saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, octubre 27, 2005

The trouble with Harriet


"Esta nominación estaba mal encarada desde el principio. El Presidente nombró a alguien cuyas calificaciones conocía solamente él, y luego se rehusó a dar acceso a los únicos documentos que le hubiesen permitido al Senado tener alguna pista sobre la filosofía judicial de la nominada."

"Si el Presidente realmente creía que Harriet Miers era la candidata más calificada para la Corte Suprema, ha cometido un terrible error en renunciar a luchar por ella capitulando ante el ala derecha" (de su partido).

"En este difícil momento, es aún más importante para el Presidente el elegir un nominado en la linea de la Jueza O’Connor, que venga a decidir cada caso conforme a los hechos relevantes y según la ley aplicable, antes que alguien que vaya a usar la Corte para perseguir una agenda ideológica"

Estas son las declaraciones de John Kerry sobre el retiro de la postulación de la propuesta jueza Harriet Miers. La verdad es que tiene razón. Varios de estos problemas ya se venían preanunciando, y una muestra de ello se puede ver en varios posts de Ius & Law, como este, este, y este donde se la parangonaba con Nazareno.

Hoy Miers renunció con una carta en la que explicaba su motivo: decía que no quería que se afectase la independencia del Poder Ejecutivo, en el que se había desempeñado, mediante un proceso de confirmación que exigiera que se llevasen a la luz documentos confidenciales.

Dicho esto, el problema con Harriet era que, mas allá de lo que dice Kerry, que no podía acreditar entidad como portadora de una iusfilosofía consistente ni solvencia jurídico-intelectual que fuera presentable para ocupar la Corte más importante del mundo. Sus méritos no parecían ser mayores que su lealtad, inadecuados para sobrevivir a un exhaustivo proceso de nominación que se hace en serio.

Se chismotea que en las audiencias preliminares del Senado, los republicanos le preguntaron quién sería su modelo de juez y ella dijo -a secas- "Warren". Los senadores se miraron entre sí, algo escandalizados, porque Earl Warren es un ícono del progresismo y está en las antípodas del modelo de juez que propugnan desde su facción. Pero uno se quedó con la duda y le preguntó: "¿usted dice Earl Warren o Warren Burger". Y ella contestó, "no, Warren Burger". Hubiera estado bien que le preguntaran por qué, ya que Burger pasó a la historia como uno de los peores Chief Justices de la Corte moderna, que boyó a la deriva mientras estuvo bajo su presidencia. En fin, parece evidente que quedó la sensación de que "mandó fruta", que dijo el primer nombre que se le vino a la cabeza, y que sabe muy poco de historia de la Corte Suprema.


En fin, hubiera sido una muy mala señal que prosperara su nominación, por sentar un precedente de modus operandi politico. Del mismo modo que la administración a veces hace una mala fundamentación "estratégica" del acto que va a dictar, motivándolo muy escuetamente de forma deliberada, con la intención de no dar muchas armas a la objeción ni al control judicial, lo que quiso hacer Bush es proponer una candidata de perfil subterráneo para que nadie la objetara demasiado... precisamente porque nada se sabe de ella.



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Recomendadísima esta nota de César Muñoz Acebes , que coincide con Kerry (no la derribó la oposición, sino el ala más conservadora del Partido Republicano) y este cable de Reuters, con mucha info sobre las repercusiones. Mas debates del tema aparecen en columnas del Post y del Times

Espero que se entienda el guiño del título. Trato de no hacer esas referencias, pero no es tampoco tan críptica. Y vean "The trouble with Harry", un Hitchcock menor, aunque eficaz y delicioso film.

UPDATE DE NOVIEMBRE 2005. Finalmente, G. W. B. propuso como reemplazante a Samuel Alito, un juez mucho más interesante. Opiniones favorables e independientes sobre él pueden leerse en este post de Ius & Law. Tiene un perfil académico más presentable (he leído una estupenda tesis de él sobre la Corte Constitucional de Italia, que sorprende por haber sido escrita a los 22 años) y si no se descubre algo oscuro en su pasado seguramente será el noveno juez de la Corte norteamericana.

miércoles, octubre 26, 2005

Rosa Parks




− El conductor del ómnibus gritó, “¿No se va a levantar?”.
− “No”, respondió ella.
− “Bueno, entonces voy a hacer que la arresten”, declaró él.
− “Puede hacerlo”, fue la tranquila respuesta.


¿Me da el asiento, señora?

El 1º de diciembre de 1955, esta señora se hartó. De regreso de su trabajo, la costurera Rosa Parks, de 42 años, se había sentado en la sección “white people” de un bus en el pueblo de Montgomery, Alabama, y se negó a pararse cuando un blanco le pidió que se fuera de su sector.

Como todas las leyes segregacionistas, el sistema era absurdo. Los diez primeros asientos del micro estaban reservados para blancos, y debían permanecer vacíos aunque no viajara ninguno y el sector “de negros” estuviera lleno. Aunque algunos choferes eran más flexibles, otros llevaban la prohibición hasta sus últimas consecuencias: el pasajero negro tenía que pagar el boleto en la parte de adelante, para luego bajarse del micro y entrar por la puerta de atrás para que ni siquiera posara sus pies sobre el sector blanco.


