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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, septiembre 28, 2007

Jueces elegidos, jueces vitalicios

Dos ideas muy enraizadas -y casi tenidas por indisputables entre nosotros- posicionan al perfil del Juez como un funcionario que no es investido por elecciones populares y que dura en el cargo "mientras dure su buen desempeño en la función". (Nota mental: algún día hablaremos de las cuatro idoneidades y de lo que importa "mal desempeño" en un juicio de destitución, y hasta donde es o puede ser "político").

Pero esto no es forzosamente así, en USA hay ciertos jueces -o funcionarios judiciales, fiscales- que son elegidos en comicios y que tienen mandatos acotados a cierto "período" (cabe citar aquí un contraejemplo argentino: esto último es lo que sucede con jueces de faltas municipales en muchas ciudades, aunque su designación no es "popular").

Dos artículos recientes tratan de hacer una evaluación del comportamiento de "la justicia" bajo estos paradigmas.

Jueces elegidos por voto popular

El blog de la Chicago Law School publicó hace poco una gacetilla sobre el paper que escribieron Stephen Choi, G. Mitu Gulati y Eric Posner. El abstract del trabajo (Professionals or Politicians: The Uncertain Empirical Case for an Elected Rather than Appointed Judiciary) puede verse aquí, vía SSRN, en PDF.

Lo que este paper está planteando es que no hay mucha diferencia en el comportamiento efectivo de jueces "electivos" frente a los jueces "designados". Sí ven una tendencia, un sesgo: los "electivos" se inclinan más por enfocarse en el "servicio al justiciable" (resuelven más sentencias, pero algo màs escuetas), los "designados" se explayan más en las decisiones, y se enfocan más en su legado a largo plazo en cuanto a ser visto como creadores / administradores de los precedentes judiciales.


Mandato no-vitalicio para los jueces de la Corte Suprema

Y en el New York Times, Linda Greenhouse se preguntaba si no debería pensarse en limitar el mandato para los jueces del alto tribunal. De hecho, tal como se recuerda en el WSJ blog, en 49 de los 50 estados de USA los jueces NO tienen cargos "vitalicios".

La nota, "New Effects on the Effects of Life Tenure" (el link es free) explica allí que durante casi un siglo, de su inauguración en 1789 hasta 1970, el promedio de ejercicio del cargo en los jueces de la Corte Suprema era de casi 15 años, y las vacantes se daban a períodos promedio de dos años.

Pero desde 1970 a hoy vemos que el promedio de ejercicio del cargo pasó a 26 años, casi duplicándose, y el intervalo entre vacantes pasa la barrera de los tres años en promedio. Dice con razón Greenhouse que la magistratura "vitalicia" cobra hoy una dimensión que sorprendería a los constituyentes del s. XVIII, que no podrían haber contado con que la expectativa de vida fuera a aumentar más de tres décadas.

¿Cuál es el problema? Varios. En primer lugar, los propios de que haya incerteza sobre el ritmo de sucesiones, especialmente cuando se percibe "inminente" el retiro de un justice que es "voto pivote" en temas disputados. Lo cual aumentará, luego, las posibles controversias sobre eventuales reemplazantes. Se menciona también que los jueces pautan sus "retiros" en una forma sensible al contexto político (por ejemplo, un juez podrá especular a no retirarse hasta tanto no tome el poder un gobierno de su simpatía, de modo que el que lo reemplace sea alguien que enarbole sus mismos criterios, valores, intereses, etc.) y que ello agrava y da pábulo a las visiones más cínicas sobre la Corte.

Finalmente, se ha verificado la tendencia de nombrar intencionadamente jueces más jóvenes para que su estada en la Corte sea larga, para que ese pequeño factor de poder se cristalice allío, y dure muchos, muchos años. Con una fecha de vencimiento en la magistratura, ese retorcido incentivo que aconseja la nominación de jueces sub-50 se morigera bastante.

¿Que se propone? La idea es que los jueces tengan un período de magistratura de 18 años. De este modo, , y si se conviene una renovación escalonada, todos los presidentes de la Suprema Corte van a tener la chance de nominar dos jueces (se nombraría uno cada dos años)-.

Hay cierto consenso "académico" en la conveniencia de esta propuesta. Sus propulsores, Calabresi y Lindgren (ver paper), la creen viable por enmienda a la Constitución, mientras que otros admitirían que se estableciera por ley federal. De todos modos, se cita a Vicki Jackson, que publicó un artículo este año sobre el tema (Packages of Judicial Independence: The Selection and Tenure of Article III Judges, 95 Geo. L.J. 965-1008, 2007) y que es escéptica sobre las bondades de la periodicidad: su criterio es que esto puede hacer que de un fracaso "episódico" (el que se asocia al sistema actual, un poco por casualidades) se pase a uno "regular".


Coda

Nosotros creemos que un sistema de "período largo" no estaría mal, aunque Vicky Jackson tiene razón, en lo segundo. Sobre lo primero -jueces elegidos- ya diremos algo al respecto, anunciamos aquí post alusivo. Más o menos, por acá vienen los tiros: Monroe Freeman, The Unconstitutionality of Elected State Judges.

lunes, septiembre 24, 2007

De la demanda contra Dios, a las garantías penales en el juicio por jurados

Todos habrán oído hablar estos días la acción legal que se promovió en contra de Dios, presa segura del chiste fácil que trataremos de evitar en lo posible.

Para los que no estén al tanto, corto y pego lo que se decía en este mix de cables que publicaba "La Nación":


WASHINGTON.- El senador estatal de Nebraska Ernie Chambers presentó una demanda judicial contra Dios, al que acusa de haber causado "nefastas catástrofes" en el mundo, que han provocado muerte y destrucción sin misericordia.

La demanda fue presentada el pasado 14 de septiembre ante la Corte del distrito de Douglas, en Nebraska, en una prueba más de que en Estados Unidos las demandas pueden prosperar pese a lo extravagante que sea su contenido.

El insólito reclamo del senador reconoce que el "demandado" es conocido con varios "alias, títulos, nombres y designaciones".

Ante la imposibilidad de que Dios se presente en el proceso, se cita a los representantes de "varias religiones, denominaciones y cultos que, de manera notoria, reconocen ser agentes del demandado y hablan en su representación".

