saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, diciembre 26, 2006

La pesificación devino abstracta

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2002, Apocalipsis then (vean lo que dice la vincha de la señora)
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Como suponíamos, y nos cuenta Irina Hauser, esa alternativa se está manejando en la Corte. Así habría una inminente decisión al respecto y aunque se están discutiendo algunos matices, la idea es terminar resolviendo de esa forma el cúmulo de amparos contra bancos que datan de los primeros meses de 2002.

(BTW, en derecho se dice que una cuestión "deviene abstracta" cuando el objeto del reclamo se ha diluido por eventos posteriores a la demanda, de modo que el pronunciamiento judicial a dictar carecería de sentido, esto es, sería "inoficioso")



Pregunta retórica 1

Teniendo en cuenta

(a)

que el combo $ 1,40 + C.E.R. + interés 2% anual da hoy un resultado de 2,86 pesos.

y

(b)

que como dice Zaiat

Los planes para los ahorristas que querían saltar el corralito antes de su período de expiración fueron fabulosos en términos de rentabilidad financiera para quienes optaron para alguno de ellos. En todos los canjes (I, II y III), a los cuales se les fueron incorporando sucesivamente mejoras, los ahorristas tienen ahora más dólares que los depositados en noviembre de 2001, cuando Domingo Cavallo dispuso la inmovilización de los depósitos.



¿cómo creen que va a fallar la Corte en el fin de la "saga corralera"?


"La saga" -cuatro casos- es esta: Kiper (28 diciembre 2001, improcedencia de la vía cautelar para decidir devoluciones de depósitos "acorralados"), San Luis (1º febrero 2002, inconstitucionalidad de la pesificación), Cabrera (julio 2004, rechazo de los pomposamente llamados "amparos de segunda generación", que eran presentados luego de haber aceptado alguno de los canjes propuestos por el gobierno y reclamaban la diferencia entre lo percibido y los depósitos al tipo de cambio libre), Bustos (octubre 2004, convalidación de la conversión forzosa 1,40 más CER, con una mayoría atada con alfileres por la solución desdoblada del voto de Zaffaroni),


Contrafactuales

No me interesa argumentar sobre si ésta fue o no una salida "exitosa": ninguna lo pudo haber sido, cuando se trata de semejante crisis. Calificar de "éxito" el desembarco de Normandía es en cierto sentido ser parcial: hubo muchas bajas, las cosas podrían haber sido mejor, quizá el mejor éxito hubiera sido actuar a tiempo en 1938 antes que Alemania se rearmara, y así la guerra no se hubiera producido . . .

(Cuando la ortodoxia repugna la "emergencia" desde el derecho, muchas veces se está actuando como avestruz, porque la única forma de sostener "normalidad" es metiendo la cabeza bajo tierra. Esta era la situación en 2001 - 2002: un problema macroeconómico de dimensión colosal, acollarado a una crisis política de talante prerevolucionario, imposible de resolver con voluntarismos, imposible de solventar sin costos.)

La hipótesis de lo contrafactual en todo eso podría ser riquísima, el gobierno Duhalde tuvo algunos match point en contra -"miedo al gol de oro", decía Wainfeld en tremenda nota de enero, y es patente que el espasmo duró hasta bien entrado el año- y en muchos de ellos intervino antes o después el azar (P.ej., ¿Cómo hubiera votado Petracchi de no tener una causal de excusación?). Pero como nos ceñimos al problema jurídico, ceteris paribus, imaginamos estas tres alternativas.

Contrafactual 1. ¿Que hubiera pasado si el Poder Judicial -siguiendo la doctrina "Kiper"- hubiera cortado en seco la vía del amparo, y dejaba canalizar todo por la fatigosa vía del "juicio ordinario"?

Contrafactual 2. ¿Qué hubiera pasado si el Poder Judicial le daba una vuelta de tuerca a la doctrina "Peralta" de 1990 y hubiera dicho en febrero 2002 que la salida de la pesificación, en el contexto de aquella emergencia, era cuestión no judiciable?

