saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, mayo 30, 2005

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano

Una aclaración previa: me han preguntado oralmente por qué no recomiendo en este blog artículos de las revistas jurídicas o de los libros de las editoriales más conocidas. La respuesta es que la relevancia de esos materiales "va de suyo" y está implicada por el mismo canal de publicación (como dijo McLuhan, "el medio es el mensaje"). Dicho sea de paso, los periodicos juridicos argentinos más importantes están incluidas entre los links de la columna derecha de este blog.

Mi idea es hacer, en cambio, recomendaciones de otros materiales complementarios que nos suelen pasar desapercibidos. El "filtro" que me impongo, aparte del arbitrario interés personal, es triple: nunca recomiendo nada que no sea útil, de baja calidad, o que no se pueda conseguir fácilmente.


La obra que menciono ahora es publicada desde hace más de una década por la Fundación Konrad Adenauer y recopila artículos de doctrina de constitucionalistas americanos, algo así como una treintena, divididos en dos tomos.

De natural interés para nosotros son los artículos de autores argentinos. En el tomo I publica el Dr. Ricardo Haro ("Algunas reflexiones sobre la influencia de la constitución española de 1978 en el constitucionalismo latinoamericano") y en el tomo II publican Víctor Bazán ("Los derechos económicos, sociales y culturales en acción: sus perspectivas protectorias en los ámbitos interno e interamericano"), Marcelo Augusto Madina ("Los derechos del imputado y la víctima en los tratados internacionales de derechos humanos y su conflicto en el seno del proceso penal) y Miguel Ángel Ciuro Caldani ("Razón e historia en el derecho de la integración: los casos de la Unión Europea y el Mercosur).

Del resto menciono, en el tomo I he destacado un artículo de Marco Gerardo Monroy Cabra, ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el que se rastrean los paradigmas históricos del "Concepto de Constitución". Esos conceptos del pasado se engarzan con los del futuro en otra nota que hace José Luis Cea Egaña sobre la constitucionalización del derecho en "El Estado constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurídico".

Mi par de destacados del tomo II son "El derecho humano a la paz" de Héctor Gros Espiell (ex presidente de la Corte Interamericana) y una excelente nota de la Dra. Camino Vidal Fueyo, de la Universidad de Burgos, sobre los avatares de la creación pretoriana del derecho y su justificación. El artículo se titula "El principio de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez".


Para acceder al texto del Anuario se debe seguir el vínculo a estos archivos Acrobat, cuyo contenido es idéntico a la edición en papel.

- Para el Tomo I

www.kas.de/db_files/dokumente/7_dokument_dok_pdf_6360_1.pdf

- y para el Tomo II

http://www.kas.de/db_files/dokumente/7_dokument_dok_pdf_6478_1.pdf

Los archivos incluyen el texto completo y pesan algo más de dos megas, con lo cual pueden tardar hasta diez minutos en visualizarse si no se dispone de banda ancha. También se puede hacer click con el boton derecho del mouse en el link que aparece acá y grabar directamente el archivo eligiendo la opción "Guardar destino como ... " que aparecerá en el menú contextual, para luego leerlo con el programa "Acrobat Reader". Si alguien no sabe que son los archivos Acrobat (".pdf") puede buscar información en google, preguntarle a algún conocedor de temas de compu o bien postear un comentario aquí y trataré de hacer una explicación para cerrar la brecha digital.

domingo, mayo 29, 2005

Notas de Boggiano en el site de la CSJN

Primero de todo, excusas: razones de fuerza mayor han generado un involuntario período de diez días sin posts en este blog, que espero regularizar.

Ahora sí, al tema que nos ocupa. Revisando el sitio de la Corte Suprema www.csjn.gov.ar encuentro que ahora incluye trabajos misceláneos del Dr. Boggiano. Para acceder a ellos hay que clickear en la sección "Información Institucional" y luego ir a "Artículos y Publicaciones".

Por cierto, creo que es muy bueno que los ministros pongan a disposición de la comunidad sus escritos teóricos y trabajos de doctrina.

Independientemente de ello, me ha llamado la atención el amplio espectro de trabajos de Boggiano. Incluye 35 escritos en inglés y en castellano, en formato Acrobat Reader (algunos de baja calidad de digitalización) en su mayor parte sobre derecho internacional. No se indica el lugar de publicación, y varios de ellos son evidentemente borradores o bosquejos para desarrollar algunas clases. El más curioso es, sin duda, una notita corta titulada "Argentinian Fall", que capta bastante bien el estado de desazón y perplejidad que compartíamos en esta patria en la crisis de 2001 (aunque está sin fechar, hace referencia a la idea de emitir "argentinos", lo que evidencia que fue escrito durante la brevísima presidencia de Rodríguez Saá).

Además hay -hasta donde vi- dos "intrusos" que no son de Boggiano. Uno es el comentario de Julito Oyhanarte al libro de Boggiano "Introducción al derecho internacional" (se titula "The universalist vision of the Supreme Court"). La otra rareza es que entre los documentos que se incluyen está el texto completo de "The Problem of Pain" de C. S. Lewis (es un libro clásico e interesante donde se revisa un sofisma clásico: "Si Dios fuera bueno, desearía que sus criaturas fueran perfectamente felices, y si fuera todopoderoso sería capaz de hacer aquello que desea. Por lo tanto, Dios carece de bondad o poder, o de ambas facultades". La respuesta de Lewis discurre por vincular el libre albedrío que concede el creador y el sentido vivencial del dolor que sufren los hombres).

