saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, abril 29, 2007

¿Los animales tienen derechos?

Hoy es, al menos en Argentina, el "Día del Animal".

Les deseamos feliz día entonces a los 3 chicos: Pumba, Manu y Milton, el cetáceo albo.

1.

Nos enteramos de esto leyendo un diario local en el que se publicaba el texto de la "Declaración Universal de los Derechos del Animal", afirmando que la misma fue "Aprobada por las Naciones Unidas".

Bueno, no es así. Se trata de un proyecto de 1978, consensuado por un cónclave de Ligas Nacionales de Protección de la Fauna. Leamos su artículo 1º:

"Todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos a la existencia"


El resto pueden leerlo en links, como éste, donde se repite la inexactitud que vimos en el aviso. Varias organizaciones que abogan por los derechos de los animales hacen lobby para que, efectivamente, la ONU vote una "Declaración Universal" de ese tipo. Por varias razones, parece inviable, por el momento.

Pero a nivel micro, los activistas tienen a veces más éxito. El año pasado, en Arizona se plebiscitó la "Proposición 204", que contenía la llamada "Ley por el Tratamiento Humano de los Animales de Granaja" (the Humane Treatment of Farm Animals Act). Básicamente, su objeto era regular la actividad fijando un límite mínimo para el tamaño de los corrales individuales donde los cerdos son criados en condiciones de total hacinamiento, en jaulitas que ni siquiera les permiten darse vuelta. Obviamente, la iniciativa contó con la oposición organizada de los grandes criaderos instalados en el Estado, por los costos de reformas que iban a afrontar. Pero el voto de la gente fue favorable a los chanchos: ganaron con el 62 % de los votos.

2.

¿Tienen derechos los animales? Vamos a empezar así: no tienen derecho a tener derechos.

Sin embargo, en todo el mundo hay leyes que protegen la caza de especies en peligro y que prohíben el maltrato a los animales.

¿Cómo justificamos, entonces, esas leyes? En el caso de especies en peligro, el bien jurídico protegido es la "biodiversidad", y puede decirse sin mucho problema que por carácter transitivo se está buscando preservar un asunto conducente al disfrute humano, y que además tiene que ver con derechos de las generaciones futuras.

En el caso del trato brutal, no protegemos al animal de su dolor, sino a nosotros -humanos- de la mala conciencia moral que nos suscita la inflicción de dolor a una cosa viva. Algo parecido a eso decía Santo Tomás de Aquino: no hay que tratar brutalmente a los animales, porque el que se habitúa a ello no tardará en ser insensible con sus congéneres.

3.

Ya lo dijimos en el post de Lay Fun (un perro que iba a ser sacrificado porque mató a un ladrón, y que movilizó a la sociedad peruana al grito de "Lay Fun es inocente") y lo repetimos aquí: jurídicamente, el animal es una cosa. Está sujeto a regímenes especiales, porque es una cosa especial (como dijimos, una cosa viva) y que nosotros -humanos- nos importa mucho. Cuando se votan leyes de protección a los bienes culturales, también el fundamento está dado por el mentado carácter transitivo: no es que creamos que la casa natal del prócer X esté viva, es que creemos que es muy importante para la comunidad, por su valor histórico, testimonial, etc.

Pero a veces: la tradición cultural es precisamente la de maltratar a los animales. Así tenemos los casos de las riñas de gallos y de perros, de las corridas de toros, del foie gras.

4.

Nadie dice que el objeto de tutela de una ley no puedan ser las "cosas" y, con más razón, los animales y plantas. Esta visión implica y puede entonces comprender a los (llamados) derechos de los animales como una zona de penumbra de los derechos humanos. En el derecho, el hombre es el centro del sistema.


Links:

- En la serie de Slate que empieza aquí, el juez Richard Posner debate por mail con Peter Singer, autor del famoso "Animal Liberation" que trajo a la palestra la cuestión. Nosotros lo bancamos a Posner.

- En este link pueden ver el abstract y descargar un paper de Cass Sunstein, "The Rights of Animals: a Very Short Primer" (y ya habíamos recomendado otro de él, sobre el mismo tema, en el citado post de Lay Fun). Sunstein, no hay nada que hacerle, escribe sobre lo que venga. (Ojo, que Laurence Tribe también hace una teoría jurídica de los derechos de los animales).

sábado, abril 28, 2007

Lo reviú # 2

Los recomendados de esta semana:

- Blawg review: Obviamente, algo tiene que ver con nuestra idea del "Ló Reviú", aunque nosotros no nos limitamos a la blogósfera. El "blawg review" es una suerte de "blog itinerante": cada semana está en un blog distinto, y el anfitrión es el que selecciona a los mejores posts de la semana, enviados por sus autores al efecto. En esta, su edición # 105, está en la casa de Connie Crosby.

- Se terminó la doctrina del plenario "Natividad Frías". En realidad, no se terminó: hubo una sala que dijo algo distinto, por primera vez desde 1966. "Natividad Frías" es el plenario que se aplica para anular las imputaciones por aborto cuando las mujeres se hacen atender en hospitales públicos a raíz de las secuelas provocadas por esa práctica. Los argumentos del plenario y el del nuevo fallo disidente están bien resumidos en esa nota de "Diario Judicial", que incluye link para bajar el fallo completo.

- La autopuesta en peligro y los límites a la injerencia estatal. Diego Goldman toma la posta de nuestros artículos sobre el mismo tema (primera y segunda parte). Aunque estamos en disidencia parcial, no puedo dejar de recomendarlo.

- Sobre la justicia constitucional, de Juan José López Burnoil en El periódico de España. Lo leímos gracias a la barra lateral de noticias (iusnius) exclusiva de este blog. Es sobre los límites de la jurisdicción en casos controversiales, a propósito del Estatut catalán y su enjuiciamiento por el Constitucional. Nos gustó en especial su colofón, con glosas de un grande:

El Derecho no puede solucionar todos los conflictos de la vida real. Ya escribió Georg Jellinek que "la dogmática del Derecho es irreemplazable, pero el uso exclusivo de la misma es insuficiente para abarcar los aspectos múltiples de la vida del Estado". Por si quedaba poco claro, Jellinek remachó el clavo: "No existe jurisprudencia que pueda, impulsada por sí misma, hallar en su seno, como les sucede a las disciplinas estrictamente teóricas, el valor del conocimiento".

- Los modelos del control de constitucionalidad. Primera parte de un artículo básico e introductorio sobre el tema, de Sergio Díaz Ricci. Este link va con la recomendación de explorar de paso el suplemento Tribunales de "La Gaceta" de Tucumán, que es lo mejor que se edita sobre derecho en el país en publicaciones destinadas al público general. Tirón de orejas para los diarios grandes nacionales.



Bonus track sin derecho


- Maluco beleza, de LaRedo!. Rafael Bielsa cuenta por qué su hermano Marcelo le dio tres razones para no dedicarle un triunfo.

lunes, abril 23, 2007

Pornografía infantil ... dibujada ¿es delito?

El lolicon o loli-kon (todo viene de Lolita, de Nabokov) es una de las subespecies hentai (XXX) de la familia del animé (para que se den una idea: dibujos japoneses de gente con ojos "occidentales" grandes, en la estética de "Kimba", de "Meteoro", o de la mucho más inocente serie Sailor Moon, que ilustra este post a través de Rei Hino).

Su imaginario y temática se deja describir sin mucho esfuerzo como pornografía infantil: a veces se dibuja a niñas en acto sexual explícito, otras en actitudes incitantes o sugerentes. Es un fenómeno propio del Japón, su país de origen, aunque tiene cultores y fans (potenciales pedófilos, arriesgamos) en todas partes del mundo y toda una subcultura artística y mercantil que se ha formado en su derredor.


En el blog de David Maeztu se toma este tema y se lo analiza a la luz del derecho penal, preguntándose si estas publicaciones son "legales" en España. La respuesta de David es que no, aunque yo creo que para llegar a esa solución hace un razonamiento analógico prohibido en derecho penal.

Veamos, por nuestro lado, lo que dice el Código Penal Argentino:

ARTICULO 128.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.

En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.

Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años."

(Texto dado por art. 9° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)


Luego de leer esta norma parece claro que el delito se tipifica con la representación "pornográfica" (he ahí una palabra de elucidación trabajosa: una imagen de una niña desnuda en el National Geographic puede no ser pornográfica, y otras pueden serlo sin llegar a mostrar genitales). Pero el derecho tiene respuestas para todo: ambiguas, pero las tiene. En el próximo post hablaremos sobre el Test de Miller.

La segunda condición para tipificar es que la imagen debe representar a "menores de dieciocho años".

La pregunta es si debe tratarse de menores concretos o la incriminación se extiende a la imagen representativa de personas dibujadas como menores de 18 años.

La respuesta va a depender de cómo (re)construyamos el tipo penal: si lo pensamos como la tutela del menor que se exhibe, el lolikon y la pornografía infantil dibujada no encuadran en la figura. No hay lesividad, porque el derecho ampara a personas, no a personajes.

Si lo pensamos en cambio como un delito de peligro abstracto, en tanto aquel que colecciona pornografía infantil revela bajos instintos y es, como arriesgamos nosotros, un potencial pederasta, la respuesta sería muy otra.

Lo que dijo la Corte Suprema (de los EE.UU.)

En 2002, en Ashcroft v. Free Speech Coalition, la Corte Suprema de los Estados Unidos trató este tema, a partir de una norma de la CPPA (Child Pornography Prevention Act) de 1996 que incriminaba expresamente la pornografía infantil dibujada o virtual ("any visual depiction, including any photograph, film, video, picture, or computer or computer-generated image or picture").

El gobierno había alegado que la pornografía "virtual" era causal de daño indirecto a chicos "reales". Pero el argumento fue desestimado por la Corte por hipotético, ya que no había -según razonó- "conexión intrínseca" entre la pornografía virtual y el abuso sexual de los niños. La mera posibilidad de que esto pudiera alentar a alguien a cometer tales crímenes "no es una razón suficiente para prohibirla", conclusión que va en línea con el amplio alcance que da la jurisprudencia norteamericana a la Primera Enmienda (libertad de expresión o free speech) del Bill of Rights.

Llegado el caso, dijo la Corte, el gobierno podrá incriminar sí las conductas que efectivamente impliquen abuso y daño sexual o que sin configurarlo aparezcan como pasos previos a ello, tales como el proporcionar ese material pornográfico a los niños para atraerlos, seducirlos, etc.

Aún así, el lolicon está prohibido en los EE.UU.

Porque la historia siguió con la PROTECT ACT que el Congreso sancionó en 2003, en donde -entre muchas otras cosas relacionadas con delitos sexuales- se vuelve sobre lo que la Corte había declarado inconstitucional; expresamente se dice allí que no es necesario que se trate de un menor realmente existente. (Nonrequired Element of Offense.— It is not a required element of any offense under this section that the minor depicted actually exist).


Hasta ahora, no hay pronunciamientos de la Corte sobre esta nueva legislación (aunque lo cierto es que no hay muchos casos puros para que la cuestión vuelva a tribunales, ya que los tenedores de pornografía infantil suelen tener tanto lolicon como pornografía "real").


Volviendo a la Argentina

Nosotros habremos de resolver una pregunta de este tipo remitiéndose a lo que dice la ley: creemos que esa mutación del delito de lesión al delito de peligro, sostenida por el razonamiento del hipotético "bien jurídico", es una forma "tecnificada" de apelar al espíritu de la ley, haciendo analogía en el derecho penal. De lege lata, leemos el artículo 128 C.P. y parece claro que sensu strictu la norma está hablando de menores. Un dibujo no es menor, ni mayor, desde el mismo momento que no es una persona. Conclusión: hoy, no es delito (salvo que pensemos en imputarlo por el lado de la "apología", pero esto es siempre problemático, ya que con ese criterio también podríamos prohibir la novela de Nabokov).

De paso, notamos que la ley argentina incrimina una conducta externalizada del sujeto: el coleccionar o acopiar pornografía infantil (real) no es delito, sólo lo es distribuirla o publicarla.

(En los EE.UU., el alcance de la prohibición es algo más amplio, e incluye la recepción y la tenencia con fines de distribución
--produces, distributes, receives, or possesses with intent to distribute--; si les interesa, la referencia es el USC Code 1416a.)


Ahora bién, ¿qué pasa de lege ferendae? ¿Podría el Congreso sancionar una ley como la que rige en los EE.UU.? ¿Sería constitucional? ¿Están bien los argumentos de los Corte USA? ¿Podríamos pensar en argumentos construidos además en base a nuestro art. 19 C.N.? ¿Podría el Estado censurar la publicación de lolicon y prohibir su venta a adultos, independientemente de lo que se decida sobre la incriminación?

Como el post ya está largo, estas preguntas se las dejo a los lectores.

sábado, abril 21, 2007

Ló reviú # 1

Inauguración formal de una sección pensada hace tiempo, y fin de los festejos de nuestro segundo aniversario: a partir de hoy, y todos los sábados, publicamos un resumen de los artículos "jurídicos" más interesantes de la semana.

En esta ocasión:

- Skanska para principiantes: explicación paso a paso de un escándalo que entienden pocos: qué se sabe, qué se investiga, y qué se discute en el affaire de evasión tributaria y/o sobornos a funcionarios. De temper tamprums.

- Maestros, jueces y democracia: estupenda nota publicada en P/12 de ayer por Roberto Gargarella, sobre la judicialización y los límites de las protestas. Leemos:
nuestros jueces seguirán sorprendiéndose y/o burlándose de nosotros, en la medida en que sigamos preguntándoles sobre el modo que piensan la democracia en sus fallos. “Esa no es nuestra tarea”, nos dirán sacudiendo negativamente la cabeza, paternalistas. Mientras tanto, tal vez sin pensarlo o sin darse cuenta, seguirán procesando o arrestando a temibles maestros o líderes sociales a partir de invocaciones no conservadoras, sino directamente reaccionarias de la democracia, sencillamente incompatibles con la teoría democrática moderna, el sentido común o la letra explícita de nuestra Constitución. Una Constitución claramente abierta a las formas más directas de la democracia y absolutamente incapaz de asociar una protesta de maestros y escolares con un acto sedicioso.

- De abogados y jueces, de No hay derecho, sobre los precios y las prestaciones comparativas de las mascotas para abogados.

- Delito de violencia doméstica. El ABC de una figura penal poco conocida. De el derecho al derecho.

- When less is more. Es de marzo pero lo leímos esta semana en Slate. Refuta un modo de razonar bastante usado "quien puede lo más, puede lo menos". Claro: entonces, si el ejército norteamericano puede matar a un enemigo, también puede torturarlo. ¿O no?

- Bolivia: latigazo público podría ser reconocido por la justicia. Alertados por El Criador, vimos que Evo propone legitimar un sistema de justicia comunitaria que incorpora tal sanción. Eso sí, el latigazo no será real, sino simbólico. Menos mal.

Bonus track sin derecho:

- El post de Rollo sobre el gol de Messi: una comparativa freakonómica con el gol de Maradona a los ingleses.


Nos comprometemos a publicar esto todos los sábados... que podamos.

jueves, abril 19, 2007

Infracciones de tránsito: Multas fotográficas, multas por radar. ¿Son legales?

La respuesta corta es que sí son legales.

Una repuesta más larga va a incluir varios dependes, que empezamos a transitar.

1. En rutas nacionales

El radar o "cinemómetro" requiere homologación.

Así lo dispone la ley nacional 25.650 (2002)

Prohíbase el uso del sistema de radar-foto para el control vehicular en las rutas nacionales como medición de velocidad de vehículos automotores de transporte público y privados, de carga, de pasajeros o de uso particular, cuando éste no cumpla con la reglamentación metrológica y técnica establecida por la Resolución N° 753/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería (texto actualizado en este link)

Aún con un radar homologado, hay otros requisitos procedimentales. El Articulo 21 del Decreto Reglamentario de la Ley N° 24.449 (LNT, Ley Nacional de Tránsito) dice que en los casos en que se utilice un sistema de registro automático fotográfico de ocurrencia de infracciones, el mismo deberá contemplar como mínimo, la identificación del vehículo, la infracción cometida y el lugar, día y hora en que se produjo la misma.


2. En rutas provinciales, o en calles municipales

Muchas provincias han adherido a la legislación nacional o sancionado leyes análogas.

Pero bien podrían apartarse: la llamada "Ley Nacional de Tránsito" no rige en todo el país, pues cada Provincia tiene la libertad de aceptar la invitación a adherir, o bien dejar en vigencia sus códigos de tránsito preexistentes, sancionar otros, etc. Así lo han hecho Buenos Aires, Córdoba y Mendoza.

En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, la cuestión está legislada por un Decreto Provincial de Necesidad y Urgencia, el 40/07, que ordenó una nueva ley de tránsito. (Texto completo aquí, en pdf).

ARTICULO 93. CONTROL DE VELOCIDAD: Para el control de velocidad en zonas urbanas o rurales, se implementará el uso de instrumentos cinemómetros automáticos o semiautomáticos, cuya información no pueda ser alterada manualmente.

Todo instrumento o sistema a utilizar en tal sentido, deberá ser homologado por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI), u organismo nacional o provincial con competencia en el área, conforme lo determine la reglamentación.

No podrán privatizarse, ni concesionarse, las acciones vinculadas al contralor directo de las infracciones, las cuales quedarán a cargo exclusivamente de las autoridades establecidas en la presente Ley.

El control de velocidad será uniforme para todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires y será efectuado por la autoridad de comprobación conforme a los manuales de procedimiento que a esos fines apruebe el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires.

Toda infracción que se detecte en la vía pública, deberá ser notificada o puesta en conocimiento del infractor a una distancia no superior a diez (10) kilómetros de ocurrido el hecho, siempre que las circunstancias así lo permitan, a efectos de dar cumplimiento a la cesación de la falta, remitiéndose posteriormente las acciones para su juzgamiento.

Habrá que ver, entonces qué establece la legislación provincial en cada caso. Muchas provincias han dictado leyes que suspenden la operatoria de "actas fotográficas", para luego aceptarlas con algún condicionamiento técnico y procedimental. Está claro que una de las preocupaciones en juego es la de evitar la "desviación de poder", de modo que lo que tenía un sentido contravencional pase a ser usado como una vía de recaudación fiscal.

3. Multas por fotos: ¿es constitucional?

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires tuvo idas y vueltas con el tema de multas fotográficas, y resolvió el tema en el caso "Arbitra" de 2001 (ver acá en formato .doc).

Con la autoridad de Maier, el Superior Tribunal allí expresó no existía violación constitucional alguna: no se necesita la presencia de un funcionario para la comisión de un hecho punible; ni siquiera se necesita al funcionario para la iniciación de un procedimiento por un delito y, más aún, por una falta, hechos que, incluso, pueden ser denunciados por un particular o investigados de oficio.

Entonces, el "acta" fotográfica constituye un medio de prueba que, luego del debido emplazamiento para la oposición del notificado, podría llegar a traducirse en "multa", si no se observan nulidades, exculpatorias, o causales de justificación. (Vale aclarar esto porque a veces, en alguna legislación, se le dió carácter de "plena prueba", lo cual sí es violatorio del derecho a la defensa en juicio). Y así probar el titular registral, por ejemplo, que al momento quien manejaba ese vehículo era un tercero. En esto, el acta fotográfica no se diferencia de cualquier acta común.

Consejo:

Ante un acta fotográfica, siempre presentar un descargo, por medio fehaciente (p. ej. , Carta Documento). Muchos de los "descargos modelo" que circulan por internet plantean nulidades absolutas que están desmentidas por la jurisprudencia, o están desactualizados. Y no se fíen de la "interjurisdiccionalidad" que proclama la Ley Nacional de Tránsito (el derecho a ser juzgado en mi jurisdicción si el hecho por el que se me acusa compete a un juez que vive a más de 60 km. de mi domicilio, art. 69 h y 71 de la LNT ), porque no es operativa, y además es inconstitucional. En la práctica, el cordobés que cometió una infracción en Carlos Casares no puede pedir que se lo juzgue en su provincia.


4. ¿Condenado por el teorema de Lagrange?

Todo este post no ha sido más que una excusa para llegar a lo que nos interesaba. En reciente entrada de "Curioso pero inútil", uno de los mejores blogs (de divulgación científica) a los que linkea este sitio, hay una minuciosa descripción de cómo funcionan los radares o cinemómetros. Aparte de eso, en ese mismo post se plantea una cuestión jurídica hipotética:

El teorema de Lagrange, a veces llamado del valor medio o de Bonnet-Lagrange, dice que en algún punto de un intervalo cerrado, una función continua y derivable en ese intervalo tendrá derivada instantánea igual a la derivada media en el intervalo. ¿Complicado? Pongámoslo en palabras de la calle. Si hago un viaje entre Madrid y Zaragoza y mi media de velocidad en todo el recorrido es de 121 km/h, forzosamente, en algún punto del camino, mi velocidad ha sido exactamente 121 km/h. Veamos de manera intuitiva por qué. Si empiezo yendo a 140 km/h, para que al final la media salga 121 km/h, sé que tarde o temprano tendré que ir por debajo de 121 km/h, para que al final la media salga la que es. Y si voy por encima de 121 y luego voy por debajo de 121, forzosamente en algún lugar tendré que ir exactamente a 121 km/h.

Gracias a este teorema, si colocamos dos cámaras de fotos separadas 10 kilómetros, por ejemplo, en la autopista y vemos que un coche tarda en recorrer esos 10 km menos de 5 minutos, sabremos que, como su velocidad media es mayor que 120 km/h, forzosamente habrá tenido que superar los 120 km/h en algún punto del recorrido, por mucho que a lo mejor a la entrada y a la salida fuera a 80 km/h. Multazo que te crió. El teorema de Lagrange nunca falla :) . Este sistema puede tener alguna laguna legal, pero es sólo por el cerval desconocimiento de las matemáticas que sufren nuestros gobernantes. Alguien argumenta que nos multarían sin tener evidencia de nuestro exceso de velocidad, porque a la entrada y a la salida del tramo “cronometrado” nuestra velocidad podría ser adecuada. Nos multarían sin habernos “visto” cometer la infracción. Los que esto argumentan desconocen que de un teorema, siempre que se cumplan las condiciones (la velocidad y la posición deben ser continuas, es decir, no vale teletransportarse ni cambiar instantáneamente la velocidad, cosas que de hecho nunca ocurren), se deduce forzosamente la conclusión. Por fuerza habríamos superado el límite permitido.



A la gente de CPI, aparte de avalarlos en cuanto al cerval desconocimiento de las matemáticas de nuestro gremio todo, o casi todo, les digo que no hay tal laguna legal, al menos en lo que implique agravios al debido proceso. En el derecho moderno no hay pruebas "tasadas"(*) : tanto en incriminación, como en descargo, las pruebas pueden ser directas o presuncionales. La lógica indiciaria que se requiere para fundar una condena es rígida, pero no es improcedente aplicarla si la conjunción razonada de lo probado no genera conclusiones con margen de duda.

Corolario: el teorema de Lagrange, aplicado con un "doble acta" (que registra el paso del auto por el punto A y por el punto B, así como el tiempo transcurrido) implica una presunción casi puramente construida en términos matemáticos, y sí podría ser usado para hacer un control de velocidad mucho más eficaz que el de los radares, ya que puede aplicarse a tramos más largos. Evitando el stop n´go estratégico: paro donde veo o pienso que está el radar, para no ser multado, y voy a fondo una vez que pasé por la zona crítica.


(*) Glosario:

"Pruebas tasadas": Sistemas en donde la ley determina los medios de prueba y su fuerza -generalmente irrefragable- con lo que el juez la aplica de modo automático.


Links:

- Lo que hay que saber sobre las fotomultas: muy útil documento preparado por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Pdf).

- Agregado: link de nota explicativa de la sección de metrología legal del INTI sobre el tema de "radares" de tránsito.

martes, abril 17, 2007

Midiendo la confianza en la justicia

click sobre el cuadro para verlo grande: incluye los datos actualizados a marzo 07


Desde hace tres años, un pool formado por FORES, la Fundación Libertad y la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella va dando a conocer el "Índice de Confianza en la Justicia" (ICJ) que se calcula sobre la base de una encuesta de Poliarquía (800 casos) que recoge la opinión de la población mayor de 18 años de los grandes centros urbanos del país. Aprovechamos aquí su última medición (47.7, mostrando baja por cuarto período consecutivo) para contar bien cómo funciona el ICJ, qué nos dice, y qué oculta.

- Como se ve en el gráfico, no ha habido mayores variaciones en este tiempo. ¿Esto significa que la confianza -o desconfianza- en la justicia es un valor estable? En principio, sí: no nos imaginamos razones para justificar variaciones violentas. Así ocurre con todas las instituciones, de la AFA a la Iglesia.


Cómo se arma el ICJ

El ICJ está compuesto por dos subíndices, uno conductual y otro perceptual.

En tanto que las preguntas conductuales permiten estimar lo que los usuarios harían ante casos concretos, las preguntas perceptuales están referidas a la percepción de la Justicia en términos de imparcialidad, eficiencia y honestidad. De tal manera, ambos tipos de preguntas permiten observar la distancia existente entre la imagen de la Justicia -en gran medida construida socialmente- y la posición de cada individuo como posible usuario de los servicios de justicia -interpretada en función de la posible conducta ante conflictos concretos-.


- El subíndice conductual permite conocer el comportamiento que los encuestados manifiestan tendrían ante conflictos jurídicos en materia patrimonial, familiar y laboral, donde es posible recurrir, o no, a la justicia.

Las preguntas que se hacen son:

1.- Patrimonial : Una persona le da un cheque sin fondos por un trabajo que Ud. hizo y no le paga pese a su reclamo. ¿Ud. recurriría a un abogado para que el caso llegue a la Justicia?

2.- Familia : Ud. se está separando de su marido/esposa y él/ella no le quiere dar la parte que le corresponde. ¿Ud. recurriría a un abogado para que el caso llegue a la Justicia?

3.- Laboral : Su empleador lo despide y le ofrece una indemnización menor que la que corresponde. ¿Ud. recurriría a un abogado para que el caso llegue a la Justicia?

En este grupo las opciones que tiene el encuestado son No; Poco probablemente; Probablemente; Seguramente.

- El subíndice perceptual mide la opinión que tienen los encuestados sobre la Justicia en términos de imparcialidad, eficiencia y honestidad.

4.- Imparcialidad : En cuanto a tratar a todos por igual (sin importar sus medios económicos, contactos o afiliación política), para Ud. la Justicia argentina es: Nada confiable; Poco confiable; Confiable o Muy confiable.

5.- Eficiencia : Las mismas opciones, planteando la pregunta, "en términos de capacidad y eficiencia"

6.- Honestidad : Las mismas opciones, planteando la pregunta, "en cuanto a honestidad y honradez".

El valor numérico resultante va del 0 al 100 y es convencional; no importa tanto su valor absoluto, se nos dice, como su evolución en el tiempo, que permite apreciar tendencias.

Una mirada al ICJ de Marzo 2007

El informe de Marzo 07 apunta una constante ya comprobada: la tensión entre los dos índices.

Lo que los individuos están dispuestos a hacer en situaciones concretas en las que tendrían la opción de requerir la intervención judicial, no coincide exactamente con la imagen que manifiestan tener de la Justicia como institución, en términos de imparcialidad, eficiencia y honestidad.


Al ver el desglose de los datos observamos que el índice conductual varía menos que el perceptual, y que al tener valores sistemáticamente más altos (bastante más del doble) "pesa más" en la composición del índice final. El dato de marzo nos habla de un "conductual" de 68,1 y un "perceptual" de 27,1. Un efecto colateral de esto es que el índice compuesto "final" queda muy atado al que -como veremos- resulta el componente más rígido de su binomio, y se torna bastante insensible.


Ahora bien:

- Tenemos que pensar que el desdoblamiento viene inducido por el tenor del cuestionario. Y conjeturo que debe jugar una suerte de "falacia de descomposición" que se percibe en muchos otros rubros. Cuando uno le pregunta cómo fue la educación que recibió el encuestado, va a notar mayoría de respuestas buena o superior; pero cuándo pregunta cómo se ve el estado de la educación en general, se oirá que es calamitoso.

- Otro factor a considerar: las preguntas del índice conductual dejan muy poco margen para respuestas distintas. Además, el hecho de que uno recurra a un abogado para ir a la justicia no significa que tenga confianza en ésta. Simplemente, ocurre que no tiene otra alternativa a eso que la vendetta privada.

- Se nos ocurren otras conductuales que podrían darnos una aguja más sensible a las confianzas y desconfianzas. ¿Tendría miedo de ser perjudicado por un juez si va a demandar o si es demandado? ¿De ser perjudicado por su propio abogado? -un punto interesante del sistema del ICJ es que considera a los abogados como parte del sistema de justicia, lo que es verdad: como se suele decir, el abogado que asesora es el primer juez del caso de su cliente- ¿Considera que "es preferible un mal acuerdo que un buen juicio"? Postularíamos un opcional de tipo siempre, nunca, a veces, etc., tanto para este capítulo como para los perceptuales, ya que nos parece algo menos ambiguo que hablar de que una institución es "algo confiable" (?).

- La desagregación de los datos muestra también pocas variaciones. Según vemos, los hombres confían menos en la justicia que las mujeres, y los jóvenes más que los viejos. Pero no hay grandes diferencias.

- Un análisis interesante es ver qué ha pasado con aquellos que actuaron en algún procedimiento judicial. ¿Ello habrá alterado su imagen -digamos previa- de la justicia? La respuesta es que no: ni la empeoró, ni la mejoró. Los parámetros dan parecido.

Nuestro dictamen: el ICJ es una buena herramienta, que como vimos nos dice algunas cosas interesantes, pero quizá deba ser mejorada.

TC español sienta precedente sobre la inconstitucionalidad de un Decreto-Ley


Es interesante saber, en tiempos donde hay débil formación y compulsa del derecho comparado, que nuestros DNUs no son un invento maquiavélico del Pacto de Olivos sino que tienen tocayos más o menos cercanos en varios sistemas constitucionales, especialmente en los presidencialistas (Exc.: dejando de lado el lejano pariente de las "executive orders", los EE.UU. no tienen análogos, pero más por un tema de "federalismo" -división vertical de poderes- que de "republicanidad" -división horizontal de poderes-) .

En España, por caso, existen los "Decretos-Leyes", contemplados en su Constitución.

Artículo 86

  1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

  2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.


Si vencido el plazo tal pronunciamiento no ha ocurrido, el Decreto Ley "pierde automáticamente sus efectos" y éstos se retrotraen al momento mismo de su publicación (ex tunc).

El fallo del Constitucional

El TC había dicho en una sentencia de 1982 que podría, 'en supuestos de uso abusivo o arbitrario', declarar inconstitucional un decreto-ley 'por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución'. Pero nunca lo había hecho, hasta ahora.

El leading case que nos ocupa refiere a una reforma laboral "flexibilizadora" impuesta por un decreto de Aznar, aprobado el 24 de mayo de 2002, justo un día después de que los sindicatos anunciaran la convocatoria de una huelga general para el 20 de junio ante el estancamiento de las negociaciones.

El éxito de la huelga obligó al gobierno a retroceder: la legislación laboral dada por el "decretazo" mutó en un nuevo proyecto muy atenuado que tuvo tratamiento y aprobación congresional. De modo que este fallo no tiene efectos sino en algunos casos donde se aplicó el "Decreto-Ley" durante el corto período de su vigencia. Como suele suceder, las declaraciones de constitucionalidad vienen a darle sepultura institucional a normas ya fenecidas, heridas de muerte, o sin consenso político para su subsistencia.

En sus considerandos, el Presidente del Gobierno
había hecho referencia a fundamentos tales como la necesidad de atender "la cambiante situación de la economía internacional y la necesidad de incidir en una situación de paro todavía elevada".

Tal como ocurre en decretos nuestros, las razones son vagas, y, como dice el Tribunal en su sentencia, se trata de motivos poco definidos, contrastables, "marcadamente teóricos y abstractos", de "extrema ambigüedad". Considerar tales circunstancias como excepcionales supondría "excluir prácticamente en bloque del ejercicio del poder legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social".

Fuera de ello, el Gobierno, dice el TC, "n
o ha aportado ninguna justificación" que justifique la urgencia, y según su visión la medida "constituyó una respuesta al fracaso de la mesa de diálogo social y a la convocatoria de huelga". Además, recuerda el "valor trascendente del diálogo social en nuestro Estado social y democrático de Derecho", aunque considera que "no puede aceptarse" que la "necesaria participación" de los agentes sociales en una negociación como ésta pueda sustituir al proceso legislativo en sí.

Veamos un salpicado de lo dicho en la sentencia del 30 de marzo de 2007

- En su resolución, el pleno del TC reconoce que 'es cierto que este Tribunal ha declarado que el Gobierno dispone de un amplio margen de discrecionalidad política en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad, margen que no puede ser ignorado o desconocido en el ejercicio del control constitucional'.

- Así, 'el control que corresponde al TC en este punto es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno'.

- Añade, sin embargo, que 'ello no puede ser obstáculo' para que el tribunal extienda su examen a otros aspectos, con el objeto de 'garantizar un uso del Decreto-ley adecuado a la Constitución'.

- 'El concepto 'extraordinaria y urgente necesidad' que se contiene en la Constitución no es, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes'.

- Se
exige así "la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad" que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, bien sea por el procedimiento ordinario o por la urgencia.

- El Consejo de Ministros -como órgano que aprobó el polémico decreto- actuó de forma «abusiva o arbitraria» y sin respetar las «restricciones» legales.

- El TC repite un obiter anterior, donde decía que esta clases de defectos tienen carácter "necesariamente insubsanable", "pues, en otro caso, los límites del art. 86 CE sólo serían operativos en el tiempo que media entre el Decreto-ley y su convalidación o su conversión en ley, esto es, en un tiempo en el que este Tribunal nunca podrá materialmente pronunciarse” (STC 155/2005, FJ 2).

De esta forma, el TC de España hace punta en un tendencia "controladora". Lo hace con un espécimen débil, ya derogado. Con un gobierno que ya no está en el poder. A sabiendas de que sus efectos, dijimos, no son demasiado importantes.

Así, no estamos en condiciones de decir otra cosa que esta importante doctrina -ciertamente una advertencia para futuros gobiernos- es también algo incipiente, así que habrá que seguirla con atención.

Links:

- La sentencia puede consultarse in extenso en este link del TC (BTW, qué extraño es eso de que un Tribunal Constitucional falle "En nombre del Rey").

- Para ver el análogo brasileño, consúltese la completísima tesis doctoral de Luis Eduardo Anesclar (Universidad de Granada), "La Medida Provisória en la Constitución Brasileña. Potestad legislativa del Poder Ejecutivo" (Ver o descargar en pdf).

sábado, abril 14, 2007

Saberderecho, tomo II: Top 10 posts de nuestro segundo año

Desde hoy, saberderecho empieza a transitar su tercer año.

El año pasado, por esta fecha, explicábamos qué es escribir un blog de derecho, y por qué está bueno hacerlo.

Como dijo hernanii:

para el bloguero intenso, la vida se transforma en una excusa para buenos o malos posts; cada coincidencia, cada idea, cada emoción termina online, como Calamaro durante el infierno de El Salmón.

Y a mí me pasa un poco lo mismo: sólo me impuse la restricción (que alguna vez incumplo) de no hacer seguidismo de la realidad del diario de ayer, ni crónicas autoreferenciales. Fuera de eso, y funcionando a golpe de curiosidad, saberderecho cubre amplios arcos que van de lo técnico a lo trivial, a veces pateando desde lejos, a veces con mucho toque y desplazamiento calesitero.

Pero detrás de todo, hay una idea y un concepto: una cita que aparecía en el anterior diseño -luego fue sacrificado con la modernidad- y que justifica nuestro lema:

"Se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, como las leyes mismas nos mandan comprenderlo (...) Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social…” (Juan Bautista Alberdi, "Fragmento preliminar al Estudio del Derecho", 1837)



El template del blog, modelo 2006


Para celebración, y como muestra de lo que hacemos para los que recién llegan, una arbitraria selección antológica de nuestros posts en este año II.

1. Jueces de la Corte: la selección argentina. En plena fiebre mundialista, armamos un dream team de todos los tiempos. A Gorostiaga lo pusimos de dos, y le dimos la cinta de capitán. Incluye un gráfico ideal para imprimir y cortar.

2. Fuller y las exigencias mínimas del derecho. Amamos a Fuller, y escribimos aquí un reseña de la fábula de Rex. No duden en visitarlo si no lo hicieron.

3. Tres puntos al que gana: los efectos del cambio de regla en el fútbol. Un post futbolero de Law & Economics, inspirado y recogido en otros blogs. Imprescindible leer los comments: en este caso, las glosas son muy perspicaces.

4. Qué es el activismo judicial. Un concepto que se usa tanto para un barrido como para un fregado, puesto bajo nuestra lupa y desglosado en siete (u ocho) modelos.

5. Cómo citar una página web, y cómo probar su contenido en un juicio. Nuestro best seller, el meneaíto: nos trajo como 1.500 visitas en un solo día. En un blog de derecho, no es poca cosa.

6. De cómo la fotocopiadora cambió al derecho. Un hallazgo de Bernard Schwartz, que lo contamos mil veces en tertulias: cómo los medios técnicos pueden influir en la praxis de la ciencia.

7. Qué es el neoconstitucionalismo. Entrada de nuestra inconclusa serie de FAQs sobre derecho constitucional. Prometo que cuando la termine la mandamos a imprenta y sacamos el libro.

8. ¿Más derechos? Un exclusivo gráfico de barras sobre las constituciones provinciales y sus articulaciones.

9. Los jueces de la Corte, medidos en la web. Un ranking de popularidad, casero y virtual. Secuela de otro ranking similar interministerial, sobre la invisibilidad de la cartera de justicia.

10. Conmemorando al abogado más influyente de todos los tiempos. Sus iniciales son P.F.

Links:

- Los apuntes de Hernanii sobre la práctica del blogueo.

domingo, abril 08, 2007

¿Debe el Estado consentir la autopuesta en peligro del individuo?

Los paternalistas dirán que no. Los liberales dicen … por qué no. Parece que tienen razón, no es función del Estado inmiscuirse en mis asuntos, dictaminar sobre mis opciones de vida, ni disuadirme de los riesgos que voluntariamente quiero asumir.

Frente a la autopuesta en peligro, el Estado puede hacer alguna o varias de estas cosas:

1. Nada.

2. Advertencias: cuidado, usted está fumando algo que le va a hacer muy mal, sépalo. Pero no hay coacción. O, si la hay, se da del modo 2A ...

2A. Suprimir una garantía. Por ejemplo: si yo estoy circulando en infracción, y me lastimo en un accidente así provocado, pierdo el derecho a reclamar daños: es una pérdida específica de la garantía de intangibilidad de la persona. Otro ejemplo: si yo firmé un contrato de objeto prohibido, y la contraparte no me da el sinalagma, no puedo exigir indemnización: es una pérdida específica de la garantía de la intangibilidad del patrimonio.

3. Regular: restringir una actividad o prohibirla. La coacción implica restricciones a ciertas libertades, habida cuenta de que, como dice la Constitución, los derechos se ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”.

4. Penalizar: se amenaza con la pérdida de libertad, por cierto tiempo, a los efectos de “rehabilitar” al sujeto. Ocurre por ejemplo con el consumo de drogas, aunque hay consenso en que la autopuesta en peligro no es punible si no supone lesividad para terceros.

5. Inhabilitar: se supone que el sujeto ha perdido su capacidad de hecho. Se presume que el peligro no estuvo en “el acto” x, sino en el mismo autor, que se encuentra alienado. Ya no podrá ejercer actos jurídicos por sí solo, y necesitará un curador, hasta que sea rehabilitado. En el ínterin, se lo somete a un “tratamiento”, por tiempo indeterminado.

A la pregunta del post, y trazando una diagonal, nosotros daremos la siguiente respuesta: en principio no.

+ Premisas

Ordenarse en un debate sobre el qué hacer requiere, primero, asumir que por cada peldaño que avance el Estado en esta escalera, se necesita asumir que hubo ciertamente buenas razones para actuar. Que a cada peldaño, el peso de estas razones se debe duplicar en progresión geométrica. Y que, en principio, no tiene que hacer nada. La carga de la prueba, por así decirlo, está a favor de la libertad.

Ordenarse en el debate requiere, segundo, distinguir entre estas dimensiones. Quiere un dogma liberal que toda regulación es en sí misma autoritaria, arbitraria y mala. Creemos nosotros que muchas regulaciones no lo son. También se supone que las regulaciones generan ineficiencia, o suponen ideas de estatismo rancio. No es así: el mercado telefónico tiene un número de regulaciones mucho mayor que el que había en los ochenta, y ello no implica que la eficiencia del servicio sea peor (de hecho es mucho mejor) ni impidió que se haya pasado del monopolio estatal a una concurrencia entre privados, primero acotada a los dos ganadores de las licitaciones, luego ya más libre y permitiendo el ingreso de nuevos jugadores.

Ese mismo dogma liberal tiene un arma secreta, pero prohibida en discusiones leales: tomar una regulación absurda y suponer que ello implica la nocividad de toda regulación.

Toda regulación tiene asociados costos de corrupción, claro. Nadie es tan ingenuo para negarlos. Pero partimos de la premisa de que las leyes cumplen con los estándares de calidad Fuller ®, no de que las leyes son absurdas.

La existencia de un árbitro, la posibilidad de su corrupción, incluso la posible irracionalidad de alguna norma del reglamento, no desmienten el hecho obvio de que el fútbol que se juega con reglas, líneas y travesaños es más lindo e interesante que aquellos partidos donde “vale todo” y los postes son un pilón de ropa.

Pero no vamos a portar ahora tampoco el arma secreta del dogma autoritario: tomar una regulación buena y suponer que ello implica la bondad de toda regulación.

Finalmente, ordenarse en el debate requiere tomar conciencia de que no toda regulación se asocia a pautas morales. No hay nada inmoral en cruzar por el medio de la calle. Sin embargo, el Estado ha dictado leyes que me obligan a cruzar por la esquina. Esta obligación no está impuesta con una coacción “tipo 4”, y –descartando las posibles pero improbables multas “al peatón”- la preferencia estatal se expresa de modo indirecto, tipo “2A": si el que cruzó por el medio de la calle es llevado por delante, su pretensión indemnizatoria se verá menoscabada por haber “culpa de la víctima”. Finalmente, aceptar esto conceptualmente no implica darle carta blanca a un tirano que vaya a regir mi conducta cuando y como quiere.


Razonando con ejemplos: cuatro casos donde el Estado te cuida de ti mismo

Veamos ciertos casos normales de las formas en que el Estado actúa cotidianamente para evitar la autopuesta en peligro.

A. No permite que yo me someta voluntariamente a un contrato de trabajo donde la jornada laboral sea de 18 horas.

B. No permite que yo construya una casa con ladrillos en pandereta (se requiere que las paredes medianeras sean de 30 cm., creo).

C. No permite que yo ingrese a un lugar de reunión donde la capacidad se encuentre excedida.

D. No permite que yo compre medicamentos que no contaron con previo testeo y verificación del ANMAT (nuestro FDA).

Estos cuatro ejemplos de regulaciones estatales no tienen otro fin que el de evitar la autopuesta en peligro. En todos ellos, sería teóricamente posible pasar de la “actitud 3” a la actitud “2”. Advertirle al obrero que es explotado en un taller que eso le puede hacer mal. Advertirle al ocupante de la casa que se le puede caer encima. Advertirle al callejero de que está ingresando a un Cromañón en ciernes, y que lo hace a su propio riesgo. Advertirle al abuelo que nadie asegura que las pastillas que compra sean un medicamento probado.

Incluso podríamos pasar a la actitud “1”: prescindir de toda advertencia. A la larga, la gente va a aprender por sí sola que la explotación laboral es mala para su autorealización, que ahorrar en ladrillos es peligroso, que sólo hay que confiar en laboratorios “certificados”, etc., etc.

(continúa en el siguiente post)

Sobre las autopuestas en peligro: por qué el Estado interviene (y cuándo no debería hacerlo)

(continúa del post anterior)

Repárese que lo que justifica la intervención estatal no es la desconfianza en la autodeterminación del sujeto, sino la presunción de que su voluntad de asumir el riesgo, o no existe, o se encuentra viciada y no es tal, por problemas de desequilibrio en la posición contractual, por problemas de información o de posibilidad de internalizar la percepción del peligro corrido.

Esto no quita que al llegar a Cromañón esa noche haya habido quienes –sensatamente- se retiraron observando que el amontonamiento podía causarles serios problemas. Pero el Estado debe asumir una obligación de tutela más activa, y la prueba está que ante esa defección ese control se le reclama desde las propias víctimas… incluso desde los sectores liberales de la legislatura porteña que promovieron ellos mismos el juicio de destitución del Jefe de Gobierno (si hubieran sido consistente con su discurso laissez faire, tendrían que propugnar la derogación de toda la normativa de policía; antes bien, lo que hicieron, ya antes de eso, fue incrementar las potestades punitivas con la reforma al Código de Convivencia).

Queda claro que aquí juega un análisis de proporcionalidad muy delicado, que creo que no admite tampoco presunciones “iure et de iure”, que es discutible y re-discutible judicialmente. Pero sólo quiero llamar la atención del extravío y la inconsistencia de los argumentos que pretenden identificar toda regulación con paternalismo moralizante.

Restricciones al derecho de propiedad

Diego Goldman decía, en un comentario a mi post de los accidentes de tránsito, que él no estaba dispuesto a pagar directa o indirectamente el costo de los airbags. Puede ser, esta medida es discutible en términos de proporcionalidad. Pero ya veremos por qué el ya está pagando coactivamente por medidas de seguridad para sí mismo, en sus autos y en muchos actos de su vida cotidiana, desde las que están en las normas IRAM de los cables eléctricos que usa en su casa, hasta la norma MERCOSUR que establece especificaciones técnicas para el látex de los preservativos que quizá use.

Claro que hay límites: el Estado no va a impedir que mantengas relaciones sexuales sin ellos, ni podría prohibir que pongas los dedos en el enchufe. Tampoco te obliga a circular en auto: sólo establece cuáles son las condiciones en que uno puede hacerlo con una seguridad mínima, y aún en mi hipótesis, no podría impedir que alguien desactive el air bag con el que vino equipado su Fiat Vivace.

Miremos a los paragolpes. Un automóvil podría funcionar sin ellos, los automóviles serían más baratos, quizá más bellos, y su carencia no genera ningún problema a terceros. No es inconcebible que se puedan vender por separado (como antes sucedía con los cabezales, con los cinturones). Y sin embargo, todos los países del mundo exigen que sus automóviles salgan a la calle con paragolpes, y prohíben que circulen los autos que carezcan de esos dispositivos.

Aunque quizá en 1925 alguien pudo ver a la protección de los paragolpes como una precaución excesiva, que el Estado no tenía por qué imponer coactivamente.

Pero tiene razón en que al hacerlo le meten la mano en el bolsillo. Generalizando: la regulación incide indirectamente en nuestro patrimonio, porque sus efectos hacen que los precios (del “costo laboral” del empleador, de la casa que construyo, de la entrada al boliche, de las pastillas) suban. El Estado ha “ilegalizado” la opción más barata –plausible en un escenario desregulado- por dos razones iniciales: 1) porque esa opción barata es inherentemente peligrosa; 2) porque su peligrosidad no es del todo aparente, o involucra actos de la vida cotidiana en que las personas actúan mediante automatismos, y no pueden verificar permanentemente la “infraestructura”.

Esto último quiere decir que, por ejemplo, aquel que toma un ascensor en un edificio no tiene medios idóneos para advertir la peligrosidad del artefacto en que se mete. Entonces el Estado obliga a que si ponés un ascensor, el mismo cumpla con verificaciones periódicas. Y hace que eso sea de orden público: no vale que un contrato ad hoc entre los consorcistas del edificio y cada uno de sus visitantes predisponga que éstos “renuncien” a todo reclamo si el artefacto se cae, en cuyo caso tales cláusulas se reputarán nulas. De vuelta, esto supone que el consorcio tiene que afrontar un costo de mantenimiento que se le impone coactivamente.

Impugnar esto basándose en el carácter inviolable de la propiedad supone ignorar que hay allí mismo dos limitaciones constitucionales a ese derecho: los “impuestos” y las “cargas públicas”, siempre establecidos en condiciones generales de igualdad y razonabilidad. La propiedad no es el rey de los derechos, sino una de las varias figuras del politeísmo constitucional.

De todos modos, un análisis económico a mano alzada debería mostrar que estas medidas tienen sentido: el costo agregado de la precaución estatuida es menor que el costo agregado de los daños contingentes que deberá soportar el Estado o la sociedad en su conjunto (costos materiales y morales propios del siniestro, costos de oportunidad de una rehabilitación, pensiones, etc.). De donde resulta que lo que se hace es resolver una suerte de “dilema de prisionero” para evitar que agentes desinformados, persiguiendo su propio interés, adopten conductas en las que se perjudican.

Otras restricciones también importan

No estamos a favor de ataques paternalistas a la autonomía de la persona, pero creemos que ésta no es incompatible con algunas obligaciones de cuidado mínimas y razonables, que pueden presentarse motivadamente. De vuelta, defender en abstracto la posibilidad de que el Estado actúe para prevenir ciertas autopuestas en peligro, groseras e imprudentes, no supone defender cualquier regulación ni nos priva de opinar sobre su desproporcionalidad, inadecuación, falta de sentido, etc., aspectos todos ellos que la pueden y deben descalificar jurídicamente.

Reconocemos que el patrimonio no es el único factor a sopesar cuando subimos por los peldaños de la intervención estatal progresiva. Otros derechos también pueden entrar en crisis cuando se activa la tutela coactivizada. Como esta admite diversos grados, requiere además un juicio de proporcionalidad, como el que hemos explicado en varios post de este blog (empezando por éste).

Entonces: urge distinguir entre perfeccionismo transpersonalista (obligarme a ir a misa) o precauciones absurdas (que nadie use zapatos de taco porque se podría caer) y problemas públicos o de coordinación que una autoridad puede gestionar (aún sin resolver del todo, incluso por problemas de su propia eficacia, pero también porque la vida social no es una factoría). La pregunta de si esa autoridad debe o no ser una autoridad estatal es una discusión interesante, pero felizmente, no tan complicada como interesante.

martes, abril 03, 2007

Sobre las formas de atacar un problema: los accidentes de tránsito

El problema son "los accidentes de tránsito", recientemente objeto del "proteste ya" de CQC, y este post no buscará dar "la" solución, sino explicar la escasa relevancia del derecho a ciertos fines y la imprescindibilidad del mismo a otros relacionados.

Como por ejemplo, explicar -al final de este post- por qué un defecto de legislación provoca que pasen cosas como las que vemos en la foto, más allá de las imprudencias humanos.

Nos preguntamos entonces, cómo se puede actuar sobre el problema.

1. Con el derecho sancionatorio: las penas.

En muchos de los accidentes de tránsito, la peor pena no viene de los jueces: es la pena natural. El conductor "culpable" que protagoniza un accidente de tránsito grave muy probablemente quede con lesiones bien serias, y además muchas veces las sufren (o mueren) sus familiares y amigos que iban también en el auto. No hay incentivo más fuerte que el de la propia seguridad, y a aquel que no lo tiene de movida difícilmente se arredre con suplementos punitivos.

Entonces: el factor disuasivo para ser un conductor responsable ya está dado desde fuera del derecho penal -y me atrevería a decir que preexiste a las campañas de educación vial. Que a eso le agreguemos la multa o la prisionización como amenaza accesoria no sirve de nada, porque no existe en los hechos de la vida real un delito de tránsito de dolo puro, es decir, alguien que se propuso chocar. Y la eficacia de las teorías de la prevención general negativa es dudosa en el caso donde el delito se provoca por negligencia.


2. Con el derecho administrativo emergencista + educación y prevención.

La Ley que promueve el Defensor del Pueblo (proponiendo una iniciativa popular) calza en este modelo. Pueden ver el proyecto completo en su sitio, y a nosotros no nos gusta.

El art. 1º empieza declarando una "emergencia nacional" por dos años. Ya hay demasiadas declaraciones de emergencia nacionales y provinciales como para agregarle una mas, no le vemos el sentido. O quizá sí, es como que el legislador le "muestre" al pueblo que el tema le preocupa. Mucho.

El art. 2º dice que "
la totalidad de los organismos con incumbencias en materia de tránsito y seguridad vial deben cumplimentar en forma rigurosa todas las acciones positivas ordinarias y extraordinarias que les competan e incrementar la cantidad, intensidad, calidad y efectividad de los controles de la circulación vehicular, obteniendo el cumplimiento estricto de la normativa vigente por parte de la totalidad de la población circulante". Bla, bla, bla: como técnica legislativa, la norma es redundante y equivale a decir que "la totalidad de los organismos" deben hacer lo que tienen que hacer... que es algo que ya tenían que hacer desde antes que lo dijera esta ley. Hay más incisos en este artículo, pero son parecidamente inocuos.

El art. 3º crea la
AUTORIDAD NACIONAL DE SEGURIDAD VIAL. Sus competencias son algo difusas -esto puede hacer que un organismo sea superpoderoso, lo cual es malo, o bien irrelevante, lo que es todavía peor- y lo más concreto es que le encomienda llevar el "Registro Nacional de Antecedentes de Tránsito" ... pero eso es algo que teóricamente ya tenía que existir. Lo que podría hacer Mondino es presentar un amparo para que un juez ordene su efectiva implementación... pero un juez no puede seriamente ordenar la cooperación de veinticinco jurisdicciones, de 2000 municipios.

El articulado sigue con medidas programáticas de difusión y educación, nada de lo cual parece ser demasiado decisivo. Hay diferencias obvias entre conocer la norma e internalizarla, lo que es más complejo. Esto ya lo captan quienes se enrolan en una tercera forma, a la que ahora nos referiremos.

3. Con publicidad terrorista.

Un medio de concientización social que busca convencer "por las malas", y que es la forma favorita de las campañas de "Luchemos por la vida". Muestra accidentes terribles, personas quebradas por el dolor, etc. Prefigurada por el pintoresco y conocido recurso provinciano de exhibir al costado de una ruta autos destrozados, con la idea de llamar la atención y atemorizar al conductor que se interne en el camino. De efectividad muy marginal, para mi gusto. No disuado al negligente ni al que en su caso conduzca con dolo eventual, porque ambos ya saben lo que puede pasar pero creeen que ellos van a poder evitar el resultado dañoso. Nos remitimos a lo dicho supra, en el punto 1.

4. De cuándo la regulación funciona, y por qué.

Pongo un ejemplo: los automóviles con equipos de GNC. Están muy fuertemente regulados en su venta, en su instalación, en el despacho de combustible, y en todos los agentes del sistema, desde el fabricante hasta el usuario final, hay verificaciones técnicas periódicas. Sí, ya sé que en Warnes debo poder conseguir obleas truchas y que en muchas estaciones no me la van a pedir, pero en líneas generales el sistema funciona. Resultados a la vista: tasa casi cero de accidentes con equipos de gas.

¿Y por qué se respetan estas normas? Mi teoría: no es por la sanción social o jurídica ante el incumplimiento, es por el puro y simple miedo. La gente tiene un terror panico con el gas, que encima está "comprimido" (lo cual genera por asociación de ideas la imagen de una posible descompresión "violenta"). Por eso va sola a hacer la verificación, porque tiene miedo de que su vehículo pueda "explotar" si el tanque "pierde". También nos puede pasar con un tanque de nafta, pero no lo percibimos por ese fenómeno que bien conocen los laboralistas: el acostumbramiento al riesgo.


5. Moralejas o no.

Podría terminar diciendo que quizá el problema no sean "las personas" sino "las cosas". Pinti se reía de que los diarios titularan en cliché a la AU 2 como "la ruta trágica". Su llamamiento era cualunquista pero irrefutable: "No es trágica, boludo, ¡es angosta!".

Entonces podría decir: lo que quizá deba hacer el Estado es mucho menos una tarea "de legislación" sino una "de gestión", o "de control". Alguna vez, este planteo tan remanido (y muchas veces falso) acierta en el quid de la cuestión, que tiene que ver con "las cosas". Con autos que no deberían circular por no reunir las condiciones mínimas, con rutas que no se bancan el tránsito que soportan. Pruebas al canto: el 43 % de las rutas no está bien, dice LN, glosando un informe del ITBA.


6. Nuestra opción: argentinos, a las cosas.

Así las cosas, hay que probar un poco de todo, sin tener demasiada fe. Aquí propondremos, a título de ejemplo, algunas normas que no buscan demonizar ni hacer ingeniería social, sino actuar sobre las precondiciones que provocan riesgos o los reducen:

- El famoso "plan canje" de 2000, que tuvo un costo fiscal muy alto, vino a sacar del parque automotor una masa crítica de autos que eran factores de riesgo cierto: el ahorro en vidas y gastos estatales por ese lado nunca lo vamos a poder cuantificar. En tiempos de superávit fiscal, quizá podríamos pensar en un Plan Canje II. Inducido por un agresiva política de retención de autos que no estén en condiciones, ejecutada con tolerancia cero en municipios pero mucho más en camineras.

- Hay que apretarles las clavijas a los fabricantes: ABS y airbags tienen que ser obligatorias para todos los modelos. Que el Estado absorba, llegado el caso, una parte del costo de esta medida en los modelos económicos.

- El Estado puede hacer más, y en esto sí el derecho administrativo tiene que ver: si una concesionaria no cumplió con sus obligaciones de tener las rutas en condiciones y expandirlas conforme a lo que le pautan los pliegos, que se le rescinda el contrato. La seguridad jurídica también es eso, que los contratos se cumplan: tiene que ser invocada, alguna vez, a favor del Estado y en contra de los empresarios ventajeros. En cambio, solemos ver que el Estado "canjea" el congelamiento de las tarifas a cambio de dispensar de las mejoras pautadas en su momento en los pliegos.

- Otro caso: el control de los choferes. Se está haciendo, lo que celebramos, aunque con lógica de "razzia" y siempre en Retiro. Tiene que hacerse en todos los puntos, turísticos o no, todo el año, para evitar los casos donde el conductor no está capacitado o no trabaja con un régimen de sueño normal para poder hacer bien su tarea. También hay que extender un poco el espectro de la CNRT, y apuntar los controles sobre los transportes "truchos" que operan con combis y micros viejos, y que parecen tener una tasa de accidentes muy superior a la del sector regulado.

- Hay que hacer una regulación federal del asunto, habida cuenta de que la opción de adhesiones jurisdiccionales no ha funcionado hasta ahora. Tiene que haber una verificación técnica uniforme y seria. Si se puede hacer con el gas, no veo razón jurídica para que esto esté impedido en materia de tránsito ni es un agravio al federalismo. Si quieren los asesoro con jurisprudencia norteamericana sobre la "cláusula comercial" del Congreso, no es muy difícil. Para mirar con atención, como modelo exitoso: la Motor Vehicle Safety Act de Lyndon Johnson.

Aquí paro, porque estas son normas sólo en su punto de partida, pues requieren acciones ulteriores. Mi "plan" es de cafetín, pero lo que sí quiero apuntar en serio es que no hay que tentarse con los atajos normativistas y las jeremíadas moralistas sobre el azote de los conductores irresponsables. Ni propugnar, como me contaron por ahí, distraer el escaso tiempo de la pobre formación en secundaria dando una "materia" anual de educación vial, lo que me parece un despropósito.

Links:

- El misterio de los accidentes. ¿Somos campeones mundiales en accidentes y muertes por población? ¿O es una exageración para cobrar más caros los seguros y conseguir fondos para las ONG que se ocupan del tema?Las estadísticas indican que los muertos en accidentes pueden ser 12.500 o tal vez 7100 o, si no, 4111. Cada sector defiende sus cifras, pero no puede probarlas. Lean esta interesantísima nota de Raúl Kollman en P/12 (de Jun 05)

- La Ley Nacional de Tránsito 24.449, texto actualizado vía infoleg.

- Comentamos, en el medio de un post de la ley antitabaco, una importante jurisprudencia relativa a la constitucionalidad de obligar al uso de cinturones de seguridad. No es paternalismo, piénsenlo así: una persona que viaja sin cinturón puede agravar el resultado dañoso de una colisión y transformar una causa por lesiones en una de homicidio culposo. Y nadie está exento de chocar a otro.

- Lo prometido: vean por qué la regulación legal se necesita coactivamente (y como mínimo, una igualación a nivel comunitario) y no funciona la "mano invisible". El tremendo choque de la foto de arriba (via) independientemente de cómo se produjo por imprudencia o lo que sea, demuestra uno de los problemas que hace necesario al derecho regulatorio: si no hay un estándar establecido uniformemente para los niveles de paragolpes, el auto más alto se "come" al chico con los tremendos resultados. Lo explican mejor en este video.





Dura 8 min, pero vale la pena y calculo que también se puede entender igual si no saben inglés. Miren el choque entre los mondales, y por qué una mísera disparidad de dos pulgadas genera el "mismatch problem" y es la diferencia entre la vida y la muerte.
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