saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, marzo 31, 2006

No sos vos, soy yo: Alperovich contra Callejeros

Este post, de título engañoso que se explica al final, requiere que vayamos viendo el caso punto por punto

- El grupo "Callejeros" habia planeado un show en Tucumán, que se anunció hace unas tres semanas, y ya tenía ayer las localidades agotadas para la actuación. En ese contexto, entró a tallar la presión de los padres de las víctimas de Cromañón, que iban desde el repudio formal hasta la amenaza de muerte al líder de la banda.

- A partir de ahí, la Municipalidad de Tucumán comenzó a plantear una progresiva posposición de las exigencias de seguridad para el show. El pliego de requisitos "ad hoc", nunca antes postulado para similares eventos (artisticos, deportivos, politicos) que se realizaron y se siguen realizando en el mismo lugar (el estadio abierto del club Central Cordoba) demandaba ensanchar las puertas de salida y de proveer la disponibilidad de 350 baños químicos.

- No se precisa ser muy suspicaz para conjeturar que lo mas probable es que la razon subyacente (un detour de pouvoir) de esas exigencias fuera no la seguridad sino la secreta esperanza de que los organizadores desistieran voluntariamente de realizar el show. Pero estos, aun con quejas y algun grado de incertidumbre, se avinieron a lo solicitado y prometieron que cumplirian con lo requerido.

- Ante el peligro cierto de que las exigencias fueran efectivamente cumplidas, surgió un argumento lassallesco, proveniente de los factores reales de poder. Al salir de una reunión con el Ministerio del Interior (supongo que para otros fines), y abordado por los periodistas, el gobernador Alperovich dijo que Callejeros no iba a actuar en Tucumán. Leo de La Gaceta de esa provincia:

“Callejeros no actuará en Tucumán. Es una decisión tomada y nada me va a hacer cambiarla”. Con estas palabras, el gobernador José Alperovich se refirió ayer, en Buenos Aires, a un tema que generó polémica. Consultado por los medios capitalinos, el primer mandatario se mostró enérgico. “Fueron muchas las razones que me llevaron a cancelar este recital, y entre ellas, el pedido de los padres de los chicos fallecidos que fueron a verme”, aseguró.

Alperovich, además, dijo que no estaban dadas las condiciones de seguridad. “¿Cómo controlo a 16.000 chicos? No tiene sentido. No hago referencias a si está bien o mal que toquen; lo que afirmo es que no van a hacerlo en Tucumán”, remarcó.

¿No debería ser una decisión del municipio?, se le consultó. “Yo soy el gobernador de la provincia de Tucumán y decidí que el espectáculo no se haga. Debo velar por la seguridad”, dijo.


No tengo aquí la intención de criticar a Alperovich, ni la de puntualizar (como sí se ha hecho en varios lados) de que la prohibición parece ser muy ad hominem, ni la de subrayar que se está restringiendo el ejercicio de derechos constitucionales a quienes no están impedidos de hacerlo ni han sido objeto de condenas ni cautelares que los inhabiliten.

Tampoco me parece necesario extenderme mucho sobre una idea lateral que ha sido menos refutada como descalificación: el hecho de que los organizadores van a hacer con ello un negocio. Seguro, y tienen toda la razón de hacerlo: los derechos que la constitución garantiza no se limitan a las actividades altruistas de los hombres, y la libre expresión arancelada merece tanta tutela como la libre expresión a beneficio (dicho sea de paso, esta regla también debe usarse al revés, poniendo la lupa sobre los condicionamientos, puesto que muchas veces vemos que a los espectáculos que tienen un matiz caritativo se les hace la "vista gorda" en cuanto a los requisitos de seguridad, porque el fin justifica los medios, y así terminan pasando cosas como el episodio de la locomotora que mató a seis personas en Uruguay. Muchos de ellos, además, y aquí hay un omissis significativo, son a parcial beneficio, y dan a las instituciones prestanombres el 8 o 10 % de la recaudación)

Lo que me parece más importante es mostrar, a partir de esta anécdota, algunas cosas que exceden a Alperovich, a Tucumán, y a Callejeros, que dan un panorama preliminar de nuestra actitud frente a la ley, y que nos incumben a todos.

Un dictum

- Es curioso que mientras los constitucionalistas nos pasemos hablando del fallo "Rivademar", explicando el art. 123 de la Constitución y reivindicando el ideal -conceptual y técnico- de la autonomía municipal, en nuestros telediarios televisivos se haya tomado como perfectamente natural este hecho. Queda claro que la habilitacion de locales para reuniones es un tema de autonomia municipal pura y dura, de modo que el gobernador no debe tener decision alguna, como no sea opinar al respecto.

- Es penoso, y ciertamente revelador de nuestra pobre cultura cívica, el hecho de que los medios hayan reportado mayoritariamente sobre la cancelación del show ... porque el gobernador dijo que estaba prohibido.
Aparte de que según vimos, era autoridad incompetente (tanto para prohibirlo, como para autorizarlo), lo que un jurista debiera preguntarse era cual fue el acto estatal (decreto o resolución, precedente, concomitante, o posterior) al anuncio, en el que se dio forma jurídica a la prohibición. Lo he buscado, pero hasta ahora no lo he podido encontrar, ni me parece que pueda encontrarlo, por la sencilla razón de lo difícil que debe ser encontrar la forma de trasuntar el espiritu de lo dicho por el gobernador en palabras menos contundentes que estas: Art. 1°. "Prohíbase en lo sucesivo la actuación del grupo denominado Callejeros en todo el territorio de la Provincia".