Contrafactual 3. ¿Y qué hubiera pasado si la Corte jugaba a fondo con la doctrina "San Luis", despachándose con un mandato general exhortativo de devolver "ya" el depósito a valor dolar 100 % a cada uno de los ahorristas? Era algo que Nazareno, parece, quiso hacer en varios acuerdos de 2003, pero no reunió "quórum".

Mis apuntes al respecto:

El output de esa salida improvisada fue no sólo producto del tacticismo de "prueba y error" que pondera Zaiat en los númenes de la economía. El derecho también "marcó" la cancha y los planes de canje hubieran sido bien distintos -quizá no hubieran existido- si la vía judicial se mantenía sumisa y deferente a la solución pesificadora urdida en primer término.

A su vez, el poder judicial también reconocía severas restricciones a sus márgenes de maniobra. La insurrección popular, por un lado, -el reclamo "cacerolero" de los ahorristas, que el amparazo fue, bien o mal, descomprimiendo- y su propia debilidad institucional ante el asedio político, por el otro -recordemos el "juicio colectivo" que la Corte sufrió en 2002-, hacían muy difícil que se pudieran haber dado los contrafactuales 2 y 3 con la Corte que teníamos a la sazón.

Estas dos fuerzas, especulo, se compensaron entre sí, y la mejor opción de la Corte, durante mucho tiempo, fue la de no decidir nada y darle largas al asunto, y esa ¿deliberada? deserción podrá ser comprendida más luego como una "estrategia".

Tal como dice Zaiat que hicieron los economistas, los operadores del derecho también tuvieron una buena dosis de improvisación y casuismo en ese derrotero -no exento de picaresca y resultados de lesa justicia en estrados diversos- y bien puede ser fatal que toda teorización que hagamos "ex post" nunca llegue a tomar nota de todas las condicionalidades y aleatorieades que impulsaron el proceso.


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PD Recomendado: Acabo de releer, a propósito de esto, un estupendo ensayo de Diana Kapiszewski, de la UC Berkeley, que publicó la Universidad de Palermo, sobre "La corte Suprema y la Política Constitucional en la Argentina Post-Menem", y veo que se plantea contrafactuales parecidos:

Si la Corte en forma consistente hubiera dictado la inconstitucionalidad del corralito y la pesificación, ¿habría cumplido el Estado con todas esas decisiones cuando insistía en que al hacerlo ocasionaría la ruina financiera? ¿O habría incumplido los fallos, con todas las implicancias negativas que eso hubiera tenido para la seguridad jurídica (a menudo considerada vital para la inversión extranjera)? Cualquiera de esos caminos, ¿habría necesariamente implicado un aumento de la calidad y estabilidad de la democracia en la Argentina? Nunca lo sabremos. Pero sí sabemos que, a pesar de, debido a, o independientemente de las sentencias incoherentes de la Corte Suprema sobre estas medidas económicas, la Argentina es todavía una democracia, una democracia que resistió el cambio de manos de presidencia cuatro veces en doce días en el medio de una de las crisis económicas más dramáticas en la historia del país.

El paper entero se baja en PDF desde este link (gentileza de la UP)

UPDATE: El fallo de la Corte, al final, es "Massa", y es como lo prefiguramos. El texto está en este link, y lo comentamos aquí (en general) y aquí (haciendo una observación particular sobre la jurisprudencia norteamericana que examina Argibay).

viernes, diciembre 22, 2006

Jingle bells law





¿La peli de Luppi que empezaba con planos de vidrieras y arbolitos de Navidad era "Plata Dulce"? ¿O "Tiempo de Revancha"?

No me acuerdo, pero sí de aquellos jingles de fondo, y pensaba en eso cuando en Out law (re?) encontré una noticia que me dio un deja vu de haberla leído algún año antes, y que cuadra con la época y con los temas leguleyos del blog.

Muchos se quejan de tener compañer@ s que pasan todo el tiempo temas de Arjona, o de Chemical Bros., que les taladran el cerebro. A veces uno es jefe y puede aplicar rigor, otras veces es subordinado y no tiene más que agachar la cabeza.

¿O no?

No siempre: en la línea del "mobbing" y toda la redefinición de "injuria laboral" que estamos viendo en el derecho argentino, un ambiente laboral hostil puede definirse sin dificultad como aquel que no sólo esté libre de olores, humo, u otras cosas feas, sino también aquel que esté libre de contaminación acústica.

Al cabo, recordemos que el concepto de "salud" que se suele utilizar en derecho es “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”.

Pero en Inglaterra, y eso era a lo que iba, fueron más allá: los sindicatos ingleses denuncian que los empleados son allí sometidos a "tortura" a través de la permanente exposición a la música funcional que se propala para "ambientar" al consumidor en sus compras navideños, con jingles y villancicos monocordes que se suceden en continua repetición en los malls, que suenan sin cesar durante toda la jornada.

Uno puede especular que al cabo podría tornarse inaudible, como un ruido de fondo que el cerebro depura, pero bien puede ser que, como se denuncia, sus efectos no sean inocuos, generando stress, irritación y otras enfermedades laborales.

Por mucho menos que eso, todos los que somos oyentes involuntarios de vecinos o hermanas que están aprendiendo guitarra o piano, y que vuelven da capo cuando se equivocan, comenzamos a enojarnos bastante.

Vean por ejemplo lo que dice esta gente, que quiere abolir la música funcional:
Also called muzak, muzac, acoustic wallpaper, elevator music or canned music, piped music is made possible by systems which allow a constant supply throughout a building or other public place.

It is the misuse of this in public areas (and only this) which Pipedown has been formed to fight, encouraging and giving a voice to millions of people who hate piped music but at present often feel totally powerless to do anything about it.


¡Tienen razón! Bah, no sé si la tienen, pero a mí me molesta bastante el "Para Elisa" que ponen en línea de espera.

Por el momento, dicen en Outlaw, un lord propuso un proyecto de ley para prohibir los tonitos navideños.

En tanto, otros pensarán en seguida que el Estado ya ha ido demasiado lejos, y que esas cosas, que empezaron con la ominosa ley de la silla, son de un inaceptable perfeccionismo o regulacionismo.

Que haya ONGs como esta, demuestra que no hay causa pequeña (lo que es bueno), ni resquicio de la vida cotidiana que quede fuera del derecho (lo que es bueno ... en la medida en que estemos del lado apropiado de la cuestión).

Pero fuera de toda controversia, la Navidad marketinera y espiritual nos muestra a todos de buen humor, talante fiestero y regalón, y ganas de saludar a todos, como ahora hacemos, siguiendo la ola, con todos los amigos de SLNESD y de su staff.

¡Felicidades!

lunes, diciembre 18, 2006

Ricoeur: autonomía y vulnerabilidad en el sujeto de derecho

Comenzando nuestra “apertura” del blog, y para probar que no queremos limitarnos al “gremio”, posteamos aquí nuestra primera construibución de guest bloggers, -esperemos que luego vengan más, están invitados-.

En este caso, producto de la pluma (?) de Mara Bragarnik, ex chica TP, a quien algunos recordarán de cierta interpelación a Gargarella en "Lenin & McCarthy".

A raíz de un mail de MB, que entre otras cosas recordaba los múltiples coletazos blogueriles de la ley porteña antitabaco (cuyo trasfondo, en especial, era el problema de cómo justificamos la función regulatoria del Estado) , surgió Ricoeur.

E interesó en particular la noción de "sujeto de derecho como resultante de una dialéctica entre autonomía y vulnerabilidad", algo que en algún punto me hizo acordar a la "conducta en interferencia intersubjetiva" de Carlos Cossio, a quien atendimos aquí en un post amoroso. Bah, fue Kelsen, demostrando, en contra de lo que se dice por ahí, que el tipo no siempre se la pasaba en Viena desayunando jugo de piedra con galletitas de mármol ;) ...


Dice MB:


Quisiera presentar a continuación, una reelaboración de la noción de sujeto de derecho en Paul Ricoeur -filósofo francés contemporáneo (1913-2005) inscripto en la corriente hermenéutica-

En el capítulo 2 de Lo Justo Ricoeur presenta la noción de sujeto de derecho, como resultante de una dialéctica entre autonomía y vulnerabilidad.

Autonomía

Es la capacidad de decir y hacer de un agente. Este agente puede ser individual o grupal. Para pensar la identidad de este agente, Ricoeur nos refiere a su conocida noción de identidad narrativa. Como esta noción nos excede aquí, me limitaré a decir que mediante ella nos es posible identificar a un sujeto como siendo el mismo, durante cierto tiempo.

De manera que, en la noción de autonomía tenemos un sujeto identificado como él mismo durante cierto tiempo, dueño de sí mismo y capaz de actuar y decir sobre la base de sus propias decisiones.

Vulnerabilidad

Es la incapacidad para decir y/o hacer que surge ante el reconocimiento de otras autonomías además de la mía.

Autonomía y vulnerabilidad son conceptos complementarios. La autonomía es la de un ser frágil, vulnerable, que reconoce otros seres en su horizonte como topes a su autonomía o capacidad de hacer y decir. Y la fragilidad no sería más que una patología si no fuera la fragilidad de un ser llamado a ser autónomo.


Singularidad y Alteridad

Ricoeur plantea que, en buena parte, nuestra identidad depende de un enfrentamiento entre singularidad y alteridad. Mi yo singular (puede ser una persona o una comunidad) se enfrenta con otro yo singular. Dos autonomías en pugna. Cada una con intereses propios.

Dado que el ideal es la convivencia pacífica, cuando actuamos es importante buscar la autonomía del otro para reforzarla. No puedo desentenderme del otro como autonomía (como otro sujeto dueño de sí mismo y capaz de actuar sobre la base de sus propias decisiones).

Ante un conflicto entre autonomías, la solución legal ideal debe evitar que en el nombre de sus derechos, una autonomía se fagocite a la otra. Un resultado que tenga en cuenta esto, sería considerado “justo”.

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Este esquema tan básico y tan simple es comúnmente postergado. La propuesta, al traerlo a colación aquí, es aportar a la discusión. Aunque resulte obvio, los conflictos legales son conflictos entre sujetos-cultura (autonomías con identidad) ya sea a nivel micro (una persona vs. otra) o a nivel macro (un colectivo vs. otro colectivo). Aunque la idea adquiere más riqueza cuando se la aplica a conflictos entre grupos; y por supuesto, con ciertas restricciones. Ciertamente, no es útil pensar en los violadores o en los asesinos seriales como un colectivo con estilo de vida o cultura propias enfrentados al colectivo de mujeres inermes que trotan despreocupadas por el Central Park. Pero sirve si lo aplicamos a la ley antitabaco (fumar y no fumar son -a su manera- dos culturas con concepciones de la salud diferentes), a los conflictos de las minorías étnicas dentro de un Estado homogeneizante, o incluso, a un choque de culturas a nivel internacional.

A menudo, la mayoría impone su estilo de vida como preferible, en detrimento del estilo de vida u horizonte cultural de las minorías. Para convivir armónicamente, pareciera que la ley que “nos” regula no puede emanar unilateralmente de una autonomía y aplicarse sobre la otra -sin más- sino que debe nacer del encuentro de culturas (de autonomías que se reconocen como tales). Lo contrario, es dominación y no convivencia.

Siempre que en un conflicto entre autonomías, los derechos a existir de una no impliquen el aniquilamiento de la otra, es vital para la diversidad y el pluralismo de una comunidad, incorporar el punto de vista del otro. Implica reconocerlo y saberlo como tope -y viceversa-. Un antídoto ideal-regulativo contra todo tipo de excesos.

PD (de gA). Los abogados somos bastante brutos en formación filosófica. Eso nos lleva a que muchas veces las teorías del derecho sean inconsistentes, o que haya muchos esfuerzos malgastados en reinventar la rueda. Pero también el derecho ha servido como trampolín o disparador para teorías filosóficas más amplias, como es el caso, p.ej., de Rawls.

Lo que dice Ricoeur (vía Mara) es más sutil, mucho más, que decir -como se podría leer rústicamente- que "el derecho de uno termina donde empieza el derecho del otro".

Porque esa concepción incurre en una versificación nominalista, que tautologiza la operatoria: todo dependerá de quién diga qué cosa es el derecho en cada caso. Lo mismo pasará si damos vuelta la ecuación y queremos atar el fundamento de los derechos a la medida de un "agravio": éste existirá en la misma medida en que lo veamos como reflejo del alcance consensuado de cierto derecho. Hasta los liberales que propugnan intervención mínima deben definir en algún momento cuáles son las condiciones que, por caso, habilitan coactivizar la tutela del derecho "natural" de la propiedad.

