saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, julio 26, 2007

Cuestionario 16 -- Presentación

Como anticipamos, el blog empieza una nueva sección y no la voy a escribir yo. Ok, salvo esta presentación.

Algunos habrán oído hablar del famoso "Cuestionario Proust". Bueno: lo que preparamos es algo así como una versión de eso para juristas. O sea, más parroquialista, más corta. La idea es trabajar sobre 16 consignas que indagan sobre aspectos biográficos y de opinión, y repetir, exactamente las mismas preguntas, a diferentes hombres y mujeres de derecho. A falta de un nombre mejor, sale con el que venía: es el "Cuestionario 16". También hay una consigna final, que no es pregunta.

Se van a "publicar" con frecuencia mensual o bimestral -esto depende de cómo andemos con el stock de notas- a razón de dos entrevistas por entrega, buscando variar el perfil (rotando académicos, jueces, abogados, activistas, políticos, etc.) y hacerlo lo más representativo o heterogéneo posible. No siempre buscaremos nombres muy conocidos, ni muy obvios.

Para empezar, hemos elegido a varios conocidos y a otros más que no lo son, y han sido muy gentiles en respondernos, prestándose al experimento. Parece ser indoloro y ya estoy viendo respuestas muy interesantes, así que espero tener suerte con futuras convocatorias.


En estos posts no vamos a hacer ninguna edición, salvo en lo meramente formal o para interpolar algún link suelto; no hay comentarios o acotaciones nuestras. Está todo tal como nos llegó.

Lo vamos a publicar en formato crossover, que es como ir haciendo zapping entre los dos cuestionarios de cada entrega. Es una forma de dar variedad, y de evitar toda reminiscencia o asociación con el formato "reportaje". Desde luego, al contestar las consignas ninguno sabe qué puede haber dicho el otro, ni siquiera quién es el circunstancial otro. Eso forma parte de una decisión que nosotros tomamos al publicar, generalmente sin ningún motivo en especial, salvo que se aclare lo contrario.



¿De qué club era Kelsen?


Una vez, Mara Bragarnik me decía que ella no se imaginaba a Kelsen existiendo, que se lo imaginaba en Viena desayunando jugo de piedra con galletitas de mármol. A mi me pasaba algo parecido con los hermanos Mazeaud, uno no se los imagina de chiquitos jugando a la escondida.

Uno de los problemas históricos en el Derecho, especialmente en la seción doctrina y en la línea "continental", es la construcción de teorías puras que se enuncian desde personas que se sustraen de toda vivencia biográfica. Y cuando se los entrevista, generalmente en medios masivos, se los interpela a partir de la urgencia del momento, o exigiéndoles que sinteticen, antes del corte de las noticias, sus ideas de diez años de estudio, o con preguntas de estudiantina zonza sobre su signo zodiacal o su fanatismo por Lanús. Frente a eso, las preguntas del C-16 quieren ser deliberadamente atemporales y abiertas. Y al final, el que quiera poner que le hubiera gustado jugar en Boquita, como un dato esencial -y quizá frustratorio- de su vida, puede. Nosotros somos de Atlético Santa Rosa. Y nos hubiera gustado ganar la Paris Roubaix y no lo vamos a hacer.

Espero que les guste.


Cuestionario 16.1 -- Bovino / Gargarella

(AB es Alberto Bovino, RG es Roberto Gargarella)


1. ¿Qué lee habitualmente? (en prensa gráfica y en web, incluyendo diarios y publicaciones periódicas generales o especializadas, de cualquier frecuencia).

AB. Borradores de artículos y de libros jurídicos y de ciencias sociales; libros y artículos ídem; algunas revistas jurídicas especializadas en derecho penal o derecho internacional; blogs (como éste) y sitios de la red; jurisprudencia, especialmente internacional; no leo diarios no jurídicos...

RG. Leo tres o cuatro diarios (clarín, la nacion, pagina, perfil) y mensualmente El amante de cine.


2. ¿Qué profesores, de grado o posgrado, influyeron más en su formación profesional?

AB. Lucila Larrandart, Gladys Mackinson, Julio Maier, Mónica Pinto y Carlos Nino.

RG. Sin dudas, Carlos Nino en la Argentina, Cass Sunstein, Jon Elster, Gerald Cohen en el exterior.


3. ¿Qué obra teórica fue fundamental para determinar su orientación, o marcó un quiebre en su biografía?

AB. Lucila Larrandart fue mi profesora de Elementos de Derecho penal y procesal penal (a pesar de mi edad fui de la primera tanda del plan nuevo, y tuve compañeros como Martín Abregú, Marcelo Sgro, Mary Beloff, Christian Courtis, Viviana Krsticevic, Claudia Martín, Roberto Saba, Andrea Gualde, Gustavo Suriz, Martín Clemente). Yo en esa época era gerente en una empresa grande y trabajaba 8/9 horas diarias. Una clase Lucila dijo: "... si alguna tarde andan por Corrientes y en alguna librería ven un libro que se llama "Los límites del dolor", de Nils Christie, les recomiendo que lo leann". Bien obediente yo, sábado por la tarde recorrí librerías hasta que encontré el maldito libro. Habré regresado a casa como a las 17 o 17:30. A la hora de la cena este profesor noruego me había hecho explotar el cerebro, se me cayó todo aquello en lo que creía. Pero ese día supe que mi vocación era el derecho penal y estuve seguro de que terminaría la carrera. En una tarde me transformó de empresario individualista en abolicionista furibundo, y despertó mi vocación por el derecho penal. Con los años el abolicionismo fue quedando atrás, pero de todos modos marcó a fuego mi percepción del derecho penal. Muchos años más tarde, cuando finalmente conocí a Nils Christie, le conté lo que me había pasado con su libro y no me creía.

RG.Tambien sin mayores dudas. Primero, el empezar a estudiar sociología a la vez que estudiaba derecho (sociología estaba entonces en el subsuelo de la facultad), me cambio la cabeza, sobre todo al profundizar estudios sobre marxismo. El segundo golpe lo recibi luego de ir al seminario de Nino y forzarme a leer su libro Ética y derechos humanos (una necesidad para saber en que idioma hablaban en el seminario). Luego, leer la Teoría de la Justicia de John Rawls. Creo que fue bueno llegar a Nino habiendo conocido la importancia de pensar en la historia, y el valor especial de la igualdad en las relaciones economico-sociales. Y creo que del mismo modo fue bueno acercarme a la filosofia anglosajona teniendo la base de una teoria de la democracia robusta, como la de Nino.



4. ¿Cuál fue el trabajo o labor que le deparó -o le depara- mayor felicidad profesional?

AB. Fuera de la docencia, el litigio como representante de los familiares de la víctima ante la Corte Interamericana en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Haber fundado y trabajado en la Revista "No Hay Derecho".

RG.Mi seminario anual, vocacional, que no otorga créditos, me da mucha alegría. Es una cita con gente a la que no se premia con nada, salvo con las lecturas y las discusiones.


5. ¿Qué autor o texto de derecho -nacional o extranjero- le ha parecido decepcionante o sobrevalorado?

AB. Germán Bidart Campos, Guillermo Borda, Llambías, Sagüés, el derecho procesal de Roxin, los civilistas nacionales en general, con algunas notables excepciones como Highton. En el derecho privado se ve muy poco espíritu crítico, la enseñanza sigue siendo memorística —aunque debo reconocer que el profesor que tuve en obligaciones, que era profesor de derecho romano del plan viejo, hizo que me interesara hasta por la causa de las obligaciones—, era un excelente profesor, y lamento no recordar su nombre. Lo mismo se puede decir de la comisión en la que cursé familia de la cátedra de Zanoni, donde discutíamos casos. Sin embargo, hay un espíritu demasiado conservador y aún se siguen discutiendo las notas del pésimo Codigo de Vélez, y artículos absurdos que regulan cuestiones tales como el camino de sirga y el animal herido que cruza al fundo vecino.

RG. Sin dudas, en el campo del derecho constitucional, el unico que asoma, Bidart Campos; en el exterior, autores como Jakobs y Roxin en derecho penal, venerados sin saberse bien por qué.


6. ¿Cuál es la persona (actual o histórica) que más admira en el campo del derecho?

AB. Julio Maier.

RG. De los autores que estan vivos, Ronald Dworkin; tambien me interesan Michael Sandel y Anthony Duff.



7. En una mirada global, ¿le parece que el orden jurídico argentino es demasiado restrictivo o demasiado permisivo?

AB. Es desordenadamente restrictivo, con ataques epilécticos libertarios.

RG.Demasiado plano.