Dicho sea de paso, no sé si a la casa editorial Harper Collins la Corte le ha pedido los derechos de edición para poner en línea el libro de Lewis . . .

jueves, mayo 19, 2005

Una nota sobre la excarcelación de Chabán

No es tan fácil elegir un fragmento "de muestra" de esta nota, como he hecho con otras recomendadas, ya que verdaderamente no tiene desperdicio. La alternativa sería copiarla y transcribirla como post, ya que todo en ella es importante, por el equilibrio por y la información que el autor maneja. Como todas las buenas piezas periodísticas, no genera convicciones ni prejuicios, sino dudas razonadas.

Me estoy refiriendo a un artículo de Mario Wainfeld, que publica hoy Página 12, y que puede leerse en el link http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-51256.html

martes, mayo 17, 2005

Sonría, lo estamos filmando (sobre un fallo por utilización de cámaras en el acceso de edificios)

"MANCINI, Guillermo Carlos c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS LIMA 355 Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (J. 31) - Expte. 4.282/2003 - Sala I de la Cámara Civil de la Capital.

He aquí un planteo de constitucionalidad de la vida cotidiana, que me parecía de resolución simple, pero que más de una vez he oido formular.

El caso fue formulado por un abogado que se negó a ingresar a un edificio privado -donde se llevaría a cabo una audiencia laboral- en el que se le exigía como requisito para ingresar ciertos controles de documentación e identidad (a los que sí accedió) y la toma de una fotografía que se registraba a través de una web cam (cámara digital informática).

La Cámara confirmó la sentencia que había rechazado el planteo, concluyendo que la exigencia impuesta al actor para su ingreso al edificio no resulta antijurídica, pues no compromete sus derechos a la intimidad y a la imagen ni infringe la ley 25.326 de protección a los datos personales.

Veamos un recorte de los puntos principales del fallo


El derecho a la intimidad se encuentra protegido por el art. 1071 bis del Código Civil y también por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y distintos tratados internacionales (art. V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, designada como Pacto de San José de Costa Rica). Se ha dicho que es "el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (Santos Cifuentes, "El derecho a la intimidad", E.D. 57-832). De ahí que, cuando la persona no sustrae algún aspecto de su vida a la mirada de los otros, renunciando así a la privacidad con relación al mismo, no es posible ya ver en esa mirada el entrometimiento sancionado por el referido art. 1071 bis del Código Civil. Y ello es lo ocurrido en la especie sub iudice. En efecto, quienes intentan ingresar en un edificio como el que aquí se trata, con oficinas utilizadas por distintos ocupantes que desarrollan actividades profesionales entre otras y donde tal ingreso es en principio permitido a todos los que cumplen las exigencias antes mencionadas, han dejado de sustraer su presencia a los demás en el ámbito de ese edificio. Al menos en ese ámbito, es claro así que el actor no pretendió mantener la suya en reserva. Y ello supuesto, la captación de su imagen no podría afectar una privacidad inexistente por su propia voluntad ni, en consecuencia, su derecho a la intimidad.

(No) es posible ver en esa captación y archivo de la imagen del actor una infracción a la ley 11.723, ya que no está probado y nada sugiere que estuviera destinada a la publicidad y a ser puesta en el comercio, como lo requiere el art. 31 de dicha ley.

El actor también había planteado que el mecanismo era violatorio de la ley 25.326, ya que la empresa no estaba debidamente registrada para la formación de archivos de datos (art. 3°). Esa alegación fue igualmente rechazada, pues -dice el fallo- "más allá de la cuestión relativa a si los datos personales comprenden los constituídos por imágenes, no mencionadas expresamente en la ley, lo cierto es que la tutela que ésta organiza se refiere únicamente a los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes (art. 1°). En tal sentido, comentando este último supuesto, se ha sostenido con razón que la ley no "rige el tratamiento de datos personales almacenados en ficheros o archivos de uso interno, personal o doméstico, porque ello implicaría inmiscuirse en los papeles privados. Sería inaceptable que una ley pretenda regular el uso de la agenda personal" (Alejandra M. Gils Carbó, "Régimen legal de las bases de datos y hábeas data", ed. La Ley, pág. 64/5; ver además págs. 51 y 130/1). También: "En cuanto a los ‘bancos’, ‘bases de datos’, ‘archivos’, etc., ‘privados’, se requiere específicamente estén destinados a ‘proveer informes’, o sea que su organización y funcionamiento tengan por objeto difundir o hacer conocer los datos registrados en ellos. Aquellos ‘registros privados’ cuyo objeto sea el tratamiento de información sin esa finalidad quedan excluídos, por tanto, de las previsiones de la ley" (Guillermo F. Peyrano, "Régimen legal de los datos personales y hábeas data", ed. Lexis Nexis-Depalma, pág. 20). Y tal es, sin duda, el caso de autos, toda vez que nada prueba ni autoriza a presumir que el archivo del sistema contratado por el consorcio tuviera como destino dar informes a terceros y no, como lo indican su propia naturaleza y las actas de asambleas supra mencionadas, obtener datos para uso interno como instrumento de seguridad."

