saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, mayo 30, 2007

Lo Reviú # 6


...

He estado pensando qué hacer con el Lo Reviú, y la verdad es que el formato semanal se hace muy pesado tanto para mí como invasivo para el blog mismo. Así que, provisoriamente, lo pasamos a un formato (relativamente) quincenal, publicando un LR "a mediados" y otro "a fin" de mes.

En esta edición, muy nutrida:

- Por qué hay que legalizar el aborto ya y Más debate sobre aborto. Lo importante no son tanto los posts en sí, sino los comentarios (más de 30 en el segundo), donde van a ver un contrapunto argumentativo riquísimo, que cubre todo el espectro de posiciones diversas en relación al tema (yo mismo intervine, por si acaso) y que no tiene desperdicio. María Esperanza ponía por ahí que había que publicar ese debate; yo digo que por lo menos hay que leerlo sea lo que fuere que ustedes piensen.

- Celebrity deathmatch: parlamentarismo vs. presidencialismo. Otra muestra más de la calidad triple A de algunos blogs en Argentina, mientras otros se dedican a postear fotos de Boloc co para ver si atraen visitas. En este caso: un estupendo post del criador de gorilas sobre lo que puede concluirse de la comparación entre estos dos diseños institucionales, más allá de los prejuicios y tópicos que oímos repetirse en los debates de "la ciencia del derecho constitucional", cuyo saber politológico oscila entre el amateurismo y la obsolescencia.

- Casación penal y posibilidad de control. Alcance del fallo “Casal” y del método alemán invocado por la Corte. En una nota del Suplemento "Administración de Justicia" de "El Dial", que dirige Carlos Chiara Díaz, Gabriel Pérez Barberá hace una interesentísima recensión de lo que ha venido diciendo la doctrina alemana de la Leistungsfähigkeit, o teoría del “agotamiento de la capacidad de revisión”, de que se hablaba en aquel famoso fallo de la Corte de 2005 (que comentamos acá) .

Lo cito:

.... en sí, el principio delimitador sentado por este método poco –o nada– ayuda para establecer su alcance empírico concreto. Él ha servido tanto para justificar una ampliación de los límites de lo controlable en casación cuanto para lo contrario, tal como lo evidencian aquellas críticas.

... la Corte no se ha limitado a una formulación genérica y vaga según la cual –al estilo del Leistungsmethode– se afirme que, en materia de cuestiones de hecho, debe controlarse en casación todo lo que no depende directamente de la inmediación. (...) antes bien, ha hecho un esfuerzo argumental para no dejar completamente librado al arbitrio de cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué debe entenderse por ‘directamente dependiente de la inmediación’.

En tal sentido, nuestro máximo tribunal ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a priori qué depende directamente de la inmediación, sino caso por caso; y b) el control debe ser lo más amplio posible, de allí que aquella determinación caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar las posibles consecuencias limitadoras de la inmediación. En síntesis (y para decirlo con una fórmula): decisión caso por caso y minimización de los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor.

- Esas benditas licencias, de Comentarius. Ramiro escribe sobre regulación de los medios de comunicación, acá y allá, a partir del caso de Televen. Noten esto: en el marco legal que rige en la Argentina, una medida similar (la no renovación de una licencia de TV abierta) no se toma porque el presidente no quiere, no porque no pueda.

- Polígrafos, de Curioso pero inútil. Los hemos visto en las películas y en Gran Hermano. Algunos estados de los EE.UU. los aman, pero cada tanto, oops, condenan a un inocente con ellos. La pregunta es, ¿sirven los detectores de mentiras?

-
Interiuris podcast # 35. Un podcast es un programa de radio que se pude escuchar en la compu, o descargar en MP3, lo pasás a tu reproductor o Ipod, y lo escuchás mientras salís a correr (eso es lo que yo hago). Y el podcast de Andy Ramos es de lo mejor que hemos oído, y no sólo en leyes. Andy sabe mucho de su tema específico (derecho y nuevas tecnologías) y lo explica con pasión y claramente, poblándolo de ejemplos judiciales que intersectan con la cultura popular. En esta edición habla de DRMs, de deeplinking, y contesta preguntas de "oyentes" tales como si se pueden copiar fotos de otra web y ponerlas en la tuya. Muy recomendado.

Bonus track sin Derecho


- Cada vez peores y más largas.
En "Hipercrítico", Gustavo Noriega describe y mensura la inflación temporal en el cine. Nuestro criterio es el del Gran Hitch: 90 minutos, ni uno más, ni uno menos. Y Piratas del Caribe III (creo que el motor de sus reflexiones), a nosotros nos cansó.


La foto de arriba. Nueva sección del LR, en lo sucesivo incluyendo una imagen que puede tener que ver, o no, con nuestros temas. La que ven (tomada por John Linwood, via Flickr) es una tremenda toma en contrapicado de una de las imágnes "clásicas" de la justicia más lindas que hay: la que está en la cúpula de Old Bailey, el principal tribunal penal de Londres que ven aquí a la derecha. Linda la frase-lema que grabaron a la entrada de la Corte: "Defend the Children of the Poor & Punish the Wrongdoer".


sábado, mayo 26, 2007

El "Registro de violadores" de Macri y la Ley Megan

Aunque comparto lo que se ha dicho tantas veces, sobre las limitaciones del "modelo debate" como espacio de discusión de de ideas, problema que se agrava cuando esto se da un el contexto à trois, estuve mirando el debate y para mí "ganó" Filmus (esto quiere decir, que mejoró la percepción que yo tenía de antes sobre él; T. la empeoró mucho, con sus mohínes afectados; M. la dejó más o menos igual).

Pero vamos a lo que quería que tratar.

Me tomo el atrevimiento de copiar este mp3 de Mundo Perverso.




hagan click arriba en > play para escucharlo

A mitad de este audio de nueve minutos (que corresponde al segmento del debate libre sobre la seguridad) van a escuchar que entre las muchas cosas que Macri "propone" (noten que el uso de la "propuesta" ha reemplazado en el discurso tecnócrata y gestionador a la "promesa" que suena tan clientelar y de la vieja política, pero no estoy tan seguro de que sea un avance) está el de resolver el "tema violaciones" con "un banco de datos de ADN".

A lo cual, Telerman lo cruza con mucha enjundia y genera uno de los momentos más calientes del debate.

Vamos por partes.

1.

Macri dice: "¿A quién le va a molestar tener el ADN registrado si se porta bien?". No es la mejor manera de decirlo, porque la misma lógica podría diluir un montón de garantías constitucionales. Por ejemplo: "¿A quién le va a molestar declarar como imputado si se porta bien?". Entonces, la misma lógica nos llevaría a saltearnos el derecho a no declarar contra sí mismo, y de presumir culpable al que no testimonia. Cosa que muchos, calculo, estarían deseosos de hacer.

2.

Pero en el fondo, que el Estado tenga un registro de ADN no es muy distinto de que tenga huellas digitales. Si puede una cosa, puede otra. Jurídicamente no hay problema en que el Estado lo procure -en lo que, a nuestro criterio, debería ser una legislación complementaria de las leyes procesales, que por principio de paralelismo estaría en la órbita de las mismas autoridades que sancionan éstas- ni en que los jueces lo usen para investigar causas de violaciones.

3.

Macri no lo entendió, o se lo explicaron mal. Cuando se arman registros de ADN, como el que existe en Córdoba, como el que se votó hace poco en Santa Fe, no se incluyen datos de todas las personas. Se compilan datos de quienes tienen sentencia firme en causas de violación, para poder compararlos con las muestras de futuros hechos. Todo bajo requerimiento y control judicial. (Como la extracción compulsiva de sangre no suele pasar tests de constitucionalidad, ahí habría un problema. Pero la data de ADN se podría tomar de las muestras de semen que se hayan conseguido en las causas, por ejemplo).

4.

Es irresponsable decir que "con esto se evitan cientos de violaciones". El registro de ADNs puede ser útil a ciertos fines, uno de los cuales es el de facilitar algún matcheo cuando se investigan estos delitos, pero en modo alguno estaría obrando como disuasorio tan "mensurable". O al menos, yo no conozco la evidencia estadística.


5.

Hay otro "registro" que ha causado polémica, en los Estados Unidos, y que fue objeto de dos fallos de la Suprema Corte en 2003. Aparentemente, Macri no quiere el registro de datos genéticos del que estuvimos hablando hasta ahora, sino esto otro, que sería una suerte de versión porteña de la "Ley Megan" (que su partido ya había propuesto en 2004, según se ve en esta nota).

