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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, junio 28, 2005

Libertad de expresión en Internet, según el Congreso Argentino

Miren esta Ley:

Ley 26.032

Sancionada: Mayo 18 de 2005 - Promulgada de hecho: Junio 16 de 2005

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1° — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

ARTICULO 2° — La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTICULO 3° — Comuníquese al Poder Ejecutivo.—

Dos preguntas surgen al leer esta norma. La primera es si era necesaria esa declaración del Congreso. En un post anterior sobre el fallo "Vita" he dado cuenta de que la visión jurisprudencial le aplicaba al respecto análogamente el mismo alcance que la prensa escrita. Quizá no esté de más, de todas formas, darle un respaldo legislativo.

La segunda pregunta es si no resulta excesivo el postular el amparo constitucional de la libertad de expresión a ideas "de toda índole" lo cual incluye en su literalidad expresiones discriminatorias o degradantes. Claro que, al menos en clave jurisprudencial, esa literalidad interpretativa -y el consecuente alcance de la "libertad"- debería ceder en caso de colisión de derecho que se configure en tales supuestos.

Estas preguntas pueden tener, entonces, respuestas razonables. No parece una mala ley, y es mejor que los planes omniregulatorios y detallistas que pueden ser malos aun cuando estén formulados con buenas intenciones. Pero el "modus operandi" es curioso, y ciertamente cabe preguntarse si es el Congreso el que tiene facultades para "considerar comprendido" determinado hecho en una garantía constitucional, o si ello constituye un resorte exclusivo del Poder Judicial.

Pero creo que tengo una forma de leer esta ley que permite evitar que entremos en esa disyuntiva. La misma, entiendo, tiene sentido en tanto en la práctica con ella el Congreso está derogando al respecto todas las restricciones implícitas o explícitas en normativas anteriores.

(Dicho sea de paso, ello nos pone en ascuas sobre la candorosa pretensión de que el Digesto Jurídico Argentino pueda hacer que la determinación de la ley vigente se convierta en una mera consulta al libro gordo de normas depuradas por un tecnócrata)

miércoles, junio 15, 2005

El fallo del caso "Simón" (o "Poblete"), comentado y condensado


Causa S. 1767. XXXVIII. "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-", del 14 de junio de 2005.

Como es sabido, ayer la Corte declaró la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que habían impedido la prosecución de crímenes cometidos en la dictadura militar de 1976-83, permitiendo en consecuencia la prosecución de las causas penales que estaban paralizadas desde la década del ochenta.

La mayoría está dada por siete jueces, cada uno de los cuales hace voto propio, con la disidencia de Fayt y la abstención de Belluscio.

BACKGROUND: En la imagen, el ciudadano chileno José Poblete. El y su esposa argentina Gertrudis Marta Hlaczik fueron secuestrados por el Ejército argentino en 1978. José estaba en su silla de ruedas; ella, con su bebita de ocho meses en brazos, que el teniente coronel Ceferino Landa inscribió en los registros como propia. Las Abuelas de Plaza de Mayo lograron en el 2000 que Claudia Victoria Poblete recuperara su identidad. El teniente coronel Ceferino Landa y su mujer fueron condenados a 9 años y medio y 6 años y medio de cárcel, respectivamente, en junio de 2001. Por la desaparición de la pareja están acusados los represores Julio Simón alias “Turco Julián” y Juan Antonio del Cerro alias “Colores”. Simón -alias "El Turco Julián"- fue detenido, en principio, por la apropiación de la niña Claudia Poblete pero luego el juez federal Gabriel Cavallo (hoy camarista) declaró la nulidad de las leyes de impunidad y amplió el procesamiento del ex policía bajo cargos de secuestro y tormentos al matrimonio Poblete-Hlaczik.


- El dictamen del Procurador Becerra ocupa 60 páginas. Como ya lo conocíamos desde 2002, no lo analizaré aquí.


- Impreso, el fallo de la Corte ocupa alrededor de 300 páginas. Son muchas, pero si hay al menos un fallo que vamos a leer en todo el año, éste es quizá el más importante. Y no sólo en términos “testimoniales”, sino por el rico debate de cuestiones de teoría del derecho que intersectan la decisión.

Aquí analizo y hago un comentario de los votos según su orden de aparición.

PETRACCHI: La clave está en "Barrios Altos"

- El voto de Petracchi tiene 34 considerandos y 32 páginas.

Está basado sustancialmente en la doctrina de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, a partir de lo cual concluye que "a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada".

Uno de los problemas álgidos que todos los votos tuvieron considerar eran las facultades del Congreso para anular las leyes. Petracchi resuelve el tema con un criterio pragmático, obsevando que “el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas”. Así, “en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría un formalismo vacío. Por lo demás, de ese modo se perdería de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular una declaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" sólo es apta para producir un efecto político simbólico. Su efecto vinculante para los jueces sólo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521”.

El contenido del punto resolutorio clave (recordemos que en la parte dispositiva se supone que todos los jueces concuerdan, independientemente de sus fundamentos) dice que la Corte declara "de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina."

Debe decirse que, salvo Argibay, todos los jueces (incluso Fayt) dicen expresamente, disipando alguna duda que pobría haber quedado de “Comercial Finanzas”, que la acción de inconstitucionalid definitivamente se puede declarar de oficio. Ello a propósito de que la defensa se agraviaba por la falta de legitimación de Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) para ejercer el rol de querellante en el proceso, a lo cual la Corte responde entre otras cosas que el planteo es inocuo porque el Tribunal de todos modos podría declarar inconstitucionalidades sin pedido de parte. Esto está en el considerando 11 del voto de Petracchi y en el 8º del voto de Fayt.

El detalle. Advierto una novedad de formato que adopta Petracchi: por primera vez veo un fallo de la Corte Suprema que usa notas al pie. Lo cual, creo, no significa necesariamente que las mismas queden en lo que será la publicación oficial en la colección de “Fallos”.

BOGGIANO: Las leyes son inaplicables.