(...) La adopción del sistema en cuestión se muestra razonable y en modo alguno contradice los fines tenidos en mira por la ley al reconocer derechos tales como la vida, la integridad personal, la libertad y la propiedad ni excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres


El fallo puede obtenerse, via Infobae-Microiuris, a través del siguiente link
http://www.infobaeprofesional.com/download/12/0041214.htm

lunes, mayo 16, 2005

Las garantías constitucionales son para todos, Chabán y María Julia incluidos

Muchas veces los juristas deben aceptar que su discurso es socialmente antipático. A veces tengo envidia de los economistas, que lo hacen con muchísima naturalidad y presteza, y envidiable eficacia. Un economista puede oponerse a un aumento generalizado de sueldos, y explica que tal medida generará una inflación que consecuentemente vendrá a licuar el poder adquisitivo del salario volviendo al punto inicial. El hecho es cierto y -esto es lo envidiable- el razonamiento es normalmente tenido por válido. Esto es: se entiende que hay sinceridad en alguien que dice: "no me opongo a que vos ganes más plata, sino que quiero evitar que la generalización de tu reclamo termine por perjudicarte.

Ahora bien, cuando un jurista expone que no se trata de la simpatía que nos puede generar o no una persona, sino de garantías que debemos preservar precisamente porque su sentido tiene que ver con su independencia de "la cara del cliente", la secuela inmediata es generalmente la renuncia anticipada -no por parte del interlocutor afectado, que hasta saría comprensible, sino de cualquier persona que se indigna de oficio- a entender la parte consecuencialista del razonamiento. Y seguidamente la imputación descalificadora, en un rosario previsible de argumentos que van desde la apostrofación sarcástica de "garantista" hasta el sonsonete de que "entran por una puerta y salen por la otra".

También habrá de decirse algo alguna vez sobre el periodismo que equipara a la "persona sujeta a proceso" con un "hecho impune", si es que el sujeto en cuestión no fue enjaulado.

Ánimo. Algo habremos hecho para merecer esto. Ya que no queda más remedio que hacer instrucción cívica, vaya una pizca del fallo que "liberó" a Chabán:

- Las medidas de coerción que se puedan adoptar respecto de una persona imputada de haber cometido un delito antes del dictado de la sentencia deben tener siempre carácter excepcional y sólo se justifican en la neutralización de los peligros aludidos: de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

- Si no se avizoran estos peligros, la privación de la libertad de las personas durante el trámite del proceso penal se torna infundada y, por lo tanto, inconstitucional por ser la interpretación "automática", iuris et de iure, de lo dispuesto en el art. 316, CPPN, contraria a la CN. Conviene volver a resaltar este punto: no es inconstitucional en sí misma la prisión preventiva; lo que es inconstitucional es una interpretación rígida de esa regla al no admitir prueba en contrario.


Dicho esto, quiero balancear la glosa con dos importantes fragmentos del voto en disidencia del Dr. Pociello Argerich. Es, parece, un voto sincero y bien fundamentado.

- “He sostenido en numerosos antecedentes que la amenaza de imposición de pena de efectivo cumplimiento, resulta un elemento de gran relevancia para presumir, conforme a la experiencia recogida, que quien recupere su libertad intentará eludir el accionar de la justicia.”

- “Entiendo que quien sabe que deberá volver a prisión, al menos en algún momento del proceso, tal vez no inmediato, lo evitará, no resultando suficiente para impedirlo condición o caución alguna.”

Estos argumentos parecen persuasivos, pero en mi criterio no llegan a ser decisivos, porque terminan estableciendo una presunción iure et de iure que transforma la prisión preventiva en condena anticipada. Lo cual puede ser especialmente gravoso en procesos que por su complejidad se insinúan de una tramitación casi quinquenal.

Finalmente, debe decirse además que sostener que la excarcelación como criterio general sí puede conciliarse con la lectura completa y compulsada en cada caso de lo que estatuye textualmente el art. 319 CPN, que dice que "podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones."

El fallo puede consultarse en el link http://www.eldial.com.ar/nuevodial/050516-0.asp

domingo, mayo 15, 2005

Otoño en Santa Rosa

Como estaba viendo la forma de subir fotos al blog -y aunque no sea usualmente muy necesaria dada la temática- aprovecho para postear esta imagen del Parque John Marshall (www.crja.com/jmp.htm) tal como se veía hoy desde la azotea de mi estudio.

Posted by Hello


Domingo. 9.38 a.m. Un moderno medio de locomoción se desplaza por la Avenida Alvear.

Habermas y Benedicto XVI, sobre los fundamentos del derecho constitucional

El diario La Nación publicó ayer dos interesantes artículos, uno del Papa Benedicto XVI y otro de Jurgen Habermas, que plantean y desarrollan una cuestión básica de filosofía del derecho.