Megan Kanka era una niña de siete años que fue brutalmente violada y asesinada en 1994, por un sujeto que había sido dos veces condenado por delitos de abuso sexual. La conmoción pública que siguió al hecho derivó en el reclamo popular de que se diera a publicidad esa clase de antecedentes, a fin de que los padres pudieran estar al tanto de un eventual peligro.

Ello quedó plasmado finalmente en la llamada Megan´s Law, (impulsada por Clinton durante la campaña de 1996), que es el marco general para la legislación estadual que impone la notificación e identificación pública de los sujetos condenados por delitos sexuales. Una especie de "Veraz" de delitos sexuales, por así decirlo. Los que fueron imputados de delitos menos peligrosos (exhibicionistas, p.ej.), figuran en el registro y su identificación se mantiene destacada sólo para las dependencias policiales, para su consulta por cualquiera que vaya a preguntar. Los nombres e imágenes "más peligrosos" se exhiben en lugares públicos, y se comunican directamente a los vecinos del sujeto identificado -va la policía y les muestra fotos, contándoles sobre sus antecedentes.

Y la Corte Suprema ha sido, para mi gusto, sumamente concesiva con el juicio de constitucionalidad de estos sistema.


En Connecticut v. Doe, una decisión unánime, la Corte dijo que el Estado de Connecticut no necesitaba conceder audiencia a los individuos condenados para poner sus fotografías e identificaciones en internet. Revirtió así un fallo inferior que exigía –por aplicación de la cláusula del debido proceso– la posibilidad de que el sujeto demostrara que no constituía una amenaza para la comunidad; para la Corte, una simple lista de carácter fáctico e informativo no suscita cuestiones de debido proceso.

Un razonamiento similar se aplicó al decidir Smith v. Doe, un caso en el que se había aplicado la ley a hechos anteriores a su sanción. Allí la Corte (en fallo dividido 6/3) entendió que la prohibición de legislación ex post facto no se aplicaba al sistema, que no imponía un “castigo” sino “un régimen civil no punitivo”. De esta forma, la ley de Megan resistió el embate de las dos objeciones constitucionales que insistentemente se le formularon.

Nosotros nos preguntamos si esto habrá tenido efectos de "prevención" mensurables en la empiria, y nos permitimos dudarlo.

Igual, este tipo de etiquetación estigmatizante tiene sus bemoles, y es de muy difícil compatibilización con los fines de resocialización que nominalmente supone la ejecución de una pena. Y esto sí sería inconstitucional.


Bonus track:

¿Quiénes son John Doe y Jane Doe?

En los EE.UU., cuando hay N.N. en un caso -un litigante del que, por cuestiones de privacidad, minoridad o decoro, se mantiene su nombre en reserva- las causas se tramitan con estos seudónimos.

Se usa el "Doe" si el sujeto es demandado o acusado, y el "Roe" si es actor (de ahí el famoso caso sobre aborto, "Roe v. Wade" de 1973: la mujer demandaba al Estado -Henry Wade era el Procurador del condado de Dallas- para que se le autorizara a interrumpir el embarazo).

Si es mujer, se la llamará "Jane", y "John" si es hombre".

Los dos casos que vimos se tramitaron así. Entonces, parece que la propia Corte Suprema no estaba muy segura de que no hubiera ningún asunto de privacidad involucrado, ya que ante su estrado al menos no los trató con sus nombres propios.

viernes, mayo 25, 2007

Jueces subrogantes, la Corte y la inconstitucionalidad "diferida"

Tal como algunos profetizaron -y como se podía leer en La Nación la mañana antes del fallo- la Corte se expidió sobre el tema de jueces subrogantes y dijo lo que tenía que decir: que el mecanismo que se usa para suplir magistrados, interín se provea su designación regular (con la secuencia concurso + terna del Consejo + nominación del Ejecutivo + acuerdo del senado), es inconstitucional.


Quienes son "los subrogantes"

Son jueces interinos designados por el Consejo de la Magistratura, en caso de vacancia, licencia o suspensión de los magistrados titulares. Supuestamente, no pueden desempeñar el cargo por más de 18 meses, pero se los puede renovar. Y también remover por resolución del mismo Consejo.

No es la primera vez que la Corte trata el asunto: tal como se recuerda en la sentencia, en su momento dictó la acordada 7/2005 en la que tuvo en cuenta que "dada la significativa cantidad de designaciones llevadas a cabo al amparo del régimen aludido y la importancia de las cuestiones decididas en todos los fueros, especialmente, en el ámbito penal, tales nulidades podían incrementarse y provocar la paralización de la administración de justiciacon consecuencias gravísimas para la salud de la República".

Así, "sin abrir juicio respecto de la constitucionalidad de las normas cuestionadas" e invocando las atribuciones conferidas en sucondición de cabeza del Poder Judicial de la Nación decidió: 1. mantener la validez de las actuaciones cumplidas o a cumplir por los subrogantes designados con arreglo a la reglamentación cuestionada; y 2. invitar al Poder Ejecutivo Nacional y al Consejo de la Magistratura a que, en sus respectivos ámbitos de competencia y en la medida de sus posibilidades, ejerzan las atribuciones necesarias para proceder a las designaciones de magistrados en los cargos vacantes.

Pero esa amable invitación no fue correspondida.

Por eso, ahora en el cons. 17 la Corte dice que "no puede dejar de ponderarse la significativa cantidad de designaciones que tuvieron lugar bajo el régimen impugnado que llega a aproximadamente al 20% de la judicatura. Tal situación pone de manifiesto que el carácter extraordinario del sistema de reemplazos se ha visto claramente desvirtuado, convirtiéndose en regla la excepción, lo cual conlleva una clara afectación del desarrollo regular de la administración de justicia".

Es que de algún modo el gobierno salía con ventajas del sistema de subrogancias. Que tal como está hecho le permite tener cajoneados los concursos y ganar influencia sobre los ternados mientras dure el plazo de indecisión, así como mantener a los subrogantes en un régimen de provisoriedad en el que la destitución se puede deflagrar por simple resolución cesatoria del Consejo de la Magistratura, sin pasar por el Tribunal de Enjuiciamiento.

Por qué el fallo descalifica el régimen actual de subrogancias (y cómo se podría solucionar el asunto)

La Corte parte de la base de que "la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación". Esa es la razón que motiva la invalidación, y está en el cons. 14.

Y dice a continuación que "este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante", régimen que debe ser excepcional, y "requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados".

Esto es algo que ya estaba en análisis. En el proyecto que reporta esta nota de infobae, se pensaba en que las cámaras federales elaboren listas de candidatos para enviar al Ejecutivo y luego de ahí al Senado, para que preste acuerdo a esa lista de "suplentes". Entonces, y eligiendo a los que están en esa lista, el Consejo podría nombrar a los subrogantes por resolución, como hasta ahora.

En cualquier caso, parece que si la Corte sugiere, como única ratio de la restauración del sistema, el hecho de que intervengan los tres órganos, esto supone a contrario que la Corte consiente un sistema de jueces interinos sin estabilidad en el cargo. Ergo, el fallo no invalida los jueces subrogantes en sí, sino sólo este sistema puramente "consejista" de designación.


Un tema técnico: la inconstitucionalidad "diferida"

Esto nos parece un eje central de la decisión por varias razones.

En primer lugar, recordemos que la Corte había advertido. El Gobierno no hizo nada. Y entonces despachó la inconstitucionalidad. Lección a observar: sus advertencias no se hacen en vano.

En segundo lugar, se hace uso de una jurisdicción "previsora", haciendo mérito de que ...

decisiones con las repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato, derivarán de ella. Ello exige que el Tribunal, en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar el caos institucional o la eventual paralización del servicio de justicia, establezca pautas claras y concretas acerca de la manera en que los efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo.

Lo que hizo la Corte, entonces fue dictar una inconstitucionalidad "diferida", lo cual es una forma innovadora, pero que a nosotros nos cae bien porque no nos parece ningún desvarío el enfoque consecuencialista. Entonces, admite la validez de las designaciones y de lo actuado por los jueces subrogantes, resolviendo (cons. 22)
que los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio desu cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año.


Fayt, en voto concurrente, también transita por aguas parecidas, haciendo glosa in extenso de fallos de la Corte de los EE.UU. (cons. 22 de su voto) y concluyendo con el tópico de que "la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios debe ser presidida por unaespecial prudencia con el objeto de que los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance" (cons. 23, donde también se permite la boutade de decir que la vida social se vería seriamente trastornada en la Argentina si sus habitantes tomaran conciencia de que los tribunales de justicia sólo tienen apariencia de tales").