El demandante reconoce que ha hecho "razonables esfuerzos" para invocar al demandado, con llamados de "manifiéstate, manifiéstate, dondequiera que estés", aunque sin éxito.

En la demanda, el senador lanza en lenguaje bíblico varias acusaciones contra Dios, como que ha causado "espantosas inundaciones, terremotos, horrendos huracanes, terroríficos tornados, perniciosas plagas, feroces hambrunas, devastadoras sequías y guerras genocidas".

Todas estas "nefastas catástrofes" han provocado "muertes generalizadas, destrucción, y han aterrorizado a millones y millones de habitantes de la Tierra, incluido bebes inocentes, niños, ancianos y enfermos, sin ninguna distinción".

Con todo ello, "el demandado no ha mostrado ni compasión ni remordimiento" y, no contento con ello, incluso ha proclamado que "reirá cuando las calamidades ocurran".

Para Chambers, que ocupa una banca en el Senado estatal de Nebraska desde 1970, "la conducta pasada y la historia del demandado hacen ver que sus amenazas terroríficas son creíbles".

Por ello, pide al juez que someta a Dios a un proceso judicial, no sin antes pedirle que le haga un requerimiento permanente para que cese sus "acciones destructivas y sus amenazas terroríficas".


(...)


En el blog hemos tenido acceso al expediente y el escrito tiene alguna (previsible) gracia, como por ejemplo, cuando dice, "this Honorable Court has jurisdiction by virtue of the fact that Defendant, being Omnipresent, is personally present in Douglas County". Si quieren verla (son 5 páginas, nada más) pueden descargársela en Acrobat desde este link, al que llegamos vía Paloma Llaneza.


Lo que hay detrás de la demanda: reglas para los testigos en un juicio


Chambers demanda a Dios porque dice que quiere demostrar que en los Estados Unidos "cualquiera puede demandar a cualquiera".

Bueno, de eso se trata un sistema judicial republicano: que cualquiera pueda demandar a cualquiera. El sarcasmo y la hipérbole no nos gustan, aunque a veces los ejerzamos.

Pero veamos que había detrás: cuando escuchamos la noticia, que no ahondaba mucho, suponíamos que debía ser algún partidario de reformas al sistema de daños, o, como diríamos aquí, alguien preocupado por "la industria del juicio". Pero no: Chambers estaba enojado por la demanda de Tory Bowen contra el juez del Condado de Lancaster, Jeffre Cheuvront. Que es la que a nosotros nos parece más interesante, y que a su vez se conecta con un juicio penal en el que ella debía testimoniar.

Tory alega haber sido violada, y su causa -donde se acusa a un hombre llamado Pamir Safi- tuvo audiencia de juicio oral en noviembre del año pasado. Pero antes de la audiencia, la defensa pidió y obtuvo por parte del juez Cheuvront una orden pre-testimonial que tendría efecto para la declaración de Tory.

Allí, el juez decretó que Tory no iba a poder usar en su testimonio ciertas palabras que pudieran condicionar al jurado (popular) al describir los hechos sucedidos. Durante el testimonio, ella no podría decir, por ejemplo, "el me violó", tendría que describir puntualmente qué hizo y cómo lo hizo (en el trasfondo del caso, todavía no queda claro lo que pasó, Tory dice que estaba borracha y que no pudo haber dado su acuerdo para la relación sexual que Pamir Safi no niega, pero que en su versión fue consentida por ella).

Digresión: para que se entienda, supongamos que hay un juicio donde se discute un supuesto de conducción imprudente. El testigo debe declarar sobre hechos que le constan, incluso sobre impresiones, pero sus dichos deben ser fácticos. Volviendo al caso con que empezamos la digresión: el testigo no puede decir, como describen los que son entrevistados por Crónica después del accidente, que el embistente "iba manejando como loco". Tiene que decir, concretamente, cómo fue la maniobra, cómo eran las condiciones y factores del lugar, etc. Y ahorrarse sus evaluaciones y opiniones, que para eso está el juez o el jurado. Claro que la diferencia entre "hechos" y "adjetivaciones" no siempre es tan nítida, porque hay sustantivos que presuponen una adjetivación implícita.


En el caso, la defensa se dio cuenta de que en un juicio por jurados, el testimonio de una mujer diciendo "X me violó" es irremontable, pero que si se le cerraba el atajo de parafrasear el tipo penal en su testimonio (se le impedió usar palabras como "violación" y "agresión sexual", entre otras) la declaración iba a darse en un lenguaje más "descriptivo" que podía dar al acusado ciertas chances de éxito, que podía ser más consistente en su versión de los hechos. Y tuvo razón: el jurado quedó estancado con votación dividida 7-5 y en el sistema de Nebraska esto no supone inocencia sino mistrial, juicio nulo. Ahora, el Fiscal está considerando si va a intentar llevarlo otra vez a juicio.

Entonces, Tory, la presunta víctima del caso, demandó al juez que le había dado esa instrucción previa al testimonio, diciendo que ello violaba la Primera Enmienda ya que conculcaba su derecho a la libre expresión.

La demanda de Tory quizá no sea tan insólita desde nuestra perspectiva, pero sí lo es desde las reglas del juego que se adoptan para nivelar la cancha en el jury trial (donde también hay un sistema muy rico de "objeciones", que todos hemos visto en las peliculas, y que persiguen el mismo objetivo de que los testimonios no se contaminen con suposiciones, especulaciones, afirmaciones de oídas, etc.). Es claro que, como se dice en este artículo, este tipo de órdenes, razonablemente fundadas, son moneda corriente, y representan cosas comunes en el ABC de un juicio por jurados bien llevado, donde -aún sin juzgar- la intervención del juez y su vocación garantista son decisivas para la preservación de los derechos fundamentales del acusado.

Ah, el hecho ocurrió el 31 de Octubre de 2004 y Pamir Safi, como debe ser, esperó el juicio en libertad. Nos preguntamos qué hubiera pasado en Argentina, y sabemos que nuestra pregunta no admite más que estas dos respuestas: o haciendo caso omiso de la presunta víctima, ninguneando su denuncia, cajoneando el tema; o llegando al juicio con el acusado en "prisión preventiva", seguramente muy mal tratado en la cárcel, sufriendo una pena previa e imborrable independientemente de cual sea luego su suerte en el veredicto, con olímpico desprecio de su presunción de inocencia.