Habermas se pregunta “si después de la completa positivación del Derecho, la estructuración del poder político sigue admitiendo una justificación o legitimación secular, es decir, no religiosa sino posmetafísica”. A lo cual Habermas sostendrá que :

“La tarea central consiste, en este sentido, en explicar, primero, por qué el proceso democrático se considera un procedimiento de creación legítima del derecho, y la respuesta es que, en cuanto que cumple condiciones de una formación inclusiva y discursiva de la opinión y de la voluntad, el proceso democrático funda el supuesto de una acep-tabilidad racional de los resultados. Y segundo, en explicar por qué la democracia y los derechos del hombre son las dimensiones normativas básicas que aparecen siempre entrelazadas desde el origen en lo que son nuestras constituciones, es decir, en lo que en Occidente ha venido siendo el establecimiento mismo de una constitución, y la respuesta es que la institucionalización jurídica del procedimiento de creación democrática del derecho exige que se garanticen, a la vez, tanto los derechos fundamentales de tipo liberal como los derechos fundamentales de tipo político-ciudadano”

Como vemos, su respuesta es la que ya conocemos a partir de “Facticidad y validez”: “la constitución del Estado liberal puede cubrir su necesidad de legitimación en términos autosuficientes, es decir, administrando, en lo que a argumentación se refiere, recursos cognitivos que son independientes de las tradiciones religiosas y metafísicas”. Cumplido ello, “no surge ningún déficit de validez que hubiera que rellenar mediante eticidad (es decir, que hubiera que rellenar recurriendo a sustancia normativa prejurídica).”


El artículo de Ratzginer plantea cuestiones similares y reivindica los afanes iusnaturalistas. Veamos dos fragmentos:

“La era contemporánea ha formulado, en las diferentes declaraciones de los derechos humanos, un repertorio de elementos normativos de ese tipo y los ha sustraído al juego de las mayorías. La conciencia de nuestros días puede muy bien darse por satisfecha con la evidencia interna de esos valores. Pero esa clase de autolimitación de la indagación también tiene carácter filosófico. Existen, pues, valores que se sustentan por sí mismos, que tienen su origen en la esencia del ser humano y que por tanto son intocables para todos los poseedores de esa esencia”

“El último elemento que queda en pie del derecho natural (que en lo más hondo pretendía ser un derecho racional, por lo menos en la modernidad) son los derechos humanos, los cuales no son comprensibles si no se acepta previamente que el hombre por sí mismo, simplemente por su pertenencia a la especie humana, es sujeto de derechos, y su existencia misma es portadora de valores y normas, que pueden encontrarse, pero no inventarse. Quizás hoy en día la doctrina de los derechos humanos debería complementarse con una doctrina de los deberes humanos y los límites del hombre, y esto podría quizás ayudar a renovar la pregunta en torno de si puede existir una razón de la naturaleza y, por lo tanto, un derecho racional aplicable al hombre y su existencia en el mundo.”


El artículo de Habermas se puede leer en este link

http://www.lanacion.com.ar/704220

y el de Ratzinger en

http://www.lanacion.com.ar/704221

sábado, mayo 14, 2005

Post 3 de 3 - Kelsen, el huevo y la gallina (primero vinieron los tribunales y después las leyes)

Dado que los jueces aplican leyes, y que las leyes son aplicadas por los jueces... ¿cuál de estas cosas habrá surgido primero?

Para responder estas preguntas -y luego del excurso sobre la justicia pampa- seguimos con lo dicho por Kelsen en el primero de estos posts, en relación a que “la centralización de la función aplicadora del Derecho precede a la centralización de la función creadora del Derecho”.

Lo sorprendente de esta afirmación es que ello lleva a Kelsen a decir que un “Estado” (en tanto ordenamiento jurídico centralizado) “se caracteriza por no exigir de modo esencial la existencia de ningún órgano legislativo. La centralización de la función judicial y la administrativa, no de la creación del Derecho, es lo que hace que una comunidad primitiva llegue a ser un Estado. La jurisdicción de los tribunales de un Estado es más antigua que la legislación de aquel Estado”.

Con lo cual llegamos a la conclusión de que las “leyes” no son sólo una especie dentro de un género más amplio llamado “derecho”, sino que también son en realidad un producto históricamente contingente en la configuración de un orden jurídico como tal. O, como decimos aquí, saber leyes no es saber derecho.

martes, mayo 10, 2005

Una excursión kelseniana a los Indios Ranqueles (post 2 de 3)

(continuación)

Siguiendo con lo dicho en el post anterior, hacemos una elipsis y vamos al siglo XIX. La conversación se desarrolla entre el General Mansilla y el chileno Juan de Dios San Martín, un lenguaraz que le sirve de intérprete mientras aquel se encuentra en contactos con el cacique Baigorrita para firmar un acuerdo de paz con los ranqueles en nombre de la Nación. Mansilla está enojado porque le han robado algunos caballos, y luego de quejarse, su informante le dice que esos hechos son comunes. Veamos pues cómo continúa ese chat.

-¿Y se castiga a los ladrones? -Algunas veces, señor. -¿Pero cuando a un indio le roban, qué hace? -Según y conforme, señor. Unas veces le pone la queja al cacique, otras él mismo busca al ladrón y le quita a la fuerza lo que le han robado.

Le hice algunas preguntas más, y de sus contestaciones saqué en conclusión que la justicia se administraba de dos modos, por medio de la autoridad del cacique y por medio de la fuerza del mismo damnificado.

El primer modo es el menos usual. 1º Porque el cacique manda averiguar quiénes son los ladrones, se descubre el hecho y se prueba, se pasa mucho tiempo; 2º, porque los agentes de que se vale se dejan seducir por los ladrones; 3º, porque este procedimiento no le reporta ningún beneficio al juez.