Con este emplazamiento concreto en sus aspectos temporal (un año) y sustancial (a partir de ahí todo será nulo), la Corte marca la cancha al Gobierno y éste -creemos- tomará nota de la lección aprendida.

La disidencia de Argibay y Zaffaroni

Es un voto raro, por dos razones.

La primera: tiene una nota al pie. Está en el considerando 4º y hace una reseña de los distintos métodos de provisión de subrogantes a lo largo de la historia. Hasta donde sabemos, es la primera vez que un fallo de la CSN usa notas al pie. (En los EE.UU. sí se usan, y hay una que es famosísima: la footnote four del Justice Stone en "Carolene Products", que capaz que alguna vez merezca un post aparte)

La segunda rareza del voto es que después de varios prolegómenos históricos, se pasa a un plano exclusivamente iuspositivista. Explica que el régimen de subrogancias había sido sancionado en virtud de las potestades que el Consejo tenía por el artículo 7°, inciso 15 de la ley 24.937. Esta ley orgánica del Consejo fue sustituida y la nueva normativa (la discutidísima ley 26.080, sancionada en febrero del año pasado) ... no mantiene como aquella la atribución de "dictar los reglamentos que establezcan el procedimiento y los requisitos para la designación de jueces subrogantes".

Ello dio lugar a que el 28 de febrero de 2006 el Consejo de la Magistratura de la Nación dictase el acta 4/06 por la que dispuso que hasta tanto el Congreso Nacional sancionarauna ley reguladora de la materia, el Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales Inferiores de la Nación mantendría plena vigencia.

Conclusión: el soporte legislativo de la Resolución 76/04 está derogado, el Consejo no puede disponer nada sobre régimen de subrogancias. El punto es buenísimo, y no tiene mucho desarrollo en el voto de la mayoría. Entonces Z&A hacen lugar al recurso, "con el alcance indicado en este voto". ¿Cuál alcance? Yo no lo entendí... Mucha nota al pie, pero parece que le falta un párrafo. Plazos no fija, parece. Menos mal que es voto de minoría, si no estaríamos discutiendo qué quiso decir la Corte.


----------

P.D. Varias veces ha pasado que, de un día para el otro, hay buzz o runrún sobre un caso que estaba a decisión de la Corte desde hace bastante tiempo. Y que enseguida, una o dos semanas después de que los diarios especulen sobre el fallo pendiente, la Corte dicta el fallo. Mi punto es que la Corte no es ajena a esta secuencia, y que probablemente esté usando esos "anticipos" oficiosos como un globo de ensayo para tener un preview de cómo será evaluada su decisión en el foro y en la agenda pública.


Links

- Recomendamos otra vez este post de Bovino donde se explica cuál es el problema constitucional de los subrogantes

- En diariojudicial se puede descargar el fallo completo, del que hablamos, "Rosza, Carlos A. y otro", fechado el 23 de mayo de 2007.

sábado, mayo 19, 2007

Lo reviú # 5

(Nuestro resumen semanal y arbitrario para recomendar piezas encontradas y leídas en blogs y medios tradicionales)

En esta ocasión

- Un tipo que no entendió un chiste. Ramiro, uno de los founding fathers de la blogósfera legal argentina, entrega un breve obituario de Jerry Falwell concentrándose en lo que más nos importa de su vida: el juicio que le hizo a Larry Flint, y lo que allí dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el alcance de la libertad de expresión.

- De jueces subrogantes, conjueces y jueces provisorios. Un diálogo socrático guionado por Alberto Bovino en su blog, sobre un tema al que alguna vez alguien tendrá que encontrarle una solución institucional mejor.

-
Colegio de Abogados resolvería litigios por dominios. En Infobae, Leonardo Scolpatti reporta sobre una iniciativa de Cancillería: delegar las controversias por dominios .com.ar en un Tribunal Arbitral que funcionaría en el Colegio Público. Nos gusta mucho la idea, porque parece más ágil y eficaz que llevarlo a jurisdicciones contenciosas.


Bonus track(s)


- El currículum no, quiero ver tu blog. Escrito para "La Nación" por Juan Carlos Lucas, de Innova consulting, sobre las ventajas colaterales del blogueo.

- La nafta verde. De Sergio Federovsky, en P/12 Futuro. Una mirada crítica a los "biocombustibles": no todo lo alternativo es ecológico.

miércoles, mayo 16, 2007

"Pasó de año gracias a un amparo": reflexiones

En este blog siempre hemos estado en contra de la frivolización del amparo, de su uso testimonial, ventajero o como arma arrojadiza para suplir imposibilidades políticas.

Pensamos que la ordinarización del amparo, combinada con la cautelar innovativa, provoca el escándalo jurídico de darle al que pide lo que quiere sin haberse tomado el trabajo de probar su agravio y concederle al otro un derecho de defensa.

Yo no sé cómo hubiera resuelto el caso del chico de Huinca Renancó, pero lo que se lee de los diarios es más o menos esto.

Que el chico rindió libre 12 materias, y en cambio no se presentó a rendir ninguna de las tres materias que daba un profesor que, según él, lo discriminaba. Es importante eso: no fue que reprobó y apeló la nota por vía del amparo. Y
presentó la cautelar el 23 de febrero. (Antes de la fecha de las mesas, supongo yo).

El trámite no tuvo nada extraordinario: se dio traslado al
Ministerio de Educación y luego de su respuesta, el 24 de abril el Juzgado se expidió.

No lo hizo pasar de año al chico: ordenó tomarle examen en un plazo de 20 días desde esa fecha excluyendo al docente "objetado" del tribunal examinador.

Y determinó -en una cautelar innovativa- que hasta que se resolviera la cuestión de fondo el alumno podía ingresar a quinto año aun adeudando tres materias.

En este caso la cautelar innovativa sí tiene sentido: es el único medio idóneo para no frustrar el alcance de una eventual decisión favorable. Si no se hubiera hecho así, el amparo hubiera estado librado a la lógica del hecho consumado, y por más favorable que fuera la sentencia todo lo que podría decir es: tiene razón, pero marche preso (porque ya no tendría la posibilidad de reengancharse en el curso de quinto).

Si la resolución final hubiera sido denegatoria, el chico no tenía el derecho adquirido de cursar quinto: su ubicación allí es -era- provisoria.

Final

La historia terminó con el chico rindiendo -y aprobando- Física ante un tribunal especial, formado por docentes de la capital de Córdoba. Esto pasó el lunes. La mesa tuvo que conformarse así porque "los docentes del Mansilla no quisieron prestarse a ese acto". Es decir, desobedecieron la orden judicial... que ya estaba firme porque el Ministerio de Educación no había apelado. Bonita forma de inculcarle el respeto a la Justicia.

Con esa materia rendida, el chico está en condiciones de cursar quinto año, y entonces ya lo está haciendo de pleno derecho, no por orden judicial.

Para qué la Justicia

El Gobernador De la Sota dijo que
"La Justicia no está para ponerle nota a los alumnos ni para hacerlos pasar de grado. Son los maestros los que deben llevar adelante el proceso educativo".

Pero: no es De la Sota el que tiene que decir para qué está y para qué no la justicia. Y el "proceso educativo" -que efectivamente llevan adelante los maestros- no es, que yo sepa, zona vedada al control judicial de la administración pública. Que así se haya entendido tradicionalmente -y mal- es otra cosa.

Links:

- Las amonestaciones colectivas, agravio al principio de culpabilidad. Comentamos aquí en 2005 un caso (con final feliz) de Santiago del Estero, sobre la revisión judicial del derecho disciplinario escolar.

P.D. 1. Leyendo diversas fuentes para escribir este post, se podrá entender que a la marcha en apoyo del profesor fueron 1.000 personas, o 300, o tal vez 70. A falta de datos ciertos, yo tomo esto como un indicar fiable ... del grado de simpatía del que lo cuenta para con la causa.

P.D. 2. Lo dicho antes sobre el control judicial también vale para el nivel superior: la autonomía universitaria no es una patente de corso ni un bill de indemnidad.

martes, mayo 15, 2007

¿Está prohibido el "Spam"? -- y otras preguntas sobre el asunto.

En Argentina, con el SPAM -envío de correos no solicitados- pasa algo que se parece un poco a las drogas: es ilegar “tenerlas”, pero no “consumirlas”.