8. ¿Qué fallo (o disidencia) le hubiera gustado suscribir?

AB. El voto de la mayoría en Bazterrica, la disidencia de Ángela Ledesma en Chabán.

RG.Las disidencias en CHA, Montalvo, Peralta.


9. ¿Que ley o doctrina vigente en Argentina le gustaría cambiar de inmediato?

AB. La que afirma que todos los derechos pueden ser reglamentados.

RG.Las que prevalecen en materia de derechos sociales y protesta social. Me gustaría declarar la inconstitucionalidad de la reforma al consejo de la magistratura y de la ley de presupuesto, y dar las razones de por que hacerlo. Seria una forma de repensar de que se trata vivir en democracia.


10. ¿Sobre qué caso(s), tema(s) o proyecto(s) se encuentra trabajando actualmente?

AB. Tratando de desarrollar aspectos teóricos sobre la actividad probatoria en la práctica, no en sus aspectos normativos, objeto de conocimiento absolutamente despreciado por la teoría jurídica, pero me falta tiempo.

RG.Sobre teoria del castigo y la falta de legitimidad del Estado para reprochar conductas, mientras no asegure ciertas precondiciones basicas de la responsabilidad penal.


11. ¿Cuál fue la obra artística (disco, teatro, cine) o libro no jurídico (de ficción o no ficción) que más le impactó en los últimos tiempos?

AB. La muerte de la pitia, de Dürenmatt.

RG.Tres obras de tiempo atrás: en cine El espiritu de la colmena, de Victor Erice; en música Guitarra Negra, de Zitarrosa; en literatura El llano en llamas, de Juan Rulfo.


12. Si tuviera que nominar un juez para la Corte Suprema Argentina, ¿cuál sería su opción?

AB. Julio Maier.

RG. Realmente hay poca gente en derecho que me interesa. Tal vez Marcela Rodríguez, porque sigue siendo una persona inteligente, principista, progresista, y radicalmente feminista.


13. Según lo que sabe y conoce del sistema actual, ¿tiene confianza en la justicia argentina?

AB. Muy poca.

RG.No, claro, sigue siendo mayoritariamente sexista, clasista, racista, bruta. La Corte da un poco de alivio frente a ese panorama.


14. ¿Qué le hubiera gustado ser o hacer, de no haber estudiado abogacía?

AB. Ingeniero en sistemas y creador de la iMac G4 , fotógrafo (pre-web) del National Geographic, y, ya delirando, el quinto Beatle.

RG.Los estudios de sociología me abrieron a otros campos, me impulsan a hacer mas vida practica y trabajo social, pero no hago, para nada, todo lo que quisiera.


15. ¿Cuál cree que es la influencia de la teoría jurídica en la práctica?

AB. Es un aspecto más, variando su relevancia conforme a su utilidad como discurso teórico para justificar la decisión.

RG.Aunque no la veamos, ella está.


16. ¿Qué tiene que tener un jurista?

AB. Conocimiento, integridad, sensibilidad social y política.

RG.Lamentablemente, tiempo y recursos para poder estudiar, pero tambien humildad para aprender y cambiar de opinion.


La última parte del "cuestionario" no es una pregunta sino un pedido. Se le pide al encuestado que él mismo nos cuente en prosa y en primera persona, sobre sus mojones educativos (lugar de primaria, secundaria, universidad, año de graduación), profesional (docencia, cargos públicos, cargos privados, función actual) y misceláneos (familia, hobbies, y cualquier etcétera), un poco para saber quién es quién. No hay condicionamientos y copiamos lo que recibimos verbatim.

"bIo"

AB.
Primaria: terminé en el Colegio Ward, Ramos Mejía, Prov. de Buenos Aires. Secundaria: Colegio Nacional Justo José de Urquiza, Concepción del Uruguay, Entre Ríos. Universidad: UBA, 1991. Columbia University, 1994. Profesor de grado y posgrado UBA, desde 2000. Profesor de grado, Universidad de Palermo, un par de años hace tiempo. Fui asesor del ex ministro Ricardo Gil Lavedra durante ocho meses al principio de la debacle de de la Rúa. Fue la única vez que ocupé un cargo (en realidad, técnicamente era contratado como abogado personal de GL) en el Estado. Abogado externo en el Centro de Estudios Legales y Sociales en litigio de casos nacionales e internacionales de derecho penal, libertad de expresión y derechos humanos desde que me gradué a la fecha —teniendo en cuenta mis ausencias del país—. Trabajé en la práctica privada con Julio Maier desde 1992 a 1993, luego por mi cuenta. Desde el 2001 al 2006 en el ex estudio Moreno Ocampo. En este momento estoy viendo posibilidades de integrarme a otro estudio. Trabajo en una editorial jurídica desde 2003 a la fecha.

RG.Mi formación tuvo varios hitos. El primero tuvo que ver con mis estudios de sociología. Luego, sin dudas, fue crucial mi encuentro con Carlos Nino y su seminario, y el trabajo de casi una década con el y su grupo, entre ellos Marcelo Alegre, Marcela Rodríguez, Carlos Balbin. No puedo olvidar la inteligencia y generosidad intelectual de Nino. En los Estados Unidos fue shockeante mi primer año en la Universidad de Chicago, un salto cualitativo sin dudas. De mi estadia en Oxford, mas tarde, me impacto alguna gente, aguda como pocas veces habia visto. Luego, trato siempre de tener tiempo libre para pensar, leer y escribir. Muchas veces encuentro ese tiempo a traves de estadias en el exterior, en donde extremo algunas pasiones: leer, tomar café y cultivar mi cinefilia.

...

Links:

- Blog de Bovino
- Seminario Gargarella

martes, julio 24, 2007

100 k

Hay mucho pavoneo en la web, hasta hay -cosa nunca antes vista en la blogósfera mundial, incluso prohibida por los TyC de Adsense- gente que llega escanear un cheque y nos humilla con su éxito económico, contando plata delante de los pobres.

Antes de pasar a lo nuestro, queremos decir que emocionarse con eso no tiene sentido porque lo que pasa es que estamos en una marea que sube el nivel de todo, lo bueno y lo malo, lo sublime y lo cutre. Es la espuma de la banda ancha. En una época precámbrica de la web llegar a 100.000 visitas era algo digno de celebrar. Hoy, como se puede demostrar fácilmente, a esa cifra llega cualquiera.






Podemos decir que este fue el primer blog de derecho en castellano que llegó a los 100 k en este lado del atlántico: quizás sea cierto. Pero, por lo que dije antes, eso en sí no tiene mérito alguno. Sólo la convicción de que hacemos lo que podemos, con lo que tenemos. Después, los rankings van y vienen: hace un año teníamos días de 50 visitas, hace un mes (época de exámenes) venían más de 500, hoy estamos en época de feria y receso estudiantil y le damos un descanso a blogger.

Lo que sí creo es que todo esto sirve como experimento. Cada vez, al publicar, intentamos probar que hay, en el "formato" blog, el soporte perfecto para cubrir un nicho evidente en la forma de pensar desde y sobre el derecho, en clave didáctica o ensayística. Que nos obliga a pensar a partir de temas concretos, no de abstracciones. Que nos obliga a abordarlo "en prieta síntesis". Que es brutalmente sinérgico e interdisciplinario (por ejemplo, la idea central del post anterior a éste, que es la de hacer un cálculo en dólares ppp, la debo haber tomado de alguno de los muchos blogs económicos y por cierto que no lo enseñan en la Facultad de Derecho; por ejemplo 2, vemos la sideral distancia que hay entre la politología amateur y cualunquista, que trafican algunos constitucionalistas y la rigurosa de La Barbarie o la del criador). Y que nos expone al arbitraje de lectores/comentadores y del juez más severo de todos: el que no comenta porque se aburre, el que se muerde los labios antes de hacer Alt f4 y piensa que lo que está leyendo no merece ni el homenaje de la controversia, por su falta de rigor, por su chatura.



Apéndice: Un vistazo autoreferencial a nuestras estadísticas.

(gentileza de Google Analytics)


La idea de esto no es hacer introspección ombliguista, sino dejar una constancia anecdótica de los hábitos de consumo en web, en la blogósfera argentina 2007.

Top5 posts más visitados

1. Cómo citar una página web, y cómo probar su contenido en un juicio
2. Pornografía infantil, dibujada, ¿es delito?
3. Infracciones de tránsito: multas fotográficas, multas por radar ¿son legales?
4. Las fuentes del derecho: legislación, doctrina, jurisprudencia, costumbre y wikipedia
5. Faq 3. ¿Qué son los principios constitucionales?