El segundo modo es el que se practica con más generalidad. Le roban a un indio una tropilla de yeguas, por ejemplo. Es fulano, dice por adivinación, o porque lo sabe. Cuenta el número de hombres de armas que tiene en su casa, recluta sus amigos, se arman todos, le pegan un malón al ladrón, y le quitan el robo y cuanto más pueden. Generalmente no hay lucha, porque los que van a vindicar la justicia son más numerosos que los que acaudilla el ladrón. Contra la fuerza toda la resistencia es inútil, máxime si no se tiene razón.

Hecho esto, se le da cuenta al cacique, y de lo que a título de indemnización se ha quitado se le hace parte. Este hecho hace inútil todo reclamo ante él. Es perder tiempo. El indio que vaya a decirle: -Yo le robé a Fulano diez yeguas. Me las ha quitado anoche, y cincuenta más, recibirá esta contestación: -¿Para qué robaste, pues? Robale vos otra vez, y quitale lo que te ha robado. Cuando llegaba a esta parte de mis investigaciones sobre la justicia pampa, le pregunté a San Martín: -¿Y cuando le roban a un indio pobre, que tiene poca familia y pocos amigos, y el ladrón es más fuerte que él, qué hace? -Nada -me contestó. -Cómo, ¿nada? -Señor, si aquí es lo mismo que entre los cristianos, los pobres siempre se embroman.

El descripto sistema jurídico ranquel se corresponde con lo que dice Kelsen en el ensayo citado en el post anterior. Allí leemos:

Si el ordenamiento jurídico no habilita a ningún órgano especial para determinar los hechos condición, especialmente el delito, entonces el ordenamiento jurídico acude a las partes mismas interesadas para que establezcan la existencia de los hechos en un caso concreto. (…) En estas circunstancias, si un individuo pretende haber sido perjudicado por la conducta de otro y el segundo lo niega, sigue sin quedar claro el problema esencial, que sólo puede determinarse en un orden legal primitivo descentralizado mediante un acuerdo de las partes en litigio (…) Si, careciendo de este acuerdo, un sujeto procede a un acto coactivo contra otro, no se puede afirmar con seguridad si su acto constituye una sanción o un delito en el sentido del ordenamiento jurídico, es decir, si en este caso se aplica el orden jurídico o se está violando. Por tanto, para el desarrollo técnico del derecho, el paso más importante fue el establecimiento de los tribunales. La aplicación del Derecho sólo pudo ser posible en cualquier caso mediante la centralización de esta fase de aplicación del Derecho”.

Como se ve, el sistema jurídico ranquel tiene ricos paralelismos con el derecho internacional. Por empezar, se puede decir que casi siempre el entuerto entre países se zanja por medio de la fuerza del mismo damnificado, como decía Mansilla. Y en tal caso, cuando un sujeto del derecho internacional (Estado) procede a un acto coactivo contra otro, es cierto que no se puede afirmar con seguridad si su acto constituye una sanción o un delito en el sentido del ordenamiento jurídico (internacional), o, según ponía Kelsen, si lo que ocurre es que se aplica el orden jurídico o se está violando.

(continuará …)

domingo, mayo 08, 2005

Tendencia a la centralización y derecho internacional (1/3)


Vamos a hacer un pequeño recorrido sobre este tema a partir de algunas reflexiones kelsenianas y otras criollas, en una serie de tres posts a completar en los días subsiguientes.

Dice Kelsen (en “El derecho como técnicas social específica”, ensayo incluido en “¿Qué es justicia?”) que en las cuestiones jurídicas "los órganos especiales para las diferentes funciones se van desarrollando paulatinamente. En el campo del Derecho tiene lugar el mismo proceso que en la producción económica: se produce una mayor centralización a medida que evoluciona".

(…) "Este proceso se caracteriza por el hecho sorprendente de que la centralización de la función aplicadora del Derecho precede a la centralización de la función creadora del Derecho. Mucho antes de que existan órganos legislativos especiales, se establecen tribunales que aplican la ley a los casos concretos. Este Derecho que se aplica es el consuetudinario, o sea un Derecho creado según un método específico [conforme al cual] las normas jurídicas generales se crean con la colaboración de todos los individuos que deben obedecer a aquel ordenamiento jurídico. Es un método descentralizado de crear el Derecho, que durante miles de años ha sido el único sistema de crear normas jurídicas generales.”

(…) “El procedimiento que consiste en aplicar las normas legales generales a los casos concretos supone tres fases: en primer lugar, deben establecerse los hechos condición, y especialmente el delito; en segundo lugar, debe ordenarse que la sanción prevista por la norma legal general sea aplicada al caso concreto; y, finalmente, esta sanción debe ejecutarse contra la persona responsable del delito. Estas etapas del proceso no se centralizan necesariamente a la vez. Es muy probable que históricamente la centralización de las dos primeras etapas haya precedido a la centralización de la tercera. Probablemente, al principio, lo único que se dejó en manos de una autoridad objetiva, de un tribunal, fue el establecer el hecho que constituía una violación de una ley determinada”.