Sí, ya sé que suena raro, pero ya lo explicamos.

Así como la ley de estupefacientes 23.737 penaliza las etapas anteriores al consumo (tráfico y tenencia), la Ley de Protección de Datos Personales 25.326 regula (aunque no prohíbe) la etapa anterior al spamming: el "tener" una "base de datos", sin el "consentimiento" de las personas titulares de las cuentas allí incluidas.

(Aclaramos que la ley es general y no específica de internet, o sea, se aplica también a las bases con domicilios físicos para hacer un mailing tradicional, por ejemplo).

No importa el cómo se llegó a armar esa base (o "archivo", "registro", o "banco" de datos). El art. 2º de la ley la define como "conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso".


Es erróneo, entonces, lo que leí en un spam que me llegó por ahí, que decía algo así como que no estaban violando la ley porque generaban las direcciones aleatoriamente. Aparte de que no les creo nada.


¿Cuándo es legal una base de datos?

Para que esa base sea “legal”, sus "dueños" tienen que contar con el consentimiento del sujeto allí incluido (un consentimiento que puede darse, por ejemplo, confirmando un mail para suscribirse a novedades).


Pero eso es
en principio. El consentimiento no se requiere (art. 5 ley 25.326) cuando:

a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto;

b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal;

c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio;

d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;

e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.


La excepción que nos interesa mucho es la (a). En virtud de ello, si yo pongo mi mail en este blog, o en un aviso del diario, o lo posteo en comments, la empresa podrá alegar que lo obtuvo "de fuentes de acceso público irrestricto". Y podrá vender la base sin mi consentimiento (art. 11 inc. 3 b).


Entonces, ¿qué tengo que hacer si no quiero recibir spam?

El hecho de que una base -armada con direcciones sacadas de la web- no sea ilegal no quita que yo tenga el derecho de saber si estoy allí y a salir de ella: esto es, el habeas data.

Entonces, cuando se compilan registros o bancos de datos con fines de publicidad (art. 27) el titular de los datos podrá ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno (inc. 2º) y solicitar en cualquier momento el retiro o bloqueo de su nombre (inc. 3º).

Una explicación bien desarrollada de cómo ejercer este derecho se puede encontrar en un post de Roger Schultz: cómo denunciar a un spammer en Argentina (claro que para eso uno tiene que poder identificar la fuente, lo que es raro ya que estos mails se suelen mandar desde empresas sin domicilio, direcciones de fantasía, etc.).

Y la sanción para el spammer va a venir en forma de multa, si se niega a removerme de su base.


¿Tener una “lista de contactos” es tener una base de datos?

En sentido lato, tener una “lista de contactos” es tener una base de datos… de uso personal.

Esto último es lo que hace que no quede alcanzada por las disposiciones de la ley 25.326, en tanto no se use con fines publicitarios.



¿Cuál es el problema con el "spam"?

Me parece que hay un exceso de celo por parte de quienes ven agraviada su intimidad por recibir correos. En realidad, los principales afectados por el spam son los servidores de internet, por el ancho de banda que les come el volumen global de spams mandados desde y hacia todo el mundo. Teniendo en cuenta esto... podríamos teorizar que si no hubiera spam, internet sería más barata: ese es nuestro agravio.

Pero si me preguntan a mí, yo sufro más con las hoaxs o mails cadenas que forwardean los contactos, y que como vienen de alguien que me suena me pueden movilizar a abrirlos a ver de que se trata, que con los spams que ofrecen cursos de agrandamiento del pene y que se notan a simple vista.


¿Habría que prohibir el spam?

Hay un proyecto de ley, muy malo, cuyos fundamentos pueden verse en este blog un poco pobretón de un diputado nacional. Allí se proponía edictar que "El Servicio de Correo Electrónico, el cual, a los fines de ésta ley, se considera un elemento privado en el cual la búsqueda, recepción, envío y difusión de información e ideas se establece mediante el consentimiento de partes". Aparte de la desprolijidad gramatical y de técnica jurídica, la norma es pava: la prohibición es tan absoluta que obligaría a que para mandarle un mail a alguien tenga que tener su previo consentimiento ... (¿tendría que, primero, mandarle un mail pidiéndole permiso para mandar un mail? ¿o un mail para pedir permiso para pedir permiso?).

Esto aparte, no creo que haya que prohibir el spam. Primero, las prohibiciones argentinas son ineficaces para detener la bandada de spams -mayoritarios- que entran del exterior. Segundo, estas regulaciones podrían entrar en serio conflicto con el derecho a buscar y recibir información e ideas, y abriría las puertas al monitoreo estatal de cuentas privadas.


¿Y el "este mail no se considerará spam mientras incluya una forma de ser removido"?.

Un mito urbano, que figura al pie de varios spams culposos. El 105 Congreso base de las normativas internacionales sobre SPAM no existe. Roger Schultz, otra vez, lo explicaba en un post de e-laws.


Ojo con las "condiciones de uso"

Atención: cuando uno se anota en Yahoo, hotmail o Gmail, adhiere a un "contrato" en el cual el usuario se compromete a ciert@s "términos y condiciones", entre las que pueden figurar explícita o implícitamente la de no usar la cuenta para spammear.

De hecho, me ha pasado en cuentas de Yahoo mandar un mail a muchos contactos y que no me lo acepte (entonces he tenido que "fraccionar" en tandas, con un lapso de "suspensión" que aplica yahoo bloqueando temporalmente la funcionalidad de "envío"). Con eso ellos se aseguran que el usuario no spammea. Con gmail, hasta ahora no me ha pasado, pero supongo que también deben tener algún límite similar.

También puede ser que el contrato que uno firma para tener acceso a internet con el ISP incluya una condición de este tipo.

En cualquier caso, lo que pase entre usuario-proveedor de correo-proveedor de internet son relaciones exclusivas entre particulares, incumplimientos de contratos que pueden tener sanciones contractuales (baja del servicio, p.ej.) pero no público-estatales.

Lo cual demuestra que el encapsulamiento del problema ya se está logrando por vías propias del mercado, incluyendo en esto el filtro "anti-spam" como factor diferenciador de los proveedores de correos, sin necesidad de que el Estado se meta.



Y a todo esto, ¿por qué el spam se llama "spam"?

Lo explica Irene Fernández, en este post de Buenos Aires de Diseño. Todo viene de un sketch de los Monty Phyton, que allí se muestra, y tiene que ver con las latitas del principio. No diré nada más: como fue una consulta suya la que nos movilizó a escribir esto, parece justo terminarla con un enlace para que sigan la cadena.



Links:

- El primer fallo sobre spam en Argentina. Texto completo de la sentencia recaída en la causa “Tanús Gustavo Daniel y otro c/ Cosa Carlos Alberto y otro s/ habeas data” - Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3 de la Capital Federal - Secretaría Nº 6 – 7/4/2006

- CAN Spam Act de 2003 (wiki en inglés), la ley que regula el tema en los EE.UU.

Feliz día

Llamo a la Facultad para pedir el cañón de Powerpoints para esta noche, y me dicen que hoy es asueto académico.

Es el "día del Profesor Universitario", parece.

Lo que me motiva a hacer dos cosas.

1. Como modesto servicio blogueril, incorporo al costado links a las principales facultades de derecho de nuestro país.

2. Un recordatorio a profesores varios que nos gustaron en diferentes etapas, un arbitrario top 5 que puntuamos por orden de aparición en nuestra vida universitaria, así que no es orden de mérito ni supone afinidad (sólo me deben registrar dos de ellos, calculo), ni acuerdo con sus posiciones, sentencias, o prácticas actuales o pasadas. Capaz omito alguno: estos, simplemente, fueron personas que sabían leyes, que además sabían derecho, y que también sabían trasmitirlo como pocos.