- El voto de Boggiano tiene 50 considerandos y 30 páginas

Aunque toma nota de la jurisprudencia externa (ius cogens, tratados, jurisprudencia CIDH, etc.) especialmente interesante me resulta la forma en que argumenta para encontrar una fuente "propia" de la Constitución a propósito del art. 118 C.N., ya que dice que "aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallábanse fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitución Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción universal, como se desprende del art. 118 de la Constitución Nacional que contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los límites de la Nación y ordena al Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos pueden ser juzgados en la República y, cabe entender, también en otros Estados extranjeros. Y además, que esos delitos contra el derecho internacional, contra la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional, en modo que no puede verse en tal art. 118 sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos (causa "Nadel" registrada en Fallos: 316:567, disidencia del juez Boggiano)."

En cuanto a los fundamentos técnicos de su decisión, hace un argumento a fortiori. Dice que como la ley de OD excluyó de sus efectos a "los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles", de ello "se deduce, como consecuencia lógica necesaria e ineluctable", que esas leyes también excluyen los delitos de lesa humanidad, esto es, las graves violaciones de derechos humanos que lesionan el derecho internacional universal imperativo.

Luego Boggiano se cita a sí mismo remitiéndose a lo que había dicho al votar la causa "Arancibia Clavel", cuando afirmó que "no se presenta en el caso una cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahora también el convencional, codificador del consuetudinario".
Sobre estas premisas, el criterio de inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripción de los delitos de lesa humanidad "tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho interno es sólo un hecho". Además, dice, "la imperatividad de tales normas las torna aplicables aun retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden público internacional".

Si Boggiano hace todo esto, es porque su solución del caso es peculiar. No declara a las leyes inconstitucionales ni nulas, sino que dice que son inaplicables. (... "para que pueda percibirse adecuadamente la estructura lógica del presente voto cabe, en suma, puntualizar lo siguiente: a) se procesó y apresó a Julio Héctor Simón por crímenes de lesa humanidad; b) las leyes 23.492 y 23.521 son inaplicables a estos delitos porque no los contemplaron o, de ser aplicables, son inconstitucionales porque si los contemplaron violaron el derecho internacional consuetudinario vigente al tiempo de su promulgación; c) nada corresponde juzgar acerca de la constitucionalidad de ambas leyes respecto de delitos que no son de lesa humanidad, pues no se trata aquí de un caso tal; d) aquellas leyes son inaplicables a los delitos de lesa humanidad o son inconstitucionales si fuesen aplicables a los delitos de esa laya. En ambas hipótesis resultan inaplicables.")

El detalle: en uno de los considerandos finales cita a Bidart Campos, a quien llama "maestro", y glosandolo dice que "Los miembros de las fuerzas armadas están moralmente obligados a oponerse a las órdenes que prescriben cumplir crímenes contra el derecho de gentes y sus principios universales. Los militares son plenamente responsables de los actos que realizan violando los derechos de las personas y de los pueblos o las normas del derecho internacional humanitario. Estos actos no se pueden justificar con el motivo de la obediencia a órdenes superiores" (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N° 503).

MAQUEDA: El deber de punición del Estado.

- El voto de Maqueda tiene 95 considerandos y 77 páginas

Es el que tiene una estructura más organizada y propicia para estudiar el caso, ya que está dividido en "capitulos".

El capitulo I versa sobre los "Poderes de interpretación y anulación del Congreso". Allí da cuenta del debate parlamentario de la derogación y anulación legislativa y sostiene un principio de doctrina que no encuadra en la sabiduría convencional, cuando dice que "el texto constitucional y su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin duda es el intérprete último en el caso concreto pero no el único cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente". Obviamente, aquí se nota el pasado de Maqueda como legislador, en un Congreso que él mismo integraba..

Los capítulos II y III tratan respectivamente sobre el examen concreto de las leyes objetadas y el marco hermenéutico de análisis de los derechos humanos. En el IV se refiere al sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes, explicando que este se concreta "en principios que se encuentran en los orígenes del derecho internacional y que —de algún modo— lo trascienden pues no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que también atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su tipificación positiva".

Sobre esa base, en el capítulo V concluye que "la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existía —al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa— un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente —dentro de este proceso evolutivo— como ius cogens".

En el punto VI examina si los delitos denunciados en la causa revisten el carácter de delitos de lesa humanidad, y citando a un voto de Bossert dice para definir esa categoría que su "presupuesto básico común —aunque no exclusivo— es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta (...) sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción".

En el capítulo VII llega a la conclusión de que existía un "deber de punición del Estado" ya que al momento de sancionar las leyes de OD y PF "existía un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de protección de los derechos humanos constituido, en el caso, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 1° de marzo de 1984 por ley 23.054 poco tiempo antes de la sanción de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

La obvia conclusión de todo lo anterior lo lleva a pronunciar la "negación de la obediencia debida" en el punto VIII. Es interesante la lectura que hace de lo dicho por la Corte Interamericana en Barrios Altos, puntualizando que allí se declara la invalidez misma de la ley de amnistía, y no su mera inaplicabilidad a un caso concreto llevado a sus estrados, y que no sólo alude a amnistías, sino también "disposiciones de prescripción y excluyentes de responsabilidad".

En el punto IX trata la eventual incidencia en el caso del principio de legalidad. Dice que la solución incriminatoria que propugna no agravia el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no sólo estaba prevista en el derecho internacional —incorporada mediante el art. 118 de la Constitución Nacional—, sino que también constituía un delito para el Código Penal argentino. Para apoyar esa conclusión se basa en jurisprudencia de tribunales internacionales, en particular en lo que dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al resolver sobre planteos hechos por los casos alemanes de "guardianes del muro", al afirmar que las garantías de legalidad y de irretroactividad de la ley penal "podía ser interpretada para amparar acciones que vulneraban derechos humanos básicos", y lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al rechazar la excepción de irretroactividad de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,respecto de delitos cometidos con anterioridad a su sanción, considerando que "aquellas conductas ya constituían delitos de lesa humanidad, repudiados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluso en la década de los setenta" (CIDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C N° 118, sentencia de 23 de noviembre de 2004).

Finalmente, el capítulo X de su voto reafirma (como ya lo había dicho la CSN en "Arancibia Clavel") la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, donde explícitamente dice que se da la "falta de un derecho a la prescripción" e insinúa la existencia de un sistema dual de garantías ya que "los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripción no resultan necesariamente aplicables en el ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificación es el castigo de los responsables dónde y cuándo se los encuentre independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para restrigir el poder punitivo de los Estados".