Parks fue arrestada y se la condenó a pagar una multa de u$s 10 , más u$s 4 por costas del proceso. Pero el hartazgo suyo también fue el de su raza. La comunidad negra de Alabama -con Marthin Luther King a la cabeza haciendo su irrupción en la escena política estadounidense- comenzó un organizadísimo y eficaz boicot al sistema de transporte público de Montgomery (capital de aquel Estado, a la sazón una ciudad de 100.000 habitantes) mientras el caso discurría por los tribunales inferiores. Al cabo, las empresas de buses quedaron arruinadas, ya que dos tercios de sus clientes eran negros.

Debe decirse que esta lucha se dio con viento a favor, ya que en 1954 la Corte Suprema había declarado que la segregación escolar era inconstitucional en el famoso caso Brown vs. Board of Education, obligando posteriormente a integrar las escuelas separadas en los Estados que mantenían aquel sistema. De este se ha dicho que es “el fallo más importante de la historia de la Corte Suprema”, “un caso que definió los valores cardinales en la interpretación constitucional de los Estados Unidos”, “el fallo del siglo” y toda suerte de superlativos de ese tenor, y en verdad ha tenido una influencia que resulta difícil exagerar.


Hasta ese momento regía la doctrina de “separados pero iguales” sentada por la Corte en Plessy, 163 U.S. 537 (1896), fallo que contó con una disidencia del juez Harlan en la que sostenía que las enmiendas de la Guerra Civil habían eliminado las divisiones raciales y que la Constitución era “ciega a los colores, y no conoce ni tolera clases entre los ciudadanos”. Aquel señor Homer Plessy, de quien no se sabe mucho, fue un pionero en la estrategia de “provocar” litigios que luego aplicaría a mayor escala la National Association for the Advancement of Colored People (una organización creada en 1909 para promover los derechos de los negros) con el fin de generar el debate público y forzar una interpretación judicial sobre cuestiones de derechos civiles. Su idea era hacerse detener ocupando un sector prohibido de los trenes de Nueva Orleans, pero al principio nadie lo notó porque era blanco en siete octavos de su árbol genealógico. De modo que tuvo que advertir a los guardias de su (parcial) condición, para entonces resistirse a la orden de expulsión y así generar el caso. Pero la sentencia de la Corte convalidó su condena, pues juzgó que considerando el fin estatal de minimizar las ocasiones de fricción racial, no había objeciones constitucionales para la segregación cuando fueran sustancialmente similares las facilidades y la calidad de las respectivas instalaciones diferenciadas.

Aunque el caso “Parks” fue el catalizador de la batalla legal, el juicio se sustanció a través de una pequeña “class action” en el que los abogados de Martin Luther King agruparon a varios imputados por la misma causa. El 5 de Junio de 1956 obtuvieron una importante victoria en la Corte de distrito, que declaró la inconstitucionalidad de la segregación por dos votos a uno.

De todos modos, el boicot siguió hasta que la Corte Suprema avaló aquella decisión, en el fallo que se caratuló “Gayle v. Browder” -352 U.S. 903 (1956)-. Emitida el 13 de noviembre de 1956, se trata de una sentencia “per curiam” que no tiene mayor desarrollo doctrinal, cita la opinión del fallo Brown y ratifica la sentencia del a quo.

Se habla de un fallo “per curiam” (por la corte) cuando una decisión no identifica a su autor. Generalmente se trata de decisorios escuetos y sumarios, como el que nos ocupa, pero también debe decirse que muchas opiniones importantes de la Corte Norteamericana fueron hechas “per curiam”, como Brandenburg v. Ohio (el caso de 1969 sobre libertad de expresión que impide la incriminación de un discurso a menos que esté directamente dirigido a incitar la realización de un acto ilegal en condiciones de inminencia, citado por la CSN Argentina en “Ponzetti de Balbín”) o como Bush v. Gore (el caso de 2001 que detuvo el recuento de votos en el Estado de la Florida y despejó el camino para la elección del actual presidente).

Dos leyendas urbanas circularon sobre el episodio de Rosa Parks (que son falsas). Una era la de que su obstinación en quedarse sentada no fue un acto deliberado de resistencia civil: tenía pies planos, se decía, y ese día estaba muy cansada. La otra versión apunta a su rol de “agente encubierta”, según la cual habría sido comisionada a tal efecto -para poder judicializar el caso sobre la condena ulterior- por la citada National Association for the Advancement of Colored People (aunque de hecho estaba vinculada a ella).

Parece que no fue así. Como ocurre con la historia misma, muchas veces los grandes giros jurisprudenciales no parten de las cuestiones que ocupan los titulares diarios, sino de pequeños actos de personas que dicen basta.


Trivia pop: Rosa Parks vs. Outkast

En 1998, Rosa Parks ya era senil, pero igual se entabló en su nombre una demanda legal que tiene algún interés, por cierto vastamente menor que los casos de segregación. Sus sobrinos, que la representaban en sus derechos, demandaron a los OutKast que habían compuesto una canción titulada precisamente “Rosa Park”. Según el planteo, el título carecía de relevancia artística alguna, pues los demandados habían reconocido en entrevistas que la letra de la canción no se refería a la demandante, y que el estribillo “Go to the back of the bus” querían aludir a otros grupos del género, que no merecían ocupar el lugar de Outkast y debían asumir su posición relegada a “la parte trasera del autobús”.