En cualquier momento, cambiamos la jurisprudencia y nos apeamos de nuestra clásica postura anti - juradista, una de las marcas registradas de este blog.


Links:

- El hombre que quiere a Dios en el banquillo. Estupenda crónica de Mario Diament en LN, imperdible para saber quién es Ernie Chambers y qué es lo que ha hecho de bueno antes de este episodio que le valió fama planetaria.

- Escrito de la demanda del Senador contra Dios (archivo PDF).

- Escrito de la demanda de Tory Bowen contra el juez Cheuvront (archivo PDF)

sábado, septiembre 22, 2007

Lo que hace la Corte Suprema: revisión de las estadísticas 2002 - 2006

Esta entrada es una actualización del post análogo que hicimos sobre el tema el año pasado; incluimos aquí los datos correspondientes a 2006, que llegaron no hace mucho a nuestras manos.

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Las causas que trata la Corte y el "efecto Itzcovich"

Mi análisis empieza nuevamente por el cuadro "global" de causas tratadas por la Corte.

Como se sabe, buena parte del "caseload" del alto tribunal consistía históricamente en el tratamiento de causas previsionales -básicamente reajustes de jubilaciones-, tanto que con buen criterio todos estos casos fueron "desglosados" en la estadística del tribunal.

Decíamos el año pasado que la proporción de causas previsionales iba a mostrar las consecuencias de la jurisprudencia "Itzcovich". En ese fallo de marzo de 2005 -ver fallo acá- la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de un artículo que, por ley, hacía llegar hasta el más alto tribunal todas las causas por reajustes precisionales donde era demandada la Nación (sistema de apelación ordinaria). La norma "inconstitucionalizada" era una forma de usar el sistema judicial para "ganar tiempo", y hacía colapsar los pasillos de la Corte, que ahora se ven menos cargados: el cuadro muestra con elocuencia la importancia del "efecto Itzcovich".


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El segundo paso en nuestro análisis era el de decartar la parte de jubilaciones, y ver los números "normalizados" y desglosados en tres rubros principales: causas "originarias" (demandas contra provincias, etc., representadas en la parte celeste de cada columna), cuestiones de competencia donde la Corte dirime para fijar la jurisdicción que debe intervenir (parte dorada), y finalmente, resolución de recursos (en rojo).


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Alguna vez dijimos que 10.000 causas "puras" por año era "el límite técnico" de lo que podía resolver la Corte Suprema. El acumulado de la columna 2006 da 9.288 causas (910 causas menos que en 2005). 552 de ellas fueron "causas originarias", 1.446 sobre cuestiones "de competencia", y 7.290 sobre "recursos".


La suerte de los recursos

En lo que sigue, nos vamos a enfocar en ese último rubro, probablemente el más importante en lo que hace la Corte.

En este set de columnas he separado los rechazos de certiorari (sin fundamentación, vía 280 CPP, en azul), de los que son rechazados o declarados mal concedidos (en bordó); la columna amarilla marca los recursos admitidos.


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No es verdad que la Corte esté usando más el fast track del certiorari para rechazar recursos: de hecho, el bajón en la columna azul demuestra lo contrario.

Sí es cierto que se están aceptando menos recursos: aunque todavía sin una variación que podamos calificar de sensible, la tasa de admisibilidad en recursos de la Corte en el período 2006 es la más baja del último quinquenio (los últimos valores han sido, de 2002 en adelante, 35 %, 34 %, 36 %, 39 %, y 31 % en el ultimo año).

(Estos últimos números fueron corregidos desde el post original a raíz de un error de cálculo que muy gentilmente nos señalara Alberto Bovino).

Update no-numérico

Lo que hace la Corte no es captable en estos números, no se puede reducir a un juego de barras y porcentajes. Casi no tendríamos que aclararlo, porque lo que siempre hacemos aquí es una mirada casuística, y conceptual, sobre lo que va diciendo la Corte.

Por eso nos parece pertinente complementar este post con el link a un reciente y estupendo trabajo de "divulgación" que gestionó y preparó la Asociación por los Derechos Civiles, en conjunción con ADEPA y otras ONGs. Nos referimos al insert de 4 páginas que se distribuyó el 5 de septiembre de 2007 con "Clarín" y con otros diarios del interior, "Fallos de la Corte al alcance del Ciudadano", que pretende "acercar la labor de la Corte Suprema a la sociedad, comunicando de manera comprensible para todos sus decisiones clave".



El suplemento, "ideado" por Roberto Saba, con edición armada por Laura Zommer, incluye -entre otros puntos- un resumen de los principales 50 fallos dictados por la Corte en 2006 y 2007, un brevísimo perfil de los siete miembros del tribunal y una nota de opinión de Roberto Gargarella (que aparece allí algo truncada, la versión completa puede leerse en este post del blog que editan rg y Lucas A.).

Para los que se lo perdieron, ponemos aquí el link para bajarlo en PDF.

Advertimos empero que, como casi todo lo que se escribe en estos tiempos tan cambiantes, el suplemento está un poco obsoleto a tan poco tiempo de haberse editado: en este último mes, primavera movida, el tribunal dio fallos tan importantes como el tema de la regulación de asignación de publicidad oficial a medios de prensa (caso "Río Negro"), el ominoso fallo "Minaglia" que desanda el camino de "Fiorentino" y dice que no es necesario fundar las órdenes de allanamiento, más nuevas vueltas de tuerca sobre igualdad y derechos básicos en el caso "Reyes Aguilera" y en la orden de asistencia que resolvió impartir en el amparo presentado por el Defensor del Pueblo en el caso de los aborígenes del Chaco. Todos temas que inevitablemente debieran estar en el libro que, esperamos, vendrá a complementar la revisión bienal 2003-2004 que la ADC hizo en "La Corte y los Derechos", editado en 2005.


martes, septiembre 18, 2007

"Colalillo" 1957 - 2007: medio siglo de "exceso ritual manifiesto"

Un día como hoy, hace 50 años, la Corte Suprema de la Nación dictó su sentencia en el caso "Colalilo".