Zaffaroni: inexiquibilidad de las leyes

- El voto de Zaffaroni tiene 37 considerandos y 31 páginas

Si el de Maqueda es el más util con fines didácticos, este es el más interesante para leer. Está dividido en secciones, no numeradas, a las que llamaremos acápites, cuyo título indica la conclusión a que apunta cada grupo de considerandos. Así dice primero que "las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas de derecho internacional público", para afirmar luego que "estos efectos están previstos en la ley 25.779". Tomando la terminología colombiana, dice que conformen a esa ley de nulidad aquellas serían "inequixibles", pero en su tercera premisa advierte que "el Congreso Nacional no está habilitado en general para anular leyes".

Sentado ello, pasa a analizar "las razones centrales que se dieron para fundar la constitucionalidad de esta potestad del Congreso en el caso concreto", a saber "a) el estado de necesidad en que se hallaba el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el momento de la sanción de estas leyes; b) el art. 29 constitucional, c) el derecho supralegal y d) el derecho internacional".

Con buena lógica penalista, refuta los argumentos basados en el art. 29, que son los que a mí menos me convencen en este debate. Dice que independientemente de que aquel "responde a una coyuntura histórica particular y casi referida a una persona", "las consecuencias de admitir su integración analógica serían muy peligrosas, pues una mayoría parlamentaria coyuntural podría imponer la responsabilidad y la pena correspondientes a los infames traidores a la Patria a cualquier opositor. Ante esta perspectiva, claramente no querida por la Constitución Nacional, conviene seguir sosteniendo la prohibición de analogía respecto de este texto." Agrega también que "el art. 29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, está íntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye en función del mandato constitucional y, por ende, su integración analógica siempre es violatoria del art. 18 de la misma Constitución y de las disposiciones concernientes a legalidad de los tratados internacionales incorporados a la Constitución".

También confronta los planteos iusnaturalistas. Dice que "el argumento iusnaturalista corre el riesgo de enredarse y terminar legitimando lo que la ley 25.779 quiere descalificar de modo tan radical, pues reconocer injustos o ilícitos supralegales importa admitir también justificaciones supralegales y, con ello, entrar al debate de la llamada guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional, que también era una construcción supralegal".

Después de un moderado excurso de filosofía del derecho donde desarrolla la discusión suscitada con respecto a la fórmula de Radbruch ("la injusticia extrema no es derecho") Zaffaroni corta el nudo gordiano y dice que "no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los Derehos Humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas".

En lo que hace a la médula del caso, dice que "cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurídica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convención Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo año se reconoció la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, que la sanción de esas leyes es claramente posterior a la ratificación de la Convención y, por ende, cualquiera sea el juicio que éstas merezcan, de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado, son actos prohibidos por la Convención. El ilícito internacional —del que sólo puede ser responsable el Estado argentino— lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa ratificación."

En cuanto a la Convención de Crímenes de Guerra y lesa humanidad, aprobada en Argentina en 2003, se remite al criterio de "Arancibia Clavel", donde la Corte sostuvo que esta "no hace imprescriptibles crímenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripción establecida en la ley interna no extinguía la acción
penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en función de la misma no importa una aplicación retroactiva de la ley penal."

Tal como lo hacen todos menos Maqueda, Zaffaroni dice que el Congreso no tiene potestad para anular las leyes. Hace hincapié en el argumento vertido en el debate parlamentario en el sentido de que “que sería contradictorio que el Congreso Nacional otorgase jerarquía constitucional a esta Convención y mantuviese cualquier efecto de las leyes que se pretenden anula”, observando el peligro que yace en ese criterio pues “al admitir la jerarquización de las normas constitucionales se firma el certificado de defunción de la propia Constitución. Cuando se distingue entre normas superiores y que hacen al espíritu mismo de la Constitución y normas constitucionales simplemente legales, se habilita a desconocer estas últimas para mantener la vigencia de las primeras. Este fue el procedimiento a través del cual se racionalizó el desbaratamiento de la Constitución de Weimar, sosteniendo sus detractores que si la Constitución expresa valores fundamentales, no puede admitirse que su texto otorgue garantías ni espacio político a los enemigos de estos valores, especialmente en situaciones anormales o caóticas (así, Carl Schmitt, Legalität und Legitimität, Berlín, 1933). Pero la propia experiencia nacional es muy ilustrativa en este sentido, puesto que ningún golpe de Estado argentino negó formalmente los valores constitucionales, sino que afirmaron todos que violaban la Constitución para salvarlos. Todas las violaciones a la Constitución Nacional se fundaron en una pretendida jerarquización de sus normas, incluso las que esgrimían la doctrina de la seguridad nacional y cometieron los crímenes cuyo juzgamiento obstaculizan las leyes 23.492 y 23.521”.

Llegando a la conclusión del caso que nos ocupa, Zaffaroni parte de lo que enuncia como un ”hecho nuevo”, el de "la operatividad real del principio universal" en cuanto a la jurisdicción de delitos de lesa humanidad. Toma esa consideración en términos estrictamente fácticos, pues dice que "cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía". Así, puestos en la encrucijada de de"ejercer la propia jurisdicción o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberanía nacional", dice que el asunto debe resolverse conforme a lo que enuncia como "la función esencial" de la Constitución: "la atribución o distribución del poder para el ejercicio de las potestades inherentes a la soberanía". Si no se asumiera la jurisdicción, dice, se estaría "degradando a la propia Nación a un ente estatal imperfecto y con una grave capitis deminutio en el concierto internacional".

Highton: Una opinión particular sin mucha miga para el comentario

- El voto de Highton de Nolasco tiene 32 considerandos y 17 páginas

Este voto es el menos interesante de todos. Recurre en demasía al Cut & Paste de fallos, no dice nada realmente nuevo y no entiendo por qué Highton no se avino a suscribir el voto de Petracchi en lugar de contribuir a la fragmentación en la fundamentación de los fallos de la Corte.

En descargo de Highton, debe reconocerse que todos los jueces dieron “su” fallo. Es probable que creyeran que lo histórico del caso ameritaba un voto propio, cuando me parece que deberían haber pensado lo contrario: debían haber extremado al límite sus esfuerzos para agruparse en un voto conjunto.

Como apostilla pongo el criterio técnico de Highton sobre la naturaleza de la ley de nulidad, ya que afirma que su sanción era imprescindible para “eliminar todo aquello que pudiera constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigación y punición de hechos como aquellos que son materia de la presente causa”.

Lorenzetti: La "fórmula de Radbruch"

- El voto de Lorenzetti tiene 32 considerandos y 30 páginas

El voto de Lorenzetti me parece bastante similar al de Zaffaroni, de quien incluso repite algunos párrafos.

La primera peculiaridad que presenta es que adopta un criterio evolutivo comprensivo. Dice que "quienes tomaron decisiones, legislaron o dictaron sentencias en los últimos treinta años hicieron su valioso aporte en las situaciones que les tocaron vivir. Pero en la hora actual, es deber de esta Corte, tomar en cuenta el grado de maduración que la sociedad muestra sobre la concepción de la justicia, entendida como los principios morales que aceptarían personas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperación".

El fundamento más desarrollado en este voto es el de sostener un requisito de fundamentabilidad ética de la legislación vaciado en el molde de la fórmula de Radbruch, con un iusnaturalismo de excepción: "el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional" dice Lorenzetti- "salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba retroceder ante la justicia." Es por ello que estipula que "las leyes de amnistía tienen un límite moral" dado por la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad".

Como Maqueda, Lorenzetti no descalifica la actuación del Congreso, pues dice que ese cuerpo “ha expresado un consenso sobre la necesidad de desmontar los efectos de las leyes referidas que es de un valor indudable para esta Corte Suprema, que no debe ignorar el estado de conciencia mayoritario de la comunidad en un tiempo determinado. También es necesario poner de relieve la prudencia de la norma al emplear un lenguaje declarativo pero no directamente anulatorio”. Aún así, dice que “es necesario establecer con toda precisión que, de acuerdo con nuestra Constitución, la única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de modo excluyente, la declaración de su inconstitucionalidad en un caso por parte de un tribunal de justicia”. Razona que “si se permitiera que el Congreso estableciera nulidades invocando el estado de necesidad o la coacción, se introduciría una inseguridad jurídica formidable, ya que serían numerosas e imprecisas las situaciones en las que se podría invocar presiones y necesidades, propias de la actividad legisferante”.

Argibay: la médula de la cuestión es la categoría de delitos de lesa humanidad

- El voto de Argibay tiene 17 considerandos y 15 páginas

Es el voto más breve pero no deja de ser interesante.

Afronta la definición de la categoría de “crímenes contra la humanidad” y dice al respecto que “el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental”. Esto genera muchas críticas de observadores no especializados en el sentido de que la justicia es asimétrica pues son juzgados los “militares” pero no los “subversivos”. Highton es contundente al decir entonces que “la única posibilidad de extender la imputación de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya, 1999, Capítulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275)”.

Argibay dice que la Corte no debe entrar a considerar si los delitos que se imputan en el caso son o no delitos de lesa humanidad, pues la cuestión debe ser tratada en el pronunciamiento de mérito y no una etapa inicial del proceso, donde “el encuadre de los hechos (...) no ha sido resuelto de manera definitiva sino provisional por la Cámara de Apelaciones”.

Dicho esto, y teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana en “Barrios Altos”, llega a la conclusión de que “las defensas de prescripción y amnistía no pueden admitirse, salvo que, previamente, se consiga refutar la clasificación de los hechos como crímenes contra la humanidad”, refutación que “sólo podrá ser considerada por esta Corte al revisar un pronunciamiento que no admita la revisión posterior del punto, es decir, en la sentencia definitiva”.

Como dictum, Argibay sostiene que “la modificación de las reglas sobre prescripción de manera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas”. Explica queello no viola el principio de culpabilidad, en la medida que “las normas legales sobre prescripción no forman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir, su modificación no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan. En otros términos, no se condena por acciones lícitas al momento de la comisión, ni se aplican penas más graves”. Y agrega que “tampoco hay frustración de la confianza en el derecho que corresponde asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripción de la acción penal no es una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar, mucho menos con el carácter de una garantía constitucional”.

Las importantes consecuencias de esto son evidentes y llaman la atención: Argibay dice que “resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconocía en el artículo 18 de la Constitución Nacional un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso del tiempo”.

Fayt: concepción estricta del principio de legalidad

- La disidencia de Fayt tiene 96 considerandos y 103 páginas

Es el voto más largo pero se puede leer rápido.

Por empezar, Fayt se opone a la nulificación legislativa. Dice que “si de lo que se trata es de utilizar la terminología de la nulidad con el fin de otorgarle efectos retroactivos a la aplicación de la ley derogatoria por considerar que la norma derogada se encuentra en pugna con la Constitución, es claro que esa tarea le está vedada al Poder Legislativo. Aun si se interpretara que para algunos legisladores fue mediante el propio procedimiento de formación y sanción de las leyes "derogadas" que se violó la Constitución Nacional, correspondería también en ese supuesto que sea el Poder Judicial quien lo determine respecto de un caso concreto”.

En cuanto al fondo de la cuestión, Fayt controvierte el concepto de “desaparición forzada de persona asignada a hechos como los aquí investigados”, pues ello “vulnera el principio de legalidad —art. 18 de la Constitución Nacional—, respecto de dos de las prohibiciones que son su consecuencia: (...) no responde a la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar y, además, no cumple con el requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa”.

En este doble desarrollo parece que Fayt no le tiene mucha fe al primer punto, pues sabe que hay una importante réplica al respecto y por eso dice que “ni aun admitiendo que el delito de desaparición forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra legislación interna como un caso específico del género "privación ilegítima de libertad" de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la solución variaría en modo alguno, pues la aplicación del principio de imprescriptibilidad a hechos anteriores seguiría resultando contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal.

Cabe aclarar que para Fayt estos delitos son imprescriptibles sólo desde la entrada en vigor de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y no desde algún momento anterior hipotético en el que ese principio haya pasado al ius cogens. Y que se atiene siempre al concepto clásico del principio de legalidad, sin admitir estándares diferenciados para ciertos tipos de delitos (“la jurisprudencia de la Corte -dice- ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho”).
Al considerar el eventual efecto de los Tratados en la materia, Fayt le otorga primacía al a fuente nacional, y en particular al art. 27 C.N. que determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.Es un criterio que este juez ya había enunciado en “Arancibia Clavel”, donde establecía que uno de esos principios de derecho público era el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia y que la jerarquización del art. 75 inc. 22 les daba un “rango constitucional de segundo grado”.

En cuanto empieza a llegar a la conclusión de su fallo despunta lo que me parece que es el corazón del voto de Fayt. Se trata de su creencia de que el ius cogens no sirve para mucho en derecho penal, pues “las fuentes difusas —como característica definitoria de la costumbre internacional— son claramente incompatibles con el principio de legalidad”.

También hace una a mi juicio atinada refutación del argumento que vimos antes fundado en el art. 118. Dice que allí la del “derecho de gentes” se efectúa “sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo —más allá de su indiscutible valor— se le confiere jerarquía constitucional ni —menos aún— preeminencia sobre la Ley Fundamental”. Así, le parece “exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium”.

Obviamente, habría un problema serio en el voto de Fayt si dejara de referirse a lo que dijo la Corte Interamericana en “Barrios Altos”. En líneas gruesas, hace una lectura que parte de analizar los hechos peruanos y observa que allí se trataba de leyes de “autoamnistía”, lo que le parece muy relevante para no proyectar la decisión al caso de las leyes de OD y PF. Observa que estas tienen un origen democrático indiscutible y que resulta claro que las leyes fueron el resultado de un "proceso de pacificación". Dice que las leyes argentinas no impidieron que continuaran los procesos contra aquellos a quienes la norma no exoneraba y que, a diferencia de lo que ocurrió en Perú, las víctimas podían establecer y definir la verdad de los hechos en un proceso judicial.

Es por ello que dirá más adelante que “no puede concluirse que con el dictado de las leyes de obediencia debida y punto final, el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados”.

Fayt también quiere evitar lecturas generalizadas de las disposiciones de la Convención. En este sentido, transcribo in extenso este fundamento que me parece de especial interés: “El derecho de la víctima a obtener la condena de una persona en concreto, de ninguna manera se compadece con la visión del castigo en un Estado de Derecho. El deber de investigar en modo alguno implica condenar a todos los sujetos involucrados, sin distinción de responsabilidad y sin límite temporal. En efecto, la no impunidad no significa necesariamente que todos los involucrados deban ser castigados. Si esto fuera así debería, por ejemplo, condenarse, a personas inimputables, con sólo comprobarse que con su conducta se violaron derechos reconocidos por la Convención”.

Varios considerandos de su voto se dedican a refutar el argumento del art. 29 C.N. descalificando su relevancia. Ya he referido la descalificación de Zaffaroni al respecto, y la de Fayt discurre por un camino similar. Pero le agrega un plus muy interesante: dice que allí “lo que castiga la norma constitucional es —parafraseando a Agnes Heller— la creación misma de la situación política y moral en la que la brutalidad pasa a ser moneda corriente (The Limits to Natural Law and the Parados of Evil, en Stephen Shute y Susan Hurley (eds.), On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures, 1993, pág. 149 ss)”. En consecuencia, “la única posibilidad de considerar a los subordinados abarcados por la norma, es asumiendo que ellos también ejercieron la suma del poder público. Empero arribar a esta conclusión sólo es posible incurriendo en una contraditio in adjecto”.

En cambio, hay un argumento que Fayt atiende y despacha con un solo párrafo: el de la inconstitucionalidad por irrazonabilidad de la ley penal. Dice que “en cuanto a que la ley de obediencia debida es inconstitucional por "irracional" en tanto permitió investigar la sustracción, retención y ocultación de una menor —la hija del matrimonio Poblete— y, a la vez, impide investigar e imputar a los autores de la privación de libertad, tortura y demás actos de los que fueron víctimas sus padres. La diferencia, sin embargo, bien pudo residir razonablemente para el legislador en la circunstancia de que los hechos excluidos de esa ley no podían integrar en modo alguno el tipo de acciones descripto en al art. 10 de la ley 23.049. Una declaración de inconstitucionalidad por tal motivo no se condice con su carácter de última ratio.”

Al final, Fayt hace explícita su opinión sobre el contexto de esas violaciones y la empalma con un colofón argumentativo. Estos párrafos fueron muy citados por los diarios, y es la parte en que dice que “pese al indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantías y de un derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho”. Lo contrario, dice, implicaría consagrar un “derecho penal del enemigo” y, olvidándose de que “los principios constitucionales asumidos por el derecho penal no representan nunca obstáculos", el principio de legalidad sería visto como un impedimento que el legislador procura eludir conscientemente en atención a las "complejidades" derivadas del mandato de determinación que dicho principio conlleva (cita aquí a Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo, Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, 2003/III, Buenos Aires, Fabián de Placido, pág. 239).


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Complementos

Una historia de los hechos del caso Poblete puede leerse en http://www.clarin.com/diario/2005/06/14/um/m-995457.htm

Para muestras de comentarios al fallo hechos por dos actores involucrados puede leerse el comentario de Verbitsky en http://www.pagina12web.com.ar/diario/elpais/1-52444.html y una nota firmada por Raúl Alfonsín en http://www.lanacion.com.ar/713048

"La Nación" publica dos visiones escépticas de la sentencia: la visión muy critica que hace su editorial, accesible en el link http://www.lanacion.com.ar/713052, y una mas mesurada en la columna de Adrian Ventura, en http://www.lanacion.com.ar/713068

lunes, junio 13, 2005

Visión crítica de Cassagne sobre la justicia administrativa

Siempre me ha sorprendido la desproporcionada influencia que tiene la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos como horma matriz de la forma de pensar esa materia. A ello ha contribuido una tarea doctrinaria exegética muchas veces recostada sobre el modelo de exposición del "texto comentado" que difícilmente pone en cuestión la eficacia y la constitucionalidad del sistema sobre el que se está operando.

Quiero decir esto, que debe entenderse en los estrictos términos literales en que lo pongo: no hay nada constitucional en la Ley 19.549, en el sentido de que nada de lo que allí se dice goza de tal jerarquía. Sorprende que muchas veces se identifiquen a las reglas que la ley enuncia con los principios mismos del derecho administrativo, sólo porque la letra escrita le brinda al juzgador una pátina de positividad que le permite "citar" una norma. Y en verad, si hay algún principio relevante, no puede tener otra filiación que la constitucional, y no la meramente legal. No hay un "principio" de la ejecutoriedad del acto administrativo, sino una mera regla residual que le otorga tal carácter sin dejar de supeditar su validez al examen de constitucionalidad de cada caso particular.