Este post es puro número, así que no voy a decir cuáles fueron los mejores. Eso ya lo hicimos en una selección 0506 y otra 0607.


Top5 términos de búsqueda "jurídicos"


1. "Fuentes del derecho"
2. "Neoconstitucionalismo"
3. "Iusnaturalismo"
4. "Obiter dictum"
5. "Iuspositivismo"

He excluido las "no jurídicas", que parecen bastante normales. No las miro todo el tiempo, y hasta ahora no he encontrado nada parecido a los términos que recopilan en qué estás buscando.

  • Si los filtramos por nombre propio, el top 5 es Bernal Pulido, Radbruch, Kelsen, Zaffaroni y Dworkin (incluyendo a dos que buscaron "Ronaldo Dworkin").

Top5 sitios derivantes (excluyendo buscadores, menéame, etc.)

1. Del medio recargado
2. Rawsonline
3. Curioso pero inútil
4. La barbarie
5. Olivera

Algunos linkearon un post puntual, otros nos tienen en su blogroll. Todos sitios estupendos.

  • En este blog, 3 de cada 4 visitas vienen de buscadores, y 3 de cada 4 derivadas de buscadores son de Google.

Update:

Agregamos links aquí y anunciamos, a modo de festejo, la introducción de una nueva sección: el Cuestionario 16, esta semana en su blog amigo.

domingo, julio 22, 2007

La Justicia en Argentina: cifras y perspectivas

De repente hay visiones escépticas sobre las ONGs (ver, por todas, ésta de temper tantrums, que comparaba Transparency Brazil con Poder Ciudadano aquí -sí, perdimos por goleada-, o ésta que desde lo conceptual cavila sobre la praxis oenegística en derecho). Y sí, el problema es que si las ONGs auditan e interpelan al Estado, ¿quién audita/interpela a las ONGs? Los bloggers, por supuesto... hasta que seamos cooptados por alguna ONG -lo cual, fatalmente ocurrirá, por mero instinto gregario-.

Pero en este contexto yo quería aprovechar para recomendar y decir algo más sobre un excelente trabajo, que esponsoreó Unidos por la Justicia (ONG patrocinada, a su vez, por FdN, a quien le hicimos alguna vez alguna recomendación ¡gratis! para solucionar su cuita electoral) donde se recopiló -con la dirección de Germán Garavano- el dossier sobre "Información y Justicia II". Y que tiene una bonita edición digital, que patrocinó la Fundación Konrad Adenauer, que puede descargarse de este link.

Los datos "duros" allí relevados también están en la web de UxJ, que contiene una completísima sección de estadísticas que cubren el Poder Judicial federal y el de todas las provincias. Tarea que, en verdad, debería entregarnos el Ministerio de Justicia, a quien alguna vez le sindicamos cierta invisibilidad.


Cuántos trabajan en la justicia

Leemos allí que desde el año 1992 hasta 2004 la cantidad total de jueces en Argentina creció un 38%, especialmente en los poderes judiciales de las provincias donde se produjo el crecimiento más fuerte, con un 41 %.

Claro que también aumentó, y en proporción mucho más, el número de causas ingresadas. El número global país fue de 1.846.999 causas en 1992, pasando a 3.908.571 en 2005. El incremento fue del ¡211 %!

¿Cómo se pudo absorber semejante brecha?

Esto no lo dice la gente de UxJ, pero mis conjeturas se concentran en dos razones principales:

  • Un incremento exponencial de la productividad: recuerde que la tecnología dominante circa 1992 era la máquina de escribir, y la automatización de tareas ha hecho las cosas mucho más fáciles.

  • Un aumento cuantitativo en la base de la pirámide del organigrama. Suponemos que la estructura modelo 92 no incluía tantos prosecretarios, relatores y otros empleados como la que tenemos ahora. Y nos quedan dudas sobre si este esquema de datos incluye a pasantes, o si éstos son la cifra negra de la estructura de recursos humanos.

En cuanto a lo último (la relación "pirámide/base") los números consolidados a nivel país hablan de 4.263 jueces, 1308 fiscales y 830 defensores, a los que asisten, en total 62.500 empleados. Conforme a esto, la oficina judicial promedio tendría 9,76 empleados por cada funcionario jerárquico (juez, fiscal o defensor).

  • También trabajan en la justicia, aunque no sean empleados, los abogados. El informe dice que Argentina tiene 311 abogados cada 100.000 habitantes (EEUU tiene 373; Brasil 278; Inglaterra 189, y Francia ... nada más que 67. Eso es tener una matrícula controlada). De ahí deducimos que el número de abogados que trabaja en nuestro país es de 120.000.

Cuánto se gasta en justicia


En 2005 el presupuesto promedio en justicia por habitante fue de 87 pesos, lo cual, comparándolo en un intervalo quinquenal, supone un aumento del 23,2% con respecto al año 2000 (cuando era de 70 pesos).

  • Téngase en cuenta que el 89% del presupuesto judicial consolidado argentino va a gastos de personal. No es un buen dato, porque implica que se está trabajando con poco margen para gastos de equipación, infraestructura, capacitación e insumos.

¿Poco o mucho? ¿En relación con qué?


Para comparar, voy a chequear los datos que tomé de los números de Gasto Público Nacional Consolidado del Ministerio de Economía. Allí las series reportan que los $ 87 de Justicia equivalían al 2,5% del total del gasto primario, mientras que en ese año se gastaban $ 243 en Defensa (7,18 %), $ 489 en Educación (14,46 %), $ 510 en Salud (15,06 %), $ 739 en Previsional ($ 21,83 %), todo per capita. El cuadro comparativo del costado nos muestra gráficamente estas diferencias, bastante esperables y lógicas por lo demás.



¿Poco o mucho? ¿En relación con quién?

Otra forma de poner en perspectiva aquella cifra es hacer una comparación internacional, tomando los gastos a valor dólar. El estudio de Unidos por la Justicia releva estos datos -calculados per capita, para neutralizar la diferente magnitud de población de cada país- que muestran un aparente relegamiento.




¿Por qué digo "aparente"? Porque la comparación en “dólares brutos” no es un buen indicador del rendimiento presupuestario. Como ya se dijo, la justicia no trabaja con insumos a precio internacional, sino que se compone mucho más por la remuneración del trabajo local, que comparativamente es bastante menor en nuestro país que en los más desarrollados. Para evitar sesgar la comparación -que es lo que yo creo que sucede si uno se queda con el cuadro de Unidos por la Justicia- hay que echar mano a un instrumento técnico -bien conocido por los economistas- que no es perfecto, pero que sí puede dar una aproximación sensible: la conversión de los dólares nominales a dólares PPP (purchasing power parity) para estimar el poder de compra interno de la moneda.

Cuando lo calculamos en dólares internacionales, vemos que el gasto en justicia comparado experimenta un realineamiento muy notable:


Y Argentina es uno de los que, de hecho, más sube en ese realineamiento. Una de las posibles "lecturas" del primer cuadro podía ser autocomplaciente para el aparato judicial argentino, al que podríamos "excusar" en sus ineficiencias porque se encuentra muy pobremente dotado de recursos. Pero la estadística que vemos ahora nos muestra que la dotación de recursos económicos de nuestro sistema, medido en dólares PPP, no es nada desdeñable y ocupa el puesto 4 en esta muestra de 12 países.

Podemos afinar un poco más los datos. Porque el gasto no es lo único que tenemos que considerar, sino que también importa la "litigiosidad". Se mide en causas iniciadas por año cada 100.000 habitantes. En el pool de datos que da el estudio de Unidos por la Justicia, el récord lo tiene el sistema judicial de los Estados Unidos, con 33.848, y el tope inferior lo registra Colombia, con 2.118. Argentina tiene, según UxJ, 10.225, que se reparten aproximadamente por mitades en causas civiles y penales.

Entonces, vamos a encontrar que los recursos que destina el país norteamericano, si bien nominalmente son cuantiosos, se deben dividir para atender un número de causas enormemente mayor que el que se da, en proporción, en el resto de los países (téngase en cuenta que los otros que completan el podio de nuestra muestra, España y Chile, tienen tasas de litigiosidad de menos de la mitad que EE.UU. -respectivamente, 16.000 y 12.300). [De todos modos, aclaramos desde ya también que hay que tomar con mucha cautela el dato "americano" porque en EE.UU. las faltas de tránsito y otras misdemeanors se computan como causas penales a los efectos del índice de litigiosidad; si se las excluyera, la litigiosidad podría bajar hasta ubicarse en el rango de 20.000 - 25.000, alterando los otros ratios que siguen]

Para ver cómo se correlaciona este cruce hicimos este gráfico de dispersión, llevando los recursos en el eje vertical y la litigiosidad en el eje horizontal. Y nos encontramos con una tendencia que queremos subrayar.