Vamos a empezar al revés, quizá por donde bien se podría terminar este post.

A modo de balance teórico (luego haremos uno "meta" teórico), diremos entonces que "Colalillo" y su doctrina posterior fueron una buena idea, pero a la que le podemos señalar al menos dos problemas sobrevinientes: uno, el de la inconsistencia de los tribunales y de la propia Corte en el criterio utilizable para bastantear cuánto hay de "exceso" en el ritual de un caso. El otro, la apertura de una esclusa más en el proceso ampliatorio del REF por arbitrariedad que, al cabo, provocó una creciente inflación en la instancia extraordinaria, y una sobrecarga casi inmanejable en la Corte Suprema.

Con todo, la idea fuerza de "Colalillo" es indisputable y está ya incorporada al ADN de nuestro derecho procesal constitucional. Lo cual no quita que haya jueces que sigan fallando con ERM: exceso ritual manifiesto.

Para recordar como surgió, leemos a Genaro Carrió, en "Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria"

Se trata de un juicio por indemnización de daños causados por un accidente de tránsito. La cuestión fundamental a resolver consistía en determinar si, a la fecha del accidente, el conductor del vehículo de propiedad del actor tenía o no registro de conductor. El actor intentó probar ese extremo mediante oficio a la Dirección de Tránsito de la Municipalidad de Buenos Aires; la respuesta de este organismo fue negativa. Mejor dicho, tras demoras y reiteraciones contestó que la licencia de conductor con el número que se indicaba en el oficio no correspondía a esa comuna. La sentencia de primera instancia hizo mérito fundamental de que el actor no había probado que el conductor tuviera registro y rechazó la demanda. Después de dictada la sentencia, y antes de notificada, el actor presentó un escrito. Manifestó que en vista de la dificultad para obtener el informe sobre la existencia de registro, el conductor había pedido uno nuevo por haber extraviado el original. El actor lo agregó a los autos con el escrito e hizo notar que, según constaba en el nuevo registro, el original había sido expedido dos meses antes del accidente.

El Juez ordenó notificar la sentencia que, entendió, no podía ya ser modificada por él. Ambas partes apelaron; la demandada en cuanto se había desestimado una defensa de prescripción opuesta por ella. En sus respectivos memoriales las partes discutieron ampliamente sobre la procedencia de admitir el nuevo elemento de juicio agregado después del fallo de primera instancia. La Cámara confirmó dicho fallo. Expresó que "la sola agregación del documento de fs acompañado extemporáneamente a los autos, con posterioridad a la sentencia dictada", era insuficiente para modificar lo decidido por el juez.


La Corte revocó, y en un fallo muy breve dio directivas y pautas que conforman el núcleo de lo que luego, vía Carrió, se dió en llamar la doctrina del "exceso ritual manifiesto" como causal de arbitrariedad de sentencia.


- "Dura lex" no siempre "sed lex": Resalta "la obligación de los jueces de ponderar con mayor rigor la aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir con daño para la justicia, en una aplicación sólo mecánica de esos principios".

- Hay que mirar "la verdad jurídica objetiva": Dice que "el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.

- "La renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia". Si la ley procesal dispone que los jueces tienen la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos, "tal facultad no puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable".


Estas advertencias fueron acompañadas de una afirmación de su carácter excepcional, justificándose siempre el recurso en las "especiales circunstancias de la causa" o giros similares, que en verdad poco dicen.

No siendo un caso importante ni de interés público/político, "Colalillo" no se percibió como un leading case instantáneo. En lo que al fuero importa, su fama la debe al "canónico" estudio jurisprudencial de Carrió, de casi una década después: "Sentencia Arbitraria" se publicó como artículo en la Revista Jurídica de Buenos Aires en 1965, y el libro que comentamos tuvo su primera edición en abril del 67, figurando allí esta como la "undécima causal" de arbitrariedad.

Mas allá de "Colalillo", siempre es bueno releer a Carrió y preguntarse por su modus operandi. En esta perspectiva metateórica, sabemos que Carrió identificó una tipología de "sentencias arbitrarias", dándole valor de "sistema" a lo que -incluso quizá para la Corte- no hayan sido más que intuiciones y puras excepciones hasta que las vimos "ordenadas". Una suerte de Mendeleiev, que hace una tabla periódica de las sentencias arbitrarias.

Claro que estas nunca se presentan, ni se juzgan, químicamente puras. Carrió detecta en su estudio "vacilaciones e incongruencias", "contramarchas ocasionales de diverso grado de importancia", pero las ve como -digamos- outliers de las tendencias que él, desde la teoría, cree percibir y va describiendo. Y dice, en página 13:

Frente a algunas decisiones, la consistencia que atribuyo a la Corte -su uso supuestamente congruente de criterios armónicos- puede parecer postiza. En tales supuestos me expongo al reproche legítimo -que acepto- de que he sacrificado la verdad (o parte de ella) al afán de presentar una construcción agradablemente pulcra.


Tremendo destino, el de la ciencia jurídica, sacrificar la verdad por la simetría y el orden.



Link:

- Fallo de la CSN en "Colalillo" (Fallos 238:550)

lunes, septiembre 17, 2007

Apostillas del XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional

Los que llegan aquí por primera vez, sepan que esto tiene actualización cada 3 días promedio, y que la agenda es anárquica pero no tanto. Los que son suscriptores, y que encuentren este post muy parroquialista, algo autorreferencial, con mucho nombre propio, sepan que enseguida volveremos a nuestra programación habitual.

En el "Encuentro", en general, ambiente amable y cordial. Oímos frases sueltas y algún chimento, arriesgamos parecidos (Pablo Manili – Rodríguez Zapatero; Carlos Mayón – Anthony Hopkins; y ojo que tenemos muchos más). Bastante disciplina en los paneles, en lo que hace a respetar los tiempos. Una web propia, y bonita, como corresponde, con el repositorio de todas las ponencias. Conferencia de Nogueira Alcalá viernes por la tarde, sobre Derecho Constitucional Comparado (Ver paper aquí, en PDF, donde HNA analiza "la confluencia del derecho internacional y del derecho nacional en materia de aseguramiento, garantía y promoción de derechos fundamentales en el contexto latinoamericano"). Lo que sigue es una suerte de crónica informal, no-jerárquica, con la advertencia ex ante de que se trata de impresiones parciales, pues me perdí varios capítulos de la serie, sobre todo el día jueves (inauguración, disertaciones de Sabsay, A. M. Hernández, etc.).