Comentario: Es bueno leer estos fragmentos no como la hipotetización de lo que pudo ocurrir en el pasado, sino como una descripción plausible del fenómeno de creación de un derecho internacional sustantivo a partir del siglo XX. Y en efecto veremos que hay una incipiente centralización de la función aplicadora del derecho (Corte Penal Internacional, Corte Interamericana, Tribunales ad hoc de Nuremberg a Ruanda, etc.) pero no hay una correlativa centralización de la función creadora del derecho -la legislación trasnacional es convencional o consuetudinaria, pero no hay una superlegislatura-. Y en cuanto a las tres fases kelsenianas, está claro que la centralización ha llegado en algún caso a la segunda, pero la soberanía sigue siendo una barrera obstructiva de la tercera, pues los tribunales internacionales no pueden ejecutar sanciones contra los Estados.

(continuará...)

jueves, mayo 05, 2005

Apertura de cajas de seguridad

La noticia jurídica del día es que se autoriza la apertura de cajas de seguridad. Desde el punto de vista constitucional, ni siquiera vale la pena comentarlo. Si un extraterrestre viniera del espacio exterior, jamás podríamos explicarle por qué la garantía de la propiedad no se agravia con un embargo donde un oficial de justicia entra al domicilio y consigna los bienes en un inventario (un procedimiento intrusivo y muy poco grato, como sabe cualquiera que lo haya presenciado) y en cambio sería inconstitucional hacer un embargo sobre bienes colocados en un cajoncito alquilado a un banco. (¡como si allí hubiera una inmunidad jurisdiccional propia de un estado soberano!). De hecho, también existen “cajas de seguridad” en los domicilios, y se da la paradoja que sí sería posible embargarme algo si la caja está en mi domicilio, pero no si está en el domicilio del banco, cuando es obvio que la expectativa de privacidad en el primer caso y menor en el segundo. Obvio decir que tienen que darse los recaudos y requisitos propios de toda cautelar, cuestion que ya no es derecho constitucional sino “mero” procesal civil.

Si bien el hecho no parece tener mucha miga en cuanto a la discusión técnica (Clarín transcribe declaraciones aprobatorias de Félix Loñ que pueden leerse en
http://www.clarin.com/diario/2005/05/05/um/m-970506.htm ) sí es bueno que -cuasi sociológicamente- nos preguntemos por qué es noticia. Lo es porque pensar en el derecho no es pensar en una colección de leyes escritas, sino también en un sistema de expectativas que puede tener el hombre medio, entre las cuales plausiblemente está (¿estaba?) la creencia de que las cajas de seguridad tienen un bill de indemnidad contra cualquier intervención estatal. Y es importante que tengamos ello en cuenta también al momento de comprender por qué algunas cuestiones que son inconstitucionales desde el punto de vista técnico (en particular reglamentaciones que exceden el marco legal o exenciones de responsabilidad en casos de consumidores) no suscitan en los administrados el mismo nivel de impresión desfavorable que comparten los especialistas. Y ello genera que ante una situación crítica, los que están en condiciones de predisponer esas cláusulas constitucionales y/o abusivas, puedan “jugarse” a hacerlas de todas formas a sabiendas de lo objetables que son, si les da positivo el balance previsto luego de haber descontado los casos perdidos de quienes hagan los planteos judiciales. ¿Se entiende por qué es tan importante acercar las expectativas al derecho real a través de una intensiva labor de divulgación e instrucción cívica?

Acotación al margen: Cómo hacer títulos en “Clarín”. Cuando Clarín da una noticia controversial, “se pone” del lado de la gente, con el recurso del pronombre tácito “ellos”. Por ejemplo, esa noticia fue titulada “Insisten en que la apertura de las cajas de seguridad es viable”. ¿Quiénes?, “Ellos” por supuesto, marcando una implícita oposición con “Nosotros” (el pueblo), en una identificación simbólica con su tribuna. Si está (Clarín) muy en desacuerdo, o no se quiere hacer cargo de la información porque no tiene chequeada la fuente, empieza el título con el giro “Ahora dicen que” (Ejemplos, “Ahora dicen que Aimar pasaría al Atlético de Madrid”, “Ahora dicen que no caerán causas por corrupción”).

Posdata a la acotación: Veo que “La Nación” se ha copiado de la “tercera persona” de Clarín, pues titula “Ordenan abrir cuatro cajas de seguridad de evasores”. También incluye opiniones de especialistas en el link http://www.lanacion.com.ar/701533

miércoles, mayo 04, 2005

Un "landmark case": la Corte Suprema y el fallo sobre situación carcelaria en la provincia de Buenos Aires

Ya se sabe por los titulares de los diarios que la Corte Suprema de la Nación ordenó en un fallo de ayer (3.5.05, Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus) el cese de la detención de menores y enformos en comisarías en la Provincia de Buenos Aires y un monitoreo para solucionar a futuro el problema del hacinamiento y la superpoblación en las cárceles.

En un análisis rápido y subjetivo, pero más profundo que lo que puede hacer una crónica periodística, diremos que, por concepto y por justicia, la Corte pronunció ayer el fallo más importante de los últimos tiempos. Explicamos aquí por qué:

Considera los alegatos “amicus curiae”. En lo que constituye el primer caso donde se hace aplicación de este instituto, reglamentado por acordada del tribunal el año pasado, fueron anexadas al expediente las presentaciones suscriptar por la "Comisión Nacional de Juristas", la Organización "Human Rights Watch", la "Organización Mundial contra la Tortura", la "Asociación por los Derechos Civiles", la "Clínica Jurídica de Interés Público" de Córdoba, la Asociación Civil "El Agora", la Asociación Civil "Casa del Liberado" de Córdoba, y el "Centro de Comunicación Popular y Asesoramiento Legal".