- Ey, no es un achaque para los periodistas, digo que esto revela cuáles son nuestras implicitas asunciones sobre la forma de producir el derecho. El efecto de cosa juzgada del dictum in voce de Alperovich fue técnicamente ejecutorio: al oír de primera mano cuál era la decisión politica de la autoridad provincial sobre el punto, el organizador asumió que la prohibición era un hecho consumado, y ya está devolviendo la plata de las entradas. Dice que va a demandar a los padres, me parece, con improbable éxito.

- Debe reconocerse que el gobernador no dio una decisión desnuda de motivación: dijo que no estaban dadas las condiciones. Me pregunto cuáles condiciones, y cuál seria el fundamento normativo -positivo- de las mismas. Así dicho, parece una explicación que reposa preponderantemente en la voluntad del principe. Advierto, otra vez, que Alperovich no hace mal en asumir esa responsabilidad, especialmente si toma nota de algunas peculiares visiones del Derecho Administrativo que se hacen desde la mirada penalista, a propósito de la misma causa “Cromañón”, de las que nosotros dimos cuenta en un post de diciembre.

Por qué Alperovich puede hacer lo que hace

- Lo más perturbador de todo es que, al cabo, una autoridad -de cualquier provincia- sí tiene a mano siempre una fácil vía lateral para impedir que se haga un evento, sin prohibirlo. Como no hay policías municipales importantes (y debiera haberlas si es que quisiéramos tomar la autonomía municipal en serio), es la Provincia quien tiene el "factor real de poder" para proveer la seguridad de una reunión. Entonces, le basta con mandarle un télex al Municipio, y al organizador, diciéndole que por razones operativas su Policía "no puede garantizar la seguridad" del evento.

- Nada puede objetar el particular, ni el municipio, porque la inderrotable lógica de ese subterfugio es la misma a la que acuden quienes quieren cortar amarras de amor con sus cortejantes, de un modo más o menos civilizado y sin dar mayores explicaciones. Porque lo que la provincia les dice, o les puede decir, es muy simple: no sos vos, soy yo.


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CommentarIUS, un blog afín, trata hoy el mismo tema en este post, pero analizándolo desde el punto de vista de la censura. Sigan sus links internos y post previos, todos muy interesantes.

jueves, marzo 23, 2006

El golpe del 76: un país al margen de la ley




Como mañana es el 24 de marzo, donde se conmemoran los 30 años del golpe que en 1976 tomó el poder en Argentina, me voy a tomar la libertad de transcribir in litera algunos párrafos del formidable "Un país al margen de la ley" (Emecé, 1993) de Carlos Santiago Nino. Aparte de que Nino es uno de los héroes de este blog, el fragmento me gusta por su tono fáctico, sintético y secamente descriptivo.

Este período dictatorial superó a todos los precedentes en la subversión del estado de derecho en el país. La Junta de Comandantes ejerció un control absoluto, y dictó un Acta estableciendo los propósitos y objetivos del Proceso de Reorganización Nacional.

Se suspendió, asimismo, con una acción inconstitucional sin precedentes, el artículo 23 de la Constitucion en cuanto éste permite solicitar la salida al país de los detenidos por el estado de sitio. Se dictaron actas especiales de confiscación de bienes de diferentes personas y de cancelación de la ciudadanía a otras.

Pero ni siquiera este marco jurídico extremadamente represivo fue suficiente, ya que, como es sabido, la mayor parte de la actividad persecutoria de reales o presuntos subversivos o de personas a las que se involucró en forma casi azarosa siguiendo una política de terror fue conducida en forma ilegal y clandestina. La ajuridicidad que nos viene persiguiendo desde la época de la colonia llegó a su apogeo con un genocidio sin precedentes en el continente y con pocos en el mundo. Los miles de desaparecidos, ejecutados y torturados lo fueron en forma absolutamente clandestina, y, a pesar de las comprobaciones fehacientes por la Justicia y organismos nacionales e internacionales, aún hoy los sectores cercanos a la comisión y aprobación de estos hechos niegan su ocurrencia.

El Poder Judicial fue especialmente impotente para contener el avasallamiento de los derechos fundamentales. La Corte Suprema convalidó el esquema fundamental de poder y las principales medias tomadas por el régimen -como el sometimiento de civiles a tribunales militares o la suspensión del derecho de salir del país para los detenidos por el estado de sitio- no obstante la obvia inconstitucionalidad de muchas de ellas. Con respecto a las desapariciones, la práctica judicial era la de rechazar los hábeas corpus presentados por los familiares de las víctimas frente a la información rutinaria de los órganos políticos de que se desconocía el paradero de esas personas. Recién promediando el régimen militar se dictaron algunas decisiones, como “Zamorano”, “Pérez de Smith” o “Timerman”, dando curso a algunos hábeas corpus o expresando la preocupación por los abusos a las autoridades.

Con el tiempo las violaciones masivas a los derechos humanos cesaron, pero la dictadura no tuvo más remedio que llamar a elecciones libres con el fin de institucionalizar el país cuando la población tomó conciencia de la magnitud que habían alcanzado y esa toma de conciencia se combinó con la crisis económica, con las denuncias por corrupción y con el descalabro al que llevó al régimen la derrota de la aventura militar en las islas Malvinas (...)

lunes, marzo 20, 2006

Apuntes sobre el ritualismo "strictu sensu" y sobre el ritualismo "mato grosso".

Lean este reporte de EFE , que reproduzco acá:


"A juicio por quejarse de sus errores"

SANTIAGO DE CHILE - Un abogado con mala ortografía y un juez empecinado en corregirle quedaron empatados a uno en la Corte Suprema de Chile, que debió resolver dos recursos en el marco de un largo litigio entre ambos en la sureña ciudad de Puerto Montt.

Insistentes quejas

Según consigna el diario El Mercurio, el máximo tribuna de Justicia falló a favor del abogado Jaime Millán Stuven, que acusó al juez Manuel Pérez Sánchez, del II Juzgado de Policía local de Puerto Montt, de denegación de justicia, por resistirse a tramitar un caso debido a los errores ortográficos del letrado. De acuerdo con la publicación, el magistrado no aceptó que Millán Stuven escribiese "taza" en lugar de "tasa" para referirse al tipo de interés.En su resolución, la Corte Suprema le señala al juez que "omita emitir pronunciamientos o apreciaciones que escapen al ámbito jurídico legal".

Tras la resolución de la Corte Suprema, el juez tuvo que acatar y aceptar el escrito, pero ante nuevos errores insistió en tratar de enmendarle la plana al abogado, que esta vez presentó una queja disciplinaria contra el magistrado. El máximo tribunal rechazó el recurso, pese a que uno de sus magistrados, Enrique Cury, se mostró partidario a acogerla porque en su opinión, la actuación del juez constituía "abuso y descriterio".


En el informe que presentó a la Corte Suprema para defenderse, el juez acusó al abogado de "incurrir una y otra vez en errores ortográficos en las causas que tramita". Advirtió que el propio recurso de queja presentado en su contra contenía "otras ocho infracciones a la lengua" y citó una larga lista de errores en los escritos presentados por el abogado.

Entre otras cosas, dice el juez, el abogado escribe "seda el paso" en lugar de "ceda el paso", "mato grosso" en vez de "grosso modo" y destaca la ausencia de tildes en sus documentos.

Millán Stuven aseguró a El Mercurio que "en general" tiene buena ortografía y que él mismo redacta sus escritos, y no su secretaria. A su juicio, el juez le tiene animadversión porque ha sido el único abogado de Puerto Montt que se ha quejado por la costumbre del magistrado de corregir los escritos que llegan a sus manos. Agregó que ha optado por no tomar causas en ese juzgado, para evitar que sean sus clientes los que paguen el costo de sus peleas con el juez.

El mismo juez se hizo conocido antes de las elecciones presidenciales del pasado diciembre, cuando citó a comparecer a los candidatos por instalar en la ciudad propaganda fuera de plazo. Hace unos días, dijo en una entrevista que no ha anulado las citaciones y que espera ver en su tribunal a los inculpados, incluida la nueva presidenta de Chile, Michelle Bachelet.

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Ahora sí, a título personal, tres cosas sobre este pintoresco episodio:

1. Forma parte de las virtudes cardinales de una persona a quien la sociedad le ha dado la enorme responsabilidad de juzgar a sus pares la de tener templanza y criterio para separar los aspectos rituales de los sustanciales. Defecciona con estas pautas aquel que ha tomado conciencia que un alegato se refiere a la "tasa" y deliberadamente se rehúsa a ver el fondo del caso porque en el escrito se ha puesto "taza". Hay algo de arrogancia en esa actitud y, como bien decía por allí Enrique Cury, "no es prudente que el juez cuando está resolviendo cuestiones de tipo jurídico, se convierta, digamos, en profesor de ortografía".

2. Este caso de formalismo nos resulta grotesco por sus aspectos risibles y caricaturizables: un abogado que parece escribir como César Bruto, y un juez capaz de denegar la justicia por una falta de tilde. Pero no nos creamos tan a salvo de estas cuestiones. Mi pregunta es, ¿en cuántos otros casos, bajo el pretexto de un nomen iuris mal elegido, una copia presentada no autenticada, o un defecto menor en el modo en que se articula la petición, un juez "plancha" la petición con un áspero rechazo y renuncia a entender en un conflicto cuya sustancia y cuya razón, sin mayores dudas, se entreveía ya claramente?

3. No soy un anarquista en términos procesales, y por eso algunas veces he visto con desconfianza casos donde los mismos argumentos que expongo se usaban con inconfesables fines de habilitar la instancia para demandas impresentables. Algún día, a propósito de esto, le dedicaremos un post al "buen juez" Magnaud. Mientras tanto, que quede claro que los procesos no pueden seguirse ad libitum ni de cualquier modo, y que los plazos y las formas no deben atacarse livianamente, sino antes bien, buscar en todo caso su estricta observancia, mucho más cuando en los juicios intervienen letrados que se supone deben estar enterados de toda la tecnicatura. Pero sí es cierto que muchas veces, por un apego demasiado acrítico a estas cuestiones, terminamos convirtiendo el proceso en un rito romano que atrasa varios siglos, y muchos de nuestros jueces son, a su modo, versiones sofisticadas de Manuel Pérez Sánchez, pues con el respaldo prestigioso de un latinajo, un articulado procesal, una acordada o aún por la mera persistencia en usos y costumbres judiciales, hacen lo mismo que aquél: pura y simple denegación de justicia.



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- Canal 13 de Chile pone un video donde se informa del caso. Pueden verlo aquí.

miércoles, marzo 15, 2006

Los videojuegos, parte final: su regulación en Argentina

Había dicho en el post anterior que iba a explicar cómo funciona la regulación de los videojuegos en la Argentina, así que cumplo con lo prometido.

Se trata de la ley 26.043, sancionada el año pasado, cuyo artículo 1º establece que

Los fabricantes y/o importadores de videojuegos deberán colocar en los envases en que comercialicen esos productos la leyenda: "La sobreexposición es perjudicial para la salud". Asimismo se deberá incluir la calificación "Apta para todo público", "Apta para mayores de 13 años" y "Apta para mayores de 18 años" según corresponda. En el caso de la exhibición y/o uso de videojuegos con acceso al público, se deberá exhibir la leyenda y la calificación antes del inicio del mismo.

Esa calificación, nos dice el art. 4º, será discernida por el Consejo Nacional de la Niñez en coordinación con el Instituto Nacional de Cinematografía. Esto nos daría la pauta de que los criterios para asignar las categorías serían tomados del molde de los que se usan para calificar películas, aunque como se verá enseguida la regulación en particular todavía está en veremos…

En cuanto a su “autoridad de aplicación”, la ley señala como tal a la Secretaría de Defensa de la Competencia, la Desregulación y de la Defensa del Consumidor. Aquí debe decirse sin embargo que este organismo no tiene por ahora una base más precisa para actuar, porque el art. 7 disponía que debía ser reglamentada dentro de los 90 días y ese plazo se ha cumplido en octubre pasado sin novedades normativas. No tengo noticias de que existan proyectos en tal sentido, o casos donde se hayan sustanciado procedimientos administrativos para aplicar las sanciones que la ley habilita imponer (“multa no inferior a 200 veces el valor del videojuego, que se duplicará ante infracciones reiteradas”).

Algunas críticas a la ley 26.043

Mientras tanto, el sistema de control que la norma impone ha sido criticado por la Asociación de Desarrolladores de Videojuegos de la República Argentina, cuya posición puede verse en su sitio web http://www.adva.com.ar/

Algunas de las observaciones que hace la ADVA son incontestables. Subraya, con razón, el importante rol cultural de los videojuegos y su gran importancia como alfabetizadores tecnológicos, algo que sin dudas le constará a cualquier que tenga contacto con niños.

Además, dice con todo acierto que “la noticia de "La sobreexposición es perjudicial para la salud" debe ir en los monitores y/o televisores ya que la sobreexposicion a estos es lo que puede traer ataques de epilepsia y demas (cosa que muchos dispositivos electrónicos aclaran en sus manuales y demas)”.

Como allí se explica, no tiene sentido decir que son los videojuegos -el contenido- los que ocasionan el perjuicio. Y no es necesario ser muy cínico que casi cualquier cosa puede ser perjudicial para la salud si uno incurre en sobreexposición, algo que no se sabe muy bien que es pero que acaso el legislador ha querido exigir –otra vez, sin mayores precisiones- para salvar su conciencia.

En otros aspectos las críticas de ADVA aparecen desatinadas. Parece excesivo calificar a la ley como “un ataque que menoscaba el derecho de libertad de expresión”. La razón de ser de las restricciones a menores no requiere una justificación más sesuda que la de recordar que los derechos no son absolutos y pueden ceder o ser restringidos en virtud de otros intereses estatales o comunitarios que resulten de necesaria priorización. Supongo que nadie me acusará de oscurantismo por este señalamiento.

Por eso mismo es que nadie ha objetado fundadamente el sistema de calificación de películas y otros espectáculos públicos, algo que la misma Convención Americana de Derechos Humanos admite en su art. 13.4, cuando dice que “pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia”. Por lo demás, la Convención de los Derechos del Niño también alude a la necesidad de elaborar directrices apropiadas para protegerlo de toda información y material perjudicial para su bienestar (art. 17 inc. 3)


De la pura norma a la cruda realidad

Hasta aquí, un breve análisis normativo-constitucional sobre la ley. Pero no puedo desconocer cuál es la realidad del mercado: el 90 % o más de los juegos que se venden o se alquilan en Argentina son pirateados. No pagan licencias, ni royalties, ni tienen envase original, a veces ni pagan impuestos. Y por eso el sector puede tener razón en sus quejas cuando desconfía de que el Estado, incapaz de controlar el mercado negro y que no ha demostrado atisbos de ejecutar una política seria para combatir la piratería, pretenda ser eficaz en controlar el contenido mismo de los juegos -algo aún más complejo- y regular su acceso por parte de menores ...


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Puede leerse sobre el tema una editorial que trató el tema en “La Nación”, en este link

lunes, marzo 13, 2006

Vence a tus enemigos fundiéndolos en fosas de ácido: Los videojuegos y su regulación



Vence a tus enemigos fundiéndolos en fosas de ácido, empálalos en techos con pinchos o cuélgalos de ganchos…


Con esta cita del folleto de Mortal Kombat Shaolin Monks empieza un informe de la rama española de Amnistía Internacional que manifiesta su preocupación por la regulación legal de los videojuegos. Mas allá de mis discrepancias parciales, que quedarán expuestas en este post, debo decir que no hay allí sensacionalismo gelbuniano. Vale la pena entonces leer ese texto, que puede descargarse en PDF de este link y, a propósito de ello, vamos a hacer algunos comentarios sobre el tema, matizados, ay, con alguna referencia autobiográfica.

Un caso curioso de autorregulación

Mis amigos liberales estarían encantados de señalar la calificación de videojuegos como un caso testigo donde una industria se autorregula exitosamente, sin legislación estatal. De hecho, así ocurre tanto en Europa como en los Estados Unidos. Otra cosa, muy distinta, es que el sistema funcione bien, aunque de eso hablaremos –en realidad, hablará Amnistía- más adelante.

Impulsado por la Comisión Europea, en abril de 2003 entró en vigor el PEGI (Sistema Paneuropeo de Información sobre Juegos), elaborado por la Federación Europea de la Industria del Software Interactivo. Este código viene a estandarizar los criterios de clasificación de los videojuegos. Así, por ejemplo, conforme a su artículo 2, relativo a la clasificación por edades establece que el objetivo del etiquetado, la promoción y la publicidad de los productos tienen por fin proporcionar a los padres y educadores información objetiva, inteligible y fiable acerca de la edad para la que se considera adecuado un determinado producto desde el punto de vista exclusivo de su contenido.

Para ello el código cuenta con una serie de instrumentos entre los que se encuentra el "Sistema de clasificación por edades" (código PEGI) que regula la concesión de licencias para el uso de etiquetas específicas indicadoras de la edad para la que se recomienda el producto en virtud de su contenido, así como los íconos sobre los 6 criterios establecidos (violencia, palabrotas, miedo, sexo o desnudos, drogas y discriminación) que determinan por qué el producto ha sido etiquetado para una determinada categoría de edad.

Un sistema similar funcionaba desde 1994 en los Estados Unidos, administrado por la Entertainment Software Rating Board (ESRB). En su página de Internet explican que en 2004 calificaron 1036 juegos: el 54% con una E (Everyone) aptos para todo público, el 33% con T (Teen), adolescentes; el 12 % con M (Mature), para adultos.

La ESRB casi podría ser analogada en nuestra doctrina administrativista con una persona de derecho público no estatal, pues hay importantes efectos que se siguen de la calificación que ella asigna. Si el fabricante del juego está en el sistema, y cumple con las normas de publicidad impuestas, queda a salvo de las sanciones que puede aplicar la Comisión Federal de Comercio como órgano de aplicación de la Children’s Online Privacy Protection Act, una ley destinada a proteger y monitorear los contenidos informáticos accesibles por niños.


Lo que dice el informe de Amnesty

Amnesty España puntúa en el informe varias objeciones. La primera es conceptual: dice que “la protección de la infancia no puede depender de un compromiso voluntario”. Para sostener y explicar por qué habría problemas en esta solución que se ha venido imponiendo hasta ahora, es necesario entonces ver cuales son las debilidades y los puntos de fuga que se observan en el mercado de juegos.

La organización dice que ha podido comprobar que la mayoría de los videojuegos que se venden en comercios sólo tienen la etiqueta de categoría de edad, sin estar acompañada de los iconos sobre los criterios que explican por qué se ha clasificado para una categoría de edad determinada. También constata la inexistencia en los puntos de venta de carteles informativos sobre la existencia del Código PEGI, sus objetivos, sus criterios de clasificación, etc.

El informe dice que “Los videojuegos son un producto de mercado y, como tal, debería contener siempre la información necesaria que permita al usuario un consumo responsable. Un paquete de las clásicas galletas María contiene en su envase información relativa a: ingredientes, cantidad en gramos, información nutricional (…) el lote de fabricación, fecha de caducidad y recomendación sobre el lugar de conservación. Por eso, AI “pide a las autoridades competentes que los videojuegos sean tratados como un producto de mercado que incluya toda la información necesaria sobre sus contenidos, así como la referencia a un organismo encargado de atender a las reclamaciones o dudas del consumidor”.

Este criterio de Amnistía me parece cuestionable. En primer lugar, la analogía es errónea porque la información nutricional de una galleta no es una cosa ostensible y yo, como padre, no puedo saberlo de otro modo que no fuera el de leer lo que diga el envase. El gramaje y demás factores hacen a cuestiones de lealtad comercial, no de bromatología, y eso es otra historia.

Pero además, piénsese en lo siguiente: los libros son también productos de mercado, y nadie pretendería que cuando uno compra novelas le tienen que explicar –por caso- que la obra contiene escenas y descripciones no aptas para menores. Pensemos en la obra nacional, por excelencia, el “Martín Fierro” -que muchos chicos leen por prescripción docente- y volvamos sobre los criterios europeos para videogames: violencia, palabrotas, miedo, sexo o desnudos, drogas y discriminación. Pues bien, el Martín Fierro califica para que le endosemos por lo menos cuatro de estos brulotes. Pero siempre parece que hay géneros “mayores”, como la literatura, y géneros “menores”, más sospechables o pecaminosos.

En otro orden de cosas, es interesante que AI denuncie que el código de autorregulación PEGI contemple la "discriminación" como un criterio válido de clasificación. Esto, pues explica que la eliminación de toda forma de discriminación se encuentra recogida en convenios internacionales y por lo tanto, permitir que se venda un videojuego, que tenga esa característica supone incumplir las obligaciones asumidas por los Estados.

Ahí hay un buen punto, en especial cuando se encuentran games del tipo “Ghetto Blaster” o “Shoot the Black”, que en realidad no son juegos de compañias importantes sino programejos que se descargan de sitios infames de Internet, y que tienen un contenido ciertamente racista. Otras veces, los casos donde se reconoce o se imputa “discriminación” tienen que ver, por ejemplo, con un personaje central, mafioso, que lleva un apellido previsiblemente italiano. Yo no llegaría a tal punto, como cuando alguna vez se acusaba a la serie “The Sopranos” de reforzar el estigma criminal de la comunidad ítalo-norteamericana. Por eso es importante aguzar la vista al momento de ver cómo se interpreta o qué se dice del game cuando vamos al caso particular, y entonces quiero exhibir alguna muestra de cómo esta operatoria a veces se torna algo recelosa.


Un ejemplo concreto de análisis de un juego

Por eso es que tomo estas líneas de otro informe de AI de diciembre de 2002, donde se analiza al juego “Stronghold Crusader” de Firefly (para los no expertos, es parecido al "Age of Empires" de Microsoft).




Se trata de un videojuego de estrategia en tiempo real en el que el jugador controla unas tierras y debe manejar tanto elementos económicos como estratégicos para llevar a cabo su misión.

Stronghold Crusader tiene dos niveles: En el primero tenemos la gestión económica y social, es decir, todo tipo de acciones relacionadas con alimentación, impuestos, construcción y obtención de recursos. El jugador debe ajustar sus presupuestos, subir o bajar los impuestos, facilitar el acceso a la alimentación o dificultarlo, etc. En el segundo nivel, el militar, el jugador debe controlar el ejército y afrontar las numerosas batallas.

Es en este nivel donde podemos encontrar mensajes contrarios a los derechos humanos, pues dentro de las unidades árabes, encontramos a los esclavos, descritos en el folleto del juego como las unidades más baratas y cuya misión consiste en incendiar nuestras posiciones, o los asesinos, perfectos para atacar por sorpresa gracias a su capacidad para no ser vistos por los enemigos.

Entre las opciones de combate que aparecen, cabe destacar la posibilidad de cavar túneles, de asediar fortalezas, e incluso de "disparar ganado contaminado para propagar enfermedades entre los enemigos".

Este juego se encuentra en cualquier tienda especializada. Esta suscrito al Código de Autorregulación y aparece etiquetado para mayores de trece años. En opinión de Amnistía Internacional videojuegos como este, no deben estar al alcance de menores.

Claro: lo más probable es que influenciado por el juego el niño salga corriendo a comprar esclavos, asediar fortalezas, o peor aún, a disparar ganado contaminado contra sus vecinos. Me cuesta un poco suscribir esa lógica, y más bien me hace acordar a un chiste que yo hacía con la baraja española, cuando decía que me negaba a jugar con ella porque me parecía injusto que algunas figuras valieran más que otras, siendo sospechosamente las más importantes las representativas de la aristocracia y la monarquía. Vamos, que esto parece un desvarío como los que frisaban los maximalistas de la Revolución Francesa.

Una opinión (autobiográfica)

De verdad, creo que hay un poco de ñoñería y paranoia en estos reclamos que solemos oír de cuando en vez. Todas las generaciones ahora adultas se criaron jugando a imitar series de TV donde yanquis liquidaban alemanes o japoneses, o donde cowboys se tiroteaban con indios, y nadie sale a matar gente por ahí (y los que lo hacen parecen motivarse por otras causas ajenas a aquellas ficciones de matiné) por la misma razón que nadie intenta salir volando del balcón aunque vea que Superman sí pueda hacerlo.

Yo mismo soy de la primera generación que se cría con fichines, desde el Pacman, el Commando, y el Gálaga, y en una época algo sórdida me desintoxicaba del derecho dedicando dos horas por día a jugar al Doom (el primer First-Person Shooter), pero nunca se me ocurrió tocar un arma. Solía juegar luego a los Need for Speed de modo temerario, pero en la calle soy un conductor super prudente. Todavía hoy, algún fin de semana de ocio, me doy una vuelta por las ciudades del GTA, y si me pongo en la piel de un mafioso que tiene que robar un banco lo hago a a sabiendas de que en la mano tengo un mouse, no otra cosa, y sin elucubrar alternativas replicables en la vida real.

Me permito aquí hacer un impasse personal para un sentido homenaje para los creadores de jueguitos entrañables y no violentos como el Tetris, el Maniac Mansion, el Loom, el Monkey Island y el The Incredible Machine, todos de las épocas románticas del D.O.S. en que no existían las placas 3d.

Quisiera también homenajear al Prince of Persia de 1991, pero tengo miedo que una lectura Dorfmaniana del asunto termine por avisarme de que hay todo un submundo de prejuicios y discriminaciones ocultas en ese flacuchín que tenía que hacer esgrima con gordos esbirros y saltos ornamentales para rescatar a su princesa.

Que quede claro que no soy un libertario en este punto. Admito que esto requiere algún tipo de filtración, que no todos los juegos pueden ser aptos para chicos, y no querría que mis primitos Tenca y Antú jueguen al San Andreas, que parece bien calificado por la ERSB como “M”, pues requiere cierta madurez para hacer ese distanciamiento cognitivo. El cómo regular es otra cosa, y este post continuará.

(Me dicen por ahí, y tienen razón, que mis posts están un poco largos, así que paro acá. Prometo para la próxima un reacercamiento a este tema, y un análisis de la ley que, a los ponchazos, intenta regular la cuestión en la Argentina).


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Para ver los informes que AI ha hecho sobre el tema en España, puede visitarse esta página.

Update: La segunda parte de este post, en este link.

viernes, marzo 10, 2006

No a la indexación salarial: Una vuelta de tuerca sobre el alcance de la garantía de la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces


En fallo reciente ("Chiara Díaz, Carlos Alberto c/ Estado provincial s/ acción de ejecución") la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desestimado que la garantía de intangibilidad de las remuneraciones de los jueces apareje el derecho de obtener actualizaciones salariales automáticas que compensen los efectos de la inflación sobre el poder adquisitivo de sus sueldos.


A continuación, algunos apuntes desde y sobre la cuestión que trata el fallo.

QUÉ ES LA INTANGIBILIDAD, Y POR QUE LA CONSTITUCION LA GARANTIZA

Las constituciones argentinas (hablo en plural, porque esto es un estándar del constitucionalismo provincial) establecen una serie de garantías tendientes a preservar las condiciones de independencia de los jueces. De esta forma se pretende evitar que estén sujetos a presiones o represalias de los poderes “políticos” en caso de que sus fallos no contenten a sus pretensiones.
La más básica de estas garantías es la de la estabilidad en el cargo: los jueces duran en sus empleos mientras dure su buen desempeño, y las formas de destitución requieren complejos procedimientos que deberán demostrar que ha obrado con desidia, dolo o que no demuestra las idoneidades que se requieren para la magistratura (idoneidad físico-psíquica, ética, gerencial y científica).

Junto a esta aparece otra garantía que quiere conjurar otra forma de presión más sutil pero igualmente efectiva, que se podría dirigir a la víscera más sensible, el bolsillo. Las constituciones se preocupan de que ni el Ejecutivo ni la Legislatura queden en libertad de reducir a su arbitrio los sueldos de los jueces, pues ello les daría una forma indirecta de impulsar renuncias y ralear el plantel indócil de la judicatura, con el solo medio de fijar remuneraciones bajísimas y “disuasorias”.

Este tópico constitucional tiene una larga genealogía. En un artículo que linkeamos al final de este post, el profesor Gentile recuerda que desde 1701 la Ley inglesa conocida como Act of Settlement, que pretendía corregir los abusos durante el período de los reyes Estuardos, dispuso que “las comisiones de los jueces durarían mientras dure su buena conducta y sus salarios serían ciertos y estalecidos.” En 1760, durante el reinado de Jorge III, el Parlamento aprobó un estatuto que establecía que los salarios de los jueces no podrían se disminuidos “mientras se mantuviera en alguna de sus comisiones”, al tiempo que Blackstone señalaba que el precepto se dirigía a “mantener tanto la dignidad como la independencia de los jueces.”

En particular este tópico constitucional ha sido vinculado por la Corte Suprema a la esencia misma del sistema de gobierno que nos rige, y esa conceptuación se mantiene en el fallo que comentamos, donde se dice en el Cons. 8º que las garantías aludidas "tienen por objeto garantizar la independencia e imparcialidad de la justicia en cuanto poder del Estado. En ausencia de ella, no hay Estado republicano".


EL CASO DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

La arista más problemática de la intangibilidad se conecta con este aspecto, que muchas veces se percibe desde el llano como un indebido privilegio que exorbita el sentido de la garantía dada. Esto pues se ha aceptado en nuestro país una interpretación extensiva de la intengibilidad conforme a la cual resulta inválida la detracción del salario que se les liquide a los jueces en concepto de impuesto a las ganancias que pagan todos los ciudadanos.

No se ha dejado de advertir que tal criterio se aparta del que, con igual texto, se observa en su “modelo” norteamericano: en 1939, la Corte Suprema de los Estados Unidos cambió su criterio y declaró que la imposición tributaria, vista a la luz de la intención de los constituyentes al postular la cláusula, no suponía agravio a la intangibilidad ("O’ Malley v. Woodrought", 307 U.S. 277, 1939). Así revocaba su jurisprudencia anterior de los años veinte, que había sido replicada –con expresa cita al fallo americano- por la Corte argentina en “Fisco c/ Medina” (1936) y que no obstante todo sigue vigente hasta hoy entre nosotros, siendo su última reencarnación la Acordada CSJN 20/96 que en réplica a una ley sancionada ese mismo año declaró inválida la derogación de la exención que se aplica a los jueces.

A todo esto, varias ONGs y algunos jueces han abierto grietas en el consenso blindado que tenía el criterio hasta no hace mucho. Se arguye que no hay peligro de que se trate de medidas específicamente dirigidas a la judicatura, pues la tributación de ganancias es general, y no deja de ser un deber republicano el de contribuir al Fisco: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Artículo XXVI establece que: "Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos".

En tanto que la cuestión del impuesto a las ganancias parece por ahora cerrada –pero con claras perspectivas de requerir un nuevo pronunciamiento de la Corte, cuyo resultado no puede predecirse con igual claridad- la inflación acumulada ha suscitado la disminución del poder adquisitivo –no del monto nominal- de los salarios, y muchos jueces han reclamado la actualización de sus haberes.

LA INTANGIBILIDAD ¿REQUIERE LA ACTUALIZACION DE LOS SALARIOS ?

Aquí también hay una respuesta jurisprudencial que confiere alcance amplio a la garantía de intangibilidad. Fue sentada por la Corte Suprema –integrada por conjueces, es decir, abogados que integran el tribunal cuando sus titulares se excusan por guardar algún interés en la causa- en el caso “Bonorino Peró” (Fallos 308:466, 1985). Allí se dijo que probada la desvalorización, no se requería acreditar su efecto pernicioso sobre la independencia del Poder Judicial porque esta venía de suyo, iuris et de iure, dandole a la garantía un carácter operativo y nacional, pues la hizo jugar además como un elemento indisoluble de la obligación estatal –federal- de proveer a la administración de justicia.

Promediando un poco el alcance extensivo, luego hubo otra versión acotante y light de la doctrina “Bonorino”: fue dada por la Corte en “Mill de Pereyra” (Fallos 324:3219, 2001) donde el tribunal -sin conjueces, laudando en una causa promovida por jueces correntinos- admitió que la garantía de intangibilidad de los salarios judiciales resultaba plenamente compatible con la prohibición general de aplicar procedimientos de actualización automática previstos en las leyes desindexatorias 23.928 y 25.561.

---- El tema, ya se ha adelantado, ha suscitado nuevos tironeos en estos últimos tiempos. Particular interés tiene el caso de la Provincia de Mendoza, donde la pulseada entre jueces y políticos escaló al punto de que se llegó a sancionar, el año pasado, una reforma constitucional “ad hoc”. Así fue que en las últimas elecciones se votó –favorablemente- la enmienda al art. 151 de su constitución, incorporando allí la parte que remarcamos:


Art. 151- Los funcionarios a que se refiere el artículo anterior serán inamovibles mientras dure su buena conducta. Gozarán de una retribución que se fijará por ley y no podrá ser disminuida mientras permanezcan en funciones. En ningún caso esta garantía de intangibilidad comprenderá la actualización monetaria de sus remuneraciones mediante índices de precios y/o cualquier otro mecanismo de ajuste, ni la exención de los aportes que con fines de previsión u obra social se establezcan con carácter general."

Para que se vea hasta donde llegaba el conflicto, recordamos que cuando el Senado mendocino votó la declaración de la reforma una jueza y un fiscal ordenaron allanar el recinto "en averiguación de delito", medida que fue considerada por el gobernador Julio Cobos como "incomprensible" y una forma de "avasallamiento de otro poder". La diligencia fue impedida por la Presidencia del cuerpo, que impidió el allanamiento, aunque luego hizo llegar a los magistrados lo que requerían (libro de asistencia de los senadores, la grabación y versión taquigráfica de la sesión).

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Un análogo conflicto entre jueces y gobierno tuvo otro carril, menos disruptivo, en el caso de la Provincia de Entre Ríos, que fue el que llegó a la Corte. Allí el Estado había reconocido la actualización convalidando, por ley, sendos aumentos dados a los magistrados que habían peticionado la recomposición por la vía del amparo.

La cuestión controvertida en el juicio era la de si esas leyes tenían efecto ultraactivo, esto es, si importaban para los jueces el reconocimiento del derecho a obtener, ulteriormente, la indexación automática de sus sueldos toda vez que la inflación superase ciertos parámetros.

Tal pretensión había sido rechazada por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, y la Corte ratificó aquella respuesta. Repitiendo lo que mantuvo en “Mill de Pereyra”, dijo que la prohibición de reducir las remuneraciones de los jueces mientras duren en sus funciones “no instituye un privilegio que los ponga a salvo de toda y cualquier circunstancia que redunde en una pérdida de poder adquisitivo de sus haberes en violación a los principios de igualdad ante la ley, equidad y justicia distributiva”. Al contrario, diría en el Cons. 10º que "actualizar únicamente los haberes judiciales, exceptuándolos de la prohibición general vigente en la materia, equivaldría no a mantenerlas sino a incrementarlas respecto de las retribuciones que perciben los restantes asalariados. Al mismo tiempo, significaría traicionar el objetivo antiinflacionario que se proponen alcanzar las leyes federales mencionadas mediante la prohibición genérica de la ´indexación, medida de política económica cuyo acierto no compete a la esta Corte evaluar."

Con alguna glosa jurisprudencial norteamericana -lo que nos hace suponer, si leemos lo que marcamos con rojo en la cita que sigue, que quizá la Corte se encamine hacia la senda aludida de O’ Malley v. Woodrought para habilitar la tributación- el fallo se explaya sobre el tema en el Cons. 8º diciendo que


La finalidad de dicha cláusula constitucional es prevenir ataques financieros de los otros poderes sobre la independencia del judicial, pero no protege a la compensación de los jueces de las disminuciones que indirectamente pudieran proceder de circunstancias como la inflación u otras derivadas de la situación económica general, en tanto no signifiquen un asalto a la independencia de la justicia por ser generales e
indiscriminadamente toleradas por el público
(C. Clyde Atkins vs. The United States; 214 Ct. Cl. 186; cert. denied 434 U.S. 1009). Como se dijo al respecto, la cláusula referida no establece una prohibición absoluta sobre toda la legislación que concebiblemente pueda tener un efecto adverso sobre la remuneración de los jueces, pues la Constitución delegó en el Congreso la discreción de fijarlas y por necesidad puso fe en la integridad y sano juicio de los representantes electos para incrementarlas cuando las cambiantes circunstancias lo demanden (United States vs. Will, 449 U.S. 200, -Year 2-).


En otro orden de cosas, varios votos particulares resaltan la subsistencia de un criterio dado por la Corte en el caso “Bruno” (Fallos 311:460, 1988), en orden a engarzar la articulación de esta garantía en el sistema federal. El concepto es que “si bien el principio de intangibilidad no podría ser desconocido por las provincias, de ello no se sigue que los alcances de aquél en el ámbito de éstas, deban ser necesariamente iguales a los trazados para la esfera nacional” y a tal fin la Corte se encuentra limitada a juzgar si la 'sustancia' de la mentada garantía de los jueces provinciales se encuentra preservada o no, a si su ratio ha resultado frustrada o lograda.

En el fallo de ahora, Lorenzetti y Zaffaroni dan en su voto conjunto un paso más que permite encontrar un criterio puntual para evaluar ese estándar: “Una compensación indigna o demasiado alejada de los promedios nacionales –dicen- alejará a los jueces de sus cargos y consagraría una remoción indirecta, con palmaria afectación de las instituciones republicanas, lo que es constitucionalmente inadmisible en un estado de derecho” (subry. nuestro).

En tanto, el criterio amplio sobre el alcance de la intangibilidad quedó sostenido, en disidencia, por Carlos Fayt. El juez decano del tribunal dijo que “debe quedar perfectamente claro que ninguna forma dialéctica, ningún razonamiento, raciocinio o forma de expresión pueden tener eficacia o utilizarse para negar, desvirtuar o menoscabar la garantía que consagra el art. 110 de la Constitución Nacional cuando expresa que "de ninguna manera" pueda disminuirse la remuneración de los jueces. Intentar hacerlo, restando diafanidad y pureza a la garantía en cuestión implica una flagrante violación de la Constitución Nacional que la consagra. La garantía protege la intangibilidad, la incolumidad y la irreductibilidad de las remuneraciones de los jueces y en consecuencia éstas no pueden ni deben tocarse, dañarse, ni sufrir menoscabo, ni reducción alguna(subry. nuestro; Fayt lo dice luego de utilizar esa misma expresión -"de ninguna manera"- para explicar por qué no resulta aplicable la jurisprudencia norteamericana articulada sobre la base de un texto constitucional que no hace tal salvedad expresa)

.::.

Sobre el tema, puede verse en la página web del Profesor Gentile su artículo "El impuesto a las ganancias y el sueldo de los jueces", accesible en este link .

Al texto completo del fallo (en Word, zipeado) puede accederse desde este enlace de Diario Judicial, donde también se hace una breve noticia del caso.
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