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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, marzo 27, 2007

Again against jury trials: réplica a Bovino sobre el Juicio por Jurados


No estoy tan "against", pero sí adopto una postura interpretativa no literalista de lo que supone el mandato constitucional del "jucio por jurados".

Constatamos que este tema provoca alineamientos raros (Blumberg asociado con cierta vanguardia penal, y ambos con el gobierno) y un movimiento de no alineados entre los que me vengo a ubicar, aquí muy cerca de Zaffaroni (otro escéptico que desenfunda argumentos parecidos a los nuestros), y sin compartir empero buena parte de algunos criterios antijuradistas que me parecen más bien rancios o no incardinados -como los que expongo de buena fe- desde una postura práctica y garantista.



En este recorrido quiero ir de lo particular a lo general, por lo que empezaré hablando de nuestras premisas discordantes, seguiré con algunas pequeñas observaciones sobre la ley -que no pretenderán ser nada parecido a un "dictamen"- y luego volveré sobre las cuestiones más de fondo de la "polémica", sin dejar de remitirme (porque no las repetiré) a lo que ya he dicho el año pasado en este blog al respecto.

En suma, que va a tener 7 pequeños capítulos. Dedicado a Quim (be strong), lleva premio para el que lo llegue a leer entero, porque la entrada está forzando al máximo la resistencia semántica del concepto de post.

Capítulo I - Por qué partimos de premisas distintas

En textos constitucionales, muchas veces se prefiere una interpretación "conceptualista" por sobre la "literalista". Esto significa que la intención del constituyente debe captarse a la luz de un entendimiento actual de los valores o de los propósitos que sus palabras querían expresar. Este "filtrado" requiere una hermenéutica propia y no estandarizada

Entonces, Bovino cree que cuando el constituyente dijo "juicio por jurados", no hay otra opción constitucional, a la hora de condenar a alguien, que la de juzgarlo a través del veredicto ciudadano. Esto es algo difícil de sostener, porque en la práctica no hay forma de que todos los juicios criminales ordinarios (p.ej., un libramiento de cheque sin fondos) se juzguen por jurados, y eso es lo que surge de la letra del art. 118 C.N.

La conclusión de esto es que incluso los juradistas no pueden ser derechamente literalistas en la interpretación de la Constitución, y deben reconocer que lo que ella quiere es que algunas causas, las que se pueda, se juzguen por jurados.

Yo creo otra cosa. He dicho que

en el momento histórico del constituyente de 1853/60, el paisaje del fuero mostraba dos opciones: o el juicio escrito, de molde inquisitivo, con fuerte tendencia al secreto, o el juicio por jurados, con abierto debate y publicidad del proceso. Creo que el constituyente quiso evitar lo primero, a través de la única alternativa que por entonces conocía.

Y la conclusión sería que el propósito del constituyente está suficientemente cumplido con alguna de las formas orales, que se sustancian en audiencia pública y en proceso de estructura acusatoria.

Puedo decir, además, que in litera el mandato constitucional está satisfecho. Habla de "jurados", lo que supone una pluralidad en el sujeto decididor, pero no exige ninguna calidad ni excluye la profesionalidad del órgano de juicio: entonces, el proceso actual importa un "plus" sobre la exigencia constitucional, en tanto se trata de un juicio por magistrados que, después de todo, son jurados plurales, con la mejora de su preparación previa y dedicación exclusiva.

Una advertencia más en contra del literalismo: el citado art. 118 C.N. dice que los juicios "se terminarán" por jurados. ¿Significa eso que lo que diga el jurado es inapelable? No, porque el Pacto de San José de Costa Rica, integrado en la Constitución, da derecho "a recurrir del fallo". Una señal más de que el literalismo es insostenible, por más que la Constitución hable de JxJ en tres de sus artículos.


Capítulo II - Apuntes sobre el proyecto de ley


Una objeción posible a la ley propuesta es que atenta contra el federalismo. Se diría que el Congreso Nacional no tiene autoridad para decir a las provincias si tienen que adoptar o no el juicio por jurados, y la organización de justicia forma parte de los poderes reservados de éstas; o que aún concediendo la existencia de ese derecho operativo, una provincia podría querer adoptar un sistema de escabinado, otra un sistema de jurado con decisión fundada, otra jurados para TODOS los delitos, etc., etc.

Pero toda esa argumentación choca de frente con el art. 75 inc. 12, que al enumerar las potestades de la legislación "común" que debe sancionar el Congreso de la Nación, incluye a las leyes "que requiera el establecimiento del juicio por jurados". Está el 29, que sintomáticamente se incluye en la parte "dogmática" de la Constitución. Y además tenemos el 118, ya visto, que habla de "todos los juicios ordinarios". Todo esto me hace suponer que el Congreso de la Nación si puede legislar sobre jurados para todas las provincias... aunque eso no me guste, y yo preferiría que no lo haga, o que estableciera un sistema más abierto y deje habilitada su reglamentación más fina a las provincias.

Esto dicho, el sistema de recursos parece bastante completo (ya vamos a ver por qué digo que "parece") pero hay un problema importante: ¿por qué no se puede recurrir el fallo absolutorio? Recordemos que la Corte Interamericana en el caso "Bulacio" (2003, ver sentencia en pdf) dijo que "los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias", y entonces me parece que deben tener derecho a recurrir también una sentencia que puede suponer impunidad para autores de delitos graves.

Hasta ahora, veo otro problema en mi crítica airada de que "de la sentencia de un jurado, donde haya habido disidentes, nadie se hace cargo, porque no hay un deslinde de cada quien en las opiniones". Lo digo desde ya: si yo fuera un jurado y quedo en minoría, impugno por inconstitucional la ley que me impide dejar constancia de mi disidencia.

(Ya sé que es difícil que los jueces se hagan cargo de sus sentencias erróneas, pero al menos yo puedo denunciarlos ante el Consejo de la Magistratura, cosa que no puedo hacer con un jurado. Y por otro lado, ahora sí hay varios jueces destituidos todos los años.)

Hay tb problemas prácticos y asuntos de técnica legislativa con sus menos y sus más (la cesura del juicio nos gusta mucho, ya lo dijimos, pero ese instituto no es consustancial al JxJ), que no trataré aquí, de modo que paso directamente a las objeciones más conceptuales, esto es, las que se aplican tanto al proyecto de CFK como a cualquier otro.

Final de este punto: no me queda claro cómo se resuelven en este sistema las causas de inimputabilidad y justificación del 34 C.P., en sus diferentes variantes. Algunas tienen criterios periciales (imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones) pero muchas otras son propiamente jurídicas, como la legítima defensa, el exceso en la legítima defensa., "el legítimo ejercicio de un derecho", etc. Ya volveremos sobre esto.


Capítulo III - El derecho a una decisión "fundada".

Yo mantengo (lo dije en un comment antes) que este es un derecho operativo y lo deducía por el absurdo, "de formas A y B":

A. Si tengo "derecho a una decisión fundada" en algo de menor entidad como un procedimiento administrativo (art. 1º inc f. 3 LNPA), ¿cómo no lo voy a tener en un juicio criminal?

B. Bovino coincidiría conmigo en que una orden de allanamiento debe ser fundada, y un auto de prisión preventiva también (pero más). Entonces ¿cómo vamos a llevar a alguien a la cárcel sin explicarle cómo fue que dimos por probado qué cosa?

Como la Corte dijo en "Casal"(2005), para que una sentencia se halle fundada, la misma tiene que tener una motivación que haga reconocible el razonamiento del juez. Pasar de la "sana crítica" explicitada al sistema incontrolable de las "libres convicciones" me parece un retroceso.

Fíjese que la diferencia importa: la sana crítica ...
… contiene también "la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento", lo que "requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya" (CAFFERATA NORES, "La prueba en el proceso penal", págs. 42/43.)

Claro que concedo a Bovino que hay casos donde los jueces hacen decir blanco al rojo ... pero lo ponen por escrito. Mi réplica fue que el recurso contra eso es viable, en nuestro sistema, y hasta habilita instancias supranacionales. Pero si consentimos que la fundamentación es soslayable, se desbarata toda la estructura recursiva que se contruye desde la sentencia (y reitero que eso del recurso es derecho de la Convención Americana, id est, de la Constitución misma).

Alguien me podrá decir que no es tan cierto que no pueda existir un recurso sin sentencia. Puede, pero se dificulta. Y recordemos que, según la Corte Interamericana, "la posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" ("Herrera Ulloa", párrafo 164).

Por eso mismo se descarta la sola "arbitrariedad" como único estándar descalificante, y por eso en "Casal" se habla de propender a un "esfuerzo máximo de revisión" al que nunca se podrá satisfacer con el magro examen de un mero veredicto.


Capítulo IV - Argumentos projuradistas banales

Un argumento banal típico es el que nos impulsa a avanzar hacia la línea juradista porque el sistema funciona en otros países, que ya sabemos cuáles son.

Excede el ámbito de este post el hacer la crítica a un sistema penal, mucho menos a varios de ellos en forma conjunta, pero vale la pena decir que también tienen sus líos (En EE.UU., como decía Zaffaroni, es desigualitario, porque sólo un tres por ciento de los casos van al jurado, al resto los extorsionan con la “negociación” o el plea bargain que Bovino conoce tan bien: si no acepta lo que el fiscal ofrece declarándose culpable, lo mandan al jurado, donde lo destruyen, salvo que lo defienda un abogado muy prestigioso, al que pocos pueden pagar).

En una línea similar, cuando escribimos el post de Rodney King lo hicimos con la intención de interpelar la retórica juradista cool que oscila entre el optimismo y la demagogia. Los problemas del juzgar (y mucho menos el "tema inseguridad") no se van a disolver con juzgados, ni dejarán de causar polémica los casos difíciles. Un jurista tiene que ser serio, no vender florcitas ni presumir irresponsablemente que todo aquello que no ha sido probado es mejor que lo que no se implementó. O peor que otra cosa que existe desde hace tiempo en algún lado.

Es como si yo dijera que la AFA tiene que poner en la selección a los futbolistas amateurs, porque los profesionales están aburguesados y a veces juegan mal. Aún concediendo esto, la argumentación sería falaz, pues de ello no se sigue que la opción propuesta suponga mejores resultados.

Por otro lado, se impone una reflexión más amplia para quienes se preocupan por el tema de la seguridad: el problema actual -si quieren una expresión remanida, el "cuello de botella" en cantidad y calidad- no se da en las audiencias de juicio oral que coronan nuestros procedimientos penales, ya sea por condenas discriminatorias, excesivas, injustas ni por impunidades consagradas por parte de los magistrados.

Paraa decirlo tautológicamente, el problema del proceso penal es el proceso penal: el período de investigación e instrucción, lo que dura y lo mal que se hace; las tardanzas en la apelación por desborde de trabajo en las Cámaras; los presos sin condena y a veces procesados por las dudas. En modo alguno es el juicio oral el problema de nuestra justicia penal.

Ahora más explicado: lo más preocupante, desde un punto de vista eficientista, es que las causas se elevan a juicio poco, tarde y mal, básicamente por problemas de infraestructura policial/judicial en cuanto al seguimiento de los hechos "captados" por el sistema -en una captación que es desde luego selectiva. Y eso no se soluciona con jurados, porque el problema está antes.

Dicho sea de paso, Bovino me preguntaba por ahí si no me resultaba raro que en la cárcel todos los huéspedes se parezcan, sugiriendo que ello tiene que ver con el prejuicio de los jueces que los condenan. Ahora bien esto sucede por lo que Zaffaroni llama el proceso de "criminalización secundaria": el perfil etario/socioeconómico/racial, etc. es el que ya "venía de antes" en las imputaciones.

El problema es que el JxJ no va a corregir ese sesgo, pero puede empeorarlo: el anonimato de la deliberación puede dar pie a que haya condenas lombrosianas que nunca se pronunciarían si los juzgadores tuvieran que escribir y fundar sus presunciones incriminatorias por "portación de rostro".

Capítulo V - Argumentos antijuradistas consecuencialistas


Hablar de un jurado que decide sobre hechos puros es hablar de algo que no existe, porque siempre hay que hacer un encuadre jurídico de la conducta. Todo esto nos lleva a preguntarnos cuál sería la consecuencia de establecer un sistema por jurados que no se vea vinculado por jurisprudencia en su aplicación del derecho.

En primer lugar, opacidad. Por más que se defina en las instrucciones, el superior no puede controlar el razonar que llevó al jurado a "tener por probada" tal conclusión. En cuanto a transparencia, el JxJ es menos público que el sistema actual, donde al día siguiente podemos ver publicada la sentencia y a los tres días se comenta en saberderecho.

En segundo lugar, imprevisibilidad, no contingente -como yo concedo que hay en cualquier sistema incluso profesional- sino estructural. Es que hay cuestiones de encuadramiento (concurso de delitos, figuras , etc.) que complejizan los resultados posibles de una decisión jurisdiccional.

Como suele ocurrir en derecho penal y procesal penal, parece que todos los delitos consistieran en novelas de Agatha Christie donde hay que descubrir al asesino, pero hay otros que son más complejos. Un secuestro, como el de Axel Blumberg, incluye sujetos que según se vea pueden ser encubridores, autores o coautores, partícipes secundarios, etc., todas situaciones distintas. Todas estas cuestiones no son sutilezas esotéricas, pero requieren un grado de estudio, adiestramiento y conocimientos especiales que no se pueden solucionar con simples "instrucciones".

Además las "dos preguntas" dejan huecos. Una cosa es que un hecho se de por probado, y se determinen culpabilidades, pero otra distinta es si el mismo se da por "consumado" o en grado de "tentativa": se trata de una cuestión muy común en casos de robo y hay varias teorías al respecto. Lo mismo con los delitos en donde se discuta factor de atribución dolo/culpa.

Prima facie, yo no me caso con ninguna, pero sí es importante que a todos se les aplique la misma vara, lo cual requiere fundamentación y un órgano casatorio que imponga jurisprudencia vinculante para preservar la igualdad ante la ley.

He ahí ejemplos de cuestiones jurídicas que, además, requieren formas de decisión más estudiadas, que no pueden improvisarse.

También tendremos, por caso, la posibilidad de que se plantee la inconstitucionalidad de una norma penal. Debo reconocer que esto es raro, especialmente entre los delitos de más de ocho años de pena, aunque hay casos -acá detectamos uno. Pero parece que el JxJ no las trata, y aún cuando las pudiera declarar, exorbitando el acotamiento de "veredicto" al que la ley lo confina, tampoco podrá fundamentar las razones de su decisión. Me pregunto, además, cuáles serían las instrucciones que un juez le podría dar a un jurado para hacer control de constitucionalidad. Capaz les baste un tomito de Sagüés, pero quien sabe.

Antes hablé de que las posibilidades de recurso "parecen" amplias en el proyecto. Pero hay un problema: no hay base para el recurso; como adelantamos en el Cap. III, la sentencia no explica su porqué. En un veredicto, aún tratándose de un caso simple, los dos puntos más críticos de las garantías penales, el favor rei -el beneficio de la duda- y el lex stricta -la garantía de no aplicar leyes por analogía- quedan sin control.

Como se ha dicho, recurrir por arbitrariedad, si no tengo motivación para atacar, hace ilusorio al recurso. O lo torna viable sólo en hipótesis de laboratorio, 14 testigos contestes a favor del imputado y el jurado que lo condena igualmente. El saldo final, especialmente en casos controversiales, va a ser la eterna duda sobre las hipotéticas verdaderas razones que motivaron a los jurados, y nunca lo vamos a saber.


Capítulo VI - Argumentos antijuradistas virtuosistas


Yo mantengo mi postura de que todos somos mejores en aquello que hacemos profesionalmente. El que escuchó 2000 declaraciones (como funcionario o como abogado) antes de llegar a juez tiene mejores posibilidades de aprovecharse de la inmediación, está entrenado en mantener la atención en audiencias de varias horas y -como entra al juicio con el derecho más o menos sabido- está en mejores condiciones de separar lo esencial de la hojarasca. Al que recibe las instrucciones ex post, con los testimonios ya dados, hay muchas cosas que se le habrán pasado por alto. Lo diremos una vez más:

Un juez pasa por un cursus honorum que incluye antecedentes y capacitación, y cada vez le exigimos más preparación. No es verso, ni elitismo, ni nada parecido, decir que eso lo pone en mejor situación de apreciar prueba o de argumentar en derecho, o de estar precavido de falacias argumentales o de golpes de escena.

Bovino me dice que cuando yo digo esto estoy hablando de otro país, pero todos los que se presentan a los concursos en estos últimos años saben que son instancias bien bravas. Pero aún si no fuera el caso, se trata de defectos a corregir, y no de razones para abandonar un sistema o renunciar a la idea de que el decididor debe estar re-capacitado.


Capítulo VII - ¿Hay un "derecho político?

Por último: no creo que pueda sostenerse la existencia de un "derecho político" a partipar en la decisión de los casos que debe conocer el Poder Judicial, puesto que si así fuera también podría aplicarse el mismo criterio a la decisión de las causas civiles (algunas de ellas tienen parecidamente gravosos al de una condena penal, si vamos al caso).

Si lo hubiera, no creo que sea tán fácil dispensarle, como Bovino supone, una excepción a las garantías procesales que son de obligada observancia en todas las formas de juicio. Por esa razón, yo no acepto que la forma juradista libere al decididor "popular" para apartarse del principio de tipicidad, lex previa, principio de inocencia, etc. Tampoco acepto, tal como dije antes, que lo autorice a fallar sin dar razón de sus conclusiones. Por más popular que sea, el jurado no "es" la ley, y debe someterse a ella tanto como un juez, también en lo que respecta a la fundamentación de sus sentencias.

Links


- Contradiciendo a Gustavo: el fisking de Bovino que nosotros replicamos.
- Juicio por Jurados: el proyecto de Cristina Kirchner, reseñado por este blog.
- 12 hombres en pugna, de Sidney Lumet (1957), la mejor película de juicio de todos los tiempos.

lunes, marzo 26, 2007

Juicio por Jurados: el proyecto de Cristina Kirchner

Tengo en carpeta la dúplica a este post de Alberto Bovino (criticando lo que dijimos aquí y aquí, inter alia), pero antes de entrar en ella es bueno que centremos el debate en el modelo de JxJ al que se postula pasar, ya que hay varias formas de instrumentarlo.

El proyecto que está con posibilidades de sancionarse puede ser consultado en este link y fue presentado el año pasado por Cristina Fernández de Kirchner; en lo sucesivo, nos limitarmos a reseñarlo y en post aparte de inminente aparición verán mis comentarios, concesiones y ratificaciones sobre la polémica juradista .

- En la versión que se propicia, el jurado se integrará para cada juicio con la cifra "canónica" de 12 miembros, además de lo cual se nominan 6 suplentes.

- El sistema vendría aplicarse "en la jurisdicción de los tribunales federales y nacionales de la Capital Federal, a partir del año de su implementación" y en las jurisdicciones provinciales "a partir de la fecha que cada distrito determine en su reglamentación la cual no podrá exceder de los seis años de entrada en vigencia de la presente".

- Se juzgarán así los delitos que tengan prevista una condena máxima en la escala penal de ocho años o más de prisión o reclusión.


- Los juicios por jurados se realizarán en el lugar en que se hubiera cometido el hecho (art. 2 del Proyecto). Se dice que "excepcionalmente, cuando un hecho hubiera conmocionado a una comunidad de tal modo que no pudiera razonablemente obtenerse un jurado imparcial, el juez podrá disponer de oficio o a pedido de parte, y mediante auto fundado, que el juicio se lleve a cabo ante otro tribunal en cuya jurisdicción sea posible la conformación de un jurado imparcial. La reglamentación establecerá los mecanismos para instrumentar la prórroga de jurisdicción en el caso señalado".

- La Cámara Nacional Electoral va a hacer un padrón automático, listado los ciudadanos elegibles: hay que tener entre 21 y 70 años, saber leer y escribir, contar con el pleno ejercicio de los derechos políticos, tener residencia permanente no inferior a dos años en el territorio de la jurisdicción del tribunal competente.

- Dentro de los diez días previos al inicio del debate se sortea una lista de 36 posibles jurados.

- La función de jurado es una carga pública, pero podrá solicitar al juez la dispensa quien alegare haber ejercido como jurado en otra oportunidad durante el mismo año calendario o tuviera algún impedimento o motivo legítimo de excusación.

. Las recusaciones con causa funcionan de modo similar a las de los jueces. Defensa y fiscalía pueden recusar "sin causa" hasta cuatro jurados.

- La labor del juzgado es remunerada, otorga licencia automática para quienes sean empleados, y se pagan inmediatamente los gastos de transporte y manutención diaria.

- Durante el debate (art. 23 del proyecto) todas las facultades de dirección, policía y disciplina se ejercen por un miembro del Tribunal de juicio (letrado).

- Ese juez, una vez clausurado el debate, explicará al jurado las normas que rigen la deliberación y le informará sobre su deber de pronunciar un veredicto en sesión secreta y continua y sobre las disposiciones legales aplicables al caso, expresando su significado y alcance en forma clara (art. 30). Los letrados podrán anticipar sus propuestas de instrucción presentándolas por escrito, entregando copia al juez y los letrados de las demás partes.

- Los jurados elegirán su presidente, bajo cuya dirección analizará los hechos. El art. 31 fija las reglas que siguen, y que constituyen lo central del sistema.

- El veredicto deberá versar, respecto de cada hecho y cada acusado, sobre las cuestiones siguientes: a) ¿Está probado o no el hecho en que se sustenta la acusación?; b) ¿Es culpable o no es culpable el acusado?

- El veredicto de culpabilidad requiere un mínimo de nueve votos. El de no culpabilidad (que puede surgir de respuesta negativa a las preguntas a o b) sólo requiere el voto favorable de siete miembros del jurado.

- En caso de no alcanzarse ninguna de las mayorías mencionadas, se debatirá y votará nuevamente la cuestión hasta tres veces y de mantenerse la situación, se absolverá al acusado.

- Los miembros del jurado están obligados a mantener en absoluta reserva su opinión y la forma en que han votado. Las boletas utilizadas para la votación serán destruidas de inmediato una vez obtenido el veredicto, cuidándose de que no tomen conocimiento de ellas personas ajenas al jurado (Art. 33).

- Se establece la cesura del juicio (lo cual nos gusta mucho). Esto es, ante un veredicto de culpabilidad, se abre un microjuicio posterior a los efectos de individualizar la pena a la que se condenará al o los imputados, las medidas de seguridad y corrección aplicables y a establecer la reparación civil correspondiente, si se hubiera reclamado en su oportunidad. Todo esto se hará con los jueces profesionales, ya sin intervención de los ciduadanos jurados que finalizan su intervención con el pronunciamiento del veredicto.

- La sentencia, dice el art. 37 del proyecto, se ajustará a las reglas de las normas procesales de la jurisdicción correspondiente, pero deberá contener en lugar de los fundamentos de la decisión sobre los hechos probados y la culpabilidad del imputado, la transcripción de las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso y del veredicto del jurado.


Siempre nos preocupó el tema de los recursos en el JxJ. Vean cómo lo encara el art. 38 del proyecto. Dice que:

- Serán aplicables las reglas del recurso de casación o de los recursos contra el fallo previstos en cada provincia y constituirán motivos para su interposición:

a) Los previstos en el procedimiento común;

b) La inobservancia o errónea aplicación de las reglas referidas a la constitución y recusación del jurado y a la capacidad de sus miembros;

c) La arbitrariedad de la decisión que rechace medidas de prueba, de modo que se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisión del jurado;

d) Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que éstas pudieron condicionar su decisión;

e) Cuando el veredicto fuere descalificable por arbitrariedad manifiesta;

- No procederá recurso alguno contra la sentencia absolutoria.

jueves, marzo 22, 2007

Iusnaturalismo y iuspositivismo en la jurisprudencia arbitral: el gol de Ortega con la mano





Arriba pueden ver los hechos puros, ya suficientemente conocidos desde el Domingo.

Yo vi el partido por TV y me pareció que era una mera cuestión de apreciación y valoración de la prueba. Creí que el árbitro Giménez no había visto la mano. Pero parece que sí la vio, y que luego declaró que como no fue intencional convalidó el gol.

En lo que sigue, y adoptando una mirada de casación clásica -no leistungsfähigkeit, a la Casal- vamos a dar por cierto que los hechos son como Giménez dice que los vio, y vamos a fijarnos cómo se le aplica el derecho del fútbol a ese factum.

¿Tiene razón Giménez?

La regla 10 del reglamento FIFA dice que "Se habrá marcado un gol cuando el balón haya traspasado totalmente la línea de meta entre los postes y por debajo del travesaño, siempre que el equipo anotador no haya contravenido previamente las Reglas de Juego".

Queda claro que esa contravención previa, de existir, debería tener estas consecuencias:

C1 - nulidad del gol marcado,
C2 - la pena de tiro libre directo o indirecto según corresponda,
C3 - (eventualmente) la pena de amonestación o expulsión del jugador responsable.

Entonces tenemos que remitirnos a la regla 12, "faltas e incorrecciones". Allí veremos que se tipifica como falta "tocar el balón deliberadamente con las manos".

Solución (1): no dice "con los brazos", que fue lo que hizo Ortega, ergo el gol es válido.

¿Será así? Primero de todo, vamos a leer bien la norma en otras versiones. En francés es parecido: "toucher délibérément le ballon de la main". En inglés, se redacta algo distinto: "handles the ball deliberately", pero el verbo "to handle" también se asocia a "la mano", según el Cambridge Dict., "to pick something up and touch, hold or move it with your hands".

Esta solución es algo extraña -ya la había prefigurado Papipo con eso de "que la realidad no te arruine un buen título"- y se ubica en el plano de lo semántico, pero recordemos que las normas deben interpretarse según el sentido normal y ordinario de las palabras, en donde hasta el refrán popular habla de lo distinto que es dar la mano a que te tomen el codo.

No parece haber problemas o discrepancias, y en todos los textos legales aparece el componente intencional: se trata de una contravención dolosa. Lo cual nos remite a ...

Solución (2): Ortega no la tocó con el brazo "a propósito", por lo que no cometió falta.

Esto fue lo que declaró el árbitro: que vio la mano, pero que no fue intencional. Y si no hay falta (es decir, si no se da la condición nulificante subrayada en la regla 10) el gol es válido. Fernando Salceda, en "Competencia", suscribía hoy esta postura.

Solución (3): Aún asumiendo que la mano no fuera intencional, el gol debería haberse anulado.

Esta es la solución "Elizondo", que trató de exponer hoy, reporteado en la mentada audición de Víctor Hugo. Su primer fundamento es malo o no lo entendí bien: dice que aunque la mano no fue intencional, sí fue deliberada (?). Hasta donde yo sé, intencionalidad y deliberación deben tomarse como sinónimos.

En una segunda línea argumental, más interesante, Elizondo dice que hay algo así como un principio no escrito en el fútbol de que no se pueden hacer goles con la mano.

El argumento es "iusnaturalista" y apunta a llenar una "laguna axiológica" en el reglamento del fútbol. El problema es cómo resolverlo: como no hay dolo, el árbitro no le puede cobrar falta a Ortega. Pero como juega el principio, tampoco puede cobrar el gol, y éste debe ser anulado. ¿Que pasa luego?
Para resolver la continuidad del juego tendrá que dar un pique, que es el medio residual de reanudar un partido que se ha detenido.

Valoración

Un juez "positivista" (un Belluscio) aplicaría, como lo hizo Giménez, las soluciones 1 o 2. Cuando analizamos el asunto en frío no parece tan absurda como para crucificarlo, pero "hace ruido" a la luz del sentido común (especialmente la solución nº 1, que revela un serio defecto en la redacción de los reglamentos).

Por otro lado, la solución 3 es "iusnaturalista" y "activista", porque nos muestra un juez que crea un "apéndice" a la regla 10 e incorpora una causal de nulidad sin falta que el reglamento no ha previsto.

Nosotros -que somos de River y orteguistas- optaríamos por la solución 3, porque nos parece que es verdad que el espíritu del juego es que no se juegue con la mano,
siempre teniendo en cuenta que avalamos esa télesis como uno de los "valores superiores del ordenamiento" futbolero.

Muchos podrán decir que esta acepción es peligrosa, que diluye el valor normativo del reglamento y le resta fijeza.

Pero creemos que adoptar ese criterio, si bien se mira, reduce la inseguridad jurídica (en la medida, aclaramos, que
si use la misma solución para todos los casos similares).

Porque una decisión tan crucial como un gol no puede depender de la complicadísima valoración de la intención que un juez pueda hacer en milésimas de segundo, y siempre va a ser discutible si hubo o no hubo intención. Utilizar el criterio del solo contacto -como ocurre en el box con el cabezazo* - simplifica la cuestión y despeja una tremenda válvula de discrecionalidad en el juzgador.

* post dedicado a Julio Ernesto Vila, ya que estamos

Links

- Reglamento de fútbol FIFA (edición 06, PDF)
- Reglamento FIFA en inglés (PDF)
- Reglamento FIFA en francés (PDF)

Update 28/3

Alguna vez nos preguntan por qué siempre citamos a "La Nación" como fuente, y la respuesta no tiene que ver con alineamientos ideológicos, sino con que es el diario que trata con más exhaustividad aspectos jurídicos en la noticia. Ahora vuelven a hacerlo, y una semana después obtienen opinión cuasi oficial de la FIFA. Cuando el periodista lo consulta sobre una mentada "recomendación de no cobrar goles con la mano", García Aranda responde:

Lo único que hay es lo que dicen las reglas, que dicen como se debe jugar al fútbol. Y ahí es claro: si el árbitro considera que la mano es voluntaria, debe sancionarla. Si no lo considera así, no la debe cobrar.

Conclusión: la FIFA propicia la vertiente "iuspositivista", versión 2.

martes, marzo 20, 2007

Nuevos requisitos para llegar a la Corte: el REF 2.0

La Corte Suprema acaba de disponer, por Acordada suscripta el 16/03/2007, los requisitos para interponer el recurso extraordinario federal y el recurso de queja (por denegatoria del extraordinario).

Se trata de las dos fuentes de acceso más comunes al tribunal (hay también un "recurso ordinario" y una serie de supuestos específicos de "competencia originaria") y su reglamentación va en una linea de "racionalización" y "ajuste" de la jurisdicción apelada del Alto Tribunal -trayectoria que ya postulábamos al comentar el aumento del "depósito" para la queja por el REF denegado, en este post al que remitimos.

Ya posteamos -aquí- las estadísticas que revelan la desproporcionada cuantía de resoluciones supremas y hemos mencionado muchas veces su intención de abrevar un poco del "modelo" norteamericano: la Corte USA resuelve menos de 100 causas por año, con lo cual puede tomar audiencias de alegatos en todas ellas, y así conforma una agenda anual de juicios mucho más pequeña pero más transparente y consistente, pues se concentra en las grandes líneas y cuestiones constitucionales. No resiste comparación con las más de 7.000 causas que firman nuestros ministros en un año, sólo por recursos puros (excluyendo los interlocutorios de competencia, las causas "originarias" y las previsionales).

De hecho, me parece que el tribunal ya está siendo más restrictivo con la absorbente causal
"pretoriana" -no legal- del REF por "arbitrariedad de sentencia". Creemos que tiene razones para hacerlo, porque esa doctrina da desde hace tiempo señas de haberse salido de su cauce y llega a aparecer en el paisaje judicial como una instancia casi ordinarizada, lo cual es un despropósito y devalúa la voz de la Corte Suprema (aunque no lo he chequeado, creo que fue Vanossi quien alguna vez dijo, con un poco de boutade paradojera, que "la influencia de un tribunal es inversamente proporcional a la amplitud de su jurisdicción").

Los requisitos que veremos, si bien van a redundar en algunos rechazos formales, persiguen otro fin adicional: el que sea más fácil y fluido el trámite interno para los funcionarios que ven las casuas. De ahí lo de la carátula que veremos, y la limitación de los recursos a un máximo de páginas, para evitar presentaciones ociosas presentaciones de 300 fojas que buscan impresionar con su cuantía. Me parece positivo, y hasta ya es norma en muchos profesionales que se autolimitan: de hecho, si no pude convencer con mis argumentos en las 40 primeras páginas, el decididor suplicado difícilmente me avale, pues o la sentencia no está tan mal, o el recurso no la ataca de frente como corresponde.

Veamos más en detalle, pues, las reglas dispuestas en la Acordada 4/2007, y que estarán en vigencia desde el primer día posterior a la feria judicial de invierno de este año, dando lugar a un REF reversionado en sus requisitos:

- El recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de extensión no mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12 puntos).
Esta restricción, establecida en el art. 1º, también corre para el escrito de contestación del traslado del REF.

- El art. 2º dispone que el REF debe contener una carátula en hoja aparte conforme al formulario que se anexa a la acordada. Allí se deben poner una serie de datos sobre la parte y el expediente, la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la decisión recurrida y otros que hayan intervenido con anterioridad en el pleito, y (las partes que nosotros ampliamos en el gráfico)


--click sobre la imagen para verla aparte más grande

i) la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal, con simple cita de las normas involucradas en tales cuestiones y de los precedentes de la Corte sobre el tema, si los hubiere; como así también la sintética indicación de cuál es la declaración sobre el punto debatido que el recurrente procura obtener del Tribunal; no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluida aquí;

j) la cita de las normas legales que confieren jurisdicción a la Corte para intervenir en el caso.

- El recurso de queja por denegatoria del REF tiene un sistema similar, aunque aquí la acordada limita su extensión a 10 páginas. Se lo devuelve a su esencia procesal, pues según dice el art. 6º del reglamento:

En las páginas siguientes el recurrente deberá refutar, en forma concreta y razonada, todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la resolución denegatoria. El escrito tendrá esa única finalidad y no podrán introducirse en él cuestiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario.

Cuatro "observaciones generales"

La sección que cierra el reglamento contiene normas aplicables a ambos planteos. Las resumimos.

1º. Para ahorrarse trabajo de relatorías, la CSN manda a que el recurso se acompañe con una transcripción "de todas las normas jurídicas citadas que no estén publicadas en el Boletín Oficial de la República Argentina, indicando, además, su período de vigencia" (art. 8). De especial interés y obligada observancia en casos, por ejemplo, donde se trabaje con normativa provincial. Esto puede presentarse en un anexo separado, de modo que no computaría en la limitación de páginas.

2º. El capítulo final del reglamento hace un poco de docencia procesal. Establece la forma correcta de citar los fallos de la Corte ("mención del tomo y la página de su publicación en la colección oficial, salvo que aun no estuvieran publicados, en cuyo caso se indicará su fecha y la carátula del expediente en el que fueron dictados", art. 9). Y aclara que "la fundamentación del recurso extraordinario no podrá suplirse mediante la simple remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores, ni con una enunciación genérica y esquemática que no permita la cabal
comprensión del caso que fue sometido a consideración de los jueces de la causa" (art. 10).-

3º. En el caso de que el apelante no haya satisfecho los recaudos en cuestión, dice el art. 11, "la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva". Es decir, se reserva la posibilidad de dispensar estos requisitos, en casos especiales.

4º. Hay otra excepción más general, y casi obvia: el régimen establecido en el reglamento no se aplica a los recursos interpuestos in forma pauperis, esto es, el que se interpone en causas penales, por detenidos, sin asesoramiento profesional (art. 12).


Links

- La Acordada 4/07 se puede descargar en formato acrobat (.PDF) desde este link (via FACA)

miércoles, marzo 14, 2007

¿De Narváez puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires? ¿Y Scioli?

En ambos casos, la pregunta no es si pueden *ganar* las elecciones, sino si reúnen los requisitos legales para postularse.

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Update: A Octubre 23, las preguntas que se plantea este post fueron contestadas afirmativamente por la jurisprudencia: lo explicamos en el post que enlaza este link.
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El caso "de Narváez"

Francisco de Narváez, que nació en Colombia, es candidato a gobernador de la Provincia de Buenos Aires -y editor de barajas con su nombre, de distribución gratuita en playas argentinas.

Hoy es diputado nacional por la provincia (elegido en 2005) y en ese aspecto no hay problemas. Para eso se necesita (art. 48 C.N.) ser oriundo de la provincia que lo elija /o/ con dos años de residencia inmediata en ella. De Narváez cumple esta última condición.

Pero para ser gobernador se requiere (art. 121 Const. Pcia de Buenos Aires) ...

1°.- Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero.

2°.-Tener treinta años de edad.

3°.- Cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida, si no hubiese nacido en ella.

El problema de FdN está en el inc. 1º. No es argentino ni tampoco es hijo de ciudadano nativo: su padre también es colombiano.

La otra alternativa es la de plantear la inconstitucionalidad de la norma. Y parece difícil.

Primero, por una cuestión de federalismo. Según la Constitución Nacional, las provincias "se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas" (art. 122) y a tal efecto "dictan sus propias constituciones" (art. 123), de forma tal que pueden establecer restricciones para los postulantes a gobernador, fijar un término de mandato distinto al estándar de cuatro años, y autorizar o no reelecciones. (Sobre esto último: no, no ha nacido un nuevo principio constitucional prohibitivo, como lo demuestra la próxima reforma que se "plebiscitó" en Corrientes).

Segundo, la Convención Americana (Art. 23) que habla del derecho de "ser elegido" a un cargo gubernamental en comicios, aclara que

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades ... exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

O sea que justamente, la nacionalidad es una de las formas válidas de restricción que la Convención Americana contempla sin hesitación. Y recordamos que la Corte en el caso "Barrionuevo" (2003), dijo que no era inconstitucional exigir -como lo hace la Const. de Catamarca- determinados años de "residencia" (otra de las posibilidades previstas en el texto citado). Parece que la idea del art. 23 inc. 2 deja a salvo la constitucionalidad de cualquier restricción relativa a esas "razones".

¿O no? Recordamos que en fallo de 2004 ("Hooft") la Corte invalidó la restricción -también de la Const. bonaerense- que requería que los camaristas fueran argentinos nativos.

Argumentó allí la Corte que toda discriminación por razones de nacionalidad requería muy buenos argumentos para justificar las restricciones, y que en defecto de las mismas funcionaba una suerte de "presunción de inconstitucionalidad".

Pero Hooft quería ser camarista, no gobernador, así que en su situación no funcionaba el art. 23 inc. 2. En el caso de Narváez, la doctrina "Hooft" parece ceder por la explícita permisión y referencia que hace la Convención Americana.

¿Entonces? No tan rápido: si leemos bien "Hooft", vamos a encontrar una sutil diferencia entre "nacionalidad" y "origen nacional". Como de Narváez se nacionalizó luego, su "nacionalidad" es argentina, a los efectos de la Convención Americana -independientemente de su "origen nacional" colombiano-. Y la exigencia de "haber nacido" aparece entonces como una discriminación irrazonable, que no forma parte del repertorio de razones admitidas en el art. 23 inc. 2 Conv. Am.


Conclusión 1: De Narváez puede ser gobernador de Buenos Aires (y hay que declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 121 inc. 1 de la Constitución de esa Provincia cuando se trate de ciudadanos nacionalizados).


Intermezzo

* La idea en la Corte Suprema de hoy (a diferencia de lo que se hizo en 1994 con el caso "P.J. Santa Fe c. Pcia. de Santa Fe", denegando el planteo que pretendía habilitar la postulación del entonces gobernador saliente Carlos Reutemann) parece ser la de no intervenir en estos casos de derecho público provincial, precisamente para preservar el federalismo.

* Es por eso que la Corte Suprema de Nación le dice que no a de Narváez, pero es un "no" por ahora. No lo hace por razones de fondo, como las que aquí consideramos, sino de competencia. Esto obligaría a que de Narváez -en realidad, un partido político que lo postule- presente su candidatura ante la Junta Electoral de la Provincia, y si esta es vez rechazada, siga el caso con un planteo de inconstitucionalidad de la Constitución Provincial.


El problema de Scioli


Daniel Scioli nació en el barrio porteño de Villa Crespo el 13 de Enero de 1957. Cumple entonces con los requisitos de los incs. 1º y 2º antes expuestos. Seguimos: cuando nos vamos al inc. 3º leemos que necesita acreditar "cinco años de domicilio en la provincia" / "con ejercicio de ciudadanía no interrumpida". La segunda condición se cumple, pasamos a la primera.

Lo que esa Constitución pide es haber tenido "cinco años de domicilio", y podríamos conceder que se trata de cinco años continuos, pero no necesariamente que sean "los últimos cinco años". Es que no habla, como la Constitución Nacional, y como otras provinciales, de "residencia inmediata". Se trata de una expresión que, atento a la naturaleza del derecho que reglamenta, debe intepretarse restrictivamente. Si no dice "inmediata", basta haber tenido esos cinco años de domicilio en el pasado.

Parece que para curarse en salud, hace poco Scioli pasó su domicilio a Tigre, pero en la interpretación que hacemos esta precaución ni siquiera es necesaria. Si quiere, Manu Ginóbili podría postularse, live from San Antonio, Tx.

En diciembre 06, la UCR inició una causa caratulada como "preconstitución de prueba con reserva de derecho" para sostener una ulterior impugnación y pidió informes de los que surge que Scioli nunca estuvo empadronado en provincia. Una posibilidad que tendrá Scioli es responder, como parece haberlo sugerido ayer en una entrevista radial, que entre 1976 y 1983 no tenía sentido empadronarse porque no se votaba, aunque en realidad vivió "en Provincia". Y dijo que hizo el Colegio (secundario supongo) en la Provincia, lo que le daría los "cinco años de domicilio", y que es algo de prueba documentable.

Conclusión 2: Scioli puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires.

La gobernación bonaerense, parece, es una cantera inagotable de cuestiones jurídicas bien "de trabajo práctico", como ya había pasado con la -no concretada- postulación de Felipe Solá, tema que fue analizado en nuestro blog.

* UPDATE 20/3, nota de color: De hecho, usamos estos casos para el primer TP de nuestra cátedra (alumnos de 3er. año de derecho, UNLPam). En el caso de Narváez, 18 declararían la inconstitucionalidad y 14 la rechazarían. En el caso Scioli, 12 consideron viable su postulación y 17 la desestimaban. Como se ve, la cosa estuvo repartida.

* UPDATE 4/9: Predicción cumplida, De Narváez fue habilitado por la Junta Electoral Bonaerense la semana pasada. No hemos podido conseguir la resolución, la noticia ha salido en notas como ésta.

Links:

- Constitución Provincia de Buenos Aires
- Convención Interamericana de Derechos Humanos

sábado, marzo 10, 2007

Tres puntos al que gana: los efectos del cambio de regla en el fútbol

Había pensado esta entrada hace tiempo, y me lo planteé como pregunta. Sólo ahora, gracias al descubrimiento de histora.org (vía Rollo de LCM) estoy en condiciones de trabajar sobre el tema. Es en alguna medida un post "de recreo" dentro de este blog, pero lo cierto es que también tiene que ver con el Derecho.


Uno de los presupuestos fundamentales del Law & Economics -paradigma que la Corte Suprema parece auspiciar en el fallo "Mosca" donde condenaba a la AFA- es que la conducta de los “agentes” está fuertemente condicionada por la “tabla de pagos” que aparece definida en las reglas, en forma de posibles ganancias vs. posibles pérdidas.

Nuestro thema va a ser el de verificar si esos presupuestos se han dado en el fútbol, a partir de la adopción de la regla de puntuación que mejora el premio del ganador en los campeonatos.

Es que el paso de dos puntos a tres puntos representa un cambio sustancial. Por un lado, “castiga” a los equipos que empatan; por el otro, les incentiva a romper esa igualdad:



  • Si falta poco tiempo y estamos empatados, nuestro técnico podría mandar al equipo al ataque “sacando la cuenta” de que si nuestro lance prospera vamos a ganar dos puntos más de los que ya tenemos.


  • La decisión tiene un riesgo, que es el de la “manta corta”: quedar expuesto a la contra del rival. Pero ese riesgo vale la pena, porque si la movida sale mal sólo vamos a perder un punto.

Ergo,

La tabla de pagos resultante (ratio dos a uno) incentiva a los equipos a jugarse.

De esto deberían seguirse dos efectos.

El primero, una disminución en el número de partidos empatados.

El segundo, un aumento en el número de goles que pueden verse, a la luz de este esquema, como intentos por romper la igualdad.



¿Qué nos muestra la historia de las grandes ligas?

El primer caso que consideré (Italia) parecía respaldar fuertemente la predicción. Pero eso no es metológicamente bueno o suficiente, y me puse a poner a prueba esa tesis en otros campeonatos. Y surge la sorpresa: la empiria estadística de las cuatro ligas principales va a mostrar al final una dispar influencia del sistema de pagos.

Cuando se promedian las diez temporadas anteriores y posteriores a la adopción de la regla de los tres puntos, se observa que dos ligas fueron especialmente sensibles al cambio: la italiana y la argentina. La española y la inglesa sólo registran, en ese global normalizado, un leve o levísimo descenso en el porcentaje de partidos empatados.





En cuanto al segundo aspecto, el promedio de goles por partido muestra un aumento moderado en las tres ligas latinas (España, Italia, Argentina) y una influencia mucho menor en la Liga Inglesa.





El dato es llamativo y merece alguna explicación que habíamos postergado: en nuestra "muestra" de diez temporadas no hay correlatividad. Eso es porque en Inglaterra, la regla de los tres puntos se adoptó a partir de la temporada 1982; en Italia rige desde la temporada 1994; en España y Argentina, desde 1995.

En estos tres casos, no hay estrictamente ceteris paribus porque el cambio en la regla de puntos aparece casi sobrepuesto a dos cambios reglamentarios cuyo efecto plausible es generar más juego y más oportunidades de gol. Me refiero (1) a la prohibición de pasársela con el pie al arquero, que se impuso en 1993; (2) a la regla que no lleva a cobrar offside cuando el atacante “está en la misma línea”, de 1994. Entonces, es probable que el en alguna medida aumento en el número de goles en España, Argentina e Italia se deba a esto y no a la vocación ofensiva provocada por los tres puntos para el victorioso.


¿Por qué este cambio no trajo más influencia?

Con todo, resulta que el cambio en el sistema de tres puntos no tuvo la influencia que parecía dado esperar suponiendo la “racionalidad” de los planteos tácticos.

La razón es que estos presupuestos trabajan con esquemas de “racionalidad” acotada y no toman en cuenta que la “tabla de pagos” es más compleja.

Desde un punto de vista “racional”, el empate no está equidistante entre la victoria y la derrota, y se parece mucho más a esta última: un punto es poca cosecha.

Pero hay muchas cosas que se juegan en una cancha, y el efecto humillante, desmoralizador, de las derrotas, hace que éstas sean algo muy peligroso para clubes y futbolistas. Lo que se pierde con ellas es mucho más que la posibilidad de obtener puntos para la tabla de posiciones. Las derrotas, por cierto, sacan técnicos y cierran ciclos, exponen a los jugadores al escarnio de los simpatizantes, y a éstos a las bromas de hinchas de otros equipos.

Cuando todos estos elementos psicológicos se contemplan en la ecuación, encontramos un esbozo de la empiria observable: el miedo a perder –si quieren verlo por la positiva, el honor de no ser doblegado- es un contraincentivo muy fuerte y compensa bastante la asimetría de la "nueva" regla de los tres puntos.


¿Por qué todo esto tiene que ver con el derecho?

De todas formas es claro que en alguna medida la conducta deportiva es sensible a los premios y castigos, y esto lo vemos por ejemplo en el rugby, donde el sistema de punto bonus le da aire al trámite de partidos que por resultado aparecen "definidos".

Pero la no-tan-importante correlación variativa que muestran los resultados del fútbol luego de la adopción de la regla de los tres puntos debiera prevenirnos de incurrir en automatismos. Como en "freakanomics", siempre hay que hacer reflexiones de segunda vuelta para poder encontrar las condicionalidades y los factores ocultos en una teoría.

Pregunta para los comments: ¿Alguien tiene alguna otra idea, o lectura, que hacer de estos datos?

Mi conclusión: nos gusta el análisis económico del derecho, pero si lo vamos a usar o valernos de él como herramienta, hay que tener en cuenta que hay factores no-económicos -y algunos de ellos muy obvios, como el que señalé aquí- que también deben incorporarse en el modelo de previsiones, a los efectos de solventar las inconsecuencias o las paradojas de las teorías simplificadas.



Links

- Freakonomics blog, de Levitt / Dubner

- Cuadros con la evolución anualizada, liga por liga

(click para agrandar)

(*) Para hacer esta comparación se tomaron las diez temporadas anteriores y posteriores a la adopción de la regla de los tres puntos en cada país. Como en Argentina se juegan desde 1991 dos campeonatos a una rueda, a los efectos de esta tabla se sumaron los datos del “Clausura” y del “Apertura” correspondientes a cada año calendario.

jueves, marzo 08, 2007

El optimismo panglossiano es juradista




El video es de encyclomedia

Y dice el artículo de La Ley Actualidad, que firma hoy Ricardo Cavallero, a favor del Jucio por Jurados:

En fin, en lo sucesivo el acto de adjudicación jurisdiccional en lo penal tendrá un indudable efecto pacificador, porque resultará consensuado y refrendado por toda la sociedad.

Links y +:

- Disturbios de Los Angeles en 1992 (Wikipedia)


+ Un conductor negro, Rodney King, había sido detenido, requisado, y una vez ya reducido, apaleado brutalmente en la calle por cuatro policías de Los Angeles.

+ Las pruebas eran irrefutables ya que una filmación amateur había registrado en video la feroz golpiza: el tape dio la vuelta al mundo y fue uno de los íconos de la CNN en los noventa.


+ Pero un jurado -mayoritariamente compuesto por blancos- los absolvió y prendió la mecha.

+ Dos horas después la ciudad estaba en llamas. Los disturbios generaron cuantiosas pérdidas económicas, debido a los incendios y saqueos en comercios: se reportan más de 50 muertos, más de 2.000 heridos, más de 10.000 detenidos. El caos duró cuatro días y tuvieron que llegar tropas federales para restaurar el orden en L.A.


- Una historia completa de los juicios (en inglés)

miércoles, marzo 07, 2007

La violencia en el fútbol y responsabilidad civil refleja de la AFA - Una primera lectura del fallo "Mosca"

LANUS 1 - INDEPENDIENTE 2: EN EL MINUTO FINAL EXPULSARON A ROA Y EN EL TIRO LIBRE CALDERON DESNIVELO

Lanús empezó mejor y Cravero abrió el marcador. Independiente se recuperó, Calderón empató y cuando se iba el partido llegó el gol definitorio. Al final hubo protestas e incidentes.

Este era el copete de la crónica que Clarín publicaba al día siguiente del partido, el 11 de Diciembre de 1996. Esos incidentes generaron detenidos (28) y el diario no hablaba de una herida que sufrió una persona (Mosca), víctima de un piedrazo que voló desde la tribuna, lo lastimó y le provocó la pérdida de la vista en un ojo, y que es hoy el nombre propio del último gran fallo de la Corte Suprema.

La no obviedad del fallo

En “Competencia” (donde muchas veces tratan temas jurídicos; Víctor Hugo tiene una fina intuición sobre ideas y razonamientos de derecho, y rara vez defecciona en sus arengas e informes en donde cruza el mundo futbolero con cuestiones de legislación y jurisprudencia) trataron ayer el tema, celebrando la condena de indemnización que se impuso al Club Lanús y a la AFA por el episodio de marras.

En la audición de ayer el relator “turco” Wehbe, que es abogado, parecía insinuar en una opinión preliminar que la sentencia era una cosa más o menos obvia, y que desde siempre los clubes tienen que pagar el seguro al espectador.

El detalle es que el damnificado no era espectador, sino que se encontraba en las inmediaciones del estadio. Por eso una solución muy posible, casi “clásica”, para el tema, es la que figura en tres disidencias (Fayt y Petracchi, en voto conjunto, Argibay alone) quienes hacen hincapié en que el hecho ocurrió fuera de las instalaciones del club y que el demandante no acreditó la existencia de una relación de causalidad suficiente entre la conducta de los demandados y el daño sufrido.

Pero lo que va a pasar a la historia del derecho es el voto de la mayoría (para nosotros, un Lorenzetti puro), del cual a nosotros nos interesa resaltar cinco aspectos.

(1) El deber de seguridad de la Policía es limitado

Esto aparece en el Cons. 6º


La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.

En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger.

Inobjetable, y un razonable freno a la industria del juicio contra el Estado.


(2) Los conceptos jurídicos indeterminados

El damnificado no era espectador, ni estaba en las tribunas, ni dentro del predio de Lanús. Parece que estaba en la vereda, esperando por unos fotógrafos a los que había llevado.

Pero aún así, estaba dentro del "estadio". ¿Por qué?

La Corte dice que en la ley 23.184,

el término "estadio" no puede ser interpretado de manera que se excluya a quienes están en las inmediaciones. Ello es así porque se trata de un vocablo de textura abierta que debe ser interpretado mediante una analogía sustancial (Herbert Hart, "El concepto de Derecho", Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, trad. Genaro Carrió), a fin de encuadrar o no en su connotación un catálogo de situaciones dudosas que incluyen, por ejemplo, al espectador que está pagando su entrada pero todavía no transpuso la puerta; el que ya la pagó y está en la vereda; el que no la pagó pero está enfrente, etc., y sin lo cual se generaría una extensa cantidad de equívocos hermenéuticos.



Y adopta al respecto una interpretación extensiva por dos razones:

  • Primero, por "la costumbre, que muestra claramente que en el momento en que se realiza un partido de fútbol, todas las inmediaciones del estadio están bajo control directo o indirecto del organizador, que se ocupa de orientar el ingreso de la gente por distintas calles de acceso, razón por la cual no cabe entender que el término examinado sólo abarca a quienes están ubicados dentro del lugar y mirando el espectáculo".


  • Segundo, porque "corresponde estar a la finalidad del legislador, que ha sido la tutela específica de los asistentes, y que también está prevista en el Código Civil con un criterio de previsibilidad en cuanto a la extensión de las consecuencias. Una persona razonable y cuidadosa que organiza un espectáculo debe ponderar los riesgos que existen en el acceso al mismo o sus inmediaciones, y adoptar las diligencias necesarias para evitarlos. El organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio, cuando accede al mismo para ver el espectáculo y, cuando está a unos metros de la entrada. Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, está asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas.


Inobjetable, y una sensata consideración de la realidad social que se incorpora a los silogismos sentenciales.



(3) La filiación constitucional del razonamiento indemnizatorio en relaciones de consumo


En el Cons. 7º se razona sobre el caso usando como premisa "el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo", aclarando que "la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en la situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes". Así, se dice que "cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre unevento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos".

De todos modos, lo importante es la raigambre constitucional de este deber, que la Corte consagra. Dice en el fallo

Que no cabe interpretar que la protección de la seguridad -prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional- tenga un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares. La seguridad -que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno- es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización.

Inobjetable, y un importante paso para "resustancializar" y "constitucionalizar" el derecho privado, algo muy importante porque implica que este criterio suscita -en vaso de su o¡inobservancia en jurisdicciones provinciales- "cuestión federal".


(4) Por qué la AFA es condenada



Este es el punto más importante del fallo, y es un silogismo de regla/excepción.

La regla general, reconoce la Corte, es que una entidad que agrupa a otras entidades no es responsable por los daños extracontractuales que estas últimas causen a terceros. Pero esto es así, dice la Corte, porque esas asociaciones de segundo grado, "pueden ejercer cierto poder de vigilancia sobre aspectos generales, pero normalmente, no tienen facultades de control sobre las prestaciones que sus asociados dan a los terceros, ni participan de modo relevante en los beneficios".

Sin embargo, en la medida en que la situación de hecho no se subsume en la regla general, pueden darse situaciones de responsabilidad, que según la Corte deben analizarse conforme a dos criterios, que son:

a) si el poder de vigilancia se traslada a la prestación; y

b) si se participa en los beneficios de modo relevante.


Ambos criterios, dice la Corte, son expresión de una antigua máxima de la responsabilidad civil que señala que "a mayor control mayor responsabilidad". Y, agregamos nosotros, reflejo del aforismo "ubi emolumentum, ibi onus": aquel que se aprovecha de los beneficios de una actividad, tiene que hacerse cargo de sus contigencias gravosas.


Veamos ahora el punto a. Por reglamento, la AFA organiza y programa los partidos de Primera División, y tiene facultades de contralor, en cuanto establece las condiciones que deben reunir los estadios, su control de ventas de entradas por representantes, designación de árbitros, verificación de medidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y sgtes., 157 y ccs., reglamento citado), y las consiguientes potestades disciplinarias, etc.

Y por lo que respecta al b, la AFA obtiene un provecho económico del espectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneos organizados por la A.F.A., como así también sobre el producido de la televisación.

La consecuencia es que ese involucramiento genera deberes y obligaciones en caso de incumplimiento de tales deberes de seguridad:

"Los numerosos acontecimientos de violencia, los daños sufridos por las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede pasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente. Por esta razón no es excesivo señalar que deberían haber destinado una parte de sus medios organizativos para prevenir y resolver situaciones como la que originó la presente demanda".


Inobjetable el razonamiento, y vale la pena tener en mente el "reproche" de la Corte para entender lo que sigue.



(5) Un razonamiento "economicista" para fundar la regla de responsabilidad refleja

La Corte tiene en mira, como siempre, las consecuencias económicas que podrían derivarse de sus fallos, y es por eso que su fallo cobra un sentido prospectivo: fijada esta regla de responsabilidad, quitando a la Policía de la ecuación, un agente organizador racional -que en este caso es la AFA, pero mañana podría ser alguna empresa que preste servicios de consumo- va a tener más interés para tomarse en serio lo del deber de indemnidad.


Por eso dice el cons. 11, parte final:



En la medida en que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos reclamos, lo cual constituye un poderoso incentivo económico para el cumplimiento efectivo de sus obligaciones.


Inobjetable, y una explícita aplicación de criterios cuasi posnerianos de "Law and Economics", que en este caso aportan municiones para el lado de la Justicia.


Mi reflexión es que durante mucho tiempo se buscó contener la violencia en el fútbol con leyes penales especiales y con acciones gubernamentales de control (y hasta cuarentenas judiciales, como la famosa veda del Juez Perrota circa 1998). Quizá no sea sustituto de ello, pero una vía como la que quiere explorar la Corte manda también "señales" al sistema AFA desde el costado de la responsabilidad civil.


Links:

- Introducción al análisis económico del derecho: Textos introductorios en PDF de Jesus A. Bejarano y de Congregado/Pomares/Rama.

- El blog de Richard Posner (con Gary Becker)

lunes, marzo 05, 2007

¿Qué proceso penal?

Dos diarios, uno de la nación y otro más local, dedican ayer y hoy notas de prensa muy sustanciosas sobre las reformas penales.


"La Nación" enfoca el Juicio por Jurados

Como parece que en esa nota dominical (firmada por
María Celeste Danón) están todos de acuerdo, nosotros vamos a jugar una vez más el rol de abogado del diablo (como ya hicimos en este post).

Hemos dado entonces algunos argumentos impeditivos que para nosotros eran a menudo soslayados. Hay varios de orden práctico, que no reiteraremos aquí, y uno que si bien es contingente a la forma de implementación, aparece más sustancial: conculca el derecho a una decisión fundada, al menos en un modelo "clásico" de juicio por jurados donde lo único que se sabe es la resolución "guilty" o "non guilty" ayuna de todo considerando.

Pero lo que me interesa ahora es escudriñar las tres razones principales que los partidarios del Juicio por Jurados invocan a su favor.

1. La primera es una razón de eficacia. Los jurados, a salvo de la corrupción y la arrogancia curialesca de los magistrados, van a traernos mejores sentencias, librándonos del error judicial.

Refutación: no es verdad. Juzgar es difícil, y como todo arte de la vida humana, uno es mejor si lo ha practicado antes o visto hacerlo a otros. Un juez pasa por un cursus honorum que incluye antecedentes y capacitación, y cada vez le exigimos más preparación. No es verso, ni elitismo, ni nada parecido, decir que eso lo pone en mejor situación de apreciar prueba o de argumentar en derecho, o de estar precavido de falacias argumentales o de golpes de escena.

Pregunto: ¿cómo resolverá un jurado popular las nulidades, los planteos de constitucionalidad, y otras cuestiones de derecho en las que talle la jurisprudencia, y que muchas veces son inescindibles o previas al pronunciamiento de veredicto sobre hechos?

Generalizando, ¿vemos que existe una vocación popular de aplicar in dubio pro reo o más bien oímos en la calle -que yo tengo derecho a considerar como la muestra informal más representativa del idealizado jurado- el in dubio pro pena en modalidades agravadas y mayoritarias?

¿Estamos tan seguro de que la deliberación secreta va a eliminar prejuicios, resoluciones al voleo y malos entendidos, o mas bien les va a dar cobijo para que se traduzcan en sentencias judiciales?

Recordemos, además, que de la sentencia de un jurado, donde haya habido disidentes, nadie se hace cargo, porque no hay un deslinde de cada quien en las opiniones.


2. La segunda es una razón "democrática". El "juicio de pares" es bueno en sí porque el pueblo retoma en sus manos la jurisdicción delegada a los poderes constituidos.

El criterio no me parece axiológicamente superador. Si hubiera tal bondad intrínseca, directamente podríamos prescindir de la ley que vincula al jurado y dejar que resuelva la pena a verdad sabida y buena fe guardada. Si hubiera tal bondad intrínseca, además, podríamos prescindir de la apelación/casación, u obligar a que ésta también estuviera tratada por jurados populares.

Esto dicho, nos parece que hay demasiada confianza en los efectos "pedagógicos" del JxJ. En nota adjunta, Alberto
Binder ahonda en esto y -luego de decir que "es el mejor modo de que el pueblo gobierne y también aprenda a gobernar"- explica que

cada ciudadano que participa en la administración de justicia tiene la posibilidad de adherirse a la construcción colectiva del imperio de la ley y ratificar que ella no es un producto alambicado de profesionales sino un instrumento esencial de la vida colectiva, producto de ese principio cardinal que nos manda no hacer a los demás lo que no queremos que hagan con nosotros mismos.

En primer lugar, la esencialidad de ese principio se debe a su vaguedad, es como si decimos que la justicia consiste en dar "a cada uno lo suyo".

Segundo: yo creo modestamente que la cultura cívica es cosa más compleja y no se va a lograr mágicamente, de a doce personas por vez, con la instauración del JxJ. ¿En serio les parece, por caso, que el tricentenario sistema de jurados en EE.UU. ha traído una sociedad evolucionada en cuanto a la internalización del disvalor de la norma criminal, el respeto y la concordia?


3. La tercera es una razón "normativa". La Constitución nos mandó a poner el juicio por jurados en 1853.

Aquí la pregunta relevante es por qué nos mandó hacerlo, y la respuesta a esa pregunta la conocemos. V
eamos lo que dice en LN Andres Harfuch:

"Los constituyentes, en 1852, querían terminar con la justicia española del lenguaje complicado y el expediente ininteligible. Influenciados por el Iluminismo, establecieron la justicia oral y pública con la participación del ciudadano".

Que es lo que consideramos en algún post viejo nuestro, ad effectum refutandi:

En el momento histórico del constituyente de 1853/60, el paisaje del fuero mostraba dos opciones: o el juicio escrito, de molde inquisitivo, con fuerte tendencia al secreto, o el juicio por jurados, con abierto debate y publicidad del proceso. Creo que el constituyente quiso evitar lo primero, a través de la única alternativa que por entonces conocía.
Y la conclusión sería que el propósito del constituyente está medianamente cumplido con alguna de las mejores variantes de nuestro actual juicio por magistrados (que también, después de todo, son jurados plurales ...), que se sustancian en audiencia pública y en proceso de de estructura acusatoria.



"Hoy" y el colapso de la justicia penal bonaerense

Pasamos al segundo bloque, que es el de la tapa que posteamos. La nota está muy bien, lástima el título: no es que el 30 % es absuelto debiendo ser condenado. No está el error en el juicio, sino en el proceso que lo llevó injustamente hasta allí, como bien lo explica Omar Ozafrain, ex profesor de Penal I de este blog y Defensor General del Departamento Judicial La Plata:

“El 30 por ciento de los detenidos es absuelto. Dentro de unos años el Estado le dirá: usted es inocente. Y mientras tanto estuvo detenido…por las dudas”.


Esto no significa que el otro 70 % de los casos se resuelva. De hecho, hay algunos casos que no se denuncian, de los denunciados hay muchos que no se investigan, y de los "investigados" hay muchos que no se elevan a juicio. Y el camino de la elevación a juicio es largo, los procesos duran
en promedio 34 meses y hay juicios orales programados para ¡2013!.

Como se dice en la nota, el sistema sólo trabaja con las flagrancias. El Ministerio Público Fiscal no tiene capacidad para realizar investigaciones complejas, y de hecho se verifica una sistemática delegación de la investigación preliminar en la Policía con deferencia a sus hipótesis incriminativas.

También se reportan allí las numerosas críticas -que nosotros compartimos- al proyecto de reforma enviado por el Ejecutivo provincial. Se sigue suponiendo que hay
un trade/off entre celeridad y garantías, y el proyecto de volver al juez unipersonal (con más la eliminación de la casación) opta por lo primero.

La verdad es que ese paradigma yerra: tener más bocas de salida que sigan arrojando resultados defectuosos no va a hacer otra cosa que multiplicar los problemas de la justicia. Creemos que el aspecto mejorable no está tanto en las etapas de juzgamiento y de apelación, sino -como hemos subrayado- en la etapa de la "instrucción" que resulta claramente ineficaz tanto en términos de "esclarecimiento" fiable como de debido proceso, dándonos probablemente el peor de ambos mundos.


Links:

- La nota de ayer en "La Nación"
- "Por una cultura de la legalidad", la nota de Alberto Binder que se publica también en ese diario.
- La nota de "Hoy" de La Plata.

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