Nace el “habeas corpus” colectivo. Dice el fallo que “pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo (del art. 42 CN), con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.” Esto también lo dicen los diarios, pero es importante adverir un corolario que tiene que ver con esto y que surge implícitamente del fallo: en estos casos se trata de una situación global, y por eso no tiene sentido discutir o exigir demostraciones de las medidas del agravio en cada caso concreto. Por eso la Corte dice que no va a a "discutir cuestiones importantes pero no esenciales, como el exactísimo cubaje de aire, dos o tres grados más o menos de temperatura u horarios de recreos y provisión de trabajo carcelario, media hora más o menos del horario de visitas, etc." y toma en cambio lo que está probado como
“situación genérica, colectiva y estructural”. Es importante lo que ello significa en el sentido de que estas acciones de clase tienen que ser juzgadas con otra lógica, lo cual puede a su turno servir como indicador de que por esta vía "colectiva" no se puede demandar nimiedades o hacer planteos minoristas que sí serían viables con la lógica del "caso a caso".

El formalismo pierde la batalla. La evasión del formalismo procesal y la dosimetría del agravio es una gran lección para los tribunales inferiores: si el más importante del país va a la sustancia y se desinteresa de los “nomen iuris”, figúrese cuanto más debiera adoptarse ese talante en las primeras instancias. También puede decirse lo mismo en cuanto a los Tribunales Provinciales, que han tenido cierta pereza en imitar a la Corte en la reglamentación de los "amicus curiae" y a veces pecan de excesivo ritualismo terminológico sobre conceptos etéreos como el del "derecho subjetivo" o son sistemáticamente reluctantes a hacer pronunciamientos cautelares como el que la CSN emite aquí.

Es una sentencia valiente. Probablemente no surja con nitidez en ninguna encuesta porque declararlo resulta vergonzante, pero no es raro oir a veces voces muy arraigadas en la (mala) conciencia popular, donde se asume la convicción de que el imputado (en el contexto imaginario "imputado=delincuente”) debe “pudrirse en la cárcel”. Reafirmar el carácter de persona de ese imputado y el mandato constitucional de que la cárcel es “seguridad” y no “castigo” para el preso demuestra el coraje cívico de una Corte que no está buscando caer simpática a cambio de mirar para otro lado cuando existen evidencias de una situación de violación a derechos constitucionales.

Federaliza un “contenido mínimo” para el derecho procesal y en particular para las excarcelaciones. Producto evidente de la pluma de Zaffaroni (indicio de ello es la invocación de Concepción Arenal y otras referencias eruditas que también aparecen en escritos de este jurista), el fallo hace hincapié en el vínculo entre derecho penal y derecho procesal penal, afirmando que “si bien no cabe duda de que los códigos procesales son materia de legislación provincial en función de la cláusula residual, la existencia de disposiciones procesales en el Código Penal y la facultad del Congreso Nacional para dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, parecen indicar que el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal, con el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante la ley.”

Por eso dice que, “sin pretensión de cancelar las asimetrías, para la prisión preventiva (que es donde más incidencia represiva tiene el derecho procesal penal) las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común para todo el territorio”.

A raíz de ello, el punto 2 del resolutorio decide “declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención” y el punto 8 exhorta “a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales”.

Abre el espectro del debate constitucional. Es probable que más del cincuenta por ciento de lo que se ha escrito y publicado en los últimos tres años tenga que ver con los ramalazos de la pesificación y con la emergencia. Se trata de temas que era imposible ignorar (incluso las tres entradas previas de este blog tienen que ver con ello) pero desde “San Luis” y “Bustos” (pesificación, “no” y “si”) hasta “Vizzotti” (inconstitucionalidad de topes indemnizatorios) quizá hemos estado mirando en esa dirección por mucho tiempo y no tenemos fallos comparables donde se atiendan otros derechos de la “primera generación”. Es particularmente revelador que los hechos que determinaron la crisis carcelaria han venido sucediendo al mismo tiempo que las retenciones de los depósitos (en realidad, desde antes de 2002), sin que se verificara un celo parecido en activar y dar curso a planteos judiciales al respecto. Cínicamente, se puede decir que hay una gran diferencia: los presos no pueden manifestarse en las calles. En cualquier caso, el fallo nos interpela y confronta con el hecho de que la dignidad de una persona tiene agravios bastante peores que una pérdida patrimonial, y ello sirve para que pongamos las cosas en perspectiva.

Afirma la excepcionalidad de la prisión preventiva. A este respecto el fallo recoge (a más de otros principios que toma del derecho comparado) reciente jurisprudencia de la Corte Interemericana, la que se suscitara a raíz de las condiciones de detención en el Establecimiento "Panchito López" del Paraguay (CIDH, caso "Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay" del 2 de septiembre de 2004). Allí se afirmó que la prisión preventiva "es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática" (parágrafo 190). Por tales razones consideró que la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el art. 7.5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos (parágrafo 228).