La demanda fue desestimada casi in limine, pues el tribunal que intervino (la District Court for the Eastern District of Michigan) entendió que el uso del nombre de la demandante era metafórico y constituía una manifestación amparada por la libertad de expresión. Sin embargo, afirmó también que la licencia poética tiene límites, que el público tiene derecho a conocer el contenido de la canción a través del título y que no existe una libertad absoluta en la utilización de títulos cuando los posibles consumidores puedan creer que el producto trata de otra cosa.

Ver un comentario más extenso de este caso en “El recurso a nombres de famosos para titular una canción y denominar a un personaje de cómic”, de Antoni Rubí Puig y José Luis González Rodríguez.



Rosa Park había nacido en Tuskegee, Alabama, el 4 de febrero de 1913, y murió ayer en Detroit, a los 92 años. El interesante obituario que hace el Washington Post puede leerse, en inglés, en este link.

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- En oportunidad de su cincuentenario, escribí para "El Derecho" una evocación del fallo "Brown v. Board of Education" con varias apostillas históricas. El artículo fue publicado en ese diario el 14 de Julio de 2004. En algún videoclub con mucho stock quizá se pueda alquilar la pelicula “Separados pero iguales” ("Separate but equals", 1991) que también cuenta la historia de ese caso. Se cita completo como "Brown v. Board of Education of Topeka", 347 U.S. 492 (1954) y existe una versión castellana incluida en el libro de casos de Jonathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Constitución y Derechos Humanos, Astrea, 1991.

- Ver la nota de ABC de Madrid, "La dignidad de quedarse en su sitio", en
este link y la noticia que publicó Clarín.com aquí.

domingo, octubre 23, 2005

La difusión de encuestas a boca de urna: jurisprudencia a favor y en contra.

A propósito de los comicios que se celebran en Argentina este fin de semana, me parecía pertinente tratar esta cuestión y de paso comentar un fallo de este mismo año que no todavía no fue glosado en este blog a pesar de su importancia. Pero antes, me referiré a un antecedente poco conocido en el país, que se planteó a partir de un boca de urna que fue propalado por el Canal 3 de La Pampa en los comicios de 2003.

Un precedente –federal– pampeano que había dictado la inconstitucionalidad de la prohibición

El Juzgado Federal de La Pampa había sentado doctrina en fallo del 16.04.2004 (“Canal 3 s/ Infracción Art. 71 inc. h) Código Electoral Nacional”) declarando la Inconstitucionalidad de la restricción de difundir bocas de urna en las tres horas subsiguientes al final del comicio. En ese fallo, el Juez Zabala sostuvo que si la prohibición en cuestión respondía a la finalidad de evitar la generación de expectativas de triunfos electorales indebidas, su adecuación a tal efecto no cumplía con un test de razonabilidad que pudiera demostrar su aptitud y su aplicación por tanto resultaba incoherente e injustificada.

La posición convalidatoria: el fallo de la Corte Suprema Argentina

Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación se pronunció en sentido contrario en “Asociación de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, decidido el 7 de junio de 2005. En el caso se había objetado la validez constitucional del art. 5 de la ley 268 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que también prohibía la difusión de los resultados de las encuestas a boca de urna, lo que resultó en un fallo del Superior Tribunal de la Ciudad que rechazó el planteo.

La Corte, reproduciendo en parte los fundamentos de esa sentencia, consideró que la difusión de encuestas "de boca de urna" puede interferir en quienes aun aguardan su turno para votar dentro de los establecimientos correspondientes, o en quienes por algún defecto en el comicio (cons. 13). Tuvo en cuenta allí que “para determinar hasta cuando es necesario preservar la tranquilidad del acto comicial, debe tenerse en cuenta no sólo el horario de cierrre sino la finalización efectiva de la votación. Si bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a las dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todavía estén votando si antes de ese horario llegaron a la mesa receptora, por lo que, finalizado el comicio, todavía existe un interés estatal en preservar la tranquilidad del acto eleccionario y de los electores, y sobre todo que éste no sea perturbado o influenciado con informaciones no definitivas que de alguna forma pueden llegar a quienes están votando” (Cons. 14).

La norma –dijo la mayoría - busca evitar las tensiones innecesarias por "bocas de urna" que puede generar informaciones contradictorias, como así también la confusión entre información real oficial y las meras especulaciones, que a la postre sólo sirven para dar menor credibilidad a la información oficial final si contradicen los resultados de "boca de urna" (Cons. 16).

En igual sentido, con matices, se pronuncian Fayt y Maqueda (en voto conjunto) y Zaffaroni, que comparten una importante salvedad en materia procesal constitucional: en su voto afirman que “debería declararse la inconstitucionalidad del art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en la medida en que atribuye competencia al Superior Tribunal de la ciudad para entender en causas como las acciones de inconstitucionalidad de normas locales por ser contrarias a la Constitución Nacional, las que de conformidad con expresas disposiciones federales -los arts. 116 de la Constitución Nacional y 2 inc. 1º de la ley 48- corresponden a la justicia federal.”