Nuestra impresión. Finalmente, pudimos usar nuestro PPT y creo que se entendió el juego comparativo entre constituciones, a pesar de lo avanzado de la hora (era el último panel del día 1). Agradecimos entonces y ratificamos en su momento las virtudes de la organización del encuentro. Los que alguna vez trabajamos en esas cosas sabemos lo que cuesta, especialmente cuando se hace en el interior.

Si ponemos la lupa en el detalle, señalamos una cosa que hay que tomar en cuenta para otras ediciones: el problema de la superposición de paneles. En “desconstitucionalización”, se hicieron viernes y sábado en escenarios simultáneos y como consecuencia de eso, cuando en uno de los paneles había firmas célebres (con consecuente migración del auditorio hacia allí), el otro sufría una indisimulable sangría de asistentes, situación ciertamente enojosa y por lo demás injusta para esos disertantes. No decimos que no haya que armar la grilla con desdoblamiento, lo cual es aconsejable, sino que puntuamos que hay que cuidar la simetría para que no pasen cosas como las que contamos.

Lo demás, todo bien.


Top five de lamentos y críticas "in voce". # 1, La Ley de “Superpoderes” (es la reforma que hizo la ley 26.124 a la Ley de Adminsitración Financiera). # 2, La ley 26.122 de Reglamentación de Decretos (DNUs y delegados). # 3, La Ley de reforma al Consejo de la Magistratura (Ley 26.080) # 4, El caso “Mazzeo” (inconstitucionalidad de indultos, con consenso, entre los críticos, en atenerse a la disidencia de Argibay). # 5, El caso “Massa” (el último del "corralito"). [Este es un resumen, según nuestro ojímetro, de lo que oímos on y off the record; no implica nuestro acuerdo personal con la valoración ni adscripción a ese orden de mérito en la problemática constitucional argentina; nuestro ranking sería distinto y habría cosas que no están en este top five]


Tres frases. "Hay que desarrollar el modelo teórico de la interpretación constitucional mala leche" (Marcelo López Alfonsín, on the record). “Yo soy un consecuencialista cagón, soy un consecuencialista que no se banca serlo hasta las últimas consecuencias” (Anónimo, off the record). “Algún día el Congreso va a sancionar una ley que diga “No se puede robar”, y el Ejecutivo va a observar –vetar- la palabra “no”, y entonces va a quedar: “se puede robar” (Natale, on the record, sobre el veto parcial).


Tendencias. Las disertaciones se dividen en tres “escuelas” (tripartición que suele ser común a casi todos los encuentros de cualquier disciplina). A saber: a) erudito-tecnócratas, b) autobiográfico-testimoniales y c) arengas.


  • En las primeras cabría hacer una subdivisión: aquellas donde se trabaja en el interior profundo del corpus de conocimiento de la materia (sistematización, repaso, clasificación); en las segundas sobre la frontera misma de la línea de conceptos del derecho constitucional (casos nuevos, investigaciones en curso, reformas). Comparten el espíritu “analítico” de sus disertantes. Tienen riesgos: la erudición gratuita, la difícil traslación de lo escrito a la exposición oral. En esta línea nos gustaron las ponencias de Andrés Rosetti, de Sagüés Néstor, de Sagüés Sofía.

  • Las autobiográfico – testimoniales son ricas, sobre todo en las versiones orales donde los protagonistas o actores de algún issue de la materia cuentan entretelones y anécdotas. Nos gustó mucho, en esta línea, la ponencia de Marcelo López Alfonsín, sobre la labor de la Bicameral que revisa los DNUs.

  • Las “arengas”: si el orador es bueno son atractivas, pero a mi juicio dejan gusto a poco. Y se constata la tendencia hacia la caricatura, hacia la exageración, hacia el uso de rótulos un poco aventurados. Decir que en Argentina existe una autocracia, por ejemplo (hay tensiones y desequilibrios entre poderes, claro, pero de ahí a parangonar a NK con un autócrata nos parece too much). Otro ejemplo: Natale habla sobre veto parcial, y dice la frase que pusimos antes. La idea es graciosa, pero un tratamiento académico responsable del asunto sería continuar esa intuición y decir cuántos casos parecidos a aquella hipérbole podemos denunciar, cuáles fueron sus motivaciones y en qué materias se dieron, ponderar su sentido y alcance, cuantificar todo lo que pueda ser cuantificado. Bah, nos parece.


En una generalización super rápida, diremos que en el panel de "Derecho Internacional y Constitucional, conexiones e Interferencias" predominaron las ponencias del primer tipo, en el de "Reforma de Constituciones Provinciales las del segundo y en el de "desconstitucionalización" las del tercero. BTW, como criterio general a futuro, anotamos: una buena ponencia debería combinar al menos dos de estos rubros.


La sorpresa. Esto le va a gustar al criador, uno de nuestros referentes politológicos. Dalla Vía (que estuvo en el panel con nosotros) citó a Escolar y Calvo. María Angélica Gelli a Marcelo Leiras (ver aquí su tesis doctoral, "Parties, Provinces and Electoral Coordination: A Study on the Determinants of Party and Party System Aggregation in Argentina", es un PDF de 1,8 Mb). Y no fueron citas de compromiso. Hay muchos casos más, que no recuerdo. Es buena noticia, significa que la doctrina constitucional se apea de su ombliguismo.


¿Vos sos Arballo? Estuvimos con lectores del blog, algunos espontáneos y otros inducidos. Agradecemos comentarios aprobatorios, tratamos de leer entrelíneas para ver qué cosas podemos hacer mejor aquí. Acusamos recibo de materiales y saludos recibidos: P. J. Frías, Sr. Chacho, Horacio Javier Etchichury, Pablo Manili, Pablo Riberi, A. M. Hernández, Carlos Luque, Gaby de La Vega, Sofía Sagüés, Narubi Godoy Peremeteu, Belisle (h), Juan Mocoroa, Oscar Flores, esperamos no olvidarnos de nadie.