-- Matías Arteaga (Introducción al Derecho)
-- Julia Aramburú (Historia Constitucional)
-- Horacio D. Piombo (Derecho Internacional, Derecho Penal)
-- Hernán Gullco (Penal, Procesal Penal)
-- Rodolfo Luis Vigo (Filosofía del Derecho, Ética Judicial)


Si comentan, pueden poner los preferidos suyos. O también, los que bocharían como docentes.

domingo, mayo 13, 2007

Lo reviú # 4

- Jueces burros. De Alejandro S. Williams, del ultimo In Voce de Diario Judicial. Una de las mejores notas que hemos leído en mucho tiempo. Parte de la frecuente preocupación por la posible venalidad de los jueces, y la opone con otra que aparece menos advertida para la sociedad en general: la capacitación. Como se dice ahí, hay quienes se recibieron en la facultad de Derecho hace más de 30 años y posiblemente desde que dieron el último examen jamás volvieron a pisar un aula o trataron de actualizar sus viejos apuntes de los jóvenes años de estudio. Entonces:

... sería muy aconsejable de que como sociedad nos preguntemos no sólo qué patrimonio tiene un juez sino qué cursos de posgrado y actualización profesional han hecho por ejemplo durante los últimos cinco años. (...) Con mejores decisiones el Poder Judicial sí se va a poder reconciliar con la sociedad y no blandiendo alegremente la ausencia de 4 x 4 o casa en Punta del Este. No sólo se es buen juez manejando un Fiat 128 o veraneando en Mar de Ajó. La sociedad no solamente merece jueces honestos, sino que también necesita de jueces actualizados y con un buen millaje en capacitación continua. Mucho más ahora que la Corte, el último garante en la plena vigencia de la correcta interpretación constitucional, ha estrechado los pasillos procesales que conducen hacia ella. Es por ello que si no tenemos instancias anteriores con cierta calidad de análisis y respuesta a los conflictos, aunque tengamos jueces honestos y austeros, estamos sonados.

- Información privilegiada: nuevas reglas tras el fallo de la Corte. En realidad, no son "nuevas reglas", sino un aval de lo actuado por la Comisión Nacional de Valores, que aplicó una multa de más de $1 millón a varios directivos y accionistas de Terrabusi.
  • Esto es actuar en contra de "las normas" de la CNV edictadas con el fin de dar transparencia a la operatoria del mercado, y se llama"insider trading": es el uso o la divulgación de información "relevante", por parte de directores, accionistas o agentes de bolsa, que la usan para aprovecharse de la ventaja en perjuicio de otros inversores (Como ejemplo, recordamos el famoso caso de Martha Stewart: se enteró de que a una compañía farmacéutica de la que poseía acciones iba a serle denegada la patente de un medicamento, y salió a vender, evitando las pérdidas que sufrió el papel cuando se hizo pública la denegatoria).

  • A fines de abril, la Corte Suprema revisó y confirmó una resolución de la CNV que en 1996 impuso una multa de más de $1 millón, en su conjunto, a cinco directivos de Terrabusi SA (“Terrabusi”), por considerarlos responsables de operar en el mercado (por sí o por terceros) con conocimiento de información relevante no divulgada (“insider trading”) [Ver más sobre el caso en esta nota de Marta Bourdin]. Si bien no es algo escrito en primera persona por la Corte (la sentencia, que puede descargarse acá, se resuelve por remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal) es la primera vez que el Alto Tribunal trata el tema y por eso se lo leyó con atención en los círculos bursátiles.

  • Como dice la nota, el fallo "ratifica las facultades sancionatorias de la CNV en la materia y recoge el principio de la jurisprudencia estadounidense “abstain or disclose”. En síntesis, los insiders únicamente podrán negociar títulos valores en beneficio propio y/o de terceros con información relevante cuando ésta haya sido previamente divulgada y publicada a través del Boletín de la Bolsa de Comercio, momento en el cual la totalidad del público inversor se encuentra en paridad de condiciones". De Infobae profesional, escrito por los abogados de Negri & Teijeiro.

- www.csjn.gov.ar - Sí, es el sitio de la Corte. El link lo ponemos porque se lavó la cara y cambió su diseño bastante arcaico. Ahora está más lindo, y es más fácil acceder a las novedades.

Bonus track

- Publicidad agresiva para abogados agresivos. Vía I-Abogado, un post de sólo imagen que vale más que mil palabras:


martes, mayo 08, 2007

El MERCOSUR tiene parlamento

Aunque saludamos a Marianela Mirra, nuestra favorita desde el principio (en su carácter de estudiante de Derecho), y nos cansaremos de leer en los diarios esta semana sobre García Belsunce, los asesinos al volante y otros hechos de sangre, la verdadera noticia institucional de esta semana es la primera reunión del Parlamento Mercosur.

Repasemos algunos puntos para el ABC del Mercosur hasta saber de qué estamos hablando:


- El Mercosur está compuesto por cuatro países (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay), estando pendiente la incorporación de un quinto (Venezuela).

- Tiene tres idiomas oficiales: español, portugués, y guaraní.

- Se creó con el Tratado de Asunción de 1991. Este es el documento "fundacional" del Mercosur", pero hay otros tratados complementarios. Simplificando, podríamos decir que "la Constitución del Mercosur" es el Protocolo de Ouro Preto (POP) de 1994, con el cual el "bloque" recibe su DNI de "persona jurídica de derecho internacional".

- El MERCOSUR tiene firmados acuerdos de asociación (bajo un esquema que se denomina "cuatro más uno") con Chile y Bolivia, con el objeto de constituir a futuro áreas de libre comercio con esos países. A partir de ello, y aunque sus estados no son miembros del bloque, presidentes y funcionarios de esos países han asistido a cumbres y reuniones de órganos Mercosur.

- El MERCOSUR, armado a imagen y semejanza de la Unión Europea, tiene dos órganos centrales.

- Uno sería una suerte de "Poder Ejecutivo", el Grupo Mercado Común, que se encarga de gestionar y tomar decisiones técnicas; es el gerente.

Artículo 11 POP. El Grupo Mercado Común estará integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por país, designados por los respectivos Gobiernos, entre los cuales deben constar obligatoriamente representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores de los Ministerios de Economía (o equivalentes) y de los Bancos Centrales. El Grupo Mercado Común será coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores.


- El otro, una suerte de "Poder Legislativo", es el Consejo Mercado Común, que debe adoptar (por consenso, o sea, unanimidad con quórum total), las "decisiones Mercosur"; es la Asamblea de Accionistas del MERCOSUR, "y sus decisiones son obligatorias para los Estados Partes".


Artículo 3 POP. El Consejo del Mercado Común es el órgano superior del Mercosur al cual incumbe la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de Asunción y para alcanzar la constitución final del mercado común.

Artículo 4 POP. El Consejo del Mercado Común estará integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores; y por los Ministros de Economía, o sus equivalentes, de los Estados Partes.

- Los países que se unen a procesos de integración son, por obvias razones, bastante reticentes a ceder potestades sensibles, de modo que éstos siempre suelen funcionar con la regla del consenso. Incluso cuando hay una "norma Mercosur", aprobada por el Consejo, esta debe luego ser "adoptada" por los países miembros, por el procedimiento parlamentario aplicable en su derecho interno, para que tenga efecto y vigor en su jurisdicción nacional.

- El escenario de un país reticente o incumplidor de las Normas MERCOSUR da pie a un procedimiento de solución de controversias (conforme a un instrumento ad hoc, el Protocolo de Brasilia de 1991). No lo trataremos aquí, y en el futuro haremos un post para explayarnos sobre eso y sobre el que podríamos llamar (en sentido figurado) "Poder Judicial del MERCOSUR".

- El Consejo Mercado Común tenía como apéndice institucional una Comisión Parlamentaria Conjunta, que funcionaba integrada por ocho diputados y ocho senadores por cada Estado. Su función básica era la de remitir "recomendaciones" sobre normativa MERCOSUR al CMC, para que éste después las sancionara.

- La "Comisión Parlamentaria Conjunta" ahora es sustituida por el Parlamento Mercosur, que además tiene otras atribuciones (elaborar y publicar anualmente un informe sobre la situación de los derechos humanos en los Estados Partes, cursar pedidos de informes a los otros órganos MERCOSUR, recibir peticiones de cualquier particular de los Estados Partes, relacionadas con actos u omisiones de los órganos del MERCOSUR, emitir declaraciones). Pero el "Parlamento MERCOSUR" no sancionará "leyes" o normas de vigencia inmediata en todo el "bloque".

- Para comparar: en la UE, el "Europarlamento" funciona desde 1962, y es "electivo" desde 1979. A diferencia del Mercosur, el número de "eurodiputados" está más integrado en base a la población respectiva de cada país (aunque no es directamente proporcional). Alemania tiene 99 diputados, Inglaterra, Italia y Francia 78, España 54; en total, son 785 diputados. Allí, los "eurodiputados" no se enrolan por país en su actividad, sino que se agrupan en bloques políticos "supranacionales".