Dicho esto, que quede claro que la ley 19.549 es mejor que nada. Pero no puedo dejar de ver con interés la visión crítica que el Dr. Juan Carlos Cassagne plantea hoy en una nota que publica Clarín, de la cual dejo aquí un extracto:


[...] (La LNPA) obligó a todas las personas —para no perder sus derechos— a recurrir todos los actos administrativos individuales que los afectaran. Esta exigencia (en términos técnicos se denomina "regla del agotamiento de la instancia administrativa") produjo un grado de litigiosidad monumental en el procedimiento previo de acceso a la Justicia. De ese modo, los servicios jurídicos de la Administración comenzaron a abarrotarse de expedientes y hubo que designar más abogados para dictaminar en cada caso. El resultado general no contribuyó a la realización de la Justicia, dado que el promedio de los planteos a los que se hacía lugar no excedía, ni excede actualmente —en el mejor de los casos— del 1%.

[...] El nuevo principio de la tutela judicial efectiva, que hoy día tiene recepción en el Derecho Público constitucional de la Nación y que ha sido legislado, en forma expresa, en alguna Constitución provincial como la de la provincia de Buenos Aires de 1994, obliga a poner a punto nuestro sistema procesal.

[...] La solución (...) consiste en hacer potestativo no sólo el recurso jerárquico y los demás recursos administrativos sino también la interposición de las acciones judiciales (eliminando los plazos de caducidad) aunque introduciendo plazos especiales de prescripción para promover las acciones contra el Estado cuando el particular hubiera optado por agotar la vía administrativa. Con ello se compensaría la seguridad jurídica, los poderes del Estado y los derechos de las personas en un sistema más justo y equilibrado que, lejos de fomentar la litigiosidad, permitirá realizar una Justicia administrativa eficaz y oportuna.


La nota completa ("Reformar la justicia administrativa") puede verse en el link http://www.clarin.com/diario/2005/06/13/opinion/o-994493.htm

domingo, junio 12, 2005

Un inventario heterogéneo de problemas reales usado al servicio de una objetable tesis reformista

En el ápice de la ola antiprivatista -que ahora parece haber recedido un poco- había un recurso periodístico muy difundido que era el de encontrar deficiencias puntuales o casos de inoperancia o falta de prestación de servicios concesionados. La moraleja implícita en la nota era que eso era fruto de la codicia empresarial y la única solución era volver al control autogestionado de las actividades económicas "estratégicas" (que pasaban a ser todas).

El mismo procedimiento es usado ahora con otros fines. El tema central de la sección economía de "La Nación" de hoy -muchas veces he recomendado notas de este diario, que además es mi favorito, así que no me siento condicionado para controvertirlo respetuosamente- parte de un problema real y lo eleva a la categoría de impedimento determinante. Se sabe que algunos (no, muchos, ni siquiera la mayoría) municipios cobran multas sin dar garantías procesales, o sancionan tasas de dudosa legalidad. Muchas veces se trata de cuestiones para las cuales existe un mecanismo de defensa (como Coca Cola, que consiguió la revocación de las "tasas de importación" de la Rioja) o de elusión (como el simple recurso de grabar en el aviso "válido excepto Córdoba y Mendoza"), de manera que sus efectos quedan bastante acotados. Dicho esto, que quede claro -otra vez- que sí es un problema real. Y que quede claro que yo podría hacer una nota similar sobre los Estados Unidos, recopilando casos particulares, y ciertamente eso no me permitiría "demostrar" nada.

En una parte de la nota de opinión del diario, para sostener su imputación Jorge Oviedo dice que "quien visite las sierras de Córdoba se sorprenderá de encontrar una municipalidad completa en Villa Carlos Paz, otra en Tanti, otra en Bialet Massé, otra en Santa María y otra en Cosquín. Cinco en total, tras recorrer menos de 40 kilómetros. De Santa María a Cosquín hay sólo cinco kilómetros". No puedo aceptar argumentativamente, ni como recurso periodístico retórico, el tomar una situacion excepcional como si fuera representativa de la totalidad del territorio. Por lo demás, quien venga de la Europa profunda no se sorprenderá demasiado con encontrar cinco ayuntamientos en cuarenta kilómetros. Pueden verse por TV los recorridos del Tour de France, del Giro de Italia y de la Vuelta de España para darse cuenta de lo común que es esa situación.

Dejo de lado algunos problemas técnicos, como mi sensación de que Oviedo desconoce el funcionamiento de sistema "municipio-partido" que permite que en Mendoza haya sólo 18 "municipalidades" mientras que en Santa Fe hay 336 "unidades de gobierno" (otra vez comparamos peras con manzanas).

Oviedo dice que "hay demasiadas unidades administrativas en el país". La solución, propone, es una reforma del Estado. Tomando las cifras del INDEC, dice que "en total hay en el territorio nacional 1144 unidades de gobierno local del rango de municipios. Se agregan 1054, al considerar las unidades como comunas, juntas vecinales, delegaciones municipales y aun delegaciones comunales. Un total de 2198". Para incrementar el guarismo efectista de su cuenta, bien podría ponerse a reputar como unidades administrativas a los countries (objetivamente, no costaría mucho hacerlo), a los consorcios de edificios y a las desapareciadas asambleas barriales porteñas. Que si bien nunca pasaron de ser un fenómeno virtual sin manejo de poder, a Oviedo no le importaría mucho. Eso es porque el artículo presenta argumentos notablemente contradictorios: aboga por una reforma con reducciones de estructura, pero también reconoce en una parte de la nota que "en muchos casos", esas unidades administrativas (es el eufemismo que le permite sumar peras con manzanas y con semillas de peras también) "no tienen una sede y ni siquiera un teléfono". Parece un poco problemático ponerse a exigir que se reduzcan costos desde semejante dispendio.

Los que estudian historia y federalismo comparado, además, pueden dar fe de que "el peso" del Estado en la economía es independiente del "número de unidades de gobierno" que existan. Puede haber países muy estatistas con estructuras unitarias, y países muy liberales con un número elevado de estructuras atribuidas al poder local.

Lo que menos me gusta de todo es el colofón de la nota, que transcribo textual. De esas 2198 "unidades", dice, algunos consultores explican que en poco más de cien habita más del 50% de la población total. Las otras tienen enormes dificultades para tener una "escala" que justifique su existencia.

Si no entendí mal y resté bien, quiere decir esto: hay 2098 "unidades", en las que vive la mitad del país, cuya existencia es injustificada por problemas "de escala". Esa es buena lógica para un gerente de operaciones de una empresa (cuya potestad y derecho llega a incluso al extremo de cerrar la cortina y liquidar todo si se le viene en gana y se lo aprueba el directorio), pero la lógica de la administración de gobierno no es otra que la de la Constitución Nacional, que garantiza el régimen municipal sin distinguir entre "escalas" buenas y malas.

No voy a confrontar a Oviedo sobre bases normativas, porque sería muy fácil hacerlo invocando los arts. 5 y 122 de la Constitución. Sólo quiero replicar algo que ya ha observado Scott Adams con "Dilbert" sobre el funcionamiento de los consultores: su primera reacción al llegar a un lugar es centralizar todo lo que está descentralizado y descentralizar todo lo que está centralizado. Por fortuna, la Constitución es más sabia y no les deja mucho margen de acción. Porque si tomáramos por buenas las afirmaciones de los "algunos consultores que explican" y les hiciéramos caso, quedándonos con "las mejores cien" de las "unidades administrativas" existentes, el saldo de problemas nuevos doblegaría a los ahora existentes: andando el tiempo -y no mucho, ciertamente- tendríamos un fenomenal problema de eficiencia no sólo por los cuellos de botella del sistema, sino por la distancia del decisor con los problemas reales, como cuando en la Rusia comunista un burócrata determinaba con igual precisión desde Moscú el valor de un tornillo en Vladivostok y el costo de reposición del burro de arranque de la estación MIR (me tomo licencias sobre un ejemplo puesto, creo, por Carlos Alberto Montaner), o como cuando desde España se dictaban ordenanzas o directivas que obligaban al curioso -pero sensatísimo- cumplido de refrendarlas en el Virreynato con el "se acata pero no se cumple".

La nota de opinión de Oviedo puede leerse en el link
http://www.lanacion.com.ar/712225

El artículo central del Suplemento sobre este tema está firmado por Alfredo Sainz y se encuentra en http://www.lanacion.com.ar/712196

miércoles, junio 08, 2005

El "book" policial de "sospechosos de siempre" es inconstitucional

Con tantas novedades que ocurren en el circuito central del derecho constitucional (desde el fallo de la Corte Suprema que afirma la prohibición de difundir bocas de urna hasta la renuncia de Belluscio) es posible que se pase por alto una decisión importantísima que tiene que ver con derechos básicos de la persona. Fue pronunciada por la Justicia Contencioso Administrativa bonaerense, un fuero que globalmente viene mostrándose muy eficiente y activista. Y es también elogiable la actitud del Ministerio de Justicia de la Provincia, que se aviene a aceptar la medida.

Como todavía no tengo el fallo in extenso, pongo en este post la nota de Clarín que firma Fabián Debesa. No hay muchos más comentarios para hacer, salvo que cabe preguntarse cuál sería la vía procesal idónea para articular este mismo reclamo en las provincias donde la jurisdicción administrativa no tiene un tribunal especializado y sigue siendo concebida, en las leyes y en la jurisprudencia, como un "juicio al acto". Casos como este demuestran lo imperioso que es aggiornar algunos paradigmas.

Ordenan sacar de las comisarías los libros con fotos de sospechosos

Las comisarías de la Provincia no podrán mostrar fotos de sospechosos a las víctimas de delitos y deberán remitir a la Justicia los libros que contienen esos registros "informales" de presuntos delincuentes.

En un acta firmada ayer por el juez en lo Contencioso Administrativo de La Plata Luis Arias, el Ministerio de Seguridad acordó ordenar el retiro de los "registros de malvivientes" (también conocidos como "books") de las 300 comisarías bonaerenses y las más de 150 delegaciones de investigaciones de esa fuerza de seguridad.

La decisión, avalada por la Justicia, es una derivación de un recurso de hábeas data presentado por la Asociación Civil Miguel Bru para conocer cuál es la utilización que hace la Policía de los álbumes fotográficos. El derecho a conocer la utilización de los datos personales que hace el Estado está incorporada a la Constitución bonaerense de 1994.

La confección de estos registros es una vieja práctica que tiene casi 40 años: un decreto firmado en 1967 habilitó a los investigadores policiales a archivar en las dependencias copias de todas las personas que ingresan por averiguación de antecedentes (AA).

De acuerdo con los datos oficiales, cada año se realizan entre 90.000 y 100.000 expedientes por AA, aunque no todas las fichas incluyen fotos. El procedimiento actual sigue estos pasos: la Policía muestra a víctimas de robo, violación u otros ilícitos los retratos para que identifiquen al supuesto delincuente. Si figura en el álbum, los investigadores buscan la forma de llegar a esa persona para imputarle el delito.

"Es una práctica ilegal. No está contemplada en el Código de Procedimiento y por el uso de este instrumento muchas personas terminan detenidas sin motivos", explicó a Clarín el defensor de Casación Penal Mario Coriolano, quien fue convocado para la audiencia en el juzgado de Arias.

La disposición no anula otros mecanismos para identificar a sospechosos de delitos como el reconocimiento en rueda de presos o la comparación fotográfica, realizada a partir de una orden judicial y con el consentimiento de la defensa.

El secretario de Seguridad, Martín Arias Duval, fue el representante del Gobierno que firmó el acta. El funcionario aseguró que en un plazo de 24 horas los comisarios deberán enviar los libros fotográficos a las fiscalías generales. Y también se estableció que la tenencia de esta documentación en una seccional constituirá "falta grave".

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Luego de la lectura de la nota, me surge una nueva pregunta, a partir de lo que dice Coriolano. ¿Qué pasaría si efectivamente estuviera contemplada en el Código de Procedimientos? Creo que esa habilitación legal sería claramente inconstitucional si la idea es incluir en el book todos los ingresos de Averiguación de Antecedentes, que son mayormente personas que no han trascendido siquiera el umbral de la sospecha.

martes, junio 07, 2005

Laurence Tribe explica por qué no escribe más tratados

Laurence Tribe (abogado de Gore en el caso Bush v. Gore), que tiene escrito el tratado contemporáneo más importante de derecho constitucional (norte) americano, ha hecho pública su decisión de no continuar con su obra y dejar inconclusa la tercera edición.

El American Constitutitonal Law de Tribe tuvo su primera edición en 1978 y una segunda en 1988. La tercera iba a ser editada en dos tomos, el primero de los cuales apareció en 1999; el segundo no apareció hasta ahora y, según cuenta Tribe, tampoco va a aparecer.

¿Por qué Larry Tribe nos deja a mitad de camino? Es interesante revisar su explicación, desgranada en una carta a su editor (de dos páginas) y otra "carta abierta" más extensa (de dieciseis) que apareció en el último número de la excelente revista jurídica Green Bag. No es porque sus propias ideas del derecho constitucional hayan cambiado, ni porque las cuestiones constitucionales de las que se ocupa hayan perdido interés, ni tampoco es porque ahora esté en desacuerdo con la dirección que está llevando la Corte Suprema en ciertos casos.

El problema, dice Tribe, es que la enjundia y la fragmentación del debate constitucional le impiden contar con una perspectiva básica de acuerdos generales en la materia, y sin esos denominadores comunes la visión sintética y sistemática que exige un Tratado -un trabajo que organice el corpus de la jurisprudencia, que identifique y refleje críticamente las temas centrales y sus perspectivas- no puede prosperar. No puede "vender" un gran principio unificador, precisamente porque no existe.

Además dice Tribe algo más interesante: precisamente estos mismos factores que hacen que éste sea un momento especialmente malo para proponer una “Gran Teoría Unificada” son también los que hacen que sea un momento muy bueno, desafiante y estimulante, para enseñar, debatir y argumentar sobre derecho constitucional. Y presume, con algo de melancolía, que el Tratado va a ser una obra que en una de ésas sólo va a poder completar su nieta (que tiene un año).

Estoy de acuerdo en lo que dice Tribe, y lo traslado al derecho argentino. No es que yo me propusiera hacer un Tratado, y, con perdón de Badeni, que recién ha hecho lo suyo, creo que tampoco es este un buen momento para un “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”.

Tribe dice que un tratado puede ayudar en períodos en que se ha consolidado un cuerpo de doctrina judicial que demande una visión de conjunto para ser mejor apreciado, extendido o revisado. Obviamente, dice que ese no es el caso en el panorama actual del derecho estadounidense. Y yo creo que la misma situación se da en el derecho argentino. Tribe se plantea lo ímproba que hubiera sido una tratadística que se produjera al comienzo del periodo Rooseveltiano, y afirma con razón que en los puntos de inflexión, hasta tanto exista un mejor conocimiento de cómo se va a dar el reflujo de una antítesis y se sepa más sobre la dinámica que va a enfrentar a la misma tesis naciente, el intentar proclamar una nueva síntesis sería o una cuestión de mera vanidad, o una empresa manifiestamente quijotesca.

Como acotación al pie, debo aplaudir la honestidad intelectual de Tribe, que dice que ciertamente le hubiera sido muy fácil editar como tomo II lo que fue la edición anterior de su tratado haciendo algunas correcciones menores y algunas adiciones de actualización. Tiene razón: no toda exposición de jurisprudencia y doctrina es un tratado, sino que sólo lo es la que hace un corte transversal integrador y sistemático de la materia en cuestión. Si no, no hay “Tratado”.

Dicho esto, yo estoy sospechando ahora que escribo estas líneas que quizá el “Tratado” como “gran catedral gótica”, esa visión integradora y omnicomprensiva, es algo que quizá no pueda cuajar muy bien con la naturaleza y las características de lo que es hoy el derecho, o por lo menos el derecho constitucional. Mucho menos, el derecho constitucional argentino. No creo que me equivoque, ni que sea muy original, si digo que las futuras historias del derecho van a señalar un momento de cambio muy importante en estos mismos días que vivimos.

Hay una famosa glosa de Isaiah Berlin, incluida en su ensayo sobre León Tolstoi del libro Pensadores rusos, donde hace referencia a una cita del poeta griego Arquíloco, que decía más o menos que "el zorro tiene muchos trucos y el erizo uno solo, pero es muy grande". Sobre esa base, Berlin establece "una de las diferencias más profundas que dividen a los escritores y pensadores y, posiblemente, a los seres humanos en general". Esa diferencia consiste en que mientras unos, los erizos, relacionan todo con una visión central, con un único principio organizador -ya se trate de un dogma religioso, un mandato ideológico o una rigurosa jerarquía de valores-, los otros, los zorros, persiguen muchos fines a la vez, a menudo contradictorios, quizá conectados por necesidades de hecho (pero no por imperativos morales o estéticos), y por eso captan gran variedad de experiencias, trabajando más bien por acumulación que por exclusión. Pues bien: yo creo que, al menos hasta que la turbulencia constitucional post-2001 se decante y la Corte pase esta etapa que es de inequívoca transición, este es momento de zorros y no de erizos constitucionales.


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Las dos cartas de Tribe se pueden ver en formato PDF (aunque la calidad no es muy buena) en el link http://www.greenbag.org/Tribe-low%20res.pdf - existe otra versión de mejor calidad, pero "pesa" 60 megas, de manera que solo la recomiendo para los que tengan banda anchísima:
http://www.greenbag.org/Tribe.pdf

Para mi glosa de zorros y erizos he recurrido al artículo “La vuelta del zorro y del erizo” de Luis Gregorich, que fue publicado el día viernes 6 de junio de 2003 en La Nación.

domingo, junio 05, 2005

Qué es un blog

Tengo en cuenta que no todo el "gremio" jurídico está muy al tanto del concepto de "blog", del contrato de lectura que implica y de las características de este fenómeno que no es tan nuevo. Por eso recomiendo la lectura de la nota que saca la Revista "Ñ" de Clarín este sábado, que puede consultarse en este link:

http://www.clarin.com/suplementos/cultura/2005/06/04/u-988739.htm
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