>> 10 ponencias escogidas y aludidas -- links a archivos PDF


- Gustavo ARBALLO, Las constituciones provinciales 1983 -2007

- Horacio Javier ETCHICHURY, Piquetes y terrorismo: algunas objeciones a la ley 26.268

- Diego FROSSASCO, Balance del unicameralismo en Córdoba

- Marcelo LÓPEZ ALFONSÍN, La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo según la ley 26.122

- Alejandro PÉREZ HUALDE, Reflexiones sobre neoconstitucionalismo y derecho administrativo

- Calogero PIZZOLO, Presidencialismo o autocracia

- Pablo RIBERI, Notas comparadas sobre neutralidad liberal, disenso y criptoconstitucionalismo

- Andrés ROSETTI, La igualdad real de oportunidades y las acciones positivas

- María Sofía SAGÜÉS, El activismo en la Corte Suprema de Justicia de la Nación

- Néstor Pedro SAGÜÉS, El concepto de desconstitucionalización

domingo, septiembre 16, 2007

II Conferencia Nacional de Jueces - Las conclusiones

  • En una entrada de transición -prometemos para mañana nuestras impresiones del Encuentro de Profesores de Derecons de Paraná- y para no dejar cabos sueltos, posteo las conclusiones de la II Conferencia Nacional de Jueces -Salta 2007- en sus tres comisiones ("Independencia judicial", "disminución de la litigiosidad", y "gestión judicial").
  • Como verán, el temario y lo resuelto está bastante en línea con la pauta que Lorenzetti había trazado en un documento de trabajo que analizamos aquí en post alusivo (ver "Las ecuaciones de Lorenzetti ...)



CONCLUSION DE LA COMISIÓN 1
INDEPENDENCIA JUDICIAL

I

El poder judicial debe contar con el manejo autárquico de su presupuesto en forma plena, de modo tal de no depender, para su ejecución completa, de otros poderes. El mencionado manejo podrá quedar, en cada jurisdicción, bajo el control acordado con los organismos independientes de cuentas (por ejemplo: "acuerdo corte suprema de justicia de la nacion- auditoría general de la nación").

La autarquía presupuestaria plena, que también es garantía de la independencia judicial, debe contar con pisos porcentuales de mínima, normativamente establecidos, que garanticen efectivamente el adecuado funcionamiento del poder judicial.

Para aquellas jurisdicciones que no alcancen los mínimos suficientes deben fijarse mecanismos de compensación que corrijan las asimetrías con el fin de asegurar igual servicio de justicia para todos los habitantes de la nación.

II

Es recomendable que el poder judicial realice, en lo interno, una profunda evaluación crítica y un sincero reconocimiento de sus falencias frente al reclamo social de solución oportuna y eficaz de los conflictos a él sometidos. Esto ayudaría a reforzar la tantas veces cuestionada, con razón o sin ella, legitimidad de los jueces.

III

Los mecanismos y órganos de selección y remoción de los magistrados deberán responder, en cada jurisdicción, a una conformación de equilibrio que afiance la independencia judicial acorde con los preceptos constitucionales.


CONCLUSION DE LA COMISIÓN 2
DISMINUCIÓN DE LA LITIGIOSIDAD

  1. Tomar conciencia de que la ciudadanía reclama una administración de justicia más rápida y eficaz y espera que el sistema judicial dé una respuesta adecuada a las necesidades de los litigantes.
  2. Reconocer que debemos encarar los cambios necesarios a fin de enfrentar la responsabilidad de administrar justicia, de acuerdo a los requerimientos de la sociedad.
  3. Asumir un rol de liderazgo en el proceso de cambio, a fin de proporcionar mayor acceso a justicia.
  4. Aclarar que el acceso a justicia no sólo está dado por el litigio y la sentencia judicial sino también –y muy especialmente– por la obtención de una solución adecuada al conflicto por vías alternativas.
  5. Enfatizar que todo juez tiene facultades de conducción y ordenamiento como director del proceso.
  6. Recomendar que en futuras reformas procesales se introduzca expresamente una audiencia preliminar, que permita al juez –entre otras facultades–, analizar la procedencia de la prueba y ordenar la tramitación de la causa a efectos de agilizar el proceso y acortar los tiempos del litigio.
  7. Remarcar la conveniencia de utilizar las audiencias de conciliación.
  8. Recordar que donde no existen, se creen legislativamente tribunales de menor cuantía, de servicio doméstico y casas de justicia.
  9. Realzar el papel que cumplen los juzgados de paz en el interior de las provincias argentinas, a los que debe dotarse adecuadamente de medios, capacitación y mayor competencia.
  10. Tener presente que mediación significa democratización del poder; que con ella se apuesta a encontrar la solución del conflicto y , aun en materia penal y en los casos en que sea posible, a erradicar la violencia de la pena con mínima intervención represiva del Estado.
  11. Crear una comisión de trabajo sobre acceso a justicia y resolución de conflictos, integrada por representantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, JU.FE.JUS, FAM y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, a fin de publicitar las experiencias existentes, facilitar el intercambio entre pares, colaborar con los jueces para implementar el acceso a justicia e investigar nuevas formas de resolución del conflicto propiciando las reformas reglamentarias y legislativas necesarias teniendo como meta cumplir con la finalidad perseguida.