- Tras los tratados de Maastricht y Amsterdam, el Parlamento Europeo dejó de ser una asamblea consultiva y tiene ciertos poderes legislativos, en "codecisión" con el Consejo Europeo. No vamos a ahondar en esto, porque los procedimientos del Derecho Comunitario Europeo son bastante complejos.

- El parlamento del Mercosur (PARLASUR) funcionará (como la Secretaría Administrativa) en Montevideo, por ahora en la sede de la legislatura uruguaya, reuniéndose mensualmente. Los representantes tienen un mandato de cuatro años, y son 18 por cada país. En esta etapa de transición la "delegación" argentina está conformada por nueve diputados y nueve senadores elegidos por el Congreso según el peso de cada bloque.

- A partir de 2010 serán elegidos por los ciudadanos de los respectivos Estados, por sufragio secreto, universal y directo.

Ideas finales: por qué somos "pro-Mercosur"

- Más allá del cinismo con que muchos vieron el MERCOSUR desde su nacimiento, y con el que muchos lo siguen viendo, el bloque ha demostrado una capacidad de supervivencia notable, teniendo en cuenta la inestabilidad política y económica de los países miembro.

- El "proceso" de integración va avanzando muy bajo la superficie y nunca llega, como dijimos, a ocupar las páginas centrales de los diarios, pero goza de buena salud. Incluso a nivel no gubernamental, con asociaciones espontáneas entre ONGs de los países del bloque.

- Aunque el "parlamento" no sea una institución con poder decisorio muy perfilado, el solo hecho de votar por diputados para el MERCOSUR va a instalar los temas del bloque en la agenda política y ciudadana.

- Los procesos de integración, más allá de lo que diga la retórica nacionalista, le hacen bien a los negocios y a los derechos humanos. Pero hay que ir paso a paso.


Links:

- Protocolo constitutivo del Parlamento "MERCOSUR". Fue aprobado por nuestro país por la ley 26.146 (2006).

- Sitio oficial del MERCOSUR y portal de la Unión Europea. Noten la diferencia entre ambos, el "nuestro" tiene un perfil muy tecnócrata y el de la UE tiene contenidos mucho más orientados al ciudadano.

- Por qué el Partido Blanco uruguayo plantea a la Suprema Corte de Uruguay la inconstitucionalidad del Parlamento MERCOSUR. La razón: al aprobarse el protocolo constitutivo, se incorporan a su legislación nacional
"un conjunto de nuevas normas que -alegan- modifican sustancialmente nuestra Constitución en materias tan esenciales como la celebración de elecciones, el ejercicio del sufragio, la representación de los ciudadanos, todo ello prescindiendo de los mecanismos de reforma rigurosamente establecidos en la Constitución".

domingo, mayo 06, 2007

Lo reviú # 3

En esta ocasión:

- Zaffaroni y los checks & balances. En La Res Pública, Alejandro revisa una conferencia de Zaffaroni en Londres y explica por qué se equivoca al proponer reformas institucionales. Nosotros creemos que tiene razón (Alejandro).

De paso, vale la pena advertir sobre la bizarra traducción de "checks and balances" por "frenos y contrapesos". Sabemos que esta última expresión ya ha cobrado carta de ciudadanía entre nosotros desde el siglo XIX, y acierta Alejandro en usarla para que nos entendamos. Pero se trata un caso de traducción infiel, que quizá esté sesgando nuestras visiones sobre los ideales de una república. Asumo que lo de "freno y contrapeso" tiene un sentido ingenieril, pero además pura y simplemente impeditivo, y lo de "check and balance" me parece más ambivalente, más sugestivo de auditorías dinámicas y recíprocas.

- El Derecho también es libre. De La Res Pública, valga la redundancia. Este post trata de una glosa a otro más extenso de Martín Varsavsky, que trata sobre los modelos de negocio del software libre.

Dice Varsavsky


Resumiendo, quizás la mejor analogía para explicar el negocio alrededor del software libre sea el Derecho. Los textos de las leyes son libres (cualquiera puede acceder a ellos) y gratuitos (pueden copiarse), pero los abogados tienen trabajo y pueden vivir muy bien de él. ¿Por qué? Porque son expertos en el manejo de estas fuentes y, más allá de que podamos leer y entender un código penal, necesitamos de su asesoramiento para desarrollar con éxito cualquier procedimiento legal.


No estoy, empero, tan seguro. Creo que toda ciencia tiene una parte de su corpus de conocimientos en estado de "dominio público", y el sistema de propiedad intelectual está destinado a dar un protección limitada a los "avances". Pero lo voy a pensar, es una punta más para mi trabajo en construcción sobre analogías entre los sistemas informáticos y el "Sistema Derecho".

- Lectura Jurídica y motor de inferencias en Derecho. Una sucinta explicación técnica de por qué saber leyes no es saber derecho. De Rolando Tamayo y Salmorán, adelanto (en Acrobat) de la reedición en prensa (UNAM) del libro "Razonamiento y Argumentación Jurídica".

- Deslocalización y servicios legales, de I-abogado. Javier Muñoz cuenta cómo se consigue mano de obra barata en India para litigar en Inglaterra.

Bonus track sin derecho.

-Primer asalto, de Hernán Casciari. Un post de marzo, pero que linkeo por su carácter ahora para mi autobiográfico. El sábado a la madrugada, a la salida de "El hombre araña 3" (la recomendamos en contra de la crítica) fuimos víctimas de un robo con armas (navaja en el vientre en calle Berutti), que por razones mas bien aleatorias (desistimiento del autor) quedó en grado de tentativa. Léanlo, que es muy gracioso: comparto y suscribo todo lo que dice Casciari sobre el funcionamiento de nuestros cerebros en casos de peligro extremo.

sábado, mayo 05, 2007

I Congreso Federal de Derecho Penal - Día 3 y balance final

Las conferencias del viernes: no vamos a dar, como en los casos anteriores, una "revista" muy completa. Fueron conferencias leídas, con una densidad conceptual más alta. También estuvimos un poco morosos para tomar notas mentales, y más todavía para postear las reflexiones adicionales, de nuestra cosecha, que colgamos en post anteriores. Aquí, por mor de la brevedad, sólo jugaremos con tres ideas sueltas.

MAIER

  • El estatuto de excepción –el del enemigo- termina aplicándose al amigo, es decir, al ciudadano de conducta ocasional desviada.

  • El núcleo del derecho penal se ha corrido desde los clásicos delitos de resultado (donde se aprecia la lesividad del hecho y se la puede contrastar o controvertir) a delitos de peligro o que centralizan su tutela en bienes jurídicos abstractos.

FERRAJOLI

  • El derecho penal se construye a partir de un propósito que busca dos evitaciones, estrechamente ligadas entre sí. Una, la de evitar la ofensa injusta (es la parte que le interesa a la víctima); la otra, la de evitar la punición injusta (parte que le interesa al acusado)

    (Para quienes quieran ver una recensión de “Derecho y Razón”, escrita nada menos que por Ricardo Guibourg, pueden ver este archivo en Word)

BALANCE


Saludamos aquí a Mario Juliano y a Diego Goldman, nombres quiza ya conocidos en este blog, y a toda la gente con quien también compartimos chats ya no virtuales en el Congreso.

De la organización me han confirmado que la asistencia, físicamente estimada por mí en 300 personas el día miércoles, en realidad la registran en 700 personas por el "efecto rotación" (esto es, que como en todo Congreso, la gente está un rato y se va).

Se trata de una convocatoria impresionante, sobre todo por tres razones: (1) el perfil del público estuvo bastante repartido en varios rubros: había estudiantes, abogados, funcionarios judiciales; había también un desagregado de audiencia auténticamente "federal", con gente de casi todas las provincias, (2) es un Congreso que se hizo sin la ventaja de contar con "público cautivo", como sucede con los organizados por Cátedras que los llenan con alumnos, o por un Poder del Estado que lo nutre con sus agentes, (3) Pensamento Penal es una asociación nueva y más chica que otras ONGs jurídico/judiciales, y nunca se había embarcado en una tarea similar.

El nivel de las exposiciones estuvo bien (le ponemos cuatro estrellas a las de clausura), y ubicamos en ese rubro el punto alto del evento en la breve intervención de Cafferatta el miércoles a la que ponderamos en un post anterior. Pensando en qué agregarle, y aún asumiendo que los Congrsos de Derecho son Congresos de abogados, yo hubiera querido algún panel más interdisciplinario, con sociólogos que nos proporcionaran herramientas conceptuales o datos duros para comprender qué hay detrás del formidable desajuste entre el garantismo penal y la pulsión punitivista que desborda los cauces institucionales.