Recuerden que pueden verlos más grandes si hacen click sobre los gráficos. Lo que se nota enseguida es que existe una alineación entre datos que parecían dispares: p.ej., el 2º país en recursos en dólares (Francia) y el último (Perú). Lo que pasa es que el sistema judicial de Perú tiene un ratio similar a pesar de su menor dotación nominal, porque su litigiosidad es mucho menor que la de Francia.

Para cuantificar esta correlación, podemos hacer un cálculo muy simple: tomar el gasto per capita en valores ppp, multiplicarlo por 100.000, y dividirlo por el índice de litigiosidad. El resultante será el gasto promedio por causa, calculado en dólares ppp, que mostramos en este gráfico:



Fíjense cómo ha cambiado este cuadro, comparándolo con el primero de este post. Es una forma lineal de lo que en el tercero era de dos dimensiones. Los países que en el gráfico de dispersión quedaban a la derecha de la línea de tendencia muestran, lógicamente, los valores más bajos de la serie: son Chile y Estados Unidos. Los países que quedaban a la izquierda de la tendencia muestran los valores más altos: Colombia y Brasil, que tienen la asignación de recursos más generosa.

Y Argentina, recalculando su "gasto de justicia" en dólares ppp, ajustado por el índice de litigiosidad, queda con un valor de U$ (ppp) 817 por causa. Muy cerca de los 800 de Italia, de los 826 de Alemania, no muy lejos de los 867 de Francia. La conclusión es, para mí, clara: no hay excusas.


Links

- Hace unos días debutó en el blogroll, a la derecha, una selección de las ONGs tops locales de nuestro rubro.

- Próximamente, una segunda parte de este informe: la Justicia en las provincias.

martes, julio 17, 2007

"Bussi": el debate

Los argumentos del fallo "Bussi" fueron resumidos por nosotros en este post, en el cual dijimos compartir la posición de Zaffaroni, integrante de la mayoría.

Pero lo que vamos a hacer es explorar los argumentos de la minoría.

Que son varios, y que voy a tratar sin orden en particular, pero dejándome el más importante para el final.


Argumento 1

Tenemos a Maqueda, por ejemplo, que en su voto insiste todo el tiempo con que la Corte no puede revisar al Congreso lo que haga con nadie, nada, nunca. Peligrosísimo: ese criterio permitiría que mañana una Cámara excluye a un diputado "porque sí" y no habrá tutía judicial. O tutela.

Argumento 2

Claro que Maqueda me podrá decir que el se preocupó por constatar que las "formas" se cumplieron, porque Bussi tuvo derecho a ser oído y la Camara hizo una "mini-instrucción" para tratar su impugnación. Primero decimos que esto es inconsistente con el criterio central de que los actos de la Cámara son no judiciables; segundo, que no compartimos ese fervor procesualista porque si Maqueda no nos da una buena razón para explicar por qué la Cámara "puede" excluir a diputados electos, no le vamos a aceptar que nos explique que hubo sustanciación y debate.


Argumento 3

Hay otro detalle que Maqueda explora y parece concluyente: el informe "Ríos Montt" de la CIDH. Pero la Comisión Interamericana no es lo mismo que la Corte. No sé si podemos tener criterios diferentes o si hay que pedir permiso. Suponiendo que se pueda, veamos: se está interpretando un texto, el art. 23 de la Convención Americana, que es éste,

Artículo 23. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

(...)
b) de votar y ser elegidos en elecciones (...)


2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Dénle las vueltas que quieran darle: toda la argumentación de la Comisión Interamericana es un esfuerzo retórico que se choca contra ese "exclusivamente" que equivale a decir que ésas, y no otras, pueden ser las únicas causas de ineligibilidad (si se preguntan qué pasa con las reelecciones, hay un truco: yo puedo decir que Rovira efectivamente tuvo y tiene el derecho a ser elegido, pero no -en su provincia- el derecho a ser elegido en sucesivas oportunidades; si quieren saber más de esto, lean el fallo "P.J. Santa Fe" de 1994, cuando la Corte le dijo no a la reelección de Reutemann).

Si yo tengo razón en esto, y nos tomamos la Convención Americana en serio, entonces el debate se termina acá. Pero como eso sería aburrido, y como además este argumento no fue explícitamente hecho por la mayoría de la Corte, vamos a seguir de largo. Sólo que esta interpretación "literalista" del art. 23 CADH fue, precisamente, la que la CSN sostuvo en 2001, cuando habilitó que Romero Feris -a la sazón procesado y en prisión preventiva por fraude al Estado- se postulara para gobernador en Corrientes. Pero, como dije, vamos a seguir de largo.


Argumento 4a


Y entonces pasamos a la opinión del "Procurador", que es la de la minoría, que contiene un argumento bastante convincente a priori, pero que admite dos "lecturas", y ambas difieren de la tesis central de Maqueda en la medida en que admiten la revisión judicial de lo actuado por el Congreso (aunque esta, aquí, llegara para Bussi demasiado tarde).

La lectura "fuerte" es, precisamente, la idea de que el juicio de idoneidad implica un examen de ética republicana. Porque lo que el Procurador dice es que la tacha es contra quienes "no evidencian un claro compromiso con la defensa de las instituciones democráticas y los derechos fundamentales". Lo cual, en ese caso, se demuestra por de haber revistado "en cargos de máxima responsabilidad en regímenes de facto contrarios al orden constitucional". Pero, en otro caso, se podría demostrar por otras circunstancias menos "dictatoriales", si cabe. Alguien podrá decir que quien no paga sus impuestos, no se compromete con la defensa de las instituciones; otros podrán decir que ese sayo le cabe a quien propone la derogación de una ley (penal, civil, etc.) y la ha propiciado durante su campaña; otros, en fin, a quien en alguna instancia crítica del país no se ha comprometido lo suficiente (yéndose al exterior, o comprando divisas extranjeras).

Entonces, el problema de la lectura "fuerte" es que se dispara enseguida por la pendiente resbalosa. A lo cual le fijamos el efecto multiplicador que esta doctrina de la Corte podría replicar en foros parlamentarios provinciales y comunales, menos sujetos al escrutinio "nacional", y con órganos de juzgamiento muchas veces sospechados de parcialidad.


Argumento 4b


Claro que el argumento de minoría admite una mejor versión, apta para acotar el "efecto dominó" que es el temor de la Corte, esa idea de que si se abre la puerta a excluir diputados el comportamiento de los operadores políticos se puede tornar imprevisible, arbitrario, discriminatorio y contrario a la soberanía popular.

Entonces se propondrá esta lectura "acotada": la minoría no está habilitando al Congreso a que administre, al juzgar "títulos", la operatoria de un "meritómetro" de ética republicana como parece sugerir Zaffaroni. Simplemente, ha dicho que aquel que ha participado activamente en un proceso "de facto", en cargos de ostensible responsabilidad política, está inhabilitado para ejercer la función pública. Nada que ver con morosos incobrables. Esta versión propicia un estándar de inidoneidad ética "extrema" como causal de exclusión, y lo construye sobre el texto del art. 29 y del art. 36 CN, textos fraguados sobre dos experiencias históricas reconocibles: la dictadura de Rosas, el "Proceso" del 76/83.

Pero esta acotación normativa no me satisface, porque estirarla es más fácil de lo que parece. Podría traer ejemplos de los setenta (que ya vendrán, seguro: no tardará en "advertirse" que también es atentar contra la democracia el realizar actividades subversivas, etc. etc.) pero prefiero ser contemporáneo. Recordarán que, primero en 2001 ante los "superpoderes" de Cavallo, y luego en 2006, ante los "superpoderes" del Jefe de Gabinete (que, técnicamente, eran dos instrumentos de delegación legislativa de características muy distintas entre sí ... y que siguen vigentes) hubo diputados y juristas que decían que lo que estaba votando el Congreso era precisamente "la suma del poder público" del art. 29 CN. La conclusión, nada hipotética, es que si los que sostuvieron eso luego son mayoría, van a tener un argumento que normativamente les calza perfecto para excluir a los diputados y senadores que eran entonces oficialismo. Es más: van a estar obligados a hacerlo (porque si no podría pensarse maliciosamente que, al apostrofar, acudían a un argumento retórico y no a una definición institucional). Y eso ya no nos va a parecer una interpretación tan acotada.


"Patti", que no es "Bussi"

¿En qué medida el caso "Patti" va a fallarse como "Bussi"?