CONCLUSIÓN DE LA COMISIÓN 3
GESTION JUDICIAL
  1. Declarar que es una política de Estado del Poder Judicial, la aplicación de criterios de gestión institucional de los recursos materiales y humanos, con el objetivo de lograr un servicio de justicia eficiente y eficaz. Es misión del Poder Judicial brindar soluciones a los conflictos en un tiempo razonable, adecuado a los requerimientos de los habitantes de la Nación, sin mengua de la calidad de las decisiones.
  2. Propiciar que los Tribunales Superiores de cada jurisdicción estimulen a los magistrados integrantes del Poder Judicial al que pertenecen a adoptar el modelo de gestión de calidad que el Superior Tribunal entienda adecuado a su jurisdicción.
  3. Desarrollar un programa de gestión judicial basado en los siguientes principios: a) liderazgo; b) enfoque en el destinatario de la prestación de justicia, c) desarrollo y capacitación del personal, d) información y su análisis, e) planificación estratégica y operativa, f) control de calidad, g) ética en la gestión, h) control de los resultados operativos.
  4. Promover un programa de capacitación para jueces, funcionarios y empleados, enfocado en la gestión judicial en todo el país.
  5. Peticionar a los demás poderes del Estado para que habiliten los recursos económicos necesarios y sancionen las leyes que se requieran para facilitar el sistema de gestión.
  6. Señalar que una justicia rápida necesita imprescindiblemente de la incorporación de innovaciones técnicas adecuadas y que todos los poderes de los Estados Nacional y Provinciales deben estar comprometidos en apoyar la inversión en tecnología. Para tales fines, se creará una Comisión de expertos en informática de los poderes judiciales nacional y provinciales a efectos de fijar una base mínima común, sin perjuicio de las particularidades de cada uno de ellos. Se encomienda la implementación de una amplia gestión digital en todos los campos en que ello sea posible.
  7. Establecer criterios de información comunes y confiables en todos los niveles de los poderes judiciales del país a fin de que los jueces y habitantes, tengan acceso a un adecuado y debido conocimiento de datos.
  8. Sugerir a los colegios profesionales de abogados que participen en el aporte de iniciativas para mejorar la gestión, reconociendo que el rol del profesional es relevante para lograr celeridad en la gestión.
  9. Designar magistrados en un tiempo apropiado, evitando las dilaciones en la cobertura de cargos judiciales. Señalar la conveniencia de que se nombren magistrados para casos de vacancia o licencia o para atender actividades jurisdiccionales extraordinarias. En igual sentido, proveer reemplazos de personal en caso de licencias.
En virtud de todo lo expuesto se resuelve: crear una Comisión Nacional de Gestión Judicial, conformada por representantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la Junta Federal de Cortes, de la Federación Argentina de la Magistratura y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional para desarrollar los programas de gestión dentro de la política de Estado mencionada. Dicha Comisión estará integrada por un cuerpo asesor y consultivo de todos los jueces que propongan los distintos tribunales federales, nacionales y provinciales a los fines de hacer más efectivo el cumplimiento de los objetivos y adaptar los programas a las particularidades de cada sector.

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Apostilla: Los jueces, en "comisión"


Vamos a seguir con atención los últimos puntos resolutivos relativos a las "comisiones" que se crean.

Es ya cliché entre los observadores cínicos de un proceso político el subestimar toda línea de trabajo que empiece por una comisión: si uno no quiere que nada pase, tiene que hacer una comisión, un camello es un caballo creado por una comisión -frase que se atribuye a Perón, pero que yo oído en diarios (norte)americanos; y a propósito, el camello no está tan mal, sirve bien a ciertas necesidades específicas. Daniel Hadad solía apelar a la muletilla de "coimisiones" cuando en el Congreso se estaba discutiendo un tema que él quería ridiculizar. Y así sucesivamente.

No voy a citar casos de Comisiones bastante exitosas (la CONADEP, sin ir más lejos). En cualquier caso, es la única forma de crear ámbitos de discusión manejables, pues ningún proceso de cambio avanza mientras se esté en estado asambleario. Y es, hasta donde conocemos, la única alternativa al verticalismo decisorio, al quietismo diletante. Así que le auguramos éxitos a la "
Comisión Nacional de Gestión Judicial" y a la "Comisión sobre acceso a justicia y resolución de conflictos", y esperamos tener noticias buenas de y sobre ambas.


Links:

- "Sobre las ecuaciones de Lorenzetti (en "Políticas de Estado para el Poder Judicial")

- Las conclusiones de la I Conferencia Nacional de Jueces (Santa Fe, 2006)

- Hay que resaltar que en esta edición, se admitió la acreditación y el acceso a la prensa. ¿Vieron que no pasaba nada si la autorizaban?. Al menos P/12 y La Nación enviaron cronistas para la cobertura de la Conferencia, y aquí van varias notas de esos medios: "Quieren revertir la lentitud de la Justicia" (LN by Paz Rodríguez Neill); "Autarquía y presiones, ejes de un duro debate" (ídem); "La autarquía hoy no es real" (P/12 by Irina Hauser, quien, en una expresión que nos dio mucha gracia, lo llama, "el megaevento de togas").

miércoles, septiembre 12, 2007

Las constituciones provinciales, 1983 - 2007

Ese es el tema de la ponencia que presento mañana en el Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional que organiza, año por medio, la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

Veré cómo hago, porque creo que no podremos usar presentaciones en powerpoint, y el trabajo consiste básicamente en "leer" gráficos de dispersión que comparan cuantitativamente (en número de artículos de "parte dogmática" -eje horizontal- vs. "parte orgánica" -eje vertical) cómo es la constelación de constituciones provinciales hoy y cómo era en 1983. Luego, para poner las cosas en perspectiva, vemos qué pasa en los dos estados federales más populosos de América Latina: Brasil y México.

El slideshow que iba a preparar, cortito y al pie, era este:

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(Click con el mouse sobre las imágenes para avanzar, el archivo ppt para verlo grande en powerpoint se puede descargar de este enlace, y el texto completo de la ponencia está linkeado infra)


Tendré que imaginar como "contar" esto en palabras.

Aunque hay varios paneles, y vamos a tener problemas para ir a la sesión matutina debido a problemas de traslado, veremos si podemos hacer una reseña en vivo del Encuentro como hicimos, en tres entregas, en el Congreso Federal de Derecho Penal (dia 1, dia 2, dia 3).


Links:


- Página web del XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional

- Archivo PDF de la ponencia: Un constitucionalismo heterogéneo - Taxonomía comparada de las constituciones provinciales 1983 - 2007

- ¿Más derechos?, un post viejo del blog de donde surgió buena parte de la ponencia.

lunes, septiembre 10, 2007

Reyes Aguilera: los derechos en serio

Una de las cosas que la prensa y la misma "doctrina" pretende auscultar es la idea de que un fallo "sienta jurisprudencia". Lo que enseguida se resalta es que el thema resuelto se ventila ahora también (o lo hará en el futuro) en un número grande de casos análogos que se decidirán según el mismo criterio. Ejemplos obvios: corralito, divorcio, indultos. Bueno, no sé si todos tenemos como vecino a un militar torturador indultado, pero al menos sí conocemos a gente divorciada o que tenía plata depositada "en dólares" a diciembre de 2001.