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Referencias

- El fallo puede descargarse, en Word, desde este link

- En una entrada previa de este blog (ver infra, lunes 18 de abril) dimos cuenta de la audiencia que celebró la Corte con las partes antes de dictar el fallo.

- Una nota de Horacio Verbitsky sobre el fallo puede leerse en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-50557.html

martes, mayo 03, 2005

Constitucionalismo en Tiempos de Emergencia - Mesa Redonda de la AIDC en Córdoba

La Asociación Argentina de Derecho Constitucional y la Asociación Internacional de Derecho Constitucional organizan una "Roundtable" sobre este tema que tendrá lugar el 24 y 25 de Junio en la ciudad de Córdoba.

El evento, probablemente el más importante de los que tendrá lugar en nuestro país este año, se dividirá en cuatro sesiones temáticas:

- Schmitt contra Dicey: ¿Están los estados de emergencia dentro o fuera del orden jurídico?
- Derecho, Política y Emergencias (Tres Perspectivas).
- Constitucionalismo y emergencias políticas, económicas y sociales en América del Sur.
- Derecho supranacional y Derecho Internacional.

Resulta de interés consignar la lectura de las "preguntas centrales" que procurará esclarecer la Mesa Redonda:

- ¿Tiene alguna implicancia para el carácter de la emergencia, el hecho de que la misma sea declarada por Ley? En otras palabras, desde la perspectiva del Estado de Derecho (Rule of Law), ¿puede el Poder Ejecutivo utilizar la legislación para crear un agujero negro legal; o es acaso la emergencia un espacio controlado o controlable por el derecho?

- Sea por su incapacidad funcional para este control, o sea porque la historia ha demostrado que no pueden confiárseles estos controles, ¿están los controles mejor situados en los órganos políticos; principalmente sobre el legislativo y el ejecutivo? ¿Son tales controles políticos indicativos de una diferencia entre una dictadura constitucional de una dictadura no constitucional?

- Para impedir que el estado de derecho se vea corroído en tiempos normales, ¿es acaso mejor evitar todo intento de imponer los controles propios del estado de derecho a la acción del poder Ejecutivo cuando hay tiempos de excepción? ¿Presupone la última pregunta una distinción entre norma y excepción, la cual se puede desvanecer con ulteriores investigaciones?

- La decisión que proclama la emergencia, ¿es susceptible de serio examen por parte del Poder Judicial? Si así no fuera, ¿son acaso las "micro" decisiones emprendidas en el curso de políticas de emergencia susceptibles de un serio examen judicial? (por caso aquellas que dicen que X es un riesgo para la seguridad)

-¿Tenemos actualmente emergencias reales?, o más bien ¿es posible que tengamos pequeños bolsones con poderes de emergencia instalados de forma permanente dentro del derecho ordinario de cada país?

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Para más información se puede consultar la página de la AADC (que figura entre los links de este blog) o escribir un mail a institutojvgonzalez@yahoo.com.ar

lunes, mayo 02, 2005

La "emergencia permanente"

Un artículo firmado por Martín Dinatale que se publica hoy en "La Nación" recoge un informe del Grupo Sophia sobre la normativa de emergencia.

Según se dice, en los últimos diez años el país declaró 19 normas de emergencia, 4 de las cuales aún están vigentes. Las áreas declaradas en "emergencia" eran económica, financiera, pública, administrativa, ocupacional, habitacional, alimentaria, sanitaria, fitosanitaria, pesquera, ferroviaria, social, educacional, energética, productiva, crediticia, de abastecimiento, del servicio de transporte y del mercado asegurador. Se agrega al respecto que "de los últimos 15 años 9 se vivieron bajo emergencia económica".

Una apostilla: Doy en pensar que eso no fue capricho o impostación del legislador, sino que ha estado reflejando hechos reales de gravedad; otra cosa es qué consecuencias admisibles deben seguirse a partir de las recurrentes "declaraciones" de emergencia, ya que por cierto las mismas trascienden en la práctica lo meramente declarativo y suelen conceder facultades amplias al ejecutivo o servir como trampolín para controvertidas restricciones de derechos constitucionales.

La nota completa, de lectura recomendada, se puede acceder en http://www.lanacion.com.ar/700746

La deuda externa... ¿atribución del Ejecutivo?

En una nota de "El dial", Walter Carnota plantea sus dudas sobre una cuestión problemática para la que no podemos dar buenas respuestas. La pregunta es por qué las cuestiones relacionadas con la deuda externa son manejadas en la práctica por el Poder Ejecutivo, cuando el art. 75 C.N. pone en Cabeza del Congreso "contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación" (inciso 4º) y "arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación" (inc. 7º).

Carnota toma nota del remanido argumento práctico de que no pueden ir a negociar "todos" los senadores y "todos" los diputados, y por eso dice que "nadie niega capacidad al Ejecutivo para entablar negociaciones" pero reafirma que el "arreglo" es congresional. Este autor opina que la "constitución económica" ha sido "secuestrada" por los Ministros de Economía y los Secretarios de Hacienda y demanda un papel "pro-activo" del Congreso en para los compromisos sobre el crédito público.

La nota se titula El congreso y la deuda externa (De "delegaciones" y de "mutaciones constitucionales") y puede leerse en

http://www.eldial.com.ar/suplementos/publico/doctrina/pu050418-d.asp
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