Disclaimer

Este blog no suele hacer parroquialismo, pero nos tentó la experiencia de hacer una "cobertura" como la que ensayamos, y si esto fuera una publicación profesional, les tendríamos que pedir disculpas a los suscriptores por la digresión no solicitada. En cualquier caso, después de este desvarío, el blog seguirá con su programación habitual. Así que en unas horitas sacamos el "Lo Reviú # 3"...

Links:

- Asociación "Pensamiento Penal"

viernes, mayo 04, 2007

I Congreso Federal de Justicia Penal – Día 2

No vamos a hablar sobre el trabajo en comisiones, porque obviamente no podríamos estar en todas al mismo tiempo. En la nuestra, la de “derecho penal sustantivo”, no hubo grandes debates. Sólo una discusión sobre Günther Jakobs y el “derecho penal del enemigo”. Algunos diciendo que la noción es tan repugnante que no debería ser teorizada, porque ello implica legitimarla, otros diciendo que es válida como esfuerzo “descriptivo” que, en puridad, puede y científicamente debe separarse del momento valorativo del estudioso. No se pueden acercar mucho estas posiciones, así que sólo basta con plantearlas. (Y conceder algo de razón, además, en la idea de que hay, incluso entre nosotros, antes y ahora, elementos ya muy agraviantes a las garantías penales como para que nos preocupemos por la agenda de un profesor alemán).

Revista de las exposiciones del día jueves

Lucila Larrandart

Conferencia sobre “Género y justicia penal”, interesante. Idea que nos gustó: impugna las variantes vindictivas del discurso “de género”. El derecho penal, dice, no puede ser un medio de acción positiva. No se pueden discernir o decidir penas con diferente criterio conforme al género de la víctima, o del victimario. En ese aspecto, hay que atenerse a la igualdad ante la ley (recordemos que una ley en España establecía penas agravadas en el delito de lesiones si la agresión iba de un hombre a una mujer)

Alberto Binder + Alicia Ruiz

Ambos mantuvieron una visión crítica sobre el estado de la enseñanza del Derecho en la Argentina, el tema de la mesa. Lo cual nos parece bien, hay que abandonar toda mirada autocomplaciente que suele mantenerse con la tradición de lo que se ha hecho siempre.

Dice Binder que las Escuelas de Derecho acompañan el proceso de degradación institucional. Que incurren en dos pecados capitales, el formalismo y el instrumentalismo. Que aparte se ha instalado la idea de que uno es un buen profesor si, con tono combativo, instala en sus alumnos la escéptica convicción de que el Derecho no sirve para nada. Lo cual, suponemos nosotros que quiso decir A.B., es el origen de una verdadera profecía autocumplida: partiendo de esa base, no podemos sorprendernos de que con operadores así educados, al final el derecho efectivamente no termine sirviendo para nada.

Además, Binder sostiene que la operatoria académica se caracteriza por el dogma del conceptualismo y la falsa neutralidad, escamoteando (por definición) el sustrato de los asuntos humanos. Desde esa cuadrícula de nociones artificial, ficticia, se ignora que el Derecho está tomando siempre un interés particular, al que le otorga cobertura en forma de promesa jurídica (el interés preexiste al derecho, que es una construcción social “ex post”). La consecuencia es una malversación, usar los recursos del Sistema Derecho para procesar (mal) conflictos de la moral y la política, cubriéndolos de un cariz aséptico que en modo alguno tienen, y empeorado por la práctica del ritualismo que impera en el tratamiento de la administración de justicia.

Alicia Ruiz mantuvo un enfoque mas metateórico. Propone repensar el obstáculo epistemológico de lo que entendemos por derecho. Dijo que no le interesaba hablar allí de pedagogía, “no porque creo que no sea significativa, sino porque creo que es una vía de escape” al verdadero problema.

Sin embargo, he ahí un punto que debería yo criticar de ambas exposiciones, algo que deberían al menos haber señalado sin tapujos.

Y que es que las escuelas de derecho, virtualmente, se desentienden de todo adiestramiento pedagógico del profesor. También los relevan de casi toda exigencia al respecto. Incluso la mínima predicable, la de “dar clases”, es olímpicamente contravenida por profesores de fuste que, al tiempo que criticarán la delegación legislativa en el gobierno nacional, practican una delegación de facto en su cátedra, dejándola en manos de ayudantes. Los concursos, en fin, se basan en una apreciación descomunal de los antecedentes, de modo que no se verifica estímulo o competencia real para acceder o renovar cargos. En general, además, los concursos tardan años.

Pocas cátedras se plantean críticamente qué pueden hacer para enseñar mejor. El debate suele girar sobre los contenidos, sobre el qué, no sobre el cómo. ¿Estamos buscando activar y potenciar todas las habilidades argumentativas de un estudiante, integrando conocimiento? ¿Están formándose sujetos cognoscentes con un aparato analítico-crítico propio, cuestión que trasciende a toda ideología? ¿O enseñamos y evaluamos de modo tal que el que tiene ventajas comparativas es el repetidor insistente, el obsecuente reproductor de conceptos, el vizcachero zafador de materias?

En todo eso pensábamos a la salida, siempre haciendo mea culpa, aunque en este caso menos, porque teníamos otras cosas en que pensar mientras cruzábamos el puente de Figueroa Alcorta bajo la lluvia torrencial.

jueves, mayo 03, 2007

I Congreso Federal de Derecho Penal - Día 1

Estamos en la UBA el Congreso organizado por la Asociación Pensamiento Penal, así que el posteo regular va a menguar. En compensación, dedicaremos estos días a hacer unas reseñas explicativas sobre lo que oímos y opinamos a raíz de las ponencias, presentaciones y conferencias, todo escrito -esperamos- con buena fe y espíritu crítico.

El evento

- El número de asistentes nos impresionó (más considerando que el arancel era un poco saladito) y seguramente sorprendió incluso a los organizadores. Al voleo le estimamos más de 300 personas, después voy a ver si me confirman el dato.

- Hablaremos sobre la organización en un balance final. Pero parece que en principio funciona bien, con mucha gente dedicada al asunto.


Revista de las presentaciones y ponencias del miércoles

David Baigún

Habló sobre delitos económicos. Básicamente expuso la sección respectiva del proyecto de Código Penal, que ahora vemos de muy difícil tratamiento parlamentario. No somos especialistas en la materia, pero confesamos que no nos seduce mucho la idea de usar el derecho penal con fines vindicativos, y eso vale también para este rubro de tipos penales que aparte tienden a proteger bienes jurídicos de suma abstracción, “el orden económico”, el “abastecimiento”, el “control de cambios”. En algún caso puede tratarse del capítulo penal de una política económica, incluso.

Otrosí: estamos a favor de la despenalización de las infracciones a la defensa de la competencia. Si creemos que en todo deben primar las soluciones compositivas, frente a las punitivas, ¿por qué no aquí? ¿por el solo hecho de que siempre fue así, esto es, por respetar tradiciones jurídicas de la década del treinta, donde teníamos otro Estado y otro mundo?

Sacando a Baigún -que incluso explicó como se habían eleiminado agravantes en su proyecto- veo que muchos tienen un fervor blumberista por la punición en las áreas delictivas de cuello blanco. Sin advertirlo, hacen un “derecho penal del enemigo” que termina invirtiendo cargas de la prueba (caso notorio: el “enriquecimiento” del funcionario público, que se presume ilegítimo por la ley salvo que se pruebe lo contrario) la incriminación de conceptos jurídicos indeterminados, formas de participación que presumen la culpabilidad de alguien por el solo hecho de ser directivo de empresa (¿un derecho penal “de autor”?) o admitiendo la ley penal en blanco.

(Todo esto nos preocupa, especialmente porque Baigún contó que en el seno de la comisión “reformadora” casi no hubo discusión sobre el capítulo en cuestión).

Edmundo Hendler

Habló sobre juicio por jurados. Como sabemos, él está a favor. Salvo Zaffaroni y este blog, todos comparten esa posición, así que seguramente somos nosotros los equivocados. Hendler refutó a las críticas, y en la que a nosotros nos parece la más sensible (la falta de motivación) entendió que esta se suplía perfectamente por la operatoria de las “instrucciones”. Nosotros somos escépticos sobre ese punto. Como el mismo Hendler lo dijo, el combo “instrucciones+veredicto” no es una fundamentación, sino un “disfraz perfecto” de fundamentación. Pero no nos parece tan perfecto. Las “instrucciones” marcan la “premisa mayor” del fallo, el veredicto la “conclusión”. Falta la premisa menor, un dato (valga la redundancia) nada menor, porque implica aceptar un salto lógico.

Esto dicho, la suya fue muy buena presentación, le pondríamos cuatro estrellas.

Salvo por una cosa, que en lo que tiene de crítica a Hendler, es también autocrítica.

Habló del Juicio por Jurados en Córdoba, que, dijo, “entiendo está funcionando bien, al menos, y esto lo quiero aclarar, según lo que sabemos a raíz de lo que he leído en diarios o publicaciones periodísticas”.

Las cosas, como son: un disertante especialista no puede hablar de un caso inaugural de su objeto de conocimiento por informaciones de tenor periodístico. Es como si fuéramos a un Congreso de Medicina y un especialista en by-pass, después de describir las ventajas y desventajas de la operación, nos dijera que “he leído en la revista Noticias que hay gente que quedó muy bien”. Como si fuéramos a un congreso de Economía y el disertante nos contara que su estimación de la inflación se basa en la lectura de las ofertas de los supermercados en el Clarín del sábado. A ambos los tomatearían.

El hecho de que el derecho no sea una ciencia construida con datos duros nos ha acostumbrado a una lamentable dejadez por las verificaciones empíricas, y nos acostumbramos a hablar con elementos de rigor lábil que en otras ciencias serían inaceptable en el más alto nivel.

Lo que yo esperaría es lo siguiente, que no es nada del otro mundo. Que venga alguien y me dijera: desde 2005 se están realizando juicios populares en Córdoba, se han realizado un número n de juicios, con resultado condenatorio en el x % de los casos. He presenciado varios de ellos y he hablado con jueces, con abogados y con imputados, que me dijeron tal y tal cosa a favor y tal otra en contra. En resumen yo pienso que : ....

Insisto, si no nos acostumbramos a trabajar con rigor, nunca vamos a poder bancarnos los llamados a la excelencia que predicamos a la sociedad, a la clase política, a los estudiantes.

Reitero otra vez que esto es también autocrítica. Mea culpa: yo he dedicado varios posts al tema. Pero digo ahora que no podemos escribir ni una línea más, ni decir una palabra, del Juicio por Jurados, en la medida en que sigamos ignorando lo que está pasando en la única jurisdicción que aplica el instituto.

¿Sera por metropolitanismo? ¿O será que tenemos miedo? Miedo de los juradistas, a ver la realidad y ver que el jurado tiene un funcionamiento defectuoso y arbitrario. Miedo de los antijuradistas, a ver que los legos fallan mejor que los técnicos. Como se ve, esto trasciende el marco de la conferencia Hendler.

Otrosí: mi propuesta alternativa para el juicio por jurados. Armar un sistema al revés del proyecto oficial.

· Que los jueces decidan, con sentencia fundada, sobre la culpabilidad del imputado, decidiendo motivadamente, con todo lo que ello implica en términos técnicos: constitucionalidad de la ley penal, causas de justificación, imputabilidad, existencia de acción, determinación de la participación, tipicidad.
· Si absuelven, el jurado se va a su casa.
· Si condenan, se pasa a alegar sobre atenuantes y agravantes y el jurado popular determina la pena. Se suprimen los mínimos de todos los delitos y el Jurado, en ejercicio de la soberanía popular, incorporándose en la administración de justicia, decide la pena a aplicar. Que puede ser: ninguna pena. En ese caso, la ley lo equipara a absolución.
· Se podrá decir que esto implica un condicionamiento severo por parte de los “técnicos” a los “legos”. Ese condicionamiento severo, de hecho, ya existe: cuando se anula un allanamiento en la instrucción, aún por disposiciones puramente legales y no constitucionales, hay una interpretación judicial que suprime elementos de juicio. El argumento, entonces, prueba demasiado. El sistema que propongo no quita la potestad absolutoria, pero si condiciona al jurado a fallar contra legem. Porque por más jurado popular que sea, mi sensación es que no puede hacerlo.
· Si el fiscal o la víctima apelan la absolutoria del juez técnico, y la Cámara hace lugar, el jurado que presenció el juicio se vuelve a reunir y dicta su pronunciamiento sobre la pena.
· Esta es la única forma de armar un sistema de jurados que inequívocamente suponga la potestad de reducir la punibilidad, y no una excusa para que –a caballo de fundamentaciones “presumidas” e irrevisables- se violen garantías constitucionales.
· Calza perfecto con la letra de la constitución, cuando dice que los juicios “se terminarán” por jurados. Es decir, pareciera sugerir que la participación popular se incorpora en el último paso, el menos técnico (de hecho, no hay mucha justificación doctrinaria para elegir quantum de pena), pero también el más trascendente.
· Se me dirá que este sistema no existe en ninguna parte del mundo. Yo responderé que eso no es un problema, y que peor que eso es traer sistemas empaquetados en otros contextos, casi una muestra de colonialismo cultural. La ventaja adicional de mi sistema, fácilmente observable, es que simplifica enormemente la tarea del jurado, y que no le quita poderes sustanciales.

¿Qué les parece?

José I. Cafferatta Nores

Habló de dos temas importantísimos: el federalismo en jaque por la necesidad (impuesta por la Corte Suprema en “Casal”) de que no haya divergencias graves interjurisdiccionales en la aplicación del Código Penal “común”.

Tema que tiene dos campos de batalla principales. Uno es el de la prisión preventiva, tradicional facultad “procesal” de las provincias que fue puesta en entredicho precisamente en “Casal”, cuando la Corte mandó a la provincia de Buenos Aires a que “arreglara” su legislación.

Otro es el de la legislación del “principio de oportunidad”, que releva al Estado de seguir “de oficio” cualquier presunta infracción a la ley penal. En virtud del “principio de oportunidad”, cobran sentido opciones compositivas que derivan en la disponibilidad de la acción penal. Tradicionalmente el Congreso se abstuvo de legislar sobre eso, así que lo han hecho algunas provincias y de esto se deriva una disparidad en la reacción estatal ante el pragma conflictivo (estamos re zaffaronistas en la terminología, parece).

Se nota que Cafferatta había “preparado la clase”: estuvo muy bien, y antes de su radioteatro unipersonal, habíamos pensado en ponerle cuatro estrellas a la presentación de Cafferata.

Fue interrumpido por aplausos cuando reclamó honestidad intelectual y dijo: “en Argentina hay muchos jueces que escriben (los fundamentos) por izquierda y fallan por derecha” (esto es, que hacen un enjundioso articulado garantista en los considerandos y antes de pasar a la parte resolutiva lo disuelven con dos o tres clichés frustratorios para dejarlos sin efectos “para el caso”).

Después de su radioteatro (un diálogo entre un cliente y su abogado, ejemplificando como hechos de gravedad creciente podían tener tratamiento más benévolo según la jurisdicción que eligiera para ir a robar), ya habíamos decidido ponerle las cinco estrellas. Nos hubiera gustado grabarlo y postearlo acá en mp3.

El final fue conmovedor. Cafferatta relataba que el domingo pasado, en Córdoba, le había dicho a su padre en el Hospital, gravemente enfermo, lo que iba a decir ayer. Que tenía dudas sobre si venir o no a Buenos Aires. Y que su padre le dijo: “hijo, dejame a mi, vos tenés que ir, primero porque eso es lo que hacés, porque es tu trabajo, y además porque comprometiste tu presencia”. Y que, después de eso, Cafferatta padre murió el lunes.

Lo que siguió fue un standing ovation de diez minutos, algo que nunca vi en más de una década que voy a conferencias o congresos del gremio. Y se lo merecían. Ambos.

Carmen Argibay

Fue en reemplazo de Zaffaroni. Habló sobre la globalización del derecho penal, y sus problemas, básicamente derivados del complejísimo consenso que requiere lo que virtualmente sólo se puede aplicar si es “ius cogens”. Llevó un instructivo powerpoint, estuvo prolija y fue con espíritu docente. Le ponemos cuatro estrellas (Además, nos gusta que los jueces de la Corte hablen, no sólo por sus sentencias, y no sólo por sus reportajes de la prensa).

Perfecto Andrés Ibáñez

Habló sobre independencia judicial y Consejos de la Magistratura. Con erudición y aplomo, hizo un recorrido bastante exhaustivo y técnico, no politizado. Le faltó punch pero estuvo interesante igual: cuatro estrellas.
Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |