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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, febrero 27, 2007

Tenencia para consumo personal: ¿de vuelta a "Bazterrica"?

Este es Gustavo Bazterrica, ex guitarrista de La Máquina de Hacer Pájaros y de Los Abuelos de la Nada, y al que todos los abogados y estudiantes conocemos de nombre por el caso que resolvió la Corte en 1986.

Vía Diario Judicial, me anoticio del trascendente fallo de la Cámara Federal de La Plata que cuelgo en este link, en el que declara la inconstitucionalidad de la norma que incrimina la tenencia de drogas para uso personal (Art. 14 ley 23.737, que fija pena de un mes a dos años de prisión).



El zigzag de la Corte Suprema


Al contar esta historia se parte siempre de "Colavini", el caso de 1978 en el que la Corte Suprema convalidó la incriminación: en ese fallo, recogiendo los argumentos del Procurador, se justificó tal postura en que el uso de estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva.

El segundo mojón fue el famoso tándem "Bazterrica" - "Capalbo", fallados en 1986, y que declararon la inconstitucionalidad de la tipificación en tanto implicaba una violación al art. 19 C.N.: "los actos privados de los hombres, en cuanto no ofendan la moral pública o afecten a terceros, están reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados". Alto fallo, empero, tuvo resultado apretadísimo de 3/2, con Petracchi, Belluscio y Bacqué formando mayoría y Fayt y Caballero votando en disidencia.

Pero esa doctrina permisiva duró poco: en el caso "Montalvo" que falló en 1990 la Corte ya extendida a nueve miembros, se volvió al criterio anterior. El fallo salió 6 / 3, con la mayoría de "Bazterrica" ahora en disidencia frente a los votos de Levene (h.), Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Julito Oyhanarte, Moliné O'Connor y obviamente Fayt (por su voto).

El fallo "T. L. L."

Este fallo -fechado el 15 de febrero pasado- es también dividido: la mayoría la forman Nogueira y Vallefín; la disidencia, el Dr. Pacilio.

La sentencia parece al principio una réplica de "Bazterrica", cuando hace una interesante construcción sazonada con citas de Nino, Aristóteles y John Stuart Mill, para concluir en una interpretación liberal del art. 19 C.N., norma que así entendida


excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu" .... Penalizar el daño a sí mismo significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona (... )


En cambio, la disidencia de LTT está construida sobre un criterio utilitarista: "resultaría inoficioso -dice- reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final. Ergo, si tal como se establece en "Colavini", "si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas", el fin último de la penalización de la conducta en cuestión, es justamente terminar con el tráfico, quitándole a la operación comercial que significa, uno de sus elementos indispensables: los compradores."

Algo que ya refutaba mordazmente Petracchi en su voto de "Bazterrica" (cons. 18º):

(...) si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a la mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor.

Hay varios problemas, además, porque la ley hace "derecho penal de autor" (inconstitucional, pues sólo se puede incriminar "por acto") e incluso puede recaer en el absurdo de meter preso a una persona enferma a raíz de su propio síntoma, cuando se trate de un adicto.

Nótese que ese criterio penalizador -contrario al principio de lesividad- implica entonces disociar la conducta reprimida con el agravio al bien jurídico "salud pública". Aunque esto no es ajeno al derecho penal, que reconoce delitos de peligro -p.ej., se tipifica la sola tenencia de armas de guerra-, el control de constitucionalidad de la norma penal debe compulsar siempre la viabilidad de la presunción iure et de iure que surge de la punición.

Es por eso que la mayoría de "T. L. L." dice que par ajuzgar necesita "comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales", y al hacer el análisis pertinente concluye que no hay tal nexo causal con la propagación o inducción de estupefacientes a terceros (punto 3.6.1 de la sentencia) o con la comisión de otros delitos (3.6.3), supuestos que en su caso aparecen tipificados de por sí y ya con la constatación del resultado dañoso que antes se presumía.


¿Cuál es el criterio de la mayoría?

Hay que decir que para nosotros el fallo que mentamos -y recomendamos leer- se puede tomar de dos formas. Una es -ya se ha dicho- como una vuelta a "Bazterrica", con una enérgica interdicción de la penalización de conductas privadas: es la que surge de los considerandos relatados.

La otra es más acotada. Leemos que en el 2º de sus puntos conclusivos se dice que
no implica riesgo concreto a la salud pública la tenencia para uso personal de una escasa cantidad de estupefacientes(0,68 gramos de marihuana, cantidad que deberá cotejarse en sus aspectos cualitativos (v.gr., principio activo del estupefaciente, su capacidad tóxica y demás circunstancias), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398, CPP).

¿Esto quiere decir que podría haber otros supuestos de tenencia para consumo personal que sí importen "riesgo concreto a la salud pública", y en los que la incriminación no sea incompatible con la Constitución, en tanto resistan el análisis de adecuación en la presunción legal de daño?

Siendo más preciso, me pregunto: la Cámara Federal: ¿declaró una inconstitucionalidad absoluta o preanuncia una inconstitucionalidad relativa, que podría no jugar cuando en lugar de ser un gramo de marihuana fueran 25 de cocaína?

Nuestro pronóstico: qué va a decir la Corte Suprema

No tiene sentido que le preguntemos eso a este fallo, porque la última palabra la va a tener la Corte Federal, si la Fiscalía apela en esta mismo causa o si le llega alguna otra análoga.

Yo dijimos el año pasado que el caso “Spinosa Melo” dio una pista sobre cuál es la posición “de máxima” que una parte del tribunal tiene con respecto al tema privacidad.

Colegimos sin mucho margen de error que Petracchi, Argibay y Zaffaroni, y que Highton de Nolasco (por lo que dijo en "Spinosa Melo") vuelven seguro a "Bazterrica". Y que Fayt y Maqueda podrían quedarse con "Montalvo". Queda el voto de Lorenzetti dudoso, aunque me parece que va a seguir lo que, desde ya, vislumbro como el nuevo criterio mayoritario: un fallo donde se establezca que habrá problemas de constitucionalidad, con carácter general, con toda norma susceptible de incriminar actos puramente privados.

....

P.D. La foto de Bazterrica está tomada de esta vieja entrevista de P/12, muy interesante para leer -el Vasco cuenta sin casete, de paso, los serios problemas que tuvo con las drogas-, y qué bueno que sería que en todos los casos pudiéramos conocer las biografías vitales de esos "tags" de jurisprudencia que memorizamos en forma impersonal. (Cosa que alguna vez hicimos en este blog, p.ej., con Julieta Lanteri de Renshaw).


Links:

- Ley de estupefacientes, texto actualizado.
- Fallo "Bazterrica" (CSN 308:1392).
- Fallo "Montalvo" (CSN 313:1333).

P.D. 2: tengo que actualizar el diseño de los blogs auxiliares, así que disculpen las molestias al visitarlos.

lunes, febrero 26, 2007

Campaña de Saber Derecho: Derogar la ley 14.034

..

Esta semana comienzan las sesiones ordinarias del Congreso, así que es el momento propicio para lanzar nuestra campaña.

La ley 14.034 (Penalidades para quienes propician sanciones contra el Estado Argentino) rige en nuestro país y reprime con prisión de cinco a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua, al argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación de sanciones políticas o económicas contra el Estado argentino (art. 1º).

En virtud de esta norma -sancionada en 1954- resultaría que aquel ciudadano que, por ejemplo, inicie un procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es un reo pasible de pena. Y que -por la escala condenatoria- se equipara su crimen al homicidio simple (art. 79).

Cuando investigué el tema -un mes atrás- me encontré con que hubo varios proyectos para derogarla, uno del año 1997 de Fernández Meijide y Losada, y otro de 2001 de Juan Pablo Cafiero. Este último puntualizaba con acierto que si "la Argentina forma parte de tratados internacionales donde actúan tribunales internacionales a los que los particulares pueden acceder en búsqueda de justicia" dicha vía "habilitada tanto por la Constitución Nacional, como por la ley, y la jurisprudencia, no puede verse invalidada por una norma, que si bien su falta de uso le ha quitado vigencia sociológica, su existencia como derecho positivo exhibe una amenaza desde el Estado para quien arbitre los medios que brinda el derecho internacional de los derechos humanos para hacer valer sus reclamos".

Es verdad, como se insinuaba allí, que esa norma devino insanablemente nula a partir de la nueva jerarquía constitucional de los pactos internacionales (art. 75 inc. 22 C.N.) que habilitan jurisdicción supranacional -y me refiero a todos los tratados, desde luego a los de derechos humanos, pero también a los de inversiones que, p.ej., permiten articular reclamos ante el CIADI.

De todos modos, y a los efectos simbólicos, no estaría mal que los diputados y senadores se tomaran este año un tiempo para derogarla formalmente y así suprimir este vestigio autoritario y chauvinista de nuestro derecho penal.

Vamos a ver si nuestro lobby blogosferil funciona. Voy a enviar cartas y mails al respecto, y ustedes también pueden ayudar pidiendo lo mismo a vuestros diputados. (el mail es fácil: hay que poner primera letra del nombre+apellido y luego"@diputados.gov.ar" (Ej., rbielsa@diputados.gov.ar). No se cómo hacen con los doble apellidos y con los de casada, pero pueden fijarse en las listas que linkeo abajo; los senadores parecen ser asignados con criterios menos estándar.

La iniciativa tiene costo cero, es apartidaria y no hay mucho que discutir, así que nadie debería oponerse.


Links: Lista de Diputados y Lista de Senadores.

viernes, febrero 23, 2007

Nozick: Wilt Chamberlain y la igualdad


El 2 de marzo de 1962, los Philadelphia Warriors le ganaron a los New York Knicks por 169 a 147. El resultado muestra un partido de gran goleo, algo clave para fraguar un récord histórico que todo el mundo considera irrepetible: un jugador que marca 100 puntos en un partido oficial de la NBA. La foto que aquí posteamos corresponde a esa noche.

En realidad, parece que el partido no terminó, lo suspendieron faltando 46 segundos porque la gente entró a la cancha. Y todo lo que podemos saber del juego es lo que nos cuentan: el match no fue televisado.

El autor de los 100 puntos fue la gran estrella del básquetbol americano de los sesenta, el señor Wilt Chamberlain.

¿Por qué los iusfilósofos suelen hablar de Wilt Chamberlain?

Debido a su popularidad, Chamberlain fue tomado como ejemplo en una famosa argumentación que Robert Nozick (1938-2002) desgranaba en Anarquía, Estado y Utopía (1974) sobre la igualdad. (Ver aquí un artículo introductorio sobre la obra, vía predicado)

De alguna manera Nozick buscaba darle vuelta al más conocido argumento de John Rawls (1921-2002) -autor que fanatiza a M.E. de La Barbarie- de un "pacto hipotético" entre sujetos que, cubiertos por un "velo de ignorancia" sobre sus potencialidades y carencias, convienen principios de libertad que permiten las desigualdades sólo cuando contemplen al grupo social menos aventajado, haciéndolo participar del beneficio en cuestión, aunque sea en cierta medida (principio de la diferencia).

Pero conste que la exégesis rawlsiana es compleja, y aquí sólo hicimos un vuelo ultra rasante.

Wimbledon no discrimina

El recuerdo de Nozick me surgió a propósito de un centro de La Ciencia Maldita, que se pronuncia en contra de la igualdad de recompensa a tenistas mujeres y hombres. Su argumento es economicista: como el circuito de varones genera más plata (Valor Social De Tu Actividad) , su pago debe ser mayor (Recompensa Individual). La igualación forzada, entonces, desbalancea la proporción, y puede provocar ineficiencias.

Yo estoy con él. Como siempre dice la Corte Suprema, iguales son los iguales en iguales circunstancias. Distinguir entre desiguales no es discriminatorio, cuando esto parte de diferencias objetivas: Sharapova es la cúpula de una pirámide más chica que la que sostiene a Federer; ergo, su valor es menor. (Apelar a que el esfuerzo de cada uno es igual, nos llevaría a consecuencias absurdas: proponer que el campeón de la fórmula seis de las categorías zonales -que se rompe el lomo poniendo a punto su Falcon- deba ganar lo mismo que Fernando Alonso).

Por eso es que, en una segunda línea argumental, torné a pensar en Wilt Chamberlain.

El copago de Chamberlain

La famosa historia de Nozick parte del supuesto de que, siendo Chamberlain tan bueno, cualquier espectador estaría de acuerdo en pagar un plus de un cuarto de dólar para ver un partido que él dispute. La liquidación agregada de ese "copago" arrojará una enorme desproporción entre lo que gana Chamberlain con respecto a sus compañeros. Y eso, dice el libertario Nozick, no es injusto.

Hay una distribución inicial, D1 (igualitaria), y una distribución final, D2 (que favorece a Chamberlain), y la transición entre ambas resulta de una transacción voluntaria por parte de las personas legítimamente involucradas.

Chamberlain se hace inmensamente rico, rompiendo la distribución inicial, pero está bien, pues todos obraron de acuerdo a su libre albedrío. Ergo, el procedimiento consensual legitima cualquier resultado. ¿O es que consideramos inaceptables los acuerdos libres entre adultos?

¿Tiene razón Nozick?

El argumento de Chamberlain ha sido objeto de muchas refutaciones: la principal es la de Gerald Cohen. Nosotros recomendamos leer este paper de Fernando Lizárraga (Diamantes y fetiches, aquí en PDF), y lo invitamos a que nos explique el asunto:


No es cierto, dice Cohen, que todas las transacciones libres de fuerza y de fraude preservarán la justicia inicial. La mezcla de justicia con justicia no resulta necesariamente en una situación justa. No sólo los actos deliberadamente fraudulentos pueden arruinar la pulcritud de las transacciones de mercado. También la ignorancia y la mala suerte son factores cuanto menos distorsivos que desafían la idea de que los intercambios justos preservan la justicia original. Entonces puede decirse -y éste es el primer argumento de Cohen- que la ignorancia de las consecuencias a largo plazo puede viciar la justicia de una transacción. Este es el punto de refutación del famoso caso de Wilt Chamberlain. Quienes pagan por ver a su jugador favorito y aceptan que una parte vaya directamente al bolsillo del astro obtienen lo que quieren (ver jugar a Chamberlain) pero pierden en términos de poder y riqueza y, peor aún, ponen en riesgo el esquema igualitario inicial (...). En suma, el primer argumento de Cohen radica en que las transacciones justas pueden tener resultados injustos en términos de desigualdad no advertida por los participantes.


¿Cómo se traduce esto al caso de remuneraciones de tenistas? Sabemos que en el deporte de elite hay un esquema de pagos poco redistributivo en el reparto de la torta. Sabiendo que las mujeres no generan lo mismo que los hombres, entonces, ¿por qué tendría sentido darles, como dice Rollo, un subsidio cruzado a través de la igualación?

Hay una justificación tb eficientista que subyace en Cohen. La respuesta -que yo propondré- es que hay una discriminación positiva que ayuda a ampliar la base social del tennis como deporte a largo plazo. Aquí me pongo en plan profeta, comprando lo que dice Cohen sobre que "la ignorancia de las consecuencias a largo plazo puede viciar la justicia de una transacción". (El argumento será discutible, pero en última instancia no quiero hacer otra cosa que mostrar una forma de explorar por qué Cohen podría decir que Wimbledon tiene razón).

Lo que ocurre -diremos- es que, aunque jueguen por separado, Federer y Sharapova son parte de la misma pirámide. Cuando hay más mujeres en esa pirámide -y a esto propende el darles incentivos económicos "igualados"- ello ayuda a que más mujeres lo practiquen, y/o que estén dispuestas a levantarse con nosotros a las seis de la mañana para verlo por tevé y subir los ratings, y/o que paguen u$s 300 para ver a Federer. A su vez, nosotros también nos levantamos para ver a Sharapova, así que no es todo pérdida.

A corto plazo, a Federer hoy le convendría ganar más. Pero si eso pasa, es probable que el Federer de mañana gane menos. Y Wimbledon está pensando en el Federer de pasado mañana: de cara al crecimiento sustentable del deporte, este subsidio tiene un sentido estratégico.

Que no lo tiene, por ejemplo, el del tennis de discapacitados (tenis adaptado), un colectivo mucho menos numeroso que el colectivo "mujeres". Como mercado o como señuelo es insignificante, y por eso a las cúpulas del deporte no les interesa igualarlo, y nadie que yo conozca ha visto un partido por la tevé.

Pero el Estado -y las mismas organizaciones- suelen dar subsidios a los deportistas discapacitados (ver aquí los sponsors de la Asociación Argentina de Tenis Adaptado).

Y ahí, parece, funciona mejor la explicación de la "teoría de la justicia" de Rawls. Si estoy con un velo de ignorancia, y no sé si cuando me lo saquen voy a ser Federer o un tenista discapacitado, me gustaría que de darse el peor de los casos alguien me diera la oportunidad de realizar mi vocación de una u otra forma.

Aunque Roger, acaso, la pase mejor, irá a coparticipar de su beneficio a la estructura social -ya no tenis pro- que lo sostiene. Lo cual no implica "expropiarlo", pues si se lo hace así, el Federer racional no encontrará incentivos para dedicarse al deporte profesional y poder ver la excelencia que tanto nos deslumbra.

...

P.D. 1. Seguro que Gargarella, en "Las teorías de la justicia después de Rawls", debe decir algo interesante y más erudito. Pero no encuentro el libro en mi biblioteca, que es un desastre.

Update: Encontrado el libro de Gargarella. Dos glosas de su intro:

  • "Desde el comienzo del Iluminismo, el contractualismo se ha mostrado como la forma más atractiva de "completar el vacío" dejado por las explicaciones religiosas sobra las cuestiones morales, sobre el problema de la autoridad. (31)


  • ¿Para qué me sirve saber qué acuerdo hubiera firmado en ciertas condiciones ideales que se encuentran por completo alejadas de lo que es mi vida presente? A Rawls no le interesa defender la exigibiliad de los arreglos institucionales que se derivarían de él .... El contrato tiene sentido porque refleja nuestro estatus moral igual, nos sirve para modelar la idea de que ninguna persona se encuentra inherentemente subordinada frente a las demás. (33.34)

P.D. 2. El record de Chamberlain es irrepetible en términos cuantitativos. Pero mucho se le acercó Kobe Bryant, el año pasado, cuando marcó 81 puntos jugando para los Lakers, en la victoria conseguida ante los Toronto Raptors por 122 a 104. No es difícil argumentar que ese goleo, en un básket más cerrado como el que se juega hoy, es tanto o más meritorio que los 100 puntos de Wilt en 1962.

martes, febrero 20, 2007

Amazing stories: el derecho constitucional visto por un marciano

Iba a escribir algo sobre el affaire La Nación / Di Nucci / Bolivia Construcciones y hacer al respecto un análisis del delito de plagio que ¿podríamos? imputar.

Después de todo, se trata de un fallo revocatorio, que imagino, debe tener considerandos y parte dispositiva.

Pero en un juicio, el Pierre Menard podría presentar una pericial de literatos que den fe de su rica interxtualidad (via linkillo). Más info, en Monolingua (este post, y su apostilla).

Desconcertados, y esperando que no llegue nuestro Agustín Viola, nos movilizamos a la ficción retro -porque ya se sabe que el futuro llegó hace rato- y vamos a intertextualar esta pieza rara de nuestro arcón juridicista.

Decíamos esto.

Una olvidable novela pulp de ciencia ficción1 incluye en cierto punto una escena donde un grupo de sabios marcianos del futuro expone sus descubrimientos sobre nuestro planeta. Vale la pena decir que la mirada marciana es interesante porque se basa primordialmente en el texto y sólo cuenta con información fragmentaria acerca del contexto constitucional. Lo cual lleva al investigador a arribar a azoradas conclusiones:



El profesor de arqueología política se puso de pie y dijo:

"Básicamente, el sistema funciona así. ¿Ve aquel booklet? Le llamaban “Constitución”. No sabemos si su contenido fue primariamente impuesto o consensuado, pero en cualquier caso debió de ser convalidado consuetudinariamente."


"Por lo que sabemos ahora, en aquella época en casi todos los países existía una Constitución bastante similar. Sólo hemos detectado periódicas reformas, que generalmente aumentaban su volumen, pero no conocemos ningún caso en que haya existido para luego desaparecer. Asumimos que se trata de un estadio irreversible en la vida de una nación."


"Desde un principio nos pareció curiosa la escasa magnitud del texto comparada con la desproporcionada influencia que el mismo tenía en el sistema de dominación. Hemos comprobado que los textos religiosos habían perdido buena parte de su influencia hacia el final del II milenio de su cuenta, pero casi toda la vida de estos pobres hombres estaba supeditada, de algún modo, a su Constitución. Conjeturamos, pues, que debían existir otros documentos que lo complementaran. Precisamente, hace no mucho encontramos los archivos de una institución que parece haber monopolizado la función de decir qué es lo que quería decir ese folleto. Una suerte de ventrilocuismo trascendental, si acepta la metáfora. Esa función, empero, no parece haberse limitado a una mera traducción".


"La estructura de los archivos es casi siempre similar. Esa institución llamada Corte parece haber tenido una función de vigilancia global que se actualizaba en ciertos conflictos. Estaba compuesta por muy pocos hombres que según parece se renovaban en períodos irregulares y normalmente extensos. Su estructura burocrática era enorme, pues aparentemente existían otras oficinas subordinadas encargadas de dar su primera impresión sobre el conflicto, que después era evaluada por la Corte. Si bien hemos encontrado una sola, la misma cita a veces opiniones de otras "Cortes", por lo que suponemos que institutos similares debieron existir en otras regiones que tenían esos booklets. Sus funciones, incluso, parecen haber sido similares".


"Varias cosas nos impresionaron. En primer lugar, que la Corte tenía aparentemente el poder de ordenarle cosas al mismo gobierno. Desconocemos si estas órdenes eran obedecidas, pero si esto era realmente así deberíamos replantear todas las concepciones que teníamos acerca de la omnipotencia de los poderes del gobierno. De hecho, nos resulta tan chocante que no descartamos la posibilidad de que haya existido en las sombras una institución que haya tenido poder sobre la propia Corte."

"... En segundo lugar, y esto es muy interesante –dijo el Profesor, haciendo una pausa para releer sus apuntes– numerosos archivos de los estudiados concluyen en que determinada ley no tiene base constitucional. Hasta donde sabemos, eso tenía el efecto de tener la ley en cuestión por no escrita, y nadie la acataría en lo sucesivo. Nuevamente nos enfrentamos así ante la necesidad de replantear lo que hasta ahora creíamos de esas civilizaciones, pues en un sistema cuyo criterio de verdad estaba sujeto a comicios, un número mínimo de hombres tenía el poder de desmentir la voz de los representantes de la mayoría. Nos resulta muy curioso además que de ese modo un documento que data de generaciones anteriores vincule a generaciones posteriores, impidiéndoles hacer lo que estas quieren. En ese sentido, la fe en la Constitución debió revestir un carácter casi religioso. Aunque, de hecho, su influencia era mayor, pues no había nadie que pudiera escapar a su feligresía, y los anatemas que la misma constitución articulaba contra quienes osaban hacerlo eran terribles. Hay algo muy extraño en todo eso."


1 Vladimir Estragon, A Tuesday in Mars, Oportet & Haeress, London, 1976, pp. 27-28. La traducción es nuestra.



Update matemático: ¿Relación riesgo/beneficio para plagiadores? He aquí la probabilística de Rollo -que imagina, con razón, mucha cifra negra- en la que el cálculo le da un 60,6 % de posibilidades de plagiar sin ser visto (en otrosí, ver mi recálculo al respecto, que me da un mucho menor 3,5% de chances de impunidad, teniendo en cuenta los aspectos del caso).

viernes, febrero 16, 2007

Sobre el ISO 9000 en los juzgados, y por qué no es la mejor idea para lograr la mejor justicia.



Si quieren ver cómo termina el chiste, pueden comprar el libro de Scott Adams. O leer acá.




La nota que nos ocupa (DyN - Infobae) dice que el Consejo de la Magistratura está trabajando en normas guía para certificaciones específicas de calidad a los Juzgados.

Se cita al respecto al Juzgado del Trabajo nº 77 de la Capital Federal (que recibió en 2004 un Premio en el Concurso Nacional de Calidad) sobre cuyo caso asistí a un seminario que dio en la Universidad Austral la Jueza Graciela Marino.

De allí me quedó la certeza de que los procesos de calidad en serio requieren planificación y estrategia, y que muchos aspectos pueden mensurarse, controlarse y mejorarse para que no haya cuellos de botella o puntos ciegos en la organización judicial. Mucho han escrito al respecto Stanga, Quiroga Lavié, Bielsa y otros, y es un tema que se ve en todas las especializaciones de magistratura.

(En este mismo blog, de hecho, hemos llamado la atención sobre el "activismo gerencial" al que muchas veces se descuida en visiones idealistas o intelectualizadas del procedimiento judicial. Y también aparece ausente en el criticismo maximalista, of course)

La noticia me alegra porque el Consejo, parece, va a prescindir de subirse a la ola de las normas ISO 9000.

(Otra vez entre paréntesis: si algún lector lo conoce, ¿hay casos similares en Chile, España, o los EE.UU.? ¿O eso de certificar ISO en los juzgados es un invento nuestro?)

Aparte de que, como dice la crónica, certificar cuesta 30.000 pesos por juzgado, la pasión por adherir a ese estándar de eficiencia nos parece mal encausada.

Colijo que estamos queriendo comprar una marca prestigiosa, como si fuera una recetita.

Primero de todo: atentos, que no cuaje la ilusión de que una pluralidad de buenos oficios de gestión en los jueces y funcionarios puede servir para redimir un sistema que -desde la falta de personal hasta la falta de equipamiento- tiene serias deficiencias estructurales.

Esto aparte, temo que muchas veces se parta de visiones autoindulgentes sobre la calidad y la pertinencia de lo que estamos haciendo, dándo ambas cosas por buenas, y que nos preocuparemos por hacer lo mismo pero más rápido, que no creo que sea buen plan. Más cuando en ese impulso -que siempre rescato- tenemos riesgos de perder de vista cuál es nuestra misión / visión de lo que debe ser juzgar rectamente.

De persistir en la tónica ISO 9000, yo veo -en concreto- muy serios estos riesgos que vislumbra, esta interesante nota del Ing. Raúl Santamarina, y que no se refiere al Poder Judicial, pero que la tenemos que leer con éste en mente.

Algunos efectos de la implantación descuidada de un sistema ISO 9000 suelen ser:

- Anular la flexibilidad de la organización.

- Potenciar la tendencia a la burocracia. Los procedimientos se pueden transformar en el argumento que impida los cambios, y por ende el progreso.

- Implantar formas de trabajo ineficientes o que reduzcan la velocidad de respuesta.

- Establecer mecanismos de trabajo que no sean compatibles con la cultura organizacional, creyendo que el sistema por sí mismo modificará esa cultura.

- Provocar tensiones internas, por haber definido métodos de trabajo que en la práctica no funcionan.


Estas distorsiones se pueden presentar cuando:

- La implantación se hace exclusivamente para obtener la certificación, sin analizar a fondo los procesos.

- El apoyo técnico de consultoría lo da una organización que sabe que el sistema no será juzgado críticamente en el momento de la certificación, y en consecuencia no se siente forzada a construirlo con alta calidad.

- El apoyo (interno o externo) para la implantación lo da gente sin conocimiento sobre organización empresarial, gestión de procesos, interpretación de la cultura organizacional o simplificación del trabajo.



Mi opinión: el compuesto ISO 9000 no sólo no es una panacea, sino que parece contraindicado para un paciente sensible como el del sistema tribunalicio argentino. Que requiere, además, alguna operación quirúrgica aparte de la medicación.

Esto no implica, reitero, que debe haber reglas. Pero si se hacen pensando específicamente en la justicia, es mejor. Porque no somos la fábrica de agujas de Don Adam.


.::

PD. Y si quieren un golpe bajo, aquí va: Auschwitz quizá hubiera conseguido certificar, si hasta todos sus procesos estaban documentados y se aprovechaba al máximo la materia prima en su procesamiento.

lunes, febrero 12, 2007

Terminología de uso forense

¿Por qué denominamos notificación por nota, aquella en la cual no se redacta ninguna nota?

¿Hay que escribir "agrégase" o "agréguese"?

¿Cuál es el sentido de decir que venimos "a contestar la demanda en tiempo y forma"?


Pelayo Ariel Labrada, a quien algunos conocerán como juez de Pergamino, y otros como articulista o conferencista, ha planteado y recogido dudas y preguntas como éstas, relacionadas con la acomplejada verba de nuestro gremio y sus usanzas lingüísticas. A propósito de ello, da consejos y cuestiona clichés, explica conceptos procesales, repasa rudimentos de gramática y desempolva fósiles idiomáticos que viven en tribunales.

Vale la pena leerlo y es apto para todo público, así que recomendamos fervientemente su navegación.

Nos gusta la tradición, y a veces usamos aquí mismo algunos giros curialescos, pero nuestro ideal técnico es el del juez que escribe bien, breve y claro.


De momento, y mientras reescribimos nuestros manuales de estilo siglo XXI -y convencemos del error a los afiliados al partido barroco- podemos hacernos un tiempito para leer la obrita de Pelayo; el link para verla está aquí,

......

Imperdible el anecdotario lingüístico que se interpola en la compilación. Tomo esta pieza:

¿En qué se fundamenta la nulidad? Realmente no lo entiendo porque en el libelo en la que se la promueve se demuestra una estupidez que causa estupor y que no es propio de un conchudo como lo es la contraparte.


Y qué decir de esta otra sutil forma de titular el escrito del recurso:

Tengo huebos de apelar


Todos conocemos excentricidades y arcaísmos en la redacción procesal, cosas que nos contaron y que en algún caso hemos visto, así que les invito a contarme anécdotas al respecto si es que quieren compartirlas.

......

Link:

- El mismo tema, explorado en un post del año pasado de ABovino.

viernes, febrero 09, 2007

Ir a la Corte va a salir más caro

¿Que SaberDerecho está cambiando su look & feel, cual serpiente que muta su piel? ¿Que la Corte impulsa audiencias públicas? ¿Que se quiere amigar con el Consejo de la Magistratura?

No: la noticia jurídica de la semana es que se aumentó el monto del depósito para tramitar un recurso de queja por denegatoria del recurso extraordinario federal. Era de $ 1.000, y pasó a ser de $ 5.000, por la Acordada 2/07 de la Corte Suprema (6.2.2007).

Entre paréntesis, si miran sus códigos procesales, el art. 286 va a hablar de "la suma de PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000)". Se refiere a pesos de 1967. Y la Corte lo va actualizando, modificando la ley por Acordada: un bruto caso de delegación legislativa, supuestamente no admitido por nuestra Constitución. En este caso, en el Poder Judicial.

"Recurso de queja por denegatoria del recurso extraordinario federal"

Explico el trabalenguas con un ejemplo de juicio civil, tramitado en Provincia de Buenos Aires.

Su punto de partida es la primera instancia; luego pasará a la Cámara del Departamento Judicial. Esas son las dos instancias "ordinarias", juicio y apelación.

Hay una tercera instancia extraordinaria provincial, que se dará ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

Ante esa sentencia (que entre idas y vueltas, habrán pasado cinco años) se le puede oponer un recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de la Nación. Hacer un REF es la cirugía mayor del abogado litigante, pues hay un gran número de cargas técnicas que debe cumplir el escrito. Sintetizo a brocha gorda nuestro sistema: debe denunciarse una inconstitucionalidad en la norma aplicada, o una arbitrariedad en el juzgador (razonamiento ilógico, fallo que contradice groseramente lo probado en la causa, etc.).

Normalmente, los tribunales de provincia rechazan el REF que se interpone contra sus sentencias.

Entonces el litigante debe hacer un recurso de queja ante la Corte Suprema, y si el pedido prospera, el alto tribunal va a pedirle el expediente a sus colegas de provincia para revisar el caso: en ese caso, le van a devolver la plata del depósito. Pero si la Corte Federal deniega la queja, el litigante pierde los (ahora) $ 5.000 y será cosa juzgada.

La Corte está en una tendencia que apunta a reducir la enorme cantidad de causas que trata. La Corte Suprema de los Estados Unidos resuelve menos de cien casos por año, la nuestra, más de 10.000 causas, excluyendo las previsionales. Mi criterio, y el de algunos en la Corte, es que un número razonable no podría exceder la décima parte de esa cifra.

Cuando estemos leyendo los números en retrospectiva, no deberemos dejar de considerar que el encarecimiento de la vía recursiva puede tener, creo, alguna influencia en el caudal de recursos que se estén presentando.

Es cierto que si uno tiene causas por 400.000 pesos, más 1o0.000 de honorarios, y cree ver ciertas chances de que prospere el recurso, probablemente no se disuada de poner 4.000 pesos más para tentar su suerte ante la Corte. Pero creemos que esta "barrera arancelaria" alguna influencia tendrá. Veremos.


Links:

- De nuestro blog: Lo que hace la Corte Suprema: una hojeada a sus estadísticas. (2006)

- De infoleg: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Texto actualizado.

jueves, febrero 08, 2007

La hija del pr esid ente, involucrada en actividades ilegales

Así lo titularía, con todo entusiasmo, una revista que yo sé. O mejor, le pondría un signo de pregunta al final, más chiquito, para decir que lo suyo no fue una afirmación, sino el copete de una indagación que la nota desarrolla.

Pero en realidad, hablaremos aquí sobre un problema legal de todos los fotologs, que tienen ciertas características básicas, que también comparte o compartía el fotolog de la hija del pr esid ente, cuya dirección ha sido publicada en algunos medios,

- son hechos por adolescentes, que cuelgan fotos tomadas junto a sus amigos adolescentes;

- ergo, se publican fotos de terceros menores sin autorización de los padres.

Esto no se puede hacer, y por eso, es común que cuando se publiquen fotos de famosos se pixele el rostro de sus hijos para que la revista se exima de su responsabilidad legal.

Recordemos, por ejemplo, lo que se decía en este fallo, vía ElDial, de la Sala B de la Cámara Nacional Civil. No importa, leeremos, que no se pueda individualizar a los menores, al no identificarselos, y que ese supuesto anonimato pueda dispensar del requerimiento de la autorización. Se dice en esa sentencia:


El que dispone de su imagen es la persona, y si es menor o incapaz, quien lo represente legalmente. No importa si es o no reconocido por otros, ni si cambió su aspecto o fisonomía por el normal transcurso del tiempo, y de la edad.

Tampoco importa, agrego yo, el ánimo de lucro o la eventual obtención de ganancias. Hay que decir las tres palabras que más odia oír un cliente: "No-se-puede".

En ese caso, los padres habían autorizado publicar fotos de sus hijos a la revista "Para Ti", pero esas imágenes fueron luego reutilizadas para ilustrar una nota sobre "clonación". Para hacerlo, se hubiera requerido una nueva venia, porque "quien autorizó la publicación de su imagen para cierta publicación, no ha renunciado a su derecho a la imagen y ella no puede ser utilizada nuevamente si no se cuenta con el consentimiento expreso de su titular." (Rivera Julio César: Instituciones de Derecho Civil - Parte General Editorial Abeledo Perrot, tomo I página 106).

La conclusión legal, ya anticipada, es que es ilegal publicar un fotolog que tiene fotos de menores (aclaramos que la minoría de edad en Argentina es a los 21 años, cfme. art. 126 Cód. Civ) sin autorización de sus padres o representantes legales.

Claro que no es un delito penal, susceptible de ser denunciado ante un fiscal. Sólo genera una responsabilidad civil contingente para quien ha dispuesto de la imagen --allí responderá el padre del floguero-- y en función de ello una indemnización cuya cuantía dependerá del daño acreditable.

En la mayor parte de los fotologs, que tienen pocas visitas, y simpáticas fotos decentes, será muy difícil acreditar elementos sólidos para reclamar algo más que una suma simbólica y la retirada de las fotos.

Tres aclaraciones finales

1. Estuve dudando en postear esto, y con este título, que en Menéame sería con toda razón calificado como "sensacionalista". Lo hice porque me parece un guiño útil a efectos divulgatorios, y porque nos puede hacer pensar sobre si sigue siendo razonable esta restricción, si está bien calibrado nuestro concepto de "minoridad" en la sociedad actual, si nuestra legislación no es demasiado paternalista y obsoleta, si no estamos restringiendo severamente la libre expresión de los chicos con el pretexto de "protegerlos".

2. Como verán no pongo ni nombre ni apellido de FKF y hago algún typo intencionado para que no sea captado por buscadores, como sé que les sucedió a los que lo hacen y recibieron un montón de visitantes fisgones inhabituales. De modo que espero que no haya más público lector que el propio de nuestra "audiencia" habitual, o al que el tema le interese por links que lo refieran luego. Por la misma razón, reclamo que los comentadores mantengan el mismo silencio estratégico. Nuestra ideal bloguero es kelseniano, casatorio-clásico: controversias de puro derecho.

3. La idea de este post surge por un comentario que hice en esta entrada de La Res Pública, donde se trataba el mismo tema. Moraleja: por sinergia, los blogs generan su propio combustible.


Links:

- Fotologs, artículo wikipedia.
- Notengoamigos, el no - fotolog del hijo de Julián Gallo; y el interesantísimo artículo de su papá al respecto.


Update 9/2

Me había olvidado de esto.

ARTICULO 22. — DERECHO A LA DIGNIDAD. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen.

Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.


Es parte de la relativamente reciente "Ley de Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes", Ley 26.061 (texto vía infoleg) de 2005.

La norma es muy importante: habla de "en contra de su voluntad y la de sus padres", lo que debe leerse en concordancia con el derecho a ser oído que les asigna a los menores el art. 24 de la misma ley. ¿Abre, entonces, la puerta a que el propio menor autorice, con la venia del juez, la difusión de su propia imagen, aún ante la oposición de sus padres? Es un caso de laboratorio, pero creemos que sí.

Y además, hay que prestar atención a la parte que subrayamos en negrita.

lunes, febrero 05, 2007

Cómo citar una página web, y como probar su contenido en un juicio.

Habíamos visto en nuestro post anterior sobre wikipedia en fallos que lo más imperdonable del juez Ballestero había sido incluir la glosa de un sitio de internet sin citar la fuente.

Sin embargo, hay que decir que no es inusual que se articule esa suerte de plagio, especialmente en monografías que son presentadas por alumnos a los profesores. Sabemos que gracias a la potencia de Google, ese tipo de maniobras son fácilmente detectables. Y si hay rigor en la facultad, se trata de una infracción que seguramente será severamente penada (nosotros somos línea mano dura al respecto).

Es, al mismo tiempo, una regla de cortesía y de honestidad intelectual.

Por eso lo primero es una advertencia, no un consejo: no se puede incluir absolutamente nada en un trabajo que firmamos como propio sin acreditar las citas correspondientes a los textos que no fueron redactados por nosotros.

Lo segundo es que no basta con poner la bibliografía al final, sino que se debe referir estrictamente lo que se sacó de cada lugar, con encomillado riguroso si es cita textual, indentación si la cita es extensa, etc. Hay varias pautas de estilo, así como reglas de citación: los juristas americanos las tienen compiladas en el Harvard bluebook ; cada revista importante suele tener las suyas, y en diciembre pasado, en una serie de artículos que publicaron en "La Ley Actualidad", Fernando Toller y Juan Cianciardo escribieron una serie de pautas al respecto, y me remito a lo que dijeron ellos.

(1) Cómo citar páginas web

Dado que muchos tienen la duda de cómo citar páginas web, la mejor forma de explicarlo es a través de un ejemplo de cómo se hace. Para citar, por caso, un post nuestro, se debería decir:

ARBALLO, Gustavo. "¿Qué es el activismo judicial?", sitio web "Saber leyes no es saber derecho", entrada del 28 de abril de 2006, consultado el xx / xx/ 2007. URL: http://saberderecho.blogspot.com/2006/04/qu-es-el-activismo-judicial.html

El hecho de que sean autores institucionales, anónimos o seudónimos no releva de acreditar la cita. Hay que indicarlo en cada caso, v.g.:

Ulschmidt (seudónimo). "Landauer, Darwin, koalas y TLCs", sitio web "La curiosa sociedad de los carnotistas", entrada del 5 de febrero de 2007, consultado el x / x / 2007. URL: http://carnotistas.blogspot.com/2007/02/landauer-darwin-koalas-y-tlcs.html.


Es imprescindible poner la URL completa y consignar la fecha en la que hicimos la consulta. Cuando se citan diarios o blogs, podrá incluirse la fecha donde se "dató" la entrada, como hice en ese caso. Si se tratara de un archivo en PDF, podrá indicarse la paginación.

Aclaramos que en los casos en que exista una fuente impresa y una digital, deberá darse preferencia a la cita en papel. Opcionalmente, se podrá aclarar la disponibilidad del escrito on-line.

Espero que esta info también pueda servir a jueces o relatores, si es que van a citar páginas web en un fallo.

(2) Como sacar una "foto permanente" de una página web.

El sentido de indicar la fecha de la consulta es que eso nos resguarda de que, por ulteriores cambios, el contenido de la página no sea luego igual al que estamos citando.

Por la misma razón, y a los efectos corroboratorios, puede que necesitamos entonces tener una fuente "linkeable" de la web tal y como la estamos viendo en este momento.

(En los comments al post de wikipedia, Alejandro explicó cómo podía hacerse el link a una página "histórica", ya que el sistema de ese sitio va haciendo el salvado ante cada una de las ediciones).

Esto es lo que hace Webcitation.org , sitio sugerido en el artículo de NYTimes que vimos en aquel post.

El procedimiento es muy simple: desde esta dirección, hay que poner la dirección entera de la página en un cuadro, y nuestro mail en el otro (También hay cuadros para poner otros datos, optativos).

Enseguida nos llegará una dirección con un link donde el contenido de la página pura (obviamente, no el de sus links internos o externos) va a quedar "congelado" al momento en que hicimos el pedido.

Para probar, yo tomé una captura de clarin.com, y aquí podrán ver el resultado de cómo estaba esa web, de actualización permanente, al mediodía de ayer. Muy útil para periodistas, tesistas, y todos aquellos que no necesiten una prueba judicial más rígida. Más útil todavía, acaso, para el señor de "El perjurio de la nieve", o para la chica de 50 first dates.


(3) Como preconstituir la prueba del contenido histórico de una página web.

Imaginemos que yo voy a demandar a un sitio donde se escribió un post injurioso hacia mi persona.

Es casi seguro que con la sola notificación de la demanda el webmaster va a retirar de la difusión el contenido en cuestión. Debemos decir, entrelíneas, que ese ulterior retiro no lo releva de la responsabilidad por haber dicho lo dicho vía web. Empero, si no tomamos la precaucion de hacer un registro histórico de la página, ya no habrá forma de probar la difusión de la injuria.

De todas las soluciones al respecto, la mejor es la de labrar un acta notarial, con un escribano que deje constancia que en determinada fecha está accediendo a determinada URL y certifica copia impresa de su contenido, que es el que tiene a la vista.

También podría ser que el contenido injurioso no se encuentre en puro texto imprimible sino en un formato dinámico, tipo flash, o que sea un video embebido, como los de YouTube. En ese caso la cosa se complica: el escribano deberá contar con el asesoramiento de un técnico y se filmará el procedimiento, que consistirá en bajar a un soporte digital el contenido mediante herramientas como el videodownloader de Firefox. Luego el escribano certificará que el contenido se traslade a un CD original, cuyas copias de backup se aportarán como prueba en el juicio.

(Por si se lo preguntaban: el hecho de que ustedes estén usando links embebidos, y que el contenido esté en YouTube u otro sitio externo, no los releva de responsabilidad, sea por problemas de injurias o de copyright.)


::..

Links:

- Para saber más sobre el Bluebook: A Uniform System of Citation, ver este link.

- Archive.org también hace cachés periódicos de la red en su sección "Wayback machine", y así, por ejemplo, pueden contemplar cómo se veía la página de "Clarín digital" diez años atrás. Impresionante.

- La serie de Toller - Cianciardo está por el momento en la página web de "La Ley". Hay que ir a la sección "Actualidad" y consultar desde allí las entregas del 7 de diciembre y posteriores. Esos suplmentos vienen en PDFs de acceso libre, hasta marzo.

Las fuentes del derecho: legislación, jurisprudencia, doctrina, costumbre y Wikipedia

No nos pronunciamos sobre todo lo que ocurre en el país, pero en su momento nos pareció una barbaridad que se invocara una monografía tomada de "El rincón del vago" para usarla como fuente en un fallo. En principio, por lo que con ironía decía Paloma Llaneza:



A mi personalmente el juez Estévez me parece un innovador incomprendido. Desde aquí animo a los jueces españoles a hacer lo mismo. Yo mientras voy a colgar en el rincón de vago unos cuantos apuntes de todos los asuntos que tengo pendientes a ver si me los copian en las sentencias. Eso sí, de manera anónima.

(Entre paréntesis, el caso del Juez Subrogante Diego Estévez era aún peor por una razón básica: no citó explícitamente la fuente en cuestión. Se limitó a hacer el copy & paste en forma alevosa, y la infame procedencia fue luego detectada por el diario "La Voz del Interior", en este artículo. Y se basó en eso para descalificar una pericia hecha por ingenieros de la Universidad Nacional de Córdoba. Y no fue en un caso menor, sino en la voladura de la fábrica de armas de Río Tercero)


Todo esto viene a cuento porque en ese mismo blog (desde esta entrada reciente) nos enteramos que el New York Times ha publicado una nota sobre el uso de Wikipedia en fallos judiciales. Los datos indican que se ha usado esa fuente en más de 100 fallos desde 2004, incluyendo 13 sentencias de las Cámaras Federales de Apelaciones (circuit courts). Mi idea es que todo esto es, por el momento, más una curiosidad que una tendencia.

En primer lugar, wikipedia no es una fuente que tenga controles de fiabilidad institucionalizados (cualquiera puede editar un artículo) y eso es un obstáculo importante para su autoridad en cuestiones controvertidas. Y si se trata de datos incontrovertidos, optar por la cita de wiki revela un poco de holgazanería. Sea por un motivo o por otro, tomar la cita wikipedista sin respaldos "tradicionales" será una opción riesgosa para el juez.

Existe otro problema, relacionado: las entradas pueden reversionarse permanentemente, y entonces ... el artículo puede haber cambiado desde que el juez lo leyó. Esto no es en realidad un problema de wikipedia, sino de cualquier fuente que uno use y que venga de internet. Tema que se puede resolver fácil, pero su explicación amerita un post aparte (ya escrito aquí, indicando además como citar páginas web).

Cualitativamente, empero, parece que la mayoría de las citas "jurisprudenciales" de wikipedia se refieren a "soft facts" que vienen a ilustrar aspectos laterales del asunto, incluidas en aseveraciones que no tendrán fuerza vinculante como precedente (y, por lo cual, no forman parte del "holding" o criterio rector de la decisión).

La pregunta es por qué un juez se dedica a transitar por esas colectoras, poniendo en riesgo a veces la autoridad de su fallo. Tema del cual alguna vez armamos un post sobre el discreto encanto del obiter dictum, pero aquí parece que es otra cosa: como apunta Paloma, las resoluciones judiciales anglosajonas distan bastante de los rígidos formulismos que adoptamos en hispanoamérica, y "es habitual que dentro de las sentencias los jueces británicos cuenten anécdotas o den su opinión: todo ello ayuda a entender la decisión en un sistema basado en el estudio del caso".

Se supone entonces que es menester que deban explorar algo sobre el background y el contexto del caso, porque eso puede servir para iluminar el fondo de la decisión.

Un epílogo sobre las fuentes del derecho

Ya que estamos en detalles, apunto al estribo que la polémica sobre el tema "Wikipedia en fallos" sirve también para demostrar que la ficción de la "pureza" del derecho se debe en buena medida a que nos manejamos con un tabicamiento enciclopédico que nos permite hacer la conexión "norma-mundo" como si fuera una cosa automática.

De lo cual se deducen tres cosas:

(1) La ley no agota el derecho y por eso es que la sola norma, bruta y aislada, siempre es parasitaria de contextos presuntos, de reglas de la experiencia y de sistemas conceptuales, que no están sujetos a la lógica jurídica, y que ontológicamente la preceden.

(2) Las discusiones de teoría jurídica, dicen algunos, son sofisticaciones ateneístas que difícilmente tengan lugar en un pleito: la mayoría de los juicios se resuelven en base a cuestiones de hecho, prueba técnica y/o apreciación judicial. Y no con Neil MacCormick.

(3) La buena teoría jurídica, decimos nosotros, reconoce la verdad del aserto sentado en (2) , y por eso habla de incompletitud y derrotabilidad de las normas, de reglas periféricamente indeterminadas, y de zonas de penumbra. Silogismo jurídico sí, ma non troppo.

:..

Link NYTimes: "Courts Turn to Wikipedia, but Selectively"

Update: coregida una errata que nos señaló AB.

jueves, febrero 01, 2007

Doce delitos que todo blogger debe conocer

zulHace tiempo que tenía ganas de "traducir" al derecho argentino este post de David Maeztu, compilando delitos que un blogger puede cometer simplemente escribiendo una entrada.

Aclaro que esto no agota el espectro de litigiosidad eventual que puede tener el autor de un sitio bitácora (o, para el caso, el de un sitio profesional), pues también puede haber acciones civiles por daños y perjuicios, como el curioso caso donde se imputó responsabilidad por comentarios en un foro que comentamos en este blog.


(1) Calumnias y (2) Injurias

ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.

ARTICULO 110. - El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.



(3) Amenazas y coacción

ARTICULO 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.

Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

ARTICULO 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:

1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas;

2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos: a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos; b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.


(4) Publicación de correspondencia privada

ARTICULO 155. - El que, hallándose en posesión de una correspondencia no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.

(Entendemos que el artículo podría ser aplicable a la divulgación de emails)

(5) Violación de secretos

ARTICULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.


(6) Instigación, (7) intimidación (8) incitación a la violencia y (9) apología del delito

ARTICULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años (...)

ARTICULO 211. - Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. (...)

ARTICULO 212. - Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación.

ARTICULO 213. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito. (...)


(10) Develación de secretos

ARTICULO 222. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que revelare secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.


(11) Violación de derechos de propiedad intelectual

La ley 11.723 remite a la pena establecida en el C.P. para la estafa (art. 172, prisión de un mes a seis años), incluyendo, entre otras, las siguientes normas punitivas:

Art. 71. Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta Ley.

Art. 72. Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto (...)


(12) Actos discriminatorios

La ley 23.592 eleva en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

Además, contiene una tipificación que incrimina el "hate speech":

Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

Límites a la responsabilidad penal del blogger

Habiento pasado por todo el amargor, ahora vamos al matiz edulcorado.

Hay varias razones que obstaculizan las acciones penales, y las primeras son de tipo fáctico. Es muy difícil que un blog de pocas visitas tenga la "visibilidad" suficiente como para que alguien se preocupe en promover la acción penal. También hay condiciones procesales: en el caso de calumnias e injurias, sólo se puede proceder en la justicia si la acción la promueve el ofendido.

Otras se relacionan con los esquemas de defensa propios de cada figura. Por ejemplo, en el caso de amenazas, la expresión deberá tener una entidad mínima de verosimilitud, se excluyen las que por contexto resulten claramente irónicas o jocosas, etc.

Finalmente, los contenidos de posts "informativos" están amparados por la garantía de la libertad de expresión (según reza la ley 26.032, que comentamos aquí), pudiéndose beneficiar de ciertas garantías dadas a la prensa (doctrina Campillay, p. ej.), tal como se confirmó en este fallo.



::

En los comments, quizá atendamos consultas sobre el alcance de estos delitos, así como alertas sobre otros que pueden vincularse con la materia y que hayamos omitido enumerar

::

Links:

- Código Penal Argentino, via Infoleg.

- Un post introductorio sobre la doctrina "Campillay", via Comentarius, de Ramiro Álvarez Ugarte (el blogger que más sabe en Argentina sobre aspectos jurídicos de la libertad de expresión).
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