La pregunta admite muchísimas respuestas "filosóficas", pero nosotros vamos a responderlo desde la doctrina de la Corte modelo 2007.

La mayoría no tendrá dudas. Como vimos, tiene de base dos argumentos, uno más legal ("no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección") y otro de teoría política ("cuando el elector informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hechos posteriores") que la decantarán a dar la misma "solución" que -tarde- le dieron a Bussi: Patti debe ingresar a la Cámara. Y también podrá esgrimir el argumento consecuencialista ("no hay que tocar el hacha", como dijo Zaffaroni en la entrevista que le hizo Irina Hauser para P/12 el viernes), que mantiene su misma fuerza y aplicabilidad.

¿Y en el encuadre de la minoría? Depende: para los argumentos aquí numerados 1 y 2 es exactamente igual, Maqueda votará "contra" Patti.

Nosotros nos imaginamos que el Procurador va a jugar con el argumento 4a o 4b, dictaminando otra vez "contra" Patti (lo cual estará bien, para quienes se contenten con ese argumento "eticista") y juzgando como algo irrelevante -en cualquiera de ambas hipótesis- el aspecto más importante que diferencia los casos, a saber, que Patti no "usurpó" un cargo electivo -el de gobernador- sino que era un funcionario "de línea".

Nosotros que -ya se ha dicho- no comulgamos con ninguno de los cuatro argumentos, sí estaríamos de acuerdo en esa equiparación: quien cometió crímenes de lesa humanidad, dentro de un aparato organizado de poder, es igualmente responsable con prescindencia de su ubicación en el organigrama. Pero para poder decir que eso pasó, tiene que haber condena judicial (y yo hasta sería capaz de admitir aquí la condena judicial no firme; pero, por favor, denme una condena, no una sospecha).

Links

- El caso "Patti" y la democracia en la Argentina. Histórico post inaugural de "Ni lecciones ni ensayos", escrito antes de que la Corte se pronunciara en "Bussi".


Update.

-
Post nuestro comentando a "Patti" (08/04/2008), donde la Corte fotocopió su decisión de "Bussi".

lunes, julio 16, 2007

Lo reviú # 9



Nuestro selector mix de esta quincena:

- Pero qué bebé más feo. En un post triple A, Ramiro dice algunas cosas sobre lo que pasó en el último año judicial de la Corte de los Estados Unidos (que va de octubre a julio) y nos explica qué quiere decir "bong hits for Jesus".

- Analogía: el derecho y la PC. Alejandro hace su propia versión de nuestro comparativo entre cibernética y derecho.

- El STJ del Chaco reglamenta la presentación de recursos extraordinarios. La Corte Suprema hace escuela, y los tribunales de provincia empiezan a imitar la acordada 4/07 que reglamentó el REF. El reglamento chaqueño está dado en la Resolución Nº 1197 de fecha 11/07/07 (link en Word) que se puede descargar de la página del Poder Judicial de la Provincia del Chaco

- La Corte le dijo no a Rodríguez Saa. En "La Nación", Adrián Ventura reportaba un fallo que no tuvo mucho rebote pero que parece pintar no sólo como una interesante confirmación de las doctrinas de autonomía municipal, sino como una promisoria actitud de la Corte a conceder cautelares electorales ex ante, aún en casos de competencia "local". El asunto es que la CSN le prohibió a la provincia que organice una consulta popular sobre la ley del cine que el gobernador había convocado para coincidir con el mismo día de las elecciones convocadas por el intendente municipal opositor que busca su reeleción". De esa forma -explica AV- los Rodríguez Saá buscaban arrastrar votos en favor de Lemme [su candidata] que está 10 puntos abajo en las encuestas". Aquel día es el 5 de agosto, y sólo queda ver si San Luis acatará el fallo de la Corte, o intenta, como ya lo ha hecho alguna vez, un recurso estrambótico ante la Corte Suprema.

- The famous multi-million dollar "pant suit". Un artículo buenísimo de Anthony Sebok para Findlaw Writ. Explica por qué un señor quiso cobrarle u$s 53 millones a un tintorero que, según él, le perdió un pantalón y se lo cambió por otro. Explica por qué hubo un intento de arreglo de u$s 12.000 (que el demandante rechazó) y por qué el Juez, al final, rechazó la demanda. Y cavila sobre los incentivos y los riesgos de estas demandas frívolas en el sistema de responsabilidad civil (torts) americano (no propone reformas radicales, pero sí un detalle: introducir en el sistema americano nuestro -europeo- "principio objetivo de la derrota" para los costas, en lugar de la american rule en la que cada parte paga sus abogados cualquiera sea el resultado del juicio).

Bonus track sin derecho

- ABC le explica la cosa a B. Lecciones de vida para Borges, de Bioy, posteadas por Tommy Barban.


La imagen


- En casa había un plato así, y yo no sabía que eso tenía una historia. La que cuenta Charlotte en este post, que vimos de casualidad esta semana. Voy a buscar ese plato.

viernes, julio 13, 2007

"Bussi"

Hoy la Corte firmó dos fallos que venía demorando, uno de resolución bastante predecible, otro de pronóstico reservado, que van sin escalas a los anales de la jurisprudencia más destacada del año. Y no sólo en Argentina.

El tema de la nulidad del indulto a los militares (el caso "Riveros") tiene un parentesco obvio con la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final que se había resuelto en el caso "Simón" que analizamos aquí. Sólo que en aquel fallo Argibay votaba a favor y ahora está en disidencia. Si cabe, lo explicaremos en post aparte.

Pero, tal como hicimos entonces, hoy hacemos un análisis "express" de la sentencia tal y como se escribió, casi una guía de lectura en la que vamos a empezar por la mayoría y seguir luego por las disidencias (el fallo salió en un apretado 4-3).


¿Por qué decidir una cuestión abstracta?

Normalmente, los jueces deciden sobre conflictos que tienen intereses "actuales", y si estos desaparecen, el pronunciamiento no tiene razón de ser.

Y el interés de Bussi, elegido diputado por Tucumán para el período 1999-2003, no existe ya en este crudo invierno de 2007.

Pero la Corte se saltea -como lo ha hecho en algún otro caso- esa regla general, diciendo que más allá de la pretensión de "la parte" (Bussi), el interés institucional subsiste en dos aspectos. "El primero de ellos es el resguardo de la soberanía del pueblo y la expresión de su voluntad, que está claramente comprometida en el caso. El segundo se refiere a la posibilidad de repetición del acto, lo que justifica una decisión esclarecedora".

En esto (en la idea de que la Corte debía pronunciarse) estuvieron todos los jueces de acuerdo.


¿Puede la Corte revisar las decisiones del Congreso?

La Corte dice –y es verdad- que ha sostenido históricamente “la regla general de la no justiciabilidad de las decisiones que se adoptan dentro de la esfera de competencia propia de otro poder”.

Pero aclara que

Una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado. Por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales. Es función prominente de esta Corte precisar los límites que la Constitución fija para el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nación.


¿Puede el Congreso revisar los "títulos" de los diputados y senadores electos?

El fallo de la Corte explica bien que el art. 64 de la Constitución Nacional, que otorga esa facultad y que se invocó para fundar la exclusión de Bussi, "sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si tueron regularmente emitidos por la autoridad competente".

Las Cámaras sí pueden remover a uno de sus miembros, por inhabilidad física o moral sobreviniente (esto se haría por dos tercios de los votos, a diferencia de la mayoría simple del art. 64).

De estas premisas normativas la Corte desarrolla, a lo largo del cons. 6º, un doble orden de justificaciones.

La primera es casi silogística: "no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse".

En este sentido, el derecho es un límite al poder, lo que impide toda interpretación extensiva de las tacultades de las Cámaras, las que para actuar legítimamente requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros) . La libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados (cont. Fallos: 318:1967)

La segunda es de teoría política, o como dice la Corte, se sostiene "en términos de principios constitucionales": su solución ...

guarda conformidad con la transparencia electoral, porque permite que los ciudadanos conozcan los defectos que se adjudican a los candidatos con anterioridad al acto eleccionario y puedan ejercer su derecho con la debida información, lo cual no ocurriría si fueran analizados con posterioridad y, por lo tanto, desconocidos. También comporta una inteligencia compatible con la soberanía porque cuando el elector informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hechos posteriores. La Constitución no reconoce el derecho de algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque, presuntamente, estarían mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley.

Mas tarde, y antes de sazonar su fallo con una nueva referencia a la Corte de los EE.UU. (cita el fallo de 1969 en Powell (jr.), Adam Clayton vs. Mac Cormack, 395 U.S. 486, así como "doctrina" ya clásica: Corwin, Pritchett, Story, etc.) la Corte reforzaría este punto explicando que "aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa calidad". Esta idea se desarrolla en los considerandos 7º y 8º.


El argumento de la pendiente resbalosa, en dos versiones

El temor más patente de la Corte está en el breve cons. 10º, en el que quiere precaverse de posibles consecuencias indeseadas y de desvíos de poder en la aplicación del concepto "inhabilidad moral":

no aplicar estas garantías y sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola “la ética republicana” puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana.

Una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género.

Los riesgos futuros son demasiados y la sabiduría aconseja la abstención.

En nuestra precaria clasificación del slippery slope, dada en este post, esta argumentación es del subtipo "pendiente resbalosa base futurológica" (las otras dos variantes son la lógica y la analógica). Como toda futurología: opinable, no conclusiva.

Me parece que este argumento está mejor desarrollado en la ampliación de fundamentos de Zaffaroni, cuando se pregunta si es pertinente hacer una lectura del concepto de “inhabilidad moral” en referencia a la ética republicana del diputado. Dice ERZ, en lo que es su Cons. 14º:

Sin duda se trataría de un concepto bastante difuso y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es interpretada de diversa manera y, por ende, producto de una valoración subjetiva que, apenas se intenta objetivar, directamente desemboca en la ideología o concepción del mundo y de la política que tenga quien la enuncia. Un diputado que responda a una ideología que propugne el colectivismo, el estatismo o sus antípodas, o bien quien crea que la actual división de poderes es impertecta y pretenda modificarla por los cauces constitucionales o legales, puede ser objeto de un juicio de valor contrario a la ética republicana, según quien sea y qué valores sostenga quien emite el juicio, en virtud del cual bien podría considerarlo incurso en “inhabilidad moral”.

La sola mención de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la construcción de una inhabilidad parlamentaria elaborada sobre la base de una ética republicana, concepto que si bien es legítimo, no por ello deja de ser, precisamente, ético, y como tal, se asienta en buena medida en el campo opinable de las ideologías, con grave riesgo para la democracia, en especial si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el título de un representante del Pueblo.


La disidencia de Highton y Petracchi: remisión al Procurador


En su dictamen, el Procurador aconsejaba el rechazo de la demanda: esto pasa a ser, con la adhesión de Highton y Petracchi, doctrina disidente de la Corte.

Por un lado, hace historia de doctrina y dice que las cámaras están facultadas para emitir un juicio definitivo sobre el proceso electoral en sentido amplio, y en particular que

el constituyente, al investirlas como juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, les atribuyó competencia específica para decidir, en el sentido amplio del término, sobre esos aspectos que hacen a la habilidad de sus integrantes y no exclusivamente sobre la concurrencia de recaudos formales y, por ello, no hay dudas acerca de que ese juicio puede abarcar a los requisitos que hacen a las calidades personales de sus miembros, en otras palabras, al juicio sobre la idoneidad requerida por el art. 16 de la Ley Fundamental para el acceso a los cargos públicos.

Entonces, el segundo paso de sus argumentos es el de asumir que el art. 16 CN recoge la exigencia de idoneidad como pauta de evaluación a los efectos de acceder a la función pública, incluso en aquellos supuestos en los que el arribo al cargo sea por vía electoral. Y que esa evaluación puede y debe extenderse a la idoneidad moral.

(Nótese que, según esta interpretación, la Constitución habría habilitado que en el caso de Diputados y Senadores, todo el proceso electoral se hace ad referendum de lo que decida luego la Cámara respectiva en esa concreta instancia de juzgamiento).


El tercer paso de los argumentos es introducir la carta del art. 36 CN, en concordancia con el 29 CN, idea que se desarrolla en la sección XII.

De la Ley Fundamental se deriva un reproche ético para toda persona que infrinja la ética republicana, pues se entiende que las conductas prohibidas por el art. 29 de la Constitución Nacional no resultan valiosas para el programa constitucional. Ese reproche abarca no sólo al autor del delito previsto por la cláusula analizada, sino también para aquél que operó con un alto grado de responsabilidad en el marco de esa organización de poder estatal que se originó en la asunción de la suma del poder público, dado que los actos realizados por estas personas en ese contexto institucional de poder de facto, también implican el ejercicio de esas facultades extraordinarias vedadas constitucionalmente.

(...)

... de los límites conceptuales del art. 36 de la Constitución Nacional y de la voluntad de los constituyentes, se deriva que la Ley Fundamental, como mecanismo de defensa y promoción de su imperio, prohíbe que entre los funcionarios públicos encargados de realizarla y llevar adelante su programa de gobiemo, existan sujetos que hayan demostrado un profundo desinterés por el sistema democrático, al haber protagonizado la supresión del orden constitucional, el principio republicano de la división de poderes y la vigencia de los derechos humanos.

De esta manera, la norma del art. 36 de la Constitución Nacional, toma explícita y vigoriza esta pauta ética frente a la historia más reciente, dejando claramente establecido que, además de la idoneidad técnica, el concepto de idoneidad ética no puede predicarse respecto de aquellas personas que, por haber participado activamente en cargos de máxima responsabilidad en regímenes de facto contrarios al orden constitucional, no evidencian un claro compromiso con la defensa de las instituciones democráticas y los derechos fundamentales.



Sentado ello, el Procurador vuelve al caso y su facticidad, para ver si los motivos que frieron tenidos en cuenta para excluir a Bussi son razones objetivas que se sustentan en la Constitución Nacional, o “razones de índole política que se pretenden ocultar bajo un velo endeble de derecho y ética”, como se sostenía en el amparo (redactado por Gregorio Badeni, quien representó a Bussi en esta causa). Y se decanta por la primera opción: afirma que tal "juicio ético" (...) "no se fundó en condiciones “políticas”, sino que tuvo el debido sustento objetivo en normas positivas constitucionales y, por ello, resultó adecuado a estándares constitucionales".

Esto pues:

  • Las funciones desempeñadas por el amparista durante (el) régimen de facto y la relación de las violaciones a los derechos humanos perpetradas en el marco del plan criminal desplegado por ese gobierno, es útil para evaluar su grado de participación activa en el régimen golpista y la sospecha razonable que pesa sobre su falta de compromiso con los valores que se compadecen con la ética que sostiene nuestro ordenamiento jurídico;

  • el contenido de moralidad que se utiliza de baremo para juzgar la idoneidad necesaria que manda la Constitución para acceder a la función pública es la ética republicana, por oposición a los gobiernos despóticos que suprimen la división de poderes, el orden constitucional y el respeto por los derechos fundamentales, que impregria todo nuestro sistema constitucional y que se halla positivizada expresamente en las distintas normas analizadas anteriormente;
  • No son calidades meramente subjetivas que impliquen un juicio sobre la conciencia de las personas, tales como su ideología, su religión, o factores objetivos sobre los que está vedado realizar una discriminación, como la raza, el color de la piel, el sexo, la orientación sexual, etc., los elementos de juicio que se valoran para afirmar que el amparista carece del requisito de idoneidad moral necesario para ejercer un cargo público, sino que, muy por el contrario, los datos sobre los que se efectuó ese juicio en el caso sub examine se limitan a circunstancias de las que se deriva una clara contradicción con pautas éticas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.


Y dice que

es preciso dejar aclarado que evaluar las circunstancias reseñadas no implica abrir un juicio sobre la eventual responsabilidad penal de Antonio Domingo Bussi por los actos delictivos antes mencionados, pues el disvalor que se desprende de la mera circunstancia de haber ejercido un cargo de esencial importancia en ese gobierno de facto, permite, de igual modo, verificar en esa persona un disvalor ético incompatible con el concepto de idoneidad para el acceso a la función pública, con independencia de que ese juicio de responsabilidad penal resulte efectivo.

El subrayado es nuestro, y lo marcamos porque esa es la conclusión definitiva del Procurador (y, en la Corte, la de Highton y Petracchi).


La disidencia de Maqueda

Los argumentos de Maqueda nos parecen, en un aspecto, bastante débiles: dice que la decisión de excluir a Bussi "fue precedida por un amplio debate producido en el seno del Congreso de la Nación en el cual se plantearon diversos argumentos a favor y en contra" en la "que se han seguido los pasos formales necesarios para el juicio de admisibilidad (presentación de impugnaciones, contestación por el imputado, prueba, alegato, dictamen, debate y votación) que requiere el Reglamento de la cámara".

Esa mirada "procesalista" sobre el procedimiento legislativo -que también estaba insinuada en el dictamen del Procurador- no responde empero a la pregunta esencial: el problema no es que Bussi no haya sido oído en ese "juicio ético", el problema es si la Cámara tenía facultades para realizarlo y excluirlo.

Pero para Maqueda, ahí no hay un problema, porque no hay jurisdicción pensable. Su línea argumental más trabajada se resume en un llamado a atenerse al self restraint, reputando que la decisión de los Diputados forma parte de las potestades privativas del Congreso, no sujetas a control judicial. Su disidencia vuelve una y otra vez sobre ese mismo criterio, sobre el que no abundaremos.

Sólo rescatamos dos detalles de interés a los efectos de complementar esta reseña:

  • Como siempre hay un precedente norteamericano para citar, a propósito de cualquier cosa, Maqueda le dedica tres páginas enteras de su voto a transcribir parte de la disidencia de Frankfurter en el caso West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943) (un fallo donde se declaró la inconstitucionalidad de una ley que obligaba a hacer el "saludo a la bandera", a instancias de un planteo de los testigos de Jehová). Y descalifica, de paso, la aplicabilidad de Powell que citaba la mayoría, argumentando que Alberdi se apartó semánticamente de la cláusula semejante de la Constitución de los EEUU donde decía elecciones (elections) , escrutinio (returns) y calificaciones (qualifications) y que por eso tenemos en el art. 64 de la Constitución Nacional algo que no está en la americana, la referencia al examen de los “derechos” de aquellos que pretenden incorporarse a las cámaras.

  • El voto de Maqueda (que es mucho más largo que el de mayoría) tiene un punto notable en el cons. 38 cuando, citando el informe de Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento de la Cámara de Diputados, trae a colación el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 30/93 que consideró, en el caso de Ríos Montt, que la norma constitucional guatemalteca que prohíbe la elegibilidad como presidente de la república a ciudadanos que participaron en golpes de Estado es compatible con la norma del artículo 23 de la Convención Americana, concluyendo que "la participación en movimientos que rompen el orden constitucional es legal fundamento de inelegibilidad política”.


Nuestro endorsement

En la relación de los argumentos, hemos procurado hacer un trabajo de disección lo más neutral posible. Ya para el final, hacemos aquí nuestra opción: iuris tantum, el voto que más nos gusta es el de Zaffaroni.


Links


- Abstracto para Bussi, concreto para Patti, la nota de Diario Judicial desde donde también se puede descargar el fallo.

- La última edición de la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo trae un dossier especial sobre este tema, precisamente a propósito del caso "Patti". Hay varios artículos, y vale la pena leerlos a todos; nosotros recomendamos empezar con El caso “Patti” y otra paradoja de la democracia, de Damián Zayat (a favor de la exclusión que resolvió la Cámara) y/o con El caso “Patti”: ilegítima atribución de una Cámara del Congreso y alteración del proceso democrático, de Juan Ignacio Sáenz (en contra). Están en PDF, y pueden consultar el contenido de la revista desde este link.

- "Bussi": el debate. Post de opinión, en el que explicamos por qué no nos parecen tan buenos los argumentos de la minoría.

Update.

-
Post nuestro comentando a "Patti" (08/04/2008), donde la Corte fotocopió su decisión de "Bussi".

martes, julio 10, 2007

Cibernética y derecho

Nieva en Buenos Aires. O quizá no. Los abogados somos muy dados a las discusiones nominalistas, nos trenzamos jugando con criterios rectores para zanjar la cuestión. El bizantinismo, de pronto, se esfuma ante la irrupción cegadora del sentido común. Decimos entonces: si queda el copo en el piso cuando cae, es nieve; si no, es aguanieve.

Recordamos también la famosa historia de las innumerables formas que tienen los esquimales de llamar a la nieve (aunque está en la base de la hipótesis de Sapir-Whorf sobre el relativismo lingüístico, parece ser una leyenda urbana, lean bien este articulo de la fantastica wikipedia) y de los 67 tipos de nieve que recopiló aquí un señor (nieve sal, nieve champagne, nieve sopa, y así).

Y como todo esto nos ha impedido escribir, recurrimos a la parrilla del blog. Administrar entradas, borrador. Nos encontramos con este post, relegado tiempo ha, y que nos gustó. Listo, se publica.

Dice un tal Dave:


To put it in computer terms, laws are the program, Congress is the programmer, and lawyers, judges and juries are the CPU whose job is to execute the program.
If there are bugs, blame the programmer, not the CPU. That blue screen isn't Intel's fault. Based on this analogy, I have come to agree with lawyers that their job is not to worry about fairness and morality.


Traduce Ricardo de Software Libre: Si la ley es el código, los parlamentarios son los programadores, y los jueces, jurados y abogados son la CPU (y los ciudadanos los sufridos usuarios).

La metáfora es muy atractiva y no se está descubriendo nada: muchas veces fue explorada, con resultado dispar, en diversos trabajos de Teoría del Derecho.

Diremos así, jugando a mano alzada con las analogías a simili, cosas tales como que:


- La Constitución es el sistema operativo. Establece qué procesos pueden correr y cuáles no y administra los recursos de la máquina.

- Los programas que "corren" sobre esa base son las leyes ordinarias. Si entran en crash con el sistema operativo, el operador del sistema tendrá dos opciones: finalizar tarea (declarar la inconstitucionalidad) o depurar el error (hacer un resolutorio constitucional de interpretación conforme).

- El sistema tiene "periféricos", dispositivos de entrada o de salida, que pueden perjudicar la eficiencia de su funcionamiento por más bien que esté el código. Es lo que ocurre en materia de "seguridad", donde el problema del sistema no está en los "Códigos", sino en el periférico de entrada, la policía y la instrucción fiscal. Y en el de "salida": la cárcel no rehabilita, ni resocializa.

- Como ocurre con las computadoras, la causa de la mayoría de los errores se ubica el teclado y la silla. Esto es: seamos escépticos de los que nos venden el último paquete actualizado como la solución a los problemas. La mayoría de los problemas y crashes de los procesos son producto de la impericia, la negligencia o la mala fe de los operadores (legisladores, abogados, jueces, funcionarios administrativos y judiciales) y no problemas del sistema en sí.



Última pregunta: ¿A qué se parece más nuestro sistema jurídico? Siendo optimista, diré que en ciertos aspectos, a un 486 con Windows 3.1: estable, pero no le pidamos cosas nuevas porque se puede colgar.

jueves, julio 05, 2007

Sobre los límites de la discriminación: ¿puedo quejarme de que no me dejen entrar con mi pareja a un evento de "solos y solas"?

Ayer, una nota de La Nación (firmada por Franco Varise) captaba un tema que habíamos visto tiempo ha como material posteable: las "políticas de admisión" en bares, clubes y lugares de esparcimiento (y un primo hermano suyo, las políticas de "precio diferenciado", por las que se estimula la concurrencia de mujeres, estudiantes, etc., mediante descuentos o promociones).

El apetecible mercado que abrieron en el país los “niñofóbicos” –como se denomina a esta legión cada vez más numerosa– comienza a imponer ciertas condiciones en hoteles y posadas de lujo.

En muchos pueden leerse carteles que indican: “Sin chicos”; “Política de admisión: mayores de 12 años”, o el eufemístico “Por seguridad, no se aceptan menores”.

Se trata, en su mayoría, de “ambientes libres de chicos” con un público de altos recursos económicos y con una fuerte afluencia de turistas extranjeros.

Lo cierto es que allí no entran los chicos, aunque vayan acompañados por sus padres y a pesar de que éstos juren y perjuren que sus pequeños son los más tranquilos del mundo.



Flashback autoreferencial

En los noventa había una modalidad que usaba
"Río" en La Plata (¿sigue existiendo?) y otros lugares también: sólo se podía entrar "en pareja". Teorizo que lo que los organizadores querían no era armar un lugar de "sólo novios" sino preservar un adecuado "equilibrio ecológico" de hombres/mujeres en el público. Si iban un grupo de seis chicos varones, entonces la misión era encontrar media docena de chicas solas para matchearse a los efectos de la entrada.

Río sabía que adoptar esa política significaba aceptar lucros cesantes: perder el ingreso de ese grupo de seis chicos que fue allí y, contra lo que esperaba, no encontró su grupo de seis chicas para pasar la puerta (o éstas habían llegado antes y pasaron con las vacantes de otro grupo masculino anterior).

Pero esta política nos parece jurídicamente sostenible, lo mismo que la de los solos y solas. Vale decir: no todas las políticas de admisión son discriminatorias.