Finalmente, hay otro voto de Boggiano, en disidencia, que no se pronuncia sobre el fondo y rechaza el recurso por considerar que la cuestión era abstracta al momento de decidir.

La disidencia de Belluscio y Petracchi

El fallo se completa con una contundente disidencia de Belluscio y Petracchi (seguramente redactada por éste), que está sustentada en enjundiosa fundamentación.

Ese voto se apoya en la jurisprudencia constitucional norteamericana - sobre todo el fallo de la CS de los EE.UU. "United States et al. v. Play Boy Entertainment Group, Inc." (2000)- para afirmar como premisa que las restricciones a la libertad de expresión que están basadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con un “escrutinio estricto” y se presumen inválidas.

Sobre esa base, Belluscio y Petracchi llegan a validar la restricción o “veda” preelectoral, pero afirma la inconstitucionalidad de prohibir la difusión del “exit poll”. Critican la posición mayoritaria y su preocupación por la "tranquilidad" de la gente después de los comicios, afirmando que “esas prevenciones dan por cierto e inmodificable un comportamiento infantil en la población, la que, a pesar de las veces en que las predicciones de los especialistas han fallado, daría por indubitable lo que no es más que un pronóstico y se libraría a no se sabe qué clase de excesos”. No sin perspicacia, afirman además que no puede descartarse que, en ocasiones, “la existencia de esas encuestas pueda contribuir a apresurar el lento ritmo que suele caracterizar la información oficial sobre el resultado de los comicios o que, en otras, morigere el exagerado triunfalismo de algún candidato que -sobre la base del resultado de unas pocas mesas de votación- se considere ganador”.

Esta interesante disidencia concluye con una crítica al paternalismo de la autoridad, que reputa inconstitucional en materia informativa, y afirma que “la finalidad perseguida (…) no parece compatible con una visión republicana y democrática, según la cual sólo al pueblo corresponde discernir los méritos de la información que se le ofrece, sin que pueda vedársele el acceso a aquélla con la excusa de que puede contener errores”.


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He subido el fallo completo de la Corte a este link: http://falloscsn.blogspot.com/2005/10/atra-c-gbno-de-la-ciudad-de-buenos.html

UPDATE

Ver el post de Ramiro Alvarez Ugarte en http://iusandlaw.blogspot.com/2005/10/por-qu-ayer-la-tv-ofreci-tres-horas.html y el comentario del caso que se hizo hace tiempo -también en Ius & Law- en http://notasiusandlaw.blogspot.com/2005/06/limitan-las-encuestas-boca-de-urna.html

jueves, octubre 20, 2005

El despido discriminatorio como acto nulo y su consecuencia: la reposición del trabajador en su puesto

Menudo revuelo ha despertado en el ámbito de abogados laboralistas y empresarios el fallo "Greppi", aunque la repercusión se ha dado con efecto retroactivo, pues está fechado el 31 de Mayo.

Todo tiene que ver con un despido que data de junio de 2001. Ese mes, Laura Greppi, que trabajaba en Telefonica, había reenviado a sus compañeros un e-mail que llamaba a "adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas"; a raíz de ese hecho, Telefónica la despidió invocando formalmente una reestructuración aunque las explicaciones del caso hicieron referencia exclusiva a esa comunicación que en la versión patronal fue interpretada -sin mayor explicación- como un "boicot" a la empresa. Esta parte aparece bastante probada, ya que Greppi había grabado una conversación con un gerente donde se éste le comunicaba el origen de la decisión y su relación con el mail de marras.

En primera instancia, la jueza Graciela Craig, titular del Juzgado del Trabajo nº 55, aceptó el planteo de la demandante, declarando que Telefónica había cometido un acto de discriminación ideológica, violando el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo y la ley antidiscriminatoria 23.592. Craig dijo que la empresa había sancionado a Greppi “por su posición crítica respecto de Aerolíneas, o sea que fue perseguida (discriminada) por expresar su pensamiento” y sostuvo que “el intercambio de información entre compañeros de trabajo y la posibilidad de aunar voluntades en procura de una posición de repercusión social no puede ser causa de sanciones, aun cuando estas opiniones, informaciones o ideas ofendan, desconcierten o molesten”.

Con análogos fundamentos, la parte sustancial de ese fallo (ver link al pie) fue confirmada en Mayo por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con votos concordantes de los jueces Alcira Paula Pasini y Alvaro Edmundo Balestrini.


Opiniones sobre el fallo

En una nota de Infobae firmada por Paulo Méndez, que califica al fallo de "peligroso", se vierten algunas opiniones específicas sobre esta novel doctrina:



Eduardo Viñales e Ignacio Funes de Rioja, de Funes de Rioja & Asociados, aseguraron que el fallo “afecta uno de los derechos fundamentales del empleador: el de disponer la resolución del contrato de trabajo sin necesidad de invocar causa”. Agregaron que la resolución genera “una serie de incertidumbres que afectan legítimos derechos constitucionales del empleador”, dado que, según la sentencia, la empleada gozaría de un beneficio extraordinario respecto de sus compañeros de trabajo en virtud de que “ya no podría ser despedida”.

En ese sentido, el fallo plantea el interrogante sobre el marco temporario de la medida, dado que desde Funes de Rioja se preguntan cuándo el despido dejaría de ser discriminatorio. ¿Dentro del mes, del año o la protección es para siempre?.

Federico Basile, socio de M&M Bomchil, aseguró que “Greppi” confirma el criterio amplio de la doctrina y jurisprudencia sobre la aplicación de la ley 23.592, que fija medidas contra actos discriminatorios, en despidos que tienen como antecedente actos que trascienden el ámbito de las relaciones laborales.

Así, alertó sobre lo cuestionable que puede resultar la aplicación descuidada y ligera de la ley 23.592 en los casos en que “no son consecuencia de la plena convicción judicial, resultante de prueba concluyente de que el empleador avasalló los derechos que protege la ley antidiscriminación”.


Creo que esta última opinión es la más equilibrada. En el caso, la demandante había podido probar de forma bastante acabada que la actitud de la empresa -incluso posterior al despido mismo- tenía como motivación el contenido de ese mail. Es dable señalar que nunca será fácil que el trabajador pruebe tal circunstancia, ya que deberá correr con la carga de la prueba del móvil discriminatorio. Greppi, además, contaba con un dictamen favorable a su favor del Instituto Nacional contra la Discriminación. (Los detalles de esta parte de la historia pueden leerse en esta nota de Pagina/12). En síntesis: comparto las preocupaciones de Basile y, sobre esa base, no veo que pueda despuntar realmente una "industria del juicio" a partir de esta doctrina (ello haciendo la salvedad de la malhadada frecuencia con que oímos invocar ese espantajo semántico ante cualquier jurisprudencia tutelar).


Qué es "dejar sin efecto" un acto antidiscriminatorio

Por lo demás, no veo problemas en la lógica del fallo de la Cámara, que no es tampoco demasiado enjundioso en su fundamentación.

El art. 1º de la ley "antidiscriminatoria" 23.592 dice que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados."

Cierto es que, literalmente, "no existe ninguna norma que obligue a una empresa a restituir a un trabajador que no sea delegado gremial" (así se pone en la nota de Infobae) pero el ordenamiento jurídico debe aplicarse para dar pleno efecto a toda la normativa, y la ley 23.592 brinda una base normativa general que no parece objetable.

Queda claro que el citado art. 1º no se ubica como una garantía que se vincule solamente "contra el estado", sino también y especialmente, contra los particulares. Y "dejar sin efecto" el acto en cuestión, en el contexto de un despido, equivale, precisamente, a reponer al excluido por razones que se han entendido encuadradas en la ley.

En este punto no podemos dejar de plantearnos una duda obvia -aparte de las que ya señalan desde el Estudio Funes de Rioja-. En este caso, la posibilidad de reponer al trabajador está dada "en la práctica" por el hecho de que Telefónica tiene una estructura de personal permanente y de gran magnitud. Ahora bien, ¿cómo procedería un tribunal cuando el empleador fuera un empresario individual, que al momento de la sentencia ha dejado de ejercer el comercio? Ciertamente, no se lo podría obligar a contratarlo: como dice un latinajo que no quiero recordar, "el derecho se detiene ante la imposibilidad". Me parece que lo que correspondería sería una indemnización que tuviera muy en cuenta las circunstancias del caso, con todo lo vago que esto suena.


Derechos, limitaciones y remedios: la triple faz de la tutela constitucional

Desde el ámbito empresario se afirma que el fallo limita las facultades legítimas que tienen los empleadores de efectuar despidos y que viola el artículo 14 de la Constitución Nacional, pues impide el ejercicio de "industria lícita", que incluye la facultad de contratar y despedir empleados.

El problema es identificar livianamente cualquier restricción con una "violación". El derecho que tiene el empleado lo tiene conforme a determinadas condiciones que la ley establece (art. 28 C.N.), y es por eso que no tendría el derecho de fijar una jornada laboral de 20 horas.

En ese sentido, sí se limitan sus derechos, pero no toda limitación es inconstitucional y el remedio articulado para su garantía no es sino la consecuencia necesaria de la discriminación que fuera comprobada. La limitación, yendo al caso, manifiestamente no es inconstitucional cuando está tutelando derechos y valores de jerarquía superior, a más de convenios internacionales específicos.


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"Clarín" reporta hoy el caso en una nota donde dice que "el fallo se inscribe en una larga serie sobre el uso que los empleados pueden darle al correo electrónico que les provee la empresa" y puntualiza que "hasta ahora, la jurisprudencia viene siendo contradictoria respecto de estos límites". Me parece que no es el enfoque correcto para observar el caso -de hecho, la sentencia de la Cámara no alude a este punto- sino que lo más sustancioso del mismo está en la fijación de un supuesto de "estabilidad propia". Así se lo sindica desde las posiciones corporativas, aunque lo por lo dicho en la nota esta caracterización debe tomarse en su justo alcance, pues el derecho a la reposición (independientemente de la indemnización por despido incausado) debe venir vinculada a un supuesto de la ley 23.592.

El fallo completo puede leerse en el link http://www.infobaeprofesional.com/download/51/0055181.htm

martes, octubre 18, 2005

La permisión del cultivo de hojas de coca, inconstitucional cuando se autoriza por gobiernos regionales en colisión con una ley nacional

Un reciente fallo del Tribunal Constitucional del Perú declaró inconstitucionales dos ordenanzas que legalizaban el cultivo de hoja de coca en algunas zonas de los departamentos de Cusco y Huánuco y la reconocían como patrimonio cultural.

El desafío de esas dos regiones al gobierno central tiene explicaciones obvias, ya que se trata de las zonas con más actividad cocalera.

La prohibición de hacer ese cultivo fue finalmente adoptada por el Perú como medida de freno al narcotráfico. Cabe recordar que según las Naciones Unidas, de las 50.300 hectáreas de cultivos de hoja de coca existentes en el país, alrededor de 10.000 son consideradas legales y son compradas a los campesinos por la empresa estatal Enaco para elaborar mates y darle uso medicinal como parte de la tradición andina. El resto, según las autoridades peruanas, es destinada al narcotráfico.

Aspectos técnicos del fallo

El Estado peruano, que demandó la inconstitucionalidad, argumentó que desde el punto de vista “técnico” las ordenanzas de Cusco y Huánuco son inconstitucionales porque “en un país unitario aunque descentralizado” solamente el Instituto Nacional de Cultura tiene la facultad de declarar patrimonio cultural de la nación a la hoja de coca. Y si se trata de darle la categoría de recurso natural, es el Congreso el que debe establecerlo, ya que solo el Estado es el que pueden regular estas competencias y no se pueden crear “miniestados” con normas regionales.

Un Tribunal que objeta -de lege ferenda- la política del Estado

El fallo del TC le da la razón al Estado, estrictamente sobre esas bases “técnicas”. No obstante, se extiende en un generoso “obiter” y exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional.

En ese sentido, señala que llama la atención el hecho que el Estado concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial de una de las materias primas de pasta básica y la cocaína (hoja de coca) y en la tipificación y sanción penal de dicho delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el amoniaco, el ácido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc.

En curiosas palabras señala que “no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el tráfico ilícito de drogas (TID) sólo se dirija contra uno de los estadíos que permite su perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos”.

Sorprende esa categoría de la “inconstitucionalidad semiplena”, meramente testimonial, aunque no me parece mal que el juzgador haga este tipo de consideraciones. En cualquier caso, remito a la lectura in extenso del fallo para que el lector se forme su propia opinión.

Luego de un detenido análisis de la problemática, el TC encuentra que es evidente que desde hace siglos el uso tradicional de la planta de coca forma parte de la identidad cultural de los pueblos origirarios del Perú. Al cabo, el Tribunal comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido dicho uso como patrimonio cultural inmaterial de la nación.

Por esta razón el TC exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N° 28477. En igual sentido, exhorta al Instituto Nacional de Cultura (INC) a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

La cuestión en Argentina

Por último, una apostilla. En Argentina la cuestión está resuelta en la Ley de Estupefacientes 23.737, que contempla expresamente la situación, teniendo en cuenta que se trata de una costumbre ancestral en las provincias del Norte. El art. 15 dice textualmente que “La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes”. Pero no me queda claro qué sucede con el cultivador, ya que la exención no aparece enunciada a su favor.

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El fallo del TC de Perú, que como siempre se despacha con considerandos muy ricos y sustanciosos sobre aspectos diversos de Teoría Constitucional, se puede leer en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/0020-2005-AI%200021-2005-AI.html

La crónica del Diario “La República” de Lima, en el link http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=90158&fecha_edicion=2005-09-28

Glosario: "lege ferenda" quiere decir "la ley deseable", por oposición a "lege lata", la "ley existente". Cuando un jurista habla "de lege ferenda", está hablando como un hipotético legislador proponiendo o evaluando reformas, y no como un juez que debe aplicar la ley vigente.

lunes, octubre 17, 2005

Las "amonestaciones colectivas", agravio al principio de culpabilidad

Se puede leer hoy en La Nación una nota donde desde Santiago del Estero se reporta lo siguiente:




"Gran malestar vive la comunidad educativa del Colegio Hermano Hermas de Bruijn, ante la resolución del letrado Juan Jorge, titular del Juzgado del Crimen de 5a nominación, que hizo lugar a una medida cautelar presentada por los padres de una alumna de dicha institución para que pueda portar la bandera, a pesar de que fue sancionada con 20 amonestaciones."

En el caso, fueron sancionados todos los alumnos de un curso de la escuela por un hecho donde se arrojó pirotecnica en un salón, de lo cual resultó la rotura de un vidrio.

El pequeño detalle es que esas 20 amonestaciones no son ni más ni menos que "amonestaciones colectivas". En Argentina se llama así a las que -con lamentable frecuencia- se aplican indiscriminadamente a todo el curso o a todos los presentes en el momento y lugar de los hechos, ante la imposibilidad de determinar el autor de la transgresión.

A más del evidente agravio al principio de culpabilidad, que debe dirigir todo procedimiento sancionatorio, esta forma de sancionar implica una inducción a la delación por parte de la autoridad escolar, que lejos de aplicar el principio de duda impone una sanción deliberadamente desproporcionada para ver si los que no están involucrados en el hecho denuncian al autor y sus partícupes.

El cronista, que aparentemente simpatiza con ese procedimiento, expresa sus perplejidades y manifiesta que:


Entre los alumnos sancionados se encontraba quien hasta este episodio era la abanderada del colegio, privilegio que perdió luego de las amonestaciones, según el reglamento interno de la institución.

A dos meses del hecho, los padres de la alumna sancionada presentaron un recurso de amparo ante el Juzgado del Crimen. En él solicitaron que se dejaran sin efecto las amonestaciones a los alumnos, a pesar de que en los recursos de reconsideración que fueran enviados al Consejo Escolar estos padres, junto con los demás, habían admitido que sus hijos merecían ser sancionados. Como medida cautelar los padres solicitaron que se restituyera a la alumna a la Comisión de Alumnos Portadores de Banderas, ya que por las amonestaciones perdía ese honor", indicaron las fuentes.

El titular del juzgado de quinta nominación, Juan Jorge, hizo lugar a la medida. Esto causó un gran malestar en toda la comunidad educativa de la institución, una de las más prestigiosas de la provincia.

Los directivos y docentes del Colegio Hermas manifestaron que esto trae serias dificultades en la tarea diaria, y se plantearon algunos interrogantes que fueron recogidos por LA NACION: ¿por qué las instituciones escolares no gozan de autonomía en este tipo de cuestiones?; ¿por qué los padres no respetan las normativas reglamentarias y de convivencia?; ¿cómo hacemos para hacer valer el reglamento del colegio si cada decisión que tomamos es potencialmente judiciable?; ¿qué ocurre en la justicia criminal, que se ocupa de estos temas, resolviendo este amparo de manera rápida, habiendo tantos casos resonantes que todavía no encuentran justicia?

Consultado por LA NACION, el juez Jorge afirmó que solamente se hizo lugar a una cautelar, sin que se resuelva aún la medida de fondo. "Lo único que hice fue dar curso favorablemente a la cautelar presentada por los padres de esta alumna, en la que me planteaban el hecho de que la colectividad de la sanción afectaba a su hija en el hecho de ser abanderada. Una vez planteado el hecho, las distintas partes acercaron sus testimonios. La resolución final la dictaré en el curso de esta semana", manifestó el magistrado.


En lo que sigue, quiero responder algunas de las preguntas que se plantean en la nota. Desde luego, las escuelas no tienen autonomía para imponer sanciones desproporcionadas o arbitrarias. El grado de revisión puede estar sujeto a diferentes baremos, y sólo deberían revocarse las sanciones que no resistan un examen mínimo de razonabilidad. Por tal razón no hay problemas en "hacer valer el reglamento", sólo que eso no se puede hacer de cualquier manera. Pero no hay que escandalizarse por esa "perdida de autonomía", porque nadie es autónomo "contra" la Constitución Nacional.

Por qué las amonestaciones son judiciables

Desconozco si la competencia para recurrir en Santiago del Estero compete a los tribunales penales o a los administrativos, pero lo cierto es que las garantías procesales establecidas en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica -de rango obviamente superior a cualquier normativa administrativa o constitucional- deben aplicarse también al procedimiento sancionatorio escolar.

¿Por qué? Pues si se lee esa norma se verá que esas valen "para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". La idea es que todo aquello que comporta una sanción, por más que no sea penal, es un procedimiento que debe atenerse a estas pautas.

Una conclusión similar ha sido sostenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Özturk”, interpretando una norma análoga a la de la Convención Americana (el art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos). Allí la Corte de Estrasburgo dijo que sería contrario al objeto y al fin del artículo 6, que garantiza a los “acusados” el derecho a un tribunal y a un proceso equitativo, el permitir que un Estado sustraiga al imperio de ese texto toda una categoría de infracciones por más que las considere como leves1. El TEDH razonó allí que si los Estados parte pudieran evadir a su arbitrio el cumplimiento de las garantías judiciales de la Convención por la vía de calificar una infracción “administrativa” antes que penal, “la aplicación de estas se encontraría subordinada a su voluntad soberana” 2.

Esta doctrina ha sido receptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del “Tribunal constituciona del Perú” (2001). Allí se dijo que las “Garantías Judiciales” del art. 8 de la Convención Americana constituían no un minimum para los “recursos judiciales en sentido estricto”, sino “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales”, inclusive en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. En todas ellas, –y a fortiori en un procedimiento contravencional, podría decirse–, “el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”.3

En ese orden de ideas, la Corte sienta allí un principio que inequívocamente determina la aplicación de las “garantías” del art. 8 al procedimiento contravencional, pues reconoce que

“… si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.”

Y en otro caso del mismo año (270 trabajadores vs. Panamá), la Corte Interamericana dijo en relación al art. 9 de la Convención, referente al principio de legalidad penal, que
“los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.”4

Queda claro que –aún cuando la Corte se refiera allí a otra cláusula del Pacto– si se tiene en cuenta el in fine del fragmento citado, el argumento es válido también para las garantías del artículo 8, que (vale recordarlo) son éstas:

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.



Notas

(*) El artículo de la Nación, firmado por Leonel Alberto Rodriguez, está en el link
http://www.lanacion.com.ar/748275
1 Corte EDH, Oztürk c. Turquía, 21 de febrero de 1984, pfo. 54.
2 ibídem, pfo. 49.
3 Corte IDH, “Caso del Tribunal Constitucional” (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano Vs. Perú), 31.01.2001, cons. 68 a 70, passim.
4 CorteIDH, Caso Blanco Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá), sentencia de 2 de febrero de 2001, cons. 106.

--- UPDATE 2006.---

Parece que la historia tuvo un final feliz, y las amonestaciones fueron revocadas por la justicia. No tengo un resumen fiable de los argumentos del juez, pero la noticia puede leerse en este link del diario "El liberal".

miércoles, octubre 12, 2005

Imputación de responsabilidad civil al administrador de una página web por expresiones injuriosas contenidas en los foros publicos de su sitio

Así se titula el comentario a fallo que hice hace un tiempo y que ayer publicó el diario “El Derecho”, a propósito de sendos fallos de la Sala 1ª de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy y del Superior Tribunal de Jujuy en los que se condenaba al administrador del sitio Jujuy.com por daño moral.

La demanda se basaba en los comentarios injuriosos que estaban publicados dentro de la sección del “libro de visitas” del sitio, y los fallos de marras establecieron una importante indemnización entendiendo que su responsabilidad era objetiva (art. 1113, 2da. Parte, 2do. párrafo del Código Civil) y dada por “por el riesgo o vicio de la cosa”.


¿Es Internet una “cosa riesgosa”?

En esa nota afirmo que el problema con esos fallos, más que su decisorio de condena, es la carencia de un encuadre sólido de la cuestión. Para llegar a esa conclusión se dice en los fallos que la responsabilidad surge de una “cosa riesgosa”, la “energía informática”, por ser ésta “susceptible de apropiación y de valoración económica”, nota que le asigna para extender al caso la equiparación que realiza el artículo 2311 del C.C. (“Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”.)

Aparte de abordar otras cuestiones relacionadas y hacer referencias al derecho que ampara al desarrollador en los EE.UU., sostengo que la analogía es forzada para nuestro derecho y no tiene un sustento real, ya que el concepto de “energía informática” no se define con mayor precisión. Si se tratase de los bits de información (del código html) que son decodificados por la máquina al exhibir el sitio web, estos no son “susceptibles de apropiación” pues, a diferencia de un voltio, que se extingue con el uso de la energía en el punto de destino, los archivos de cada página están alojados en una computadora central (servidor) automatizada para transferir su contenido a todo usuario que ingresa al sitio -pero éste no lo consume ni puede “apropiarse” del sitio-.
Además, planteaba en el comentario una suposición a simili: “si Ticio es el dueño de una pared donde alguien –no identificado- ha escrito expresiones agraviantes, ¿es Ticio responsable reflejo como dueño de una “cosa riesgosa”?. La respuesta, obviamente negativa, sirve para que advirtamos algo importante: no todo lo que puede ser usado como medio para la consumación de un daño es de por sí una cosa “riesgosa”.

Un problema no resuelto en nuestro derecho

Admito allí que la cuestión puede depender de otros factores –que allí están más explicados y no vienen al caso en este breve resumen bloguero- y que seguramente es prematuro especular sobre cuál será el encuadre jurisprudencial que en definitiva habrá de imponerse. Sin embargo, creo que el encuadre no puede excluir la ponderación de los criterios jurisprudenciales establecidos en la jurisprudencia constitucional sobre libertad de expresión, más teniendo en cuenta lo que dice la reciente ley 26.032, por la que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Lo cual, por cierto, no importa propiciar un bill de indemnidad para la web, ya que un mensaje o información que sea propalado por esa vía puede acarrear responsabilidades ulteriores para sus difusores culposos o dolosos, ante su contenido inexacto o agraviante.

miércoles, octubre 05, 2005

Julio Comadira (1949-2005)


Ayer falleció a los 56 años Julio Comadira, destacado administrativista argentino -para más datos, bahiense de nacimiento- , que casualmente estuvo en "mis" dos facultades -Universidad Austral, ahora, Universidad Nacional de La Plata, antes- y a quien nunca conocí personalmente.

Cuando empecé a estudiar derecho administrativo yo era más "gordillista", y el gusto por el análisis de Comadira me llegó tarde y, como dije, sólo de leídas, a partir de "La anulación de oficio del acto administrativo" (libro que a partir de su tema específico sirve para profundizar sobre los aspectos centrales de la teoría del acto) .


Para recordarlo con links, recomiendo bucear en el último artículo que publicara, un conciso e instructivo resumen sobre la cuestión de los decretos de necesidad y urgencia aparecido en "La Nación" el 25.8.05, que puede leerse haciendo click aquí, y también descargar desde el sitio de la Sindicatura General de la Nación -para los que estén interesados en cuestiones de control público- el texto comentado "institucional" de la ley 24156 que preparara Comadira en PDF, al que se puede acceder desde este enlace (requiere acrobat) .
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