Quizá por esta razón existen muchos casos que pasan desapercibidos, y es bueno que la teoría jurídica alerte sobre la importancia que tienen. Veamos el caso de un aspirante a ingresar al profesorado de matemática y astronomía. Mide menos de 1,60, así que no puede hacerlo según una norma reglamentaria. La impugna y la Corte Suprema le da la razón. Una visión "pragmática" muy limitada del asunto nos diría que esto interesa únicamente a los profesores que miden 1,48, en cuanto se libraban con ello de la infausta -y fascista- teoría que sostenía el Ministerio de Educación de que la baja estatura resulta un serio obstáculo para el buen desempeño docente. Luego, la "visión jurista" del asunto nos va a llevar a valorar ese caso, "Arenzón", como uno de los más importantes de la década del 80, un signo de los tiempos en la primavera del optimismo democrático.


Reyes Aguilera: el caso y lo que dijo la mayoría de la Corte


Y ahora tenemos Reyes Aguilera. Que -procuraremos demostrar- a la larga puede ser tan o más importante que su hermano mellizo famoso -los dos nacieron el mismo día, 5.9.07- el caso "Río Negro" (que analizamos en este post).

Veamos: la demanda -que se trabajó en la Clínica de Derechos de Inmigrantes y Refugiados Caref - CELS - UBA- se hace en nombre de una menor tetrapléjica que tiene ausencia completa de lenguaje verbal y que busca una pensión que concede la ley 13.048. El Ministerio de Salud le deniega el trámite, contra eso se interpone amparo -que es inicialmente desestimado. Se discute la validez de la ley que, para conceder la pensión requiere una "residencia mínima continuada en el país de veinte años (ahora modificado por el Decreto Nº 582/2003 que exige 40 años)".

La Corte Suprema se inclina por la inconstitucionalidad: un resultado previsible, aunque sazonado con una doctrina más que promisoria, que hace que sea mucho más que, como lo presentará luego P/12, "un fallo en contra de la discriminación por nacionalidad". El razonamiento trasciende mucho el caso en dos aspectos claves de la anatomía de los derechos constitucionales: igualdad y -a propósito de ello- forma de hacer el escrutinio de reglamentaciones estatales restricitivas.

Esto es porque el fallo asume una concepción "optimizante" de los derechos en dos sentidos, en el considerando 8º. Allí dice, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana, que

en "razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico" (Caso de los "Niños de la Calle" [Villagrán Morales y otros], sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144).

Y sienta luego una brecha en cuanto a la visión "programática" de las cláusulas constitucionales. Al respecto, se apoya en algo que había dicho en "Vizzotti" (el caso de las indemnizaciones) y ahora repite: "la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho humano". Como dice el título de este post, en frase que es citada hasta por quienes nunca leyeron a Dworkin, quiere tomarse los derechos en serio.


Un punto especial: el juicio de razonabilidad de una norma "sospechada"

Queda un aspecto que , creo yo, es de la mayor importancia en este fallo. Siempre estuvimos acostumbrados a tests de razonabilidad "light" que hablaban de una cierta "adecuación de medios a fines". Vamos a aclarar que creemos que este test, bastante deferente, sigue siendo doctrina de la Corte. Pero lo que señalamos -y se ratifica en "Reyes Aguilera"- es cómo funciona una versión "recargada" de ese test cuando está en juego una norma en la que la inconstitucionalidad se presume. En el caso, se trata de esa distinción por el origen nacional, "sospechosa de discriminación". Pues bien, el fallo dice que hay que validarla con un "escritino estricto", que a esos efectos debe desdoblar el análisis en "fines" y "medios"

"En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”.
Es una idea que ya se había dado el año pasado en "Gottschau" y antes de eso en "Hooft" (2003), en asuntos que tenían que ver con el requisito de "nacionalidad" para acceder a un cargo de funcionario judicial (Secretaria en tribunales de la CABA, Camarista de la Provincia de Buenos Aires respectivamente).

Esta nueva "aplicación" del test implica una apertura a analizar cuestiones como la pertinencia, la idoneidad, y la proporcionalidad de los medios, diversas dimensiones que hemos explorado a partir del perro Lay Fun y su progenie de posts sobre "proporcionalidad" en este blog.


Una minoría que va a menos

En "Reyes Aguilera" quedan en minoría Argibay (cosa nada rara) y Lorenzetti (lo cual es raro en los casos importantes desde que entró, y quizá sea la primera vez que ocurre desde que es Presidente de la Corte). No vamos a escribir una crítica a fondo de este voto, que tiene varios puntos objetables. Sí, en cambio, nos vamos a aprovechar de una glosa crítica muy sustanciosa y de la que vamos a extraer lo más -a nuestro juicio- esencial.

En Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad, Roberto Gargarella hace un análisis de las opiniones disidentes que vamos a glosar someramente, y que suscribimos sin reservas. Allí le hace un tackle a cierta transitada idea-fetiche de la Corte Suprema: aquella según la cual el derecho a la igualdad, y más específicamente, su garantía constitucional, “no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes”.

Dice rg que esto

aparece como uno de los habituales “comodines teóricos” utilizados en nuestro ámbito jurídico para justificar cualquier decisión que la autoridad de turno (tal vez de la mejor buena fe) tenga intenciones de justificar (un “comodín” teóricamente tan pobre y cuestionable como las ideas de “todos los derechos tienen su límite” o “los derechos terminan donde empiezan los de los demás”). La vacuidad conceptual a la que me refiero resulta del hecho de que tal declaración sobre la igualdad, pretensiosa en su tosquedad, aparece siendo compatible con cualquier resultado imaginable, en tanto y en cuanto no se haga lo único que importa en dichos casos: dejar en claro cuáles diferencias son moral y jurídicamente relevantes, y cuáles no.


Cuando eso pasa, dice Gargarella, los jueces deben asumir que la norma en cuestión es, prima facie inválida, se invierte la carga de la prueba: es el Estado el que debe probar que tiene un interés fundamental (compelling interest) para afirmar la diferencia que quiere afirmar, conforme al calibre