Qué es el derecho de admisión

A diferencia de lo que dice en la nota María José Lubertino (antes Lubertino Beltrán, cuando escribía en "La Ley", luego ex postulante del reality "El Candidato de la gente" y ahora titular del INADI) el derecho de admisión no carece de base legal: tiene como base la voluntad de las partes, que es para ellas -cliente/propietario- tan vinculantes como la ley misma, siendo la intervención del Estado un componente residual, y meramente correctivo, del derecho de ejercer el comercio.

Por si acaso, recordamos además que existe una norma específica, bastante nueva y muy poco desarrollada jurisprudencialmente, en el Código Contravencional de la CABA, que prevé en su art. 57 sanción para "quien ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene derecho de admisión"...

Mas allá de los desvaríos del legislador porteño (nada concluyentes, por otro lado, porque podríamos decir que eso es a su turno inconstitucional) yo jurídicamente lo pondría en estos términos: hay un contrato tácito entre el organizador y sus clientes, por el que aquel se compromete a "segmentar" el público de determinada forma. Esa "selección" es a veces precisamente la causa-fin del contrato, como notoriamente ocurre con los que asisten a sitios de "solos y solas".

Y estas cláusulas tácitas, válidas como todo ejercicio de la libertad de contratación, serán nulas sólo en la medida en que aquel compromiso sea discriminatorio.

Así que el "excluido" podrá reclamar, con razón, el hecho de que su exclusión responde a un motivo inaceptable, como el color de la piel o su filiación política, u otras categorías "sospechosas": las discrete and insular minorities, de la famosa "Nota al pie nº 4" de United States v. Carolene Products (1938), donde se propugnaba una presunción de constitucionalidad atenuada para tales casos (o, si se quiere, un talante de escrutinio estricto para su control judicial).

¿Y la edad? Nosotros estaríamos dispuestos a rechazar intuitivamente una política de admisión que fuera discriminatoria con personas mayores de cierta edad: en este restaurante no se admiten personas de más de 50 años. Por la misma regla de tres, el silogismo me dice que hay que sostener el mismo rechazo cuando la política de admisión va a menos. Mucho más cuando, en el contexto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 11) la edad aparece identificada específicamente como una categoría sospechosa.

Y las razones de seguridad no pueden mentarse: la obligación del propietario es tener el lugar apto para cualquiera que quiera entrar allí. Si no puede tenerlo así, que no lo abra. Lo cual me remite a otro tema.


Libertad de contratación: recordando al "menú light"

Algunos recordarán que yo intenté defender la injerencia estatal en la libertad de contratación de los gastronómicos, a propósito de la obligación de ofrecer un "menú light". Allí explicaba la idea de que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.), y que por eso:
es importante que veamos cuál es la "razón" que ha fundado la restriccion. P. ej., te obligan a tener un baño de discapacitados porque si lo dejás regulado al "libremercado", nadie lo va a poner, porque el beneficio potencial de los clientes discapacitados es inferior al costo de instalarlo. Y la consecuencia es que vas a tener excluida del esparcimiento a una categoría "desaventajada" de tu pueblo.

Conclusión 1: tanto por razones principistas, como por razones consecuencialistas, el derecho de admisión por edad, en restaurantes abiertos al público, no va.

Conclusión 2: la teoría jurídica nos permite encontrar fundamentos e ideas comunes, concordar y "hermanar", cosas que a primera vista parecerían distantes: el menú light, los nenes molestos en el restaurant, la Junta de Control de la Leche del New Deal. ¿Vieron que el derecho no es sentido común?

Links

- El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino, muy interesante paper (en PDF) del gran Hernán Gullco, con referencias copiosas al derecho judicial de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

- El INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) y la ley 24.515 que lo crea y regula su funcionamiento.

- La Ley 23.592 de Actos Discriminatorios. Léanla y tomen nota de su art. 4º, para hacer memoria de cuándo fue la última vez que vieron a la entrada de un boliche el cartel (de 30 x 40) con el art. 16 de la Constitución Nacional.

lunes, julio 02, 2007

Lo reviú # 8



- Esperando la carroza. De Diario Judicial: "Desde el 1º de julio de 2005 hasta el presente, el Consejo de la Magistratura ha elevado al Poder Ejecutivo 88 ternas para cubrir cargos de jueces vacantes. Sin embargo el presidente Néstor Kirchner, sólo ha nombrado a tres, los cuales aún no fueron aprobados por el Senado." Datos clave para entender el tema de los jueces subrogantes y el fallo emplazatorio de la Corte Suprema que tratamos en este post. Para peor, angustia un poco el hecho de que el Congreso podría estar bastante paralizado por el fixture electoral en curso, así que el tema no tiene visos de regularización inmediata.

- La Cámara Gesell: ¿un ídolo con pies de barro? . La "Cámara Gesell" es esa instalación que se ha visto en tantas películas: una sala equipada con un vidrio espejo y micrófonos para que ciertos observadores miren el interrogatorio desde la habitación contigua sin ser vistos. Se propugna su uso en casos donde se quiere evitar a los menores que declaran en un juicio la exposición frente a juez, abogados, etc., toda la parafernalia del aparato judicial que puede generarle angustias, bloquearlo, revictimizarlo. La idea es que converse con él a solas un psicólogo especialista, que vaya llevando el interrogatorio en forma coloquial, mientras las partes y el juez observan desde afuera. En la nota que linkeamos, Milton Hernán Kees publica un interesantísimo artículo explicando por qué muchos dicen que esa no es una buena idea. Y vale referenciar, del mismo medio (el diario "Río Negro"), otras dos notas de 2005: esta de Eduardo Luis Carrera y Pablo Iribarren en la que plantean su inconstitucionalidad; y esta respuesta del legislador Fabián Gustavo Gatti, que la defiende.

- XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional. El clásico cónclave de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional se celebra este año en Paraná, entre el 13 y el 15 de septiembre, en la subsede de la Facultad de Derecho de la UCA. Podrán participar todos los docentes universitarios de cualquier grado de Derecho Constitucional y disciplinas afines. La inscripción es gratuita y las ponencias podrán presentarse via e-mail hasta el 31 de julio. En el sitio linkeado podrán ver más información, y descargar en PDF las ponencias que ya se mandaron. Recomendamos leer "El concepto de desconstitucionalización" de Nestor P. Sagüés, y "Reflexiones sobre neoconstitucionalismo y derecho administrativo", de Alejandro Pérez Hualde.

- ¿Should We Have Lay Justices? Adrian Vermeule, otro de los escritores superprolíficos del aparato académico estadounidense, se pregunta en este paper del Stanford Law Review sobre eventuales ventajas de integrar "legos" a la Corte Suprema. Dicho sea de paso, hay un detalle: la Constitución de los EE.UU no requiere que los jueces de la Corte tengan título de abogado. La hipótesis es muy de laboratorio, porque nos resulta impensable que llegase a prosperar el nombramiento de un no-abogado. Pero el artículo de Vermeule (quien dice "I shall suggest that the optimal number of lay Justices is greater than zero, under specified empirical conditions") es un formidable disparador de reflexiones sobre la tarea del juzgar.

Flashback

- ¿Está vigente la Ley de Abastecimiento? Mutatis, mutandis. En ese post, del año pasado, decíamos que era una norma infeliz pero que había renacido de sus cenizas en el invierno del 99. Ahora, a la luz de novedades y sanciones que se menean, volvemos sobre el tema y leemos este artículo de Fernanda Cárdenas y Lucas Piaggio (publicado en RAP en ago 06, puesto en línea por el Estudio Nicholson & Cano). Nos encontramos con que hay un Dictamen del Procurador del Tesoro, de 2002, que incuba una doctrina tan acertada como, creo yo, novedosa en nuestro derecho público paleopositivista: cuando cesan las causas de una emergencia (los cortes de ruta piqueteros que trastornaban aquel julio), tácitamente cesan las facultades excepcionales de la misma, y ello aún cuando no haya derogación. El planteo suena más que atendible, y aunque les recomendamos re-leer nuestro post (y su único "comentario" anónimo), y el artículo de Cárdenas & Piaggio, abrimos aquí una nueva tendencia: el flashback rectificatorio.


Bonus track sin derecho


- 16 claves para sobrevivir en pareja. De Bestiaria, prosa cínica, contundente y perspicaz, con verdades universales de la vida conyugal o cuasi.


La imagen


Laguna Don Tomás, Santa Rosa, Invierno 2007. Foto d´autore.


El Ló Reviú es una subbitácora del blog: un resumen quincenal y arbitrario de artículos e ideas jurídicos o afines y que queremos difundir porque nos gustaron o nos llamaron la atención.

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