Entonces, no sirve pensar en deontologías solipsistas: el "derecho x" y el Derecho que lo contiene sufren esa tensión insoluble, la de pautar límites "heterónomos" (a un sujeto que proclaman "autónomo") ... precisamente en miras de conservar la autonomía del "otro distinto".

viernes, diciembre 15, 2006

La facultad me marcó para toda la vida

La prosa del que escribió esto en “La Arena” es buena:


“los estudiantes que iban saliendo y habían rendido bien su última materia eran esperados por otros egresados y alumnos para colgarlos de los brazos con una roldana para luego marcarlos a fuego en las nalgas con un alambre que tenía la
letra "A" de Agronomía”.

A los que se enteraron, a la mayoría que conozco, les causó gracia. Parece Macondo, pero ojo, que entre eso y lo que es costumbre, la diferencia es sólo de grado, no cualitativa. Por eso me gusta que Clarín, en lugar de regodearse en la bizarrez, llame a las cosas por su nombre: “Denuncian torturas en una graduación”, titula Gustavo Laurnagaray.

::.


Es diciembre y mucha gente se recibe, en Agronomía, en Derecho y en otras materias.

¿Qué recibe un estudiante cuándo se recibe, como primera ofrenda de sus amigos, compañeros, familiares?

El huevazo, la “pelada”, la manteada, la conversión ulterior del graduado en un harapiento.

Que se trata de un ritual policlasista, aclaramos: aún los más recoletos y estirados parecen gozar con esa degradación.

Entre otras cosas, no me gusta porque está teñido de la misma artificialidad que vemos en el festejo “preparado” de los goleadores, esos que a veces parece que planifican más la coreografía que las jugadas. Veo en todo eso un espectáculo algo melancólico.

Yo tendría que preguntarme por qué eso que me molesta debería ser prohibido, si en última instancia es el mismo damnificado el que a veces está más deseoso de someterse a la vejación: su notoriedad es, a la vez, la publicidad que narcisistamente necesita exhibir para dar a conocer su nuevo carácter. La manteada es certificatoria (Por eso se da esa espiral ascendente de agresión, creo que se supone que el “más importante” es el que recibe la mayor cantidad de huevazos, el rito más salvaje, etc, una competencia inter-individuos e inter-facultades. Y eso termina, como vimos, en la marca a fuego).

Dejo de lado que a veces hay daño a terceros (es más, según el Cód. Penal, hay daño “calificado”, el que se hace contra bienes del Estado, si es una universidad pública), que se generan trastornos en la vía pública, etc.

Y tampoco quiero que esto suene como un lamento escandalizado teñido de moralina o “perfeccionismo”. Si por mi fuera, que vaya a su casa y que lo bañen en brea y lo cubran con plumas.

Pero me preocupa por razones más profundas, y me explico.

Hay que hacerse cargo de que la educación, incluso la privada, es una cosa pública. Nada de lo que ocurra en esa sede puede dispensarse como “acto privado” y, si el rito es un mensaje, la institucionalización del rito también lo es. Ergo, en esa manteada que tiene lugar consuetudinariamente en el hall, la manteada ya trasciende a sus partícipes y, sin vueltas, la que nos está golpeando es la misma Universidad (y nosotros, a su vez, a ella).

Sigo: entonces, no se puede admitir que, por la razón que fuera, la violencia física hacia una persona –incluso con su consentimiento– tenga su lugar en una institución educativa. Si nuestro ideario es el de proclamarnos como un templo del saber, no podemos aceptar que se ingrese al claustro con huevos podridos o baldes de estiércol para bautizar al recién recibido en la venerable institución de la befa y el escarnio. Muchos menos, "habilitar" lugares específicos para la ejecución de la práctica, como si se tratase de "zonas liberadas".

Sociológicamente tendrá su explicación como rito de paso, pero también tiene su explicación sociológica la mutilación del clítoris en ciertas sociedades. Vistos a la luz de los valores humanos más básicos, los “festejos” que solemos ejecutar deben ser erradicados: son primitivos, ofensivos e insultan a la inteligencia (y después nos reímos sobradoramente de los programas de Tinelli: no tenemos derecho).

Yo, al menos, proclamo mi derecho “iluminista” (“amargo”, dirán algunos) de no ser obligado espectador de este espectáculo medieval, nunca festejo tales gracias, y animo a todos los que puedan a que se resistan a la tradición. Veánlo así: el modo más contestatario de recibirse –my way– es estar limpito y tranquilo, tomando un café con tu gente, y pensando en que, después de todo, siempre vamos a tener que seguir estudiando.

viernes, diciembre 08, 2006

Sobre qué consecuencias legales pueden ocurrir por los links que pongo en mi página, y otras preguntas usuales relacionadas

¿Qué consecuencias legales pueden ocurrir por los links que pongo en mi página?

Esa pregunta inicial debe desglosarse en varios supuestos:


(a) Por el contenido ofensivo o la inexactitud de la información del link ...

... el que linkea la página no tiene en principio una responsabilidad automática, salvo que haga suyas las afirmaciones allí vertidas, a sabiendas de su carácter ofensivo o calumnioso (lo cual, en el caso de afirmaciones discriminatorias, racistas, etc., muchas veces resultará de imposible negación).

Debe tenerse en cuenta que, cfme. art. 113 Cod. Penal Argentino, "el que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate" .

Independientemente de ello, sí puede ser compelido por un juez a que retire el link.



(b) Por los links cuyos contenidos violan derechos de autor ...

... depende de si el autor de la página estaba o no en conocimiento de esa violación de copyright.

Si es enjuiciado, para quedar a salvo de toda responsabilidad, deberá demostrar que el contexto de la página fuente lo pudo inducir a engaño en relación al hecho de que el material se reproducía allí con autorización de sus autores/derechohabientes.

Pero si recibe una intimación fehaciente de los titulares del copyright, y es fundada, tendrá que retirar el link so pena de quedar incurso en responsabilidades civiles o penales, las que -de persistir- le podrían ser imputadas a la par de quien haya sido la fuente o host del material prohibido.

Esto se aplica tanto a textos y música como a videos, dibujos y fotos.


Ahora veamos algunas preguntas complementarias

¿Qué pasa si se trata del contenido capturado por un robot para un motor de búsqueda? ¿Puedo obligar a que Google no linkee a un sitio que me menciona?

Para que esto suceda, yo tendría que demostrarle a un juez que se trata de un sitio con contenido ofensivo, ilegal o donde se acumulan materiales en violación al copyright. (Julieta Prandi, Sofi Zámolo y Jimena Capristo lo hicieron)





Es decir, yo podría conseguir que Google no incluya los resultados que me vinculen con un sitio x, pero no puedo pedirle que excluya mi nombre de todos sus relevamientos.


¿Puede obligarme la Justicia a suprimir links o incluir un contenido rectificatorio?

Sí, por sentencia judicial, definitiva o cautelar, y cuando alguien no lo haga pueden imponersele multas o "astreintes" en función de la mora.

En caso de que, como webmaster, reciba una intimación privada para incluir una "réplica", o para suprimir un link o contenido, debería consultar con un abogado para que lo oriente: muchas veces, cumplir con lo exigido prontamente puede ser el camino más aconsejable para evitar consecuencias legales.

Todo lo anterior, ¿se aplica a los links incluidos por visitantes en los comments?

Es un tema donde la jurisprudencia vacila. Ante la duda, siempre se aconseja adoptar una política conservadora. En función de la cual, decimos: para eximirse, uno debería probar la imposibilidad de haber "moderado" el mensaje -cosa rara- o la imposibilidad de haber advertido, luego de un control razonable, que el comment o vínculo externo tenía un contenido ofensivo o ilegal, al principio (porque después de linqueado puede haber cambiado lo escrito en la otra página, y eso ya no es culpa mía) .

¿Si mi servidor está en Phoenix, o en Nairobi, por qué puedo ser imputado conforme a las leyes argentinas?

Porque en el derecho penal comparado es dominante la teoría de la ubicuidad, según la cual el delito debe reputarse cometido tanto donde se ha ejecutado la acción como donde se produce el resultado. Siendo más concreto, el Código Penal argentino establece, art. 1º, que se aplica a "delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación (...)".

¿Es responsable el servidor que "sólo aloja" los contenidos?

No, del mismo modo que el que fabrica los CDs vírgenes no es responsable por las copias ilegales y el que provee papel, no se hace cargo de lo que luego escriba el diario.

Y recuerden el principio general, de que no hay zonas francas: TODO LO QUE ES ILEGAL FUERA DE LA WEB, ES ILEGAL EN LA WEB. Y viceversa.

::.

PD. ¿Puedo reproducir el contenido de este post?

Si. Con indicación de la fuente, el contenido de este blog puede citarse libremente, salvo para fines comerciales, o para la realización de obras derivadas, conforme a la licencia de creative commons que adoptamos, todo bajo los términos y condiciones explicados en el aviso legal.

lunes, diciembre 04, 2006

La pérdida de chance: por qué no somos todos iguales

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Hoy hay un artículo en "La Nación" que llama la atención de mucha gente, tanto que en la edición web del diario está encabezando el ranking de notas de "información general". Luego rebotó en "Clarín" y en TN, y la titular del INADI, que es abogada, parece que dijo que había discriminación.

Trata de un juicio civil resuelto en Santa Fe, y su título es "Le bajan el monto de la indemnización por ser de familia humilde". (Clarín.com se lo copió a LN)

Se trata de un chico de 19 años, víctima de un accidente de tránsito ocurrido en 2001, y el juicio había iniciado por sus adoptantes.

Dice textual la nota de La Nación:




Para un tribunal santafecino, la vida de un joven de un hogar humilde vale apenas 8000 pesos, porque “sus sueños de progreso culminarán, por el peso de la realidad, transformándose en verdaderas utopías”.­

Así lo señala un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, distrito situado en el oeste de esta provincia. La sentencia no hace lugar a un pedido de resarcimiento económico reclamado por los guardadores judiciales (padres adoptantes) de Luis Antonio Alvarez, de 19 años, víctima de un accidente de tránsito ocurrido en 2001.

La familia había solicitado un resarcimiento de 57.000 pesos, pero la Cámara fijó una indemnización de sólo 8000 pesos en concepto de “pérdidas de chance” por la futura ayuda moral y material que hubiese aportado el joven a su hogar de no haber fallecido como consecuencia del accidente.

Antes que nada: 8.000 pesos parece muy poco para una muerte. Yo hubiera revisado el expediente cien veces, en busca de una solución que me resultara más "de equidad". Lo cual no quita que, en rigor, los jueces puedan haber "dicho el derecho" de modo correcto, al aplicar la ley.

¿Todas las vidas valen lo mismo?

No hablamos de filosofía, sino de plata, y la respuesta es que depende.

Antes de eso, pensemos en un supuesto menos dramático, un accidente de tránsito que provoca renguera. En un juicio, no va a ser lo mismo si la víctima es Ronaldo, que si soy yo. La pierna de Ronaldo, tan maltratada como está la pobre, vale más que la pierna mía, pero eso es porque la pierna de Ronaldo le genera a él la posibilidad de ganar millones, mientras que a mí, la mía sólo me ayuda a trasladarme lastimosamente, y a correr algún 10k de vez en cuando.

Simplifico: en derecho civil, una indemnización por muerte requiere una atribución de culpabilidad (que puede ser exclusiva, o concurrente, p.ej., si la víctima arrollada cruzó por el medio de la calle y no por la esquina, en cuyo caso se puede decir que en parte fue culpa suya, y reducir la condena en esa misma proporción) y una determinación del quantum, lo que se desglosa en varios rubros:


(1) El "daño emergente". Lo que costó, por caso, el tratamiento hospitalario, el servicio funerario, etc.

(2) El "valor de la vida humana". Este es el rubro, diremos, principal, que computa el valor actual de la pérdida económica que sufrirán quienes recibían aportes económicos del difunto. La existencia de esos aportes -cuya falta equivale a daño- se presume de modo automático en el caso de familiares muy directos, y debe ser justificada en casos donde ese parentesco no exista; su calidad y significación, hay que probarlas. Se va a considerar que puede ser un aporte de trabajo, de apoyo cotidiano, etc., que eso vale, y aún así no dejará de ser económico, cuantificable, y susceptible de cálculo actuarial. Es decir, esta parte, se resuelve, "sí o sí", con ecuaciones.

(3) El "daño moral". Esto tiene que ver con la suma que el juez estima conducente para reparar la aflicción provocada por la muerte, y también varía mucho, pudiendo ser de hasta $ 100.000, digamos. A veces más que eso, especialmente cuando los jueces miran la conducta del autor del hecho y sus móviles, actitudes posteriores, etc., y lo usan con una lógica "sancionatoria", más que resarcitoria. Pero es un dato estimatorio, que el juez concede dentro de parámetros que espontáneamente ha ido estableciendo la jurisprudencia. Ergo, aquí no hay, ni habrá, ecuaciones.

Lo común es que la muerte de un chico (no trabajador) que cotiza bajo en "valor vida" en el sentido antes explicado, se contrapese con fuertes asignaciones de "daño moral", porque se trata en general de pérdidas muy traumáticas. Pero el daño moral no lo puede reclamar cualquiera: la ley (art. 1078 del Cód. Civil) lo restringe taxativamente a herederos forzosos (normalmente, padres, hijos, cónyuges). O sea, que no lo pueden reclamar novi@s, criadores, amigos íntimos, etc.

A veces se incluye otro rubro, el "daño psicológico" para el sobreviviente, aunque muchos entienden que no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral, sino una especie subsimible en uno o en el otro.

(4) La "pérdida de chance". Es una especie de derivación hipotetizada del "valor vida", que se aplica cuando lo que existe en cabeza de quienes reclaman es el valor económico de una expectativa de hechos futuros, conforme a cómo se pueda proyectar la situación en la contrafáctica de que la muerte no hubiese ocurrido. Por ejemplo, se asigna el rubro en función de la "chance" de que los hijos hubieran ayudado a sus padres en la vejez (lo cual casi siempre se da por descontado), y entonces hay que dilucidar el quantum de lo que podría haber sido esa ayuda proyectada.


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Primera conclusión: El problema del caso de Santa Fe es que, aparentemente, los reclamantes no podían reclamar el rubro 3 porque no tenían la adopción plena (las crónicas los identifican como "guardadores judiciales"), cosa que si hubieran podido hacer, les hubiera dado un valor mucho más sustancioso. No sé que habrá pasado con el valor vida (¿lo habrá reclamado el abogado?) pero el caso que comentamos aparece limitado al rubro 4. Y eso explica todo.

Segunda conclusión: Es feo escucharlo, pero si se entendió bien cómo juegan estos rubros, se entiende enseguida por qué hay un factor decisivo en la riqueza o la pobreza de la víctima (para ser más preciso, aquí importa riqueza en términos de flujo, sueldos o ingresos regulares, no de stock). Sabiendo entonces que un profesional acomodado puede ganar más que un cuidacoches, en aquel la pérdida de su viuda, o viudo, es por eso mismo mayor. (Id quod plerunque fit, la ley consagra lo que normalmente ocurre).

A su turno, algo parecido pasa entonces con las "chances perdidas", que es un rubro tan hipotético que obliga a ser riguroso cuando se lo concede. Porque hay que pensar, sobre bases muy tentativas siempre, si era un "joven prometedor", responsable, con chances de prosperar económicamente; obviamente, si no era el caso, imagínense lo antipático que es para un juez decirlo, suena como si se estuviera juzgando al muerto. Más cuando esa pérdida de chances, lastimosamente, aparece encaballada sobre la falta de igualdad de oportunidades por un factor externo, como es la pobreza.

Tercera conclusión: la triste realidad, que no es culpa de los jueces, es que muchas veces el padre de un rico vago va a tener mejores bases para reclamar "pérdida de chances" que un pobre laburante. La injusticia de esto no se suele advertir porque el grueso de las indemnizaciones se resuelve con los rubros (2) y (3), en los que incide menos la desigualdad, pero cuando eso no ocurre, como en este caso, el problema -la injusticia- estalla ante nuestros ojos, porque el ámbito y el quantum de la "chance", por sí sola, siempre va a dejar gusto a poco.
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