saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, septiembre 28, 2006

La constitucionalización del derecho común



Este iba a ser un comentario a CommentarIUS, pero iba a terminar con una extensión abusiva, así que le doy entidad de post nuevo en este blog.

En cualquier caso, surge de una lectura de un caso curioso que reporta Ramiro, acá, y que fuera originalmente comentado en The Volokh Conspiracy ("Strange Fourth Ammendment decision")

Resumo: parece que había un mapa creado y distribuido por el Estado, marcando un camino público, que en realidad pasaba por la propiedad de un particular. El particular se queja porque los viandantes tiran basura, el Estado no atiende sus reclamos ni cambió el mapa, y la cosa escala hasta el litigio judicial.

Hasta ahí parece un caso más o menos corriente de Responsabilidad del Estado, pero la novedad está en el razomiento que hace la Cámara de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción, -fallo aquí en pdf-, al decir (cito a Ramiro) que "los ocasionales transeúntes eran actores del Estado porque "tomaron posesión" de la propiedad guiados por el mapa del Estado".

Esa analogía le parece a Ramiro -y a Volokh- demasiado forzada, y parece que el asunto podía resolverse bien sin recurrir a la Cuarta Enmienda. que estaba más bien pensada contra los allanamientos ilegales.

Aunque si se mira mejor, el modus operandi no es tan raro: en el Derecho Administrativo argentino se suele decir (Marienhoff et al) que las normas sobre expropiación por utilidad pública (hijas del art. 17 C.N.) constituyen un principio general, de aplicación no sólo en todos los supuestos específicos de expropiación, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público, de donde surge la teoría de Responsabilidad del Estado incluso por sus actos lícitos.

Moraleja: Lo que demuestra esto es que cualquier problema de derecho "común" soporta una argumentación constitucional. En otros tiempos, donde éramos más radicales, habíamos incluso adherido a la teoría imperialista del derecho constitucional, cuyo primer postulado es este haiku:

El Derecho Constitucional
es todo el derecho.
Todo el Derecho es Constitucional.


En cualquier caso, cuando leía el post de Ramiro me acordaba de un asunto que tenía ribetes parecidos, siempre hablando en lo que hace al modus operandi del razonamiento jurídico, aunque vamos a ver que allí la "constitucionalización" no prosperó.

Mis noticias originales vienen de este link, que trata de un fallo del mes pasado de la Corte Suprema de California. Y lo comentó en su blog J. C. Williams (link aquí).

Ojo que la cuestión puede plantearse en Buenos Aires, porque un nuevo Código Urbanístico vino a regular la cuestión y la Ciudad Autónoma encara un proceso de ordenamiento de la actividad publicitaria en las avenidas Lugones y Cantilo. Adiós, Araceli, Nicole, chicas de Real Beauty de Dove, adiós.

Bueno, el asunto al que iba era que en el 2000, la Ciudad de Los Angeles quiso mejorar su paisaje urbano y plantó palmeras a lo largo del Century Boulevard.

Es la autopista que une L.A. con el Aeropuerto, y desde luego tenía una gran cantidad de billboards a los costados, que eran administrados por una compañía privada.

Cuando las palmeras crecieron, empezaron a tapar los carteles. Claro que un día, cosa muy rara, aparecieron todas podadas (presumimos que los damnificados recurrieron a las vías de hecho).

Pero volvieron a crecer, y entonces la compañía le reclamó primero a la ciudad que los retire (no lo hizo) y luego hizo el planteo judicial.

En esa sede, la empresa buscó que se le reconociera una suerte de indemnización parcial planteando la expropiación inversa -con base en la takings clause americana- pero para precisar el agravio sostenía que la obstrucción a la visibilidad era en sí un agravio a su propiedad. O, más corto, que un cartel "tiene derecho a ser visto".


Pues bien: la Corte Suprema de California -confirmando el fallo de instancias inferiores- rechazó el planteo, basándose en que se trata de un asunto típico del poder de policía local, sancionado por la ley y por la costumbre inveterada.

La solución es clásica (la sentencia entera está acá en pdf) pero no puedo dejar de reconocer que sí existe un valor apreciable en dinero por la "medianera estratégica" y que por eso los edificios cobran por poner carteles.

Pero creo que la respuesta jurídica debió ser menos contundente: aunque uno coincida con la forma en que resuelve el fallo, creemos que el Estado ha de tener siempre "buenas" razones para hacer algo de lo que se siga alguna restricción. Se nos ocurre que puede ser el caso cuando median razones de seguridad, salubridad y ornato, como pasaba aquí. Pero habrá que tener cuidado de que no haya "desviación de poder" de modo que se invoquen aquellas para hacer "censura" tácita del contenido del cartel o para reducir el impacto visual del mensaje que portan, mensaje que no necesariamente siempre es comercial.

Aquí nos acordamos de otro caso distinto, cuando la Sección de Intereses de los Estados Unidos en Cuba -en su edificio lindante al Malecón de La Habana- instaló un cartel electrónico donde empezó a emitir noticias y mensajes al pueblo. Es lo que está en la foto del principio, y ahora entienden entonces a cuento de qué venía. Luego hubo, parece, una protesta cubana que consistió en una manifestación que tapaba el frente del edificio con carteles, globos, o algo así. No sé que habrá pasado con el cartel.

Corolario de la moraleja: muchas cuestiones, aún "típicamente" infra constitucionales, pueden ser vinculadas creativamente a un derecho constitucional específico (enumerado o no). Desde el punto de vista práctico, es bueno entrenarse en hacer bien esta serie de conexiones para introducir y dejar bien planteada en forma oportuna la "cuestión federal" y poder valerse de ello para -llegado el caso- recurrir a la Corte Suprema. Como la Corte no trata cuestiones de derecho común, hay que aguzar el ingenio.

lunes, septiembre 25, 2006

Nueve puntos donde se habla de los árbitros y la judicialización de la economía


Yo era chico, y estabamos viendo un partido de la "Copa de Oro" de Mar del Plata. Es probable que River haya estado siendo perjudicado, porque me acuerdo que mi tío Daniel, luego de renegar un rato, me dijo que "el mejor árbitro es el que no se nota".

Creo que le indagué un poco, y me presentó una versión simplificada de esa esa teoría futbolera que también es una teoría de la justicia. Se arguye que si el árbitro es la figura, entonces es culpa suya.

En un punto es cierto: si nadie habla del árbitro, será porque ninguno de sus fallos dio pie para el comentario, ergo, fueron todos inobjetables.

Pero si hay una situación específicamente controversial, es inevitable que se hable del árbitro. Así que por ese lado es falso.

La judicialización de la economía

Todo esto viene a cuento de lo que publicó ayer "La Nación", llevando otra vez temas de la justicia a la tapa del suplemento económico dominical.

La nota -en link acá- tiene un montón de opiniones de abogados y una columna de opinión de Adrián Ventura ("Intentos de subsanar el fracaso de la política"). En general, el enfoque es bueno, aunque frunzo un poco la nariz porque el autor es pródigo en coleccionar ejemplares que responden a causas y problemas muy diferentes. Cito, entre ellos, tres de los asuntos que comentamos en el blog: el caso de las redistribuciones judiciales de la cuota Hilton, el caso del reajuste jubilatorio, el plenario "Ramírez" sobre tercerización laboral, y me remito a lo dicho en los respectivos post para ver como venía la mano.

Es que, de algún modo, también están judicializados el Premio Planeta de Novela y el dóping en el tenis, pero eso no revela más que el dato obvio de que muchas actividades están sujetas a reglas y que las reglas generan litigios: de ahí en más, la justicia no tiene otra que intervenir en ellos.

Dice el autor -Diego Cabot- que



La judiciacilización (sic) de la economía es un fenómeno prácticamente intangible, pero constante. Es una tendencia de la que no hay cifras; apenas, sentencias y sus consecuencias.


Mas allá de la errata neologística, no tengo mucho para reprocharle, porque yo tampoco tengo cifras. En verdad, puras y duras no las hay. Pero puedo consentir en que esa"sensación térmica" existe, sobre todo en el campo empresario.

Y eso era lo que quería decir yo: que se habla más de los árbitros.

"El juez se hizo protagonista"

Lo que decía mi tío no me resultó del todo convincente entonces, ni me parece ahora.

En cualquier caso, quiero que veamos -en una enumeración hecha a mano alzada, en la línea de la analogía que hace un año rescatábamos desde el béisbol, by John Roberts- cuándo se habla de los árbitros:

1. Cuando cobran un foul que no se venía cobrando. En todos los tiros de esquina atacantes y zagueros se agarran y se golpean, apelando a la táctica del extreme body checking (se mira la pelota que vuela mientras se estima la posición del otro golpeándolo con el codo).

Ante ello, encontramos estas posturas:

Teoría Lamolina: Si cobrás penal ahí, tenés que cobrar cien penales por partido.

Refutación de Castrilli: No. Si cobrás el primer penal, los otros noventa y nueve no se producen.

Observación de Víctor Hugo: Castrilli tiene razón. Pero como hay otros veinte árbitros que no son Castrilli, los corners van a seguir siendo lucha libre. Y el zaguero que "comete" el penal tendrá razón en decir que él es víctima de un sistema que le generó la expectativa de impunidad para su incorrección. La solución sería, así, conseguir dos, tres, cien Castrillis. Pero no se consiguen, o Julio no los asciende.

Nota 1: en su versión jurídica modelo Argentina 2006, el típico "cobrar un foul que no se venía cobrando" es esto: darle alcance más o menos operativo a una cláusula constitucional o legal más o menos programática.

Nota 2: nótese que tanto "Lamolina" como "Castrilli" están operando con criterios consecuencialistas que aparecen en la justificación, y eso es algo especialmente delicado. Ya lo explicamos acá. El consecuencialismo es un baremo de difícil apreciación, porque los jueces sólo pueden hacer estimaciones e hipotetizar. Ejemplo: si el árbitro suspende un partido ante un disturbio menor, puede hacer que la situación empeore. Y si no lo suspende, y la cosa pasa a mayores, todos lo harán responsable. Bueno, para un magistrado la cuestión es más compleja aún porque la jurisprudencia que adopte puede tener repercusión en un sinnúmero de casos similares, y futuros.

2. Cuando no ven lo que pasó. Esto es normal: en derecho, diríamos que son cuestiones de hecho y prueba que nunca va a poder resolver la teoría jurídica. Muy frecuente, además, se asocia a otro fenómeno que lleva al mismo final: el juez que no quiere ver, por displicencia o por ritualismo en la conducción del proceso. O el que se refugia detrás de reglas evasivas como la de considerar una cuestión "política", ergo "no judiciable".

3. Cuando ven lo que no pasó. A secas, esto es mucho más grave: denota mala fe, venalidad, prevaricato. Claro que en sentido amplio, puede aparecer bajo una forma más aséptica, como aplicación acrítica de una presunción legal (ficción jurídica) que se torna irremontable. Advertencia: muchas veces el derecho funciona así a propósito para objetivar riesgos o internalizar externalidades, y p.ej. obliga a que el dueño de la cosa riesgosa "responda" por ella. Si tal presunción está consagrada en la ley, y el juez la aplica, no es culpa suya. Si la construye por vía pretoriana, y muchas veces lo hace sin decirlo, ahí sí hay un problema serio.

4. "No fue foul"/"No participaba activamente en la jugada". En muchos problemas del derecho y del fútbol, no hay una controversia sobre el factum (lo que pasó, que incluso lo podemos ver a cámara lenta) sino sobre la interpretación de lo que pasó. No está en juego la enunciación de la norma, sino la aplicación de la misma al caso presente.

5. "No era para roja". No se discute lo que pasó, ni la calificación jurídica como falta, sino la proporcionalidad en la sanción. Pero una cosa es la proporcionalidad en abstracto, y otra la consistencia: esto es, si el mismo criterio orientó al juez en todos los casos. Lo cual no se verifica cuando vemos que el mismo foul recibe distinto tratamiento según la cara del cliente o según el pito del juez.

6. "No fue en el área". Es muy difícil, esto, cuando hay faltas que se venían cometiendo desde antes, que llegan hasta la línea, y el delantero hace todo su esfuerzo por caer dentro del área. Asociado a lo contado en los puntos 2 y 3, empieza por ser un puro problema de hecho y prueba, pero como muchas veces se resuelve con reglas presuncionales -ante la duda, presumo tal cosa- llega a ser un problema de teoría del derecho. O de Teoría de la Justicia, si quieren verlo más grande, porque se entrecruzan visiones axiológicas: se discute entonces cuándo comienza la existencia de la persona humana en relación al aborto, o cuándo hay "equilibrio" en la composición del Consejo de la Magistratura.

7. Cuando pierden el decoro. A mí no me gusta que un juez dé notas en el entretiempo de un partido, ni que le diga "melli" a Barros Schelotto mientras le dice "señor" al cuatro de Chicago. Ni que un magistrado preavise a los medios de sus pasos procesales, o salude a los ahorristas desde el balcón del Juzgado. Otros dirán, más concesivos, que lo importante es que juzguen bien, el resto lo discutimos en la peluquería.

8. Cuando aplican doble estándar. En tribunales también hay "equipos chicos" y "equipos grandes". Y "locales" y "visitantes". Un "equipo chico", el trabajador-empleado, se hace "local" en el fuero laboral y es más difícil que allí pierda un partido. Claro que hay localías débiles, donde el dueño de casa pierde muy seguido: caso del Estado en el contencioso administrativo bonaerense. Y hay árbitros "justicieros", que pretenden compensar y demostrar su independencia con una deliberada contemplación para el "débil", y severidad para el "grande". Aquí nos remitimos, jurídicamente, a lo que dijimos en el punto 3 in fine. Last but not least, otras veces se falla "para la tribuna" -buscando una mención en revistas como jurisprudencia de vanguardia- o en base a un corazoncito progre o conservador que determina un pre-juicio sobre la causa.

9. ... y cuando nos perjudican (aunque tengan razón). Codesal tenía razón, siempre lo dije. Ya sé que Brehme dijo que no fue, pero lo hace para que engranemos. Fue penal: Sensini corre junto al alemán, los dos de frente al arco, y lo barre desde la izquierda. Va al balón, pero con dolo eventual, porque el otro llevaba la pelota a su pie derecho: así intenta una maniobra de quite que era físicamente imposible ejecutar sin tentar a su vez la zancadilla. Penal finito, pero penal cobrable. Claro que en Argentina casi lo matamos a Codesal. (Ni hablar de los expulsados de esa final, que fueron Monzón y no me acuerdo quién, que se hicieron echar al cuete) .


Qué hay detrás de este inventario

Hasta aquí, lo descriptivo. Para completar el panorama diré --y en esto, como Cabot, hablo por pura sensación-- que quizá lo que más buzz genera es la jurisprudencia cuya valoración se formula críticamente en la línea de nuestro punto 1, básicamente en base al hecho que puntuamos allí en la "nota". En segundo plano, veo algunos reclamos cuyo libreto responde a nuestros puntos 8 y 9. Y enredado con eso, mucha confusión generada por la polisemia del concepto "activismo judicial".

En cualquier caso, lo que está detras es un problema de seguridad jurídica, pero me parece que es más un fenómeno de transición -dado por la misma evolución del derecho como cosa viva- que un descontrol pretoriano que a futuro pueda ir in crescendo.

Acoto, acá, que muchas veces se usa este rótulo de modo poco leal, y así se dice que "falta seguridad jurídica" cuando en realidad lo que hay es vocación de investigar hechos, o de aplicar leyes que venían en desuetudo, y esa sola requisitoria es interpretada como una "intromisión" del derecho en la economía, disruptiva para el "clima de negocios".

No sé si la función del derecho es la de "climatizar" el mercado. Y si lo fuera, dudo mucho que fuese eficaz al respecto. No sé si será verdad que hay inversores interesados que preguntan y se van cuando les cuentan que hay jurisprudencia contradictoria en el fuero laboral, me parece algo que sólo tendría que disuadir a un pelagatos.

Sí veo más plausible que la cuestión genere líos en las empresas que ya están y estuvieron jugando -creían- bajo otras reglas. Y estoy de acuerdo con Manóvil -citado en la nota- en que esas contingencias jurisprudenciales repercuten mucho más en "las pymes" que en "las grandes", ya que aquellas tienen mucho menor margen para prever y absorber sus costos asociados...

jueves, septiembre 21, 2006

Con razón eran secretas

Luego de haber concurrido al festejo del día de la primavera -que más quisiera que pasar la vida entera- con una picante exhibición de RM en la laguna azul, nos invadió al atardecer un ánimo melancólico y retrospectivo, con varios episodios de "que habrá pasado con..."

Yendo por esa vía hicimos memorias varias, que no vienen al caso. Y recordamos también que después de aquel fallo de julio (tratado aquí en este post) que, insólitamente, sostuvo la constitucionalidad de las llamadas "leyes secretas", el Congreso votó en agosto la Ley 26.134 que prohibió la emisión de estas normas y dispuso la publicación de todas las que se hubieran sancionado en el pasado con tal carácter.

En cumplimiento de ello, vemos que los números actuales del Boletín Oficial exhuman esas reliquias que en su momento fueron consideradas secretas. Algún día -tarea para un estudiante en trance de tesina- podría hacerse un estudio metódico de esa práctica, e Infoleg habría identificado hasta ahora 77 ejemplares.

Yo las estuve viendo un poco por arriba, y encontré un panorama variopinto: ascensos post mortem de miembros de fuerzas de seguridad, el estatuto del Servicio de Inteligencia del Estado (ley 20.417), un convenio de comercio con la Unión Soviética (ley 19.459; parece raro que un tratado de esta naturaleza fuese reservado) , algunas autorizaciones para gastos o para tomar créditos, y donaciones.

Parece que no todo ameritaba, al final, un carácter "top secret" que justificara la clasificación por razones de seguridad nacional. Y, por supuesto, se encuentran cosas pintorescas.

El 1 de septiembre de 1972, por ejemplo, Lanusse sanciona y promulga esto:


Ley 19.817, Artículo 1º . - El Poder Ejecutivo procederá a donar a S.E. el Señor Presidente de la República del Paraguay, General de Ejército D. Alfredo Stroessner, un (1) padrillo sangre pura de carrera, cuyo valor asciende a la suma de $ 5.000.- (cinco mil pesos).

Pero el caballito, parece, necesitaba compañía. El 23 de marzo del año siguiente, encontramos que llegan refuerzos:

Ley 20.232 - Artículo 1º . El Poder Ejecutivo procederá a donar al Gobierno de la República del Paraguay, con destino a su Ejército, dos (2) padrillos sangre pura de carrera, cuyo valor asciende a $ 10.000,- (diez mil pesos).

Claro que en este caso, la donación era institucional, ya no personal. Pero los considerandos -que pueden leerse en los links que dejé- son calcados, y, además, parece que no hubo inflación entre septiembre y marzo (al menos en el rubro pura sangre del ejército).

martes, septiembre 19, 2006

¿Es delito ser borracho? (otra vez sobre el art. 19 C.N. )


Un hermoso cartel del Departamento de Orden Público de Aragón,
de la época de la Guerra Civil Española.



Este post va en la línea que iniciamos en esta entrada previa sobre el derecho a la intimidad, a propósito de las "indecorosas" fiestas de un embajador argentino.

Allí vimos que la Corte Suprema le dio pleno alcance a lo normado en el art. 19 C.N., y ahora vamos a ver un fallo que está, no en la cúspide, sino en la planta baja del sistema de justicia: el fuero correccional.

Es que, a pesar de que la Corte es nuestro referente máximo, es un error serio el de relegar el seguimiento de aquellos tribunales que, a pesar de su "menor cuantía", deciden sobre los aspectos que más cotidianamente intersectan e interesan a nuestra vida cotidiana.

Lo que vamos a ver es una sentencia firmada por casi un amigo de la casa. Se trata de Mario Juliano -de la mesa chica del sitio web Pensamiento Penal-, Juez Correcional Subrogante de Necochea, y lo que hizo fue declarar la inconstitucionalidad del art. 72 del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires, que sanciona :

"... con pena de multa del quince (15) al cuarenta (40) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y arresto de hasta cuarenta (40) días (al que) transite o se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugar público o abierto al público. La pena se duplicará si se ocasionare molestias a los demás".

El texto completo del fallo pueden verlo en el blog satélite, click aquí. También pueden ver la cobertura de Diario Judicial que reportaba ayer el tema en esta nota, aunque me parece que el caso amerita una segunda explicación. (De hecho, si uno descomprime el .zip que tienen, lo de DJ es casi un editorial, porque el nombre que le pone al archivo Word es "FALLO INSOLITO", sic)


Lo contravencional y sus problemas

Los Códigos de Faltas tienen características especiales. No son dictados por la Nación, sino por las provincias y por los municipios. Su técnica legislativa suele estar poco cuidada; los "tipos" de infracción están construidos sobre conceptos vagos e indeterminados; muchas veces se justifican desde una tónica "peligrosista" que condena no un agravio a un bien jurídico sino una manera de ser o de vivir (como cuando se reprime la mendicidad), con toda la intolerancia que ello trasunta; además, las garantías procesales pueden estar bastante aligeradas en su enjuiciamiento.

Si todos estos problemas se inician en la criminalización "primaria" (donde el Estado decide qué califica como acto reprochable en abstracto), la cuestión se agrava por la selectividad y los prejuicios que contextúan la criminalización "secundaria" (cómo el Estado orienta y prioriza su persecución y captación del "cliente" del sistema penal -el imputado- en base a sentimientos de molestia pública, alarma social, sentires ideológicos, elucubración tácita de categorías "sospechosas" y otras que no lo son).

Esto es todo lo que puedo decir en este contexto, como breve marco general, pero hay que aclarar que no soy un anarquista en la materia, y mal podría serlo. El derecho tiene que tener respuestas para lubricar las rispideces de la convivencia social, o, como decía Cossio, de la "conducta en interferencia intersubjetiva". Creo que todo esto puede encararse en un sistema contravencional de tercera generación, guiado por mecanismos dúctiles de composición y de punición que superen la lógica represiva y autoritaria. Y administrados, claro está por una policía honesta y competente.

El fallo de Necochea

Para entender la sentencia hay que partir de cuál es la pregunta que ella debe formularse, que es la que titula este post. Y que es a su vez un asunto distinto de si está bien conducir ebrio, con el riesgo que ello comporta, cuestión cuya respuesta es independiente y que compete a la justicia de faltas municipal.

De hecho, el fallo dice en el punto final del resolutorio que efectivamente el imputado pudo "haber incurrido en infracción al artículo 93 de la Ley 11.430 (conducción de vehículo automotor en estado de alcoholemia positiva), conducta que en principio se encontraría comprendida dentro de las previsiones del art. 111.1 del citado Código de Tránsito (haber puesto en riesgo cierto a la seguridad pública al embestir a otro rodado)", y remite la causa al juez competente.

Los alcances del art. 19 C.N. y sus consecuencias penales

La premisa mayor de la sentencia despega desde una revisión conceptual de lo que supone el art. 19 en orden a la estructuración del llamado "programa constitucional" de las penas, a través de "dos pautas fundamentales"

a) que las únicas conductas de los hombres susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados (criminalización, contravencionalización) son aquellas que ocasionan una lesión (o al menos la puesta en peligro) de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas, y

b) que el Estado no puede imponer al resto de la sociedad un modelo moral al cual deban ajustarse los individuos.-

La primera es el llamado "principio de lesividad", y la segunda, la protección de la intimidad, o "principio de reserva". Ese doble orden de razones, sigue el fallo, implica que

la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, solo puede ser agresivo para quien lo sufre. De tal modo que la acción de beber, moderadamente o en exceso, forma parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio, y por tanto completamente amparado por el principio de reserva del artículo 19 C.N.-

Recordemos que la pena que el art. 72 endilgaba se endosa al ebrio en tanto tal, desentendiéndose de la lesividad o del peligro que sus acciones pudieran tener asociadas. Cuando este sea el caso, el sujeto puede quedar incurso en otras figuras, pero para esto va a el borracho va tener que hacer algo, u omitir la observancia de alguno de los deberes de cuidado exigibles, dañando a otro, o a algo, o poniendo en peligro algún bien jurídico protegido.

Además, dice con razón el fallo -que abunda en otros fundamentos de doctrina y jurisprudencia, pero que es corto e intersante para leer-, la norma tiene dos problemas que la descalifican desde el prisma constitucional. El primero, la vaguedad del tipo ("no establecer con la certeza necesaria el grado de ebriedad idóneo para ingresar en las áreas punibles") y el segundo, la desproporción en la pena ("Admitir la posibilidad que un ebrio deba permanecer hasta cuarenta días arrestado por el sólo hecho de embriagarse, o que aún, ese encierro ilegítimo se pueda extender hasta los ochenta días en caso de ocasionar molestias a los demás, puede ser definido -sin lugar a dudas- como una verdadera pena cruel e infamante, inaceptable para un orden jurídico democrático y republicano").

Para cerrar, queremos decir que no es el único caso de un sistema contravencional que adolece de estos defectos. Entre la inercia y la displicencia con que suele observarse lo correccional, mucho de nuestro derecho vigente conserva y observa normas de ese tenor y con tales problemas.

Y lo más gracioso de todo es que además de autoritario es ineficaz. ¿O alguien piensa que la penalización del ebrio ha funcionado como disuasorio en la jurisdicción bonaerense?

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UPDATE 20/9: "La Nación" tiene una muy buena nota sobre el caso, firmada por Hernán Cappiello, con declaraciones de Juliano. Pueden leerla en este link, y se publica en la edición de hoy con un aparte titulado "Abogados y jueces, de acuerdo con la sentencia".

domingo, septiembre 17, 2006

Las acciones privadas de los hombres ...

Nota: como innovación web, en este post hemos incluido marbetes aclaratorios / explicativos, que pueden verse llevando el puntero del mouse hacia los textos resaltados con negrita. Esto puede no funcionar cuando se lea el contenido desde bloglines, feedness, o servicios similares.

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El art. 19 de la Constitución Argentina es uno de los que tiene mejor prosa y sin dudas el de sentido más genuinamente liberal; es casi nuestro preferido. Veamos su primera parte:

Art. 19. -- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

El derecho a la privacidad, que en los EE.UU. aparece como un derecho no-enumerado, en nuestra Constitución tiene norma propia y además, muy clarita. Cierto es que muchas veces se la relegó en pos de objetivos sociales o políticos que se suponían superiores. Pero ahora vamos a ver qué fuerte que es la norma cuando se la lleva hasta las últimas consecuencias.

“Las fiestas sexuales son parte de la intimidad”,

... decía Diario Judicial al titular su reporte sobre el reciente fallo de la Corte Suprema sobre el caso del ex embajador en Chile Oscar Spinosa Melo. El caso, bastante sonado a principios de la década pasada, ya forma parte del anecdotario del mundillo diplomático y no es para menos:

  • Su chofer afirmó haber llevado en reiteradas oportunidades al ex embajador a establecimientos nocturnos de mala reputación y el mucamo de la embajada aseveró que en la residencia oficial se hacían fiestas "íntimas" en las que cree que había intercambio de parejas y que en algunas ocasiones –en ausencia de la esposa del ex diplomático– había visto, cuando le llevaba el desayuno, que éste compartía su lecho con tres personas del sexo femenino.

  • También ocurrió que un conocido dirigente político chileno denunció que Spinosa Melo había intentado extorsionarlo –al igual que a otras personas– bajo la amenaza de dar a conocer documentos y fotografías que daban cuenta de su supuesta participación en "fiestas escandalosas". En esa causa, la acción penal se extinguió por prescripción.

Tal sucesión de escándalos, a los que se sumaron algunas causas judiciales sustanciadas en suelo patrio, motivó el relevamiento del embajador y la promoción de un sumario que concluyó disponiendo la sanción de retiro obligatorio por inconducta.

Esta causa versa sobre una suerte de secuela de aquel, pues hubo también otro sumario posterior al cabo del cual se le impuso la exoneración, lo que implica el quite de los beneficios previsionales (esto es, la jubilación). Se consideró, para ello, que la conducta de Spinosa Melo era irregular e impropia de un diplomático.

El fallo de la Corte, que hemos colgado en este link, tiene dos bemoles: alta dispersión en los fundamentos y la intervención de conjueces para poder constituir el tribunal, un tema que habíamos tratado en nuestro post anterior, y que aquí revela alguna de sus aristas problemáticas.

Tal como acaso supondrán ya a esta altura, Spinosa Melo salió victorioso, aunque no absuelto. La sanción del retiro no estaba en cuestión, sino sólo la segunda pena, la exonerativa.

Según la Corte esa "nueva" sanción, si bien no agravia el principio ne bis in idem –esto por cuanto no encuentra claro que los dos sumarios hayan versado exactamente sobre los mismos hechos– adolece en cambio de otros dos problemas constitucionales de gran calado: primero, la cuestión de la invasión a la privacidad; y segundo, la de la falta de proporcionalidad en la sanción.

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El derecho a la privacidad

En el considerando 8º, la Corte dice que la conducta observada por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio “constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales”. Por eso, acota,

“lo dispuesto en el art. 11, inc. c, de la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior está obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrase en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho de imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes.”

Nótese que la hermenéutica casi deroga la exigencia del decoro privado en una posición institucional "sensible" como es la de un embajador. Sin excusarse por ello, la Corte procura aquí ponerse a salvo del paternalismo estatal en su versión "moralista".

Y la tutela dada no se confina a las cuatro paredes de nuestra casa, pues enseguida (cons 9º) la Corte explica:

“Que similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el embajador realizaba a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se baila, y en los que se ofrecen espectáculos de variedades; conducta que tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer al respecto. Es que el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquéllos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario significaría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario (…)”

Ahora bien, ¿esto es “doctrina de la Corte”?

Tales afirmaciones figuran en las opiniones de mayoría de Petracchi – Zaffaroni, y en la concurrencia que suscriben Highton de Nolasco y la conjuez Corchuelo de Huberman.

Los demás votantes no dicen lo contrario, ya que su manera de encuadrar el caso los hace prescindir de la cuestión “privacidad”: Argibay y el conjuez Luis Otero, en votos separados, llegan a solución similar (revocatoria de la exoneración) haciendo hincapié en la "máxima prudencia" que la Administración tiene que guardar cuando está en trance de aplicar sanciones que supongan desconocimiento de derechos provisionales.

Como sea, hasta que no la veamos repetida en otro caso, por una mayoría hecha y derecha, no podremos saber si este criterio es “doctrina legal”. Y, si lo fuera, tendríamos que empezar a calcular algunas consecuencias lógicas que se siguen de ello, como por ejemplo, la vuelta al criterio de “Bazterrica” en cuanto a la inconstitucionalidad de la incriminación de la tenencia de drogas para consumo personal . En realidad, los votos de Petracchi y Fayt están “cantados” a ese respecto.

Yo creo que en “Spinosa Melo” la peculiar configuración de votos ha echado luz sobre cuál es la posición “de máxima” que una parte del tribunal tiene con respecto al tema privacidad, y el hecho no es menor. Mi sensación es que en un voto del cuerpo entero podría haber alguna matización posterior, pero el precedente ya está sentado y –si esto es así- estamos ante uno de los fallos más importantes de la década.

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La proporcionalidad en la sanción

Este es el segundo fundamento que la Corte esgrime para llegar a la revocación. No es común que un juicio por sanciones en el empleo público llegue a la instancia suprema, y por eso la cuestión, si bien es menos importante porque no es central en el sistema de libertades civiles, no puede dejar de ser observada con atención porque hace explícito un estandar de punición muy superior (+ garantista) al que vemos reinar en la práctica sumarial de la Administración Pública.

Me refiero, primero, a lo que se pone en el Cons. 10º de Petracchi – Zaffaroni:

la mera indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en el art. 11 de la ley 20.957 no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio. El razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria (Fallos: 311:2128, considerando 5º, y su cita) no significaba que ella estuviera exenta de proporcionar explícitamente las razones concretas en virtud de las cuales consideraba que la concurrencia a espectáculos de variedades configuraba, per se, una afrenta al honor incompatible con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del servicio exterior. Ello es así porque, a pesar de que como regla se acepte que las infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser típicamente descritas, en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal, tampoco resulta posible admitir que los funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo (cfr. Mattes, Heinz: "Problemas de Derecho Penal Administrativo". Ed. Edersa, Madrid, 1979; ídem, Nieto, Alejandro: "Problemas Capitales del Derecho Disciplinario". Revista de la Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, 1970. Nº 63, pág. 39).


Y a lo que se dice, con ánimo teleológico, en el 12º, donde la Corte denuncia la falta de proporción de medio a fin entre las medidas que dicho acto involucra, y la finalidad tenida en mira por la ley al conferir al ministro la potestad disciplinaria sobre el personal del servicio exterior de la Nación, diciendo que

·es conveniente recordar que las medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio. En el caso, la privación del derecho a percibir haberes de retiro (...) aparece desproporcionada con la gravedad de las faltas que se le imputan (confr. Fallos: 313:153, considerando 6º; 321:3103, considerandos 4º y 6º), pues ni está destinada a asegurar el orden, ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal.


En definitiva, la Corte dice que desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción (remitimos, en punto a ello, al marco general que dimos en posts viejos como este), el impedimento para obtener los beneficios jubilatorios “sólo podría justificarse en el supuesto de que la infracción disciplinaria comportara un delito del derecho criminal, penado con ese alcance, o una conducta de una aberración tal que resultaría un contrasentido que el Estado siguiera amparando al infractor, acordándole las prestaciones de la seguridad social (cfr. art. 19, inc. 4º, del Código Penal)”.

jueves, septiembre 14, 2006

Como hacer que funcione con siete la Corte de nueve

The Supremes

Petracchi - Maqueda - x1
Argibay - Fayt - Zaffaroni
Highton - x2 - Lorenzetti


Un gentil mail del amigo f. -que nos alegra mucho, porque es de otro gremio- nos alerta sobre la nota que Roberto Gargarella -nuestro destacado de días atrás, por lo que había publicado en TP sobre los cortes de Gualeguaychú- publicó el martes en "La Nación" ("Nueva mayoría en la Corte"), y que habíamos pasado por alto.

Allí se dice algo nuevo sobre el problema más serio de nuestra coyuntura jurídica: las vacantes no cubiertas de la Corte.

Historia de los dos que faltan

Cuando Kirchner tuvo que designar jueces, apostó fuerte con un sistema superador, el del decreto 222/03, en el que fijaba pautas para escoger candidatos, como ésta del art. 3º:

Dispónese que, al momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal.

Es decir: no más Corte Suprema de civilistas/hombres/porteños. El 222 también articulaba un procedimiento que incluía etapas de impugnaciones públicas previo remiir las candidaturas al Senado, para sumar transparencia y canalizar la participación pública.

Después de las renuncias de Moliné O´Connor, Vázquez, López y Nazareno, pasaron por ese filtro Raúl Zaffaroni, Elena Highton, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay, los cuatro jueces que llegan a la Corte durante esta administración.

Pero el año pasado renunció Belluscio y se destituyó a Boggiano, con lo que quedaron dos nuevos huecos. Y desde entonces el Ejecutivo está en mora con su propio decreto, conforme al cual, una vez ocurrida la vacante, el Presidente tiene 30 días para publicar el nombre de su candidato en el Boletín Oficial y en dos diarios nacionales.

En lo que fue la primera gran noticia jurídica del año, el 5 de Enero, salió en "La Nación" la versión oficializada de que el presidente no va a impulsar por ahora ningún nombramiento.

Dándole largas al asunto, Kirchner quiere evitar ser atacado con una estadística muy obvia, la que dará cuenta de que si completa las vacantes habrá designado a 6 de los 9 ministros, y desde ese guarismo le será muy difícil esquivar la acusación de que "sus" jueces, con el peso de dos tercios del tribunal, son una potencial nueva mayoría automática.

Otra alternativa, que es la que le gusta a Petracchi y a muchos, es dejar a la Corte en siete, ley mediante.

Y eso es lo que propone, pero de facto, Gargarella.


El problema de los dos que faltan y la solución de Gargarella


En muchos asuntos importantes, la Corte se encuentra, hoy por hoy, dividida. Como sus fallos tienen que dictarse con la mayoría propia del cuerpo, se necesitan juntar cinco votos, que es, como dice Gargarella, casi una supermayoría para una Corte de siete.

Así es que cuestiones como el fallo final sobre pesificación, nada menos, quedan pendientes de resolución, y Gargarella apunta que el gobierno es, precisamente, quien se beneficia con esa inercia.

Lo que propugna, entonces, es que la Corte, mientras se mantenga la inacción del Gobierno y cuente con sólo siete miembros, comience a tomar sus decisiones con la mayoría que es propia del número de integrantes con que se la ha dejado.

Mi visión del tema -que Gargarella, si pudiera registrarme como un par suyo, digno del homenaje de la controversia, diría que es muy legalista- es muy otra.

Pueden leer la fuente original para decidir por sí, y es muy buena nota, pero para mí, Gargarella se va de pista cuando dice que:

Es ajena a la Corte la cuestión relativa al número de sus miembros: su misión es tomar decisiones en resguardo de la Constitución, con independencia del número de miembros con que el poder político decida integrarla.



Ningún cuerpo puede tomar, así, la ley en sus manos. Es como si el Congreso, impedido de funcionar por la negación de quórum de un partido, decidiera que su misión (¡constitucional!) es debatir leyes y que por ende va a hacerlo con prescidencia de los ausentes.


La solución Torricelli: conjueces

En realidad, la Corte sí tiene previsto un sistema para integrarse: llamar conjueces. ¿Por qué no lo hace? Porque los conjueces no se integran al tribunal de modo permanente, no subrogan, sino que son ad hoc y se sortean para cada caso. Maxi Torricelli, en el Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional que se hizo este año en la UBA, arengaba a la Corte a que optara por esta vía para salir del atolladero.

Aquí la objeción es obvia: si las vacantes se llenan con conjueces, los resultados de cada causa van pueden variar (de hecho, van a variar) conforme quién sea el conjuez sorteado (el primer bolillero tiene la nómina de los camaristas federales, y en su defecto hay una lista de abogados designados por el P.E.).

Pero entonces no habría jurisprudencia "de la Corte" como cuerpo, que sirva para orientar y que deba vincular a los inferiores. Aparte de que tratar las causas con conjueces demanda más tiempo, sólo se llegaría a contar con un repertorio de enjuiciamientos cuyo discernimiento final será, sin vueltas, aleatorio.

De todos modos, la solución Torricelli es al cabo una salida formalmente legal, prevista en los Códigos.

La de Gargarella, que propicia que salgan sentencias con cuatro firmas, no lo es, y me parece que al final termina agravando la cuestión por lo que genera de inseguridad jurídica. No me pregunten detalles, pero si a mí me sale una sentencia así en contra, haría un recurso de nulidad, que presentaría ante la propia Corte, y -al recusar, obvio, a los supremos firmantes- tendría que resolverse ... con conjueces.

La alternativa 7up

Veamos la mentada alternativa de clausurar las vacantes, mandando al Congreso una ley para reducir el número de miembros a siete; esto le permitiría a la Corte dictar sentencia ya, en los casos donde junta cuatro votos que así serían mayoría.

El Presidente podría hacerlo, pero sabe que si lo hace lo van a atacar lo mismo, así que prefiere dejar las cosas con la indefinición, se supone, para aprovecharse de algún margen de negociación que eso le pudiera otorgar, por si las moscas.

Yo preferiría que esto no pasara, porque ya se saltó de 5 a 9 en el 89 y no me gusta que se toque tan seguido -en términos históricos- el número de jueces. Es mejor no hacerlo y de ese modo contribuir a que se genere, como dice Zaffaroni, una "costumbre constitucional" por la que la Corte tenga for ever nueve miembros. Y que no tengamos decir: nuestro Alto Tribunal tiene tantos miembros, hasta nuevo aviso.

Mi idea es simple: hay que dejarse de experimentos y teorías, designar dos jueces más, que sirvan como prenda de paz en aguas tan crispadas, cuyo prestigio / historial / sapiencia los ponga a salvo de toda objeción (se aceptan nombres en los comments) y santas pascuas.

Update de noviembre: (1) Parece que la corte se queda en siete, ver acá; (2) En el artículo hay una errata importante: Moliné no renunció, lo destituyó el Senado.

martes, septiembre 12, 2006

El activismo de los conservadores

Siempre que oímos hablar de "activismo judicial" nos ponemos en guardia. Por eso fue que ya aquí le dedicábamos un post al tema, para poner orden en la polisemia connotativa y valorativa que surge del rótulo, y decíamos entonces que había varias versiones del "activismo"


  • Activismo (1). El juez que “cambia la jurisprudencia”
  • Activismo (2). El juez de interpretaciones “vanguardistas”
  • Activismo (3). El juez que “crea” derecho
  • Activismo (4). El juez que resuelve con decisorios abarcativos (activismo definido por oposición al “minimalismo”)
  • Activismo (5). Versión procesal: desinterés por los “ápices procesales frustratorios”
  • Activismo (6). Versión política: el juez cuyos fallos interpelan al poder
  • Activismo (7). Versión Serpico: el juez que se compromete en el esclarecimiento de delitos o hechos complejos

En cualquiera de estas "acepciones", la idea del activismo marca el meridiano de muchas discusiones aspiracionales sobre los jueces. Esto ocurre sobre todo en los Estados Unidos, donde los conservadores se han quejado de que jueces progres han tomado la ley en sus manos y pasado por encima de las leyes y de las decisiones que toman los funcionarios elegidos en comicios. Les imputan interpretaciones retorcidas e ideológicas de la Constitución, y protestan sobre todo cuando éstas importan un apartamiento o revocación de los precedentes judiciales.

Todo este ruido de fondo empezó a sonar con los fallos de la Corte Warren (período 19853-1969), que efectivamente, tal como lo documentamos en este otro post, hizo jurisprudencia de vanguardia (acciones afirmativas antidiscriminatorias, garantías penales, expansión del alcance de la cláusula del debido proceso) y marcó la agenda con fallos de fuerte contenido tutelar.

Pero, pasado el tiempo, la novedad se transformó en ortodoxia y el legado de la Corte Warren fue consagrado como la doctrina legal del tribunal americano.

Todo esto ponía a los conservadores en una posición esquizofrénica: al tiempo que seguían en sus diatribas contra los jueces activistas ... necesitaban contar con jueces que no lo fueran, porque para su misión "restauradora", tenían que cambiar la jurisprudencia.

Y, por otro lado, una de las grandes movidas del Juez Roberts, en su estrategia para salir airoso de las audiencias de nominación ante el Congreso, fue la de asegurar que él iba a tener un gran respeto por el precedente, por el stare decisis, con lo cual se "compró" a los liberales que quisieron suponer que con él iban a conseguir un dique de contención para defender los derechos adquiridos.

Sorpresa: la Corte Rehnquist fue activista

O no tendría que sorprendernos, si tenemos en cuenta lo dicho antes. William Rehnquist presidió la Corte desde 1986 hasta su fallecimiento, el año pasado, y se lo reputa como un conservador moderado. Ahora bien, el análisis fino de los datos de "su" Corte nos va a revelar que también fue activista.

La cuestión fue ventilada en un Editorial del New York Times de ayer ("Activism Is in the Eye of the Ideologist") que se puede atisbar en este post del Legal Theory Blog de Larry Solum.

Allí se glosa un trabajo de Lori Ringhand, del blog Ratio Juris, profesora de la Universidad de Kentucky, cuyo abstract y PDF completos ("Judicial Activism: An Empirical Examination of Voting Behavior on the Rehnquist Natural Court") están disponibles en esta pagina de SSRN.

Es interesante lo que surge de tildar el número de invalidaciones de leyes a través del período 1994-2005. Los jueces "conservadores" han sido más proclives a invalidar leyes federales, mientras que los "liberales" fueron los que más resolvieron invalidaciones en leyes estaduales. Con esta salvedad, los datos del global dan parejo, pero hay un detalle. Thomas y Scalia, los referentes de la tendencia anti-activista, votaron para invalidar más leyes que Breyer y Ginsburg, los dos jueces nominados en la presidencia Clinton.

Y en cuanto al overturning de fallos de la propia Corte (allí se toma el período 2000-2006) se confirma nuestra hipótesis. Thomas ha votado para cambiar la jurisprudencia en 23 fallos y Scalia en 19, mientras que los cuatro "liberales" de la Corte sólo lo hicieron en 10 casos o menos.

Claro que nadie es tan previsible, y no deja de haber un conservador que se permite fallos "liberales", pero el sesgo es claro, como muestra este gráfico:

¿Mayoría automática?

Y hay otro sesgo más, que carga los dados hacia la orilla conservadora. Miren este otro gráfico:




Da la casualidad que la mayoría de los votos conservadores que postulan la invalidación de leyes federales recaen en causas resueltas 5-4. Al no distribuirse de modo uniforme, sino concentrándose en las causas más disputadas, este corte transversal del activismo conservador demuestra que sus votos están incidiendo directamente en los resultados de los fallos.

Cierro, aquí, como decía el Times: el activismo no es necesariamente algo malo. Está bien que los jueces tengan rasgos activistas, que se planten para invalidar leyes y para romper la inercia del precedente. Lo que no se entiende es el repudio y la negación de una práctica que sus propios detractores ejecutan, ahora, más que nadie.

lunes, septiembre 11, 2006

Hace un año en saberderecho, sobre la efeméride sarmientina.

Otros blogs hacen auto-efemérides, así que nos plegamos a eso.

Me parece que, como dice Rollo, hay muchas cosas para recordar hoy día, y entre ellas casi que pasó desapercibida el día del maestro, incluso para nosotros que -¡horror!- nos olvidamos de saludar a Gloria y a Raúl.

Podemos discutir algo, mucho, sobre Sarmiento, pero nadie podrá dudar, siguiendo la línea de lo que dijimos en el post del día, que la educación primaria gratuita es, si bien se mira, la política universal más antigua y más sostenida en nuestro país, y probablemente la más prolífica, con todo y a pesar de todo. Hoy habría que hacerle un update, y pensar eso en perspectiva digital, si no nos queremos caer del mundo.

Pero este no es un blog docente. Todo esto viene al caso porque Sarmiento también escribió sobre derecho, cruzó espadas con Alberdi en la primera discusión constitucional en serio, y quiso ser abogado. Todo eso te lo contamos el año pasado, y si te lo perdiste podés leerlo acá mismo.

Mitos y arengas desde La Barbarie


Desde hace tiempo seguimos a La Barbarie ("un weblog colectivo sobre política y temas aledaños") y ahora decidimos pregonar aquí dos posts que nos han gustado especialmente, y que tienen que ver con el derecho constitucional sensu largisimo:

1. Mitos politológicos

En este post, María Esperanza refuta tres mitos recurrentes del imaginario "republicanista".

  • #1, Argentina debería moverse hacia un sistema parlamentario, ya que el parlamentarismo modera las posiciones políticas de los partidos;
  • # 2, Hay que eliminar las listas sábanas y votar un representante por distrito, porque esto eliminaría la corrupción;
  • # 3, Hay que eliminar las internas partidarias y hacer internas abiertas.

Si ustedes creen eso, y quieren saber por qué están equivocados, lean aquella entrada, y no dejen de mirar también sus comentarios alusivos.



2. Cinco (más dos) argumentos contra las políticas sociales focalizadas

El segundo mithbusting de María Esperanza es más viejo, y se ubica dentro de las coordenadas de "la modalidad de diseño e implementación de políticas sociales que fuera estrella en el mundo durante la década del noventa de la mano de la activa promoción de los organismos internacionales de crédito: las llamadas políticas sociales focalizadas".

¿Se acuerdan, por ejemplo, de la campaña de 2002 por "el hambre más urgente"? Ojo que no era un plan clientelista del gobierno, sino que fue una cruzada cívica impulsada, entre otros, por el diario "La Nación". Apuntaba a un plan de nutrición de los menores de cinco años y de las mamás embarazadas. En un contexto social tipo Titanic, la consigna "las mujeres y los niños primero" sonaba lógica, todavía suena lógica.

Ahora bien, ¿cuál es la alternativa a la política de ayuda "focal"? No es la no-ayuda, claro. Les guste o no a mis amigos liberales, el modelo de Estado de nuestra Constitución -si no les gusta, refórmenla- supone que tiene que tener un componente asistencial, aunque no nos dice si tiene que ser focal, o universal. Porque esta es la otra alternativa: se establece un derecho no sujeto a más requisito que la petición y la acreditación de una situación determinada: es lo que ocurre con el seguro de desempleo.

Simple y sencillo, la prestación debida por el Estado funciona con una lógica casi kelseniana, y tiene la ventaja de que no hay hijos ni entenados. Pero las universales son más caras, no generan gratificación electoral: su carácter automático desvincula y despersonaliza el beneficio de la decisión administrativa de la autoridad. También pasa esto, se dice: pueden terminar siendo ineficientes en la medida en que de ellas se aprovechan quienes, en verdad, podrían arreglárselas sin la ayuda del Estado.

Queda claro, por el momento, que el mix entre foquismo y políticas universales es una decisión de gobierno, pero también tendríamos que conceder que, en sentido amplio, sí existen políticas sociales universales que ya casi no reconocemos como tales porque las damos por supuestas: es el caso de la educación primaria gratuita, por ejemplo.

En cualquier caso, el "foquismo" quiere gastar mejor el dinero en ayuda social, asegurándose de que vaya sólo a quien lo necesita, y de que efectivamente se gaste el dinero allí, no en otra cosa. Pero, como dice La Barbarie, hay muchas cosas que pasan en el camino:


La focalización opera según una jerarquización tecnocráticamente determinada de los modos de la necesidad. Esto supone la conformación de por lo menos tres tipos de profesionales de la pobreza: planificadores, implementadores y evaluadores. Los del primer tipo –que son funcionarios, técnicos de planta y consultores de organismos internacionales—se ocupan de definir criterios para decidir cuando un pobre es lo suficientemente miserable como para ser digno de asistencia estatal. Los del segunto tipo se dedican a aplicar esos criterios, es decir, a definir quiénes van a recibir la caja, el vale, el plan o el subsidio y quiénes se quedarán sin el auxilio. Muchas veces, ganar 10 pesos más o menos significa pasar la línea de corte entre “suficientemente pobre” e “insuficientemente pobre”.

Así, se establece toda una entelequia tecnocrática que discute, en un contexto de pobreza y miseria generalizadas, si se es pobre ganando 600 pesos, 630, etc. Algunas formas de pobreza (si se es mujer madre de varios hijos) son consideradas “dignas y morales”, mientras otras (la del varón que es sano, la de la mujer sin hijos, las de la mujer con un solo hijo adolescente, por caso) son consideradas “inmorales” o por lo menos “dudosas” y quedan en general sin asistencia.

Por supuesto, escribe M.E., toda esta gente tiene que vivir de acuerdo a sus calificaciones, y eso tiene un costo; así, la focalización genera estructuras burocráticas enormes e innecesarias.


Hace unos días, Artemio Lopez jugaba con algunos números de la Secretaría de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires en los años 2000 y 2001. Durante ese período, había en esta Secretaría un empleado municipal por cada 40 pobres censalmente registrados. Más o menos de cada peso gastado en programas financiados por Banco Mundial o BID 75 centavos vuelven a la propia burocracia, en forma de pagos a profesionales. Si se tomaran los recursos necesarios para sostener todas las estructuras formadas por planificadores, implementadores, evaluadores externos, auditories, secretarias, técnicos en computación, etc., necesarios para hacer funcionar los diversos ministerios de Desarrollo Social, se pusiera la plata en bolsas y se la arrojara sobre, digamos, la Matanza o la Cava desde helicópteros, la relación costo-llegada al beneficiario sería mejor.

Hay más argumentos, algunos que se derivan clarito de las consecuencias de esto, y que pueden leerse en este link. Me importará resaltar un puntito más, porque pocas veces se computa que las altruistas ONGs también pueden quedar atrapadas por la lógica foquista, y porque ello explica cómo (L.B. dixit) aún los más idealistas se terminan convirtiendo, ellos también, en gestores de la pobreza ajena.

El mismo tema fue objeto de un update ulterior, en este otro post, donde se incorporan "dos nuevos argumentos contra las políticas sociales focalizadas", y la cosa se pone más espesa. Se dice allí, [1], que las políticas sociales focalizadas son reactivas, no proactivas (obvio, sólo actúan una vez que la privación ha sucedido; es como si Sarmiento en lugar de promover escuelas primarias hubiera propiciado centros de alfabetización para adultos mayores), y [2] que las políticas sociales focalizadas fragmentan las comunidades y erosionan los lazos sociales. Esto es, bajo el telón de fondo de aquellas diferencias mínimas que segregan a quienes “reciben” y a quienes no, los beneficiarios se empiezan a vislumbrar como no como pares en la mala sino como potenciales competidores en la gracia del subsidio, destruyendo así el que es prácticamente el único capital propio con que cuentan las comunidades pobres: sus lazos interpersonales de solidaridad, es decir, cómo la gente se ayuda entre ella.

Todo esto es puro sentido común, y lo ven bien -si quieren verlo- aquellos que hacen trabajos de asistencia social en la trinchera . Como cuenta esta viñeta, con la que cierro este metapost (un post que habla de otros) invitándolos a abrevar de la fuente original:

En febrero del 2002, en lo más profundo de la crisis, el programa FOPAR daba subsidios de hasta algunos miles de pesos a comedores barriales en barrios y villas. La evaluación de la solicitud estaba a cargo de un equipo técnico formado por varios consultores, un evaluador de las planillas de costo-beneficio y un pasante que iba al comedor a revisar que estuviera realmente en un barrio pobre y que no estuvieran planeando irse a Cancún con los 5000 pesos. Todo el proceso llevaba cuatro meses. Este subsidio era focalizado, es decir, se pedía que el comedor lo utilizara para alimentar solo niños, embarazadas y ancianos mayores de 65 años. En todas las solicitudes de fondos que leí, las responsables de los comedores decían lo siguiente: “nosotros podemos decir que vamos a atender solo chicos, pero sería una mentira. Acá juntamos todos los recursos y les damos de comer a todos los que piden. Hay adultos que también tiene hambre, y viven acá en el barrio, y no vamos a echar a alquien que tenga 63 años en vez de 65. No nos pidan a nosotros que echemos gente.”

(En las partes citadas de L.B., los subrayados son nuestros)

domingo, septiembre 10, 2006

Por qué renuncian los jueces



Después de haber tenido su bautismo de fuego en el rubro "comedia picaresca de la calle Corrientes" (se eligió aleatoriamente el espectáculo del Teatro Astral, con resultados que superaron en mucho las modestas expectativas con las que concurrimos) el staff de saberderecho se levantó con una sonrisa, aunque enseguida se asustó al leer los diarios del domingo en el Galeón.

En título catástrofe, "La Nación" nos dice que "Renunciaron 142 jueces desde que asumió Kirchner", y esa enunciación de la nota está marcando una intencionada relación de causalidad. Cosa que nosotros, acá, nos permitimos interpelar, o poner bajo la lupa.

Veamos las razones algunas de las cuales se esbozan en la nota en cuestión, que puedo resumir en una trilogía básica:

1. Renovación generacional. La nota no deslinda el rubro de la renuncia vegetativa (caso del juez Cruciani, por ejemplo) de las renuncias de jueces que tenían mucho hilo en el carretel. Me parece que la explicación oficial cierra: la gran mayoria van derecho a la jubilación. Claro que puede resultar sorprendente la anomalía que registra este último trienio (en el cuerpo del diario se muestran las renuncias en los gobiernos de los otros presidentes de la democracia) pero lo podemos poner en una perspectiva que nos aclara algo las cosas. La gran mayoría de los jueces actuales accedieron a sus cargos precisamente en 1983, donde tendrían un rango de edad de 45 a 50 años. Veintitrés años después, es lógico que toda esa camada esté dando un paso al costado. Los señores de La Nación, seguro que son como yo atentos lectores de Ortega (y Gasset) y tienen que recordar la teoría de las generaciones. Bueno, algo de eso flota en el aire. Conjeturo que el fenómeno no sólo se verifica en la Justicia, y habría que hacer un poco de investigación más afinada al respecto, pero yo creo que si viésemos los cambios en los cuadros corporativos del sector privado, o en las jerarquías académicas, también estaríamos viendo un período de renovación y cambio.

2. Temor a la destitución. Creo que algo de esto puede haber, pero la causal tiene sus bemoles. Porque se puede poner en términos positivos: post-Consejo de la Magistratura, esta es la primera generación de jueces que se tiene que hacer cargo de sus errores. Muchos, podemos colegir, estaban acostumbrados al sistema de Juicio Político que, en promedio, llegaba a destituir un juez cada noventa años. La estabilidad de los magistrados se traducía en un bill de indemnidad para ejercer su función que les hacía un flaco favor, de cara al resto de la sociedad.

Ahora, entonces, muchos toman conciencia de que un error en la sentencia les puede costar el puesto.

Ok, ahora mírenlo desde el punto de vista del justiciable: tu error en la sentencia me puede costar la libertad, me puede costar el patrimonio.

Un medico opera bajo presión, sabiendo que si no sigue las reglas del arte le puede caer un juicio por mala praxis. Un gerente toma decisiones bajo presión, sabiendo que si invierte mal pueden echarlo por los malos resultados. Todo el mundo trabaja así, y que los jueces estuvieran exentos era una anomalía que en buena hora se ha terminado.

El temor a la destitución, me parece, puede revelar algo de nostalgia por aquellos buenos viejos tiempos en que ser Juez era casi ser intocable. Si un juez se va por eso, me parece bien que lo haga, porque hacerse cargo de su responsabilidad es parte del juego que jugamos bajo las reglas del Estado de Derecho.

En la nota se cita el caso de la excarcelación de Chabán, pero fíjese cómo en ese caso el sistema funcionó: cuando quisieron echar a los jueces que la habían dispuesto, el Consejo de la Magistratura rechazó el planteo in limine. Es que era una opinión bien fundada, independientemente de que erizó la piel de muchos.


3. Es un trabajo insalubre. Eso dicen los jueces, y acá concedemos que en buena medida tienen razón. El cúmulo de causas los abruma y los recursos de que disponen no siguen el paso del crecimiento de la litigiosidad. Hay salvedades que se pueden hacer en algunas provincias y en algunos foros, pero para tener el Juzgado al día hay que asumir jornadas de trabajo sumamente exigentes, a veces al borde del burnout. A esto se debe sumar la atención de otras obligaciones institucionales, como la gestión administrativa interna, la capacitación propia y del personal, y otras tareas colaterales, que sí generan un desgaste prematuro. En muchos casos, el juez se da cuenta que podría estar ganando lo mismo o mas, sin hacerse tanta mala sangre, en la actividad privada. (Pero esto ocurre mucho más frecuentemente en la capital, que en el Interior. Apostaría, entonces, a que las cifras nos muestran que entre los jueces renunciantes existe una gran proporción de magistrados del suelo porteño vis a vis los del interior.)

Al pie de la tapa, en "Clarín", sale otra noticia que pone a los tribunales en la mira: "En los tribunales de Quilmes dan fecha de juicio oral para 2013". Imagínense lo frustrante que es estar en una situación así, imaginense el surrealismo de juzgar hechos ocurridos hace siete años, y pedirle precisiones a los testigos ... El cuerpo de la crónica da mas detalles concretos, y cosas como esa, me parece, son explicaciones mucho más plausibles y concretas para tener una idea sobre cuál puede ser la motivación de fuga de los jueces renunciantes.

Update del lunes 11/9. Son 143, porque leemos en Clarín que Jorge Urso, investigado en el Consejo de la Magistratura por un presunto pedido de coimas, ha renunciado esta tarde. No sé si le van a aceptar la renuncia, pero en cualquier caso le sugerimos que vaya leyendo este post nuestro en sus ratos de ocio.

Update del lunes 18/9. "La Nación" entrevista al Ministro de Justicia Alberto Iribarne:

-¿Cómo explica tantas renuncias de jueces?
-Hay muchas jubilaciones: 99 de los 143 que renunciaron dijeron que lo hacían para jubilarse. Por motivos particulares son 30, pero 22 de ellos están en edad jubilatoria. El régimen de jubilación de la Justicia es especial: los jueces se pueden retirar con el 82 por ciento móvil y seguir ejerciendo la profesión.

-En otros gobiernos también se jubilaban jueces. ¿Qué explicación le encuentra al récord?
-No la hay. Por ejemplo, no lo relaciono con que haya un cuestionamiento a las instituciones en general y a la Justicia en particular. No advierto tampoco que haya una mengua de interesados en ingresar en la Justicia, como, por ejemplo, puede haber un descenso de la vocación sacerdotal.

jueves, septiembre 07, 2006

El salomónico laudo Mercosur por los cortes de Gualeguaychú





Una sencilla búsqueda en Google Trends confirmó mis sospechas: en Internet, el efecto Evangelina (la protesta del 12 de mayo en Viena) le gana por goleada a la repercusión de los cortes de ruta del verano. (téngase en cuenta que el volumen de los tres apellidos deben acumularse a là ley de lemas). Claro que es para pensar si los que atascaron los motores de búsqueda habían despertado su conciencia ambientalista, o si sus motivos eran otros.

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En un post de la semana pasada hicimos algunos apuntes alrededor del tema del derecho a la protesta a propósito de una nota alusiva de Roberto Gargarella sobre la alegación que la Argentina había argüido en el juicio por los cortes de puentes llevados a cabo por los ambientalistas de Gualeguaychú.

Como dice LN, cada país se adjudicó el triunfo. Pero lo que hizo el tribunal, en realidad, era bastante previsible, dadas estas restricciones, o cosas que ya sabíamos que iban a pasar:

El TAH no puede tener votos en disidencia. Así funcionan los tribunales ad hoc del MERCOSUR. Los laudos están firmados por los tres árbitros (uno por cada país, el otro se sortea de una lista consensuada) y nadie puede acompañar reservas o disidencias. Esto se hace para ayudar a que el sistema MERCOSUR vaya construyendo una jurisprudencia más estable. Así las cosas, era previsible que el fallo prescindiera de lenguaje acusatorio y que incluyera matices de tono conciliador.

El TAH no podía decir nada sobre si estaba bien o mal la instalación de las papeleras. El objeto de su litis versaba sobre la demanda articulada por Uruguay en relación al impedimento de libre circulación que supuso la prolongación del corte de los puentes. La cuestión que originó la protesta tiene su juez natural en el Tribunal de La Haya (Corte Internacional de Justicia), que hace dos meses desestimó la petición de suspender las obras que nuestro país había insertado como planteo cautelar.

Tampoco iba a ordenar indemnizaciones. Ni Uruguay las había pedido. Como dice el cons. 165 "la comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su medida ilícita". Y en el punto conclusivo 188 se aclara que "El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio más que a la imposición de una segunda barrera al comercio por vía de retorsiones. De tal manera, la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, procurando remover los obstáculos y las dificultades y superar los fracasos ocasionales, como es el presente, limitando el daño hacia el futuro. Por eso sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial".

Tampoco puede ordenar reglas de conducta o establecer -a futuro- regulaciones pretorianas. Como dice el cons. 168, "La determinación de una conducta futura a la cual debería someterse uno de los Estados contendientes implicaría que el Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con inconveniente que en tal caso dicha obligación vincularía a una sola de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción".


¿Qué culpa tiene la Argentina?

El laudo, que posteamos completo en este link (o puede bajarse en Word desde este otro) es largo pero de lectura ágil, ya que se pueden saltear sin mayor perjuicio las partes competenciales y probatorias. Así lo haremos también aquí, pasando derecho al fondo de la cuestión.

En primer lugar, dado el supuesto de cortes ejecutados por particulares, aunque no se trata de un acto normativo, ni ejecutado por el Estado, la perspectiva del derecho internacional público pone la responsabilidad jurídica en cabeza de los países y no de las personas. En el p. 173 el laudo concluye que

Sin perjuicio que la conducta de obstruir las vías de comunicación fue desplegada por particulares, la Parte Reclamada no deja por ello de ser responsable por hecho propio en la medida en que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro del MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo.


Subrayamos, entonces, que se trata de una culpa de omisión. El Tribunal asume que quedó probado un "estándar de conducta" que debe reprocharse aun cuando, hoy por hoy, no esté habiendo cortes, ya que /(172) ...

Si bien los cortes de ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay habían cesado ya al momento del primer escrito de la Parte Reclamante, lo cierto es que no se puede considerar abandonada la actitud permisiva exteriorizada por la Parte Reclamada, pese al pedido de la Parte Reclamante para que hiciera restablecer las vías de comunicación. El carácter repetido y continuado de la actitud de condescendencia de la Parte Reclamada conforma un “standard” de comportamiento ante el problema, que deja abierta la expectativa de que pudiera repetirse en el futuro si se dieran las mismas o parecidas circunstancias.



En segundo lugar, es una culpa de buena fe, es decir que no tuvo un móvil discriminatorio o anti-comunitario. Esto porque da por acreditado que "la política de tolerancia adoptada por el gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos de Gualeguaychú, parece no diferir de la adoptada en relación con los demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de Argentina" y que "los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país" (ps. 142-143).

Pero la buena fe no basta, para definir un estandar aceptable de “conducta debida”, que "no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismo fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas" (146). Desde luego que el Tribunal no iba a decir -quizá algunos así lo hubieran querido- que el gobierno argentino tenía la obligación de reprimir, pero da por supuesto que esa no era la única cosa que podía hacer:

(122) En relación con el planteo de la Parte reclamada que no se le puede exigir que para impedir las manifestaciones reprima a sus propios ciudadanos, el Tribunal considera que la cuestión no pasa por que se exijan al Estado Reclamado resultados sin reparar en los costos (tanto sociales como individuales) que ellos pudieran implicar, pues no se desconoce que se está afectando a ciudadanos de toda una comunidad que sostienen reclamos que, en sí mismos, no pueden ser calificados de injustos ya que, en su visión, se consideran amenazados con un futuro que implicaría una disminución en su calidad de vida; por lo que cabría detenerse y determinar si la Parte Reclamada ha acreditado en estos autos que le era imposible adoptar medidas mas eficaces, lo que no parece que haya sucedido.


El derecho a la libre expresión como defensa y su tratamiento en el laudo

Lo dicho nos lleva a ese asunto que, ya lo dijimos, había revuelto el avispero. Y la Corte, que concederá luego que había legitimidad originaria en las medidas de hecho adoptadas por los ambientalistas, dice que debe hacerse un balancing:

(133) en los casos en los que la armonización de los derechos en juego resulta sumamente dificultosa o imposible, es inevitable que deba optarse por resguardar en la mayor medida los intereses y valores de mayor jerarquía (...) aun cuando por vía de hipótesis nos halláramos ante ese caso, ello habilitaría algún grado de restricción pero nunca la anulación absoluta del valor que sea considerado menor, en aras de otro que sea juzgado de mayor jerarquía.


Los dos países habían buscado jurisprudencia en relación a ese punto y quisieron seducir al Tribunal con esa fuente comparada, pero la movida no prosperó. Veamos por qué.

(151) En el caso [invocado por Uruguay] de la sentencia del 9 de diciembre de 1997 recaída en el caso “Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa s/ libre circulación de las mercaderías” (Asunto C-265/95) se trataba de la obstrucción de particulares a la circulación de vehículos por el territorio francés provenientes de otro país de la Comunidad, pero en el mismo el móvil que guiaba a los particulares que protagonizaron el hecho era netamente discriminatorio contra el ingreso de la mercadería de otro de los países. A ello debe añadirse que se produjeron hechos de violencia sobre los conductores y la carga, que no han existido en el caso que nos ocupa.

(152) El caso [invocado por Argentina] de la sentencia del 12 de junio de 2003 recaída en el caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzugue contra la República de Austria” (Asunto C-112/00), se trataba de un corte, en Austria, de la ruta que une el tráfico entre Alemania e Italia. Pero a diferencia del caso en análisis, se trataba de una demanda de daños y perjuicios entablada directamente por el particular y no un reclamo declarativo de incumplimiento de un Estado contra otro Estado, a lo que cabe añadir que el período de interrupción del tráfico fue de tan sólo 28 horas y no de tres meses como el que nos ocupa, se produjo en una sola oportunidad y se trató de cortes previamente anunciados y autorizados por la autoridad con hora de inicio y de culminación.

Como se ve, eran casos muy distintos.


Dijo el Tribunal: que no se repita

Este fallo (cuyo tono "salomónico" es en gran parte -lo reiteramos- consecuencia de las restricciones de competencia dadas al Tribunal Arbitral, y no de una deliberada decisión de éste) tiene la virtud de no escalar el conflicto, y, aún así, hay un aspecto en el que se pone contundente, y que no forma parte de los puntos conclusivos. Me refiero al (155) donde dice, con criterio consecuencialista y admonitorio, que

el intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar los cortes de ruta implicaría, por una parte, despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y, por la otra, alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente contraproducente de cara al desarrollo futuro del MERCOSUR.

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Update: Para saber más sobre el sistema de solucion de controversias en el Mercosur, pueden bajar este artículo de Ernesto Rey Caro (aquí, en pdf) que analiza las normas del Protocolo de Olivos. La "constitución" del Mercosur es el Tratado de Asunción de 1991, y los otros laudos comunitarios pueden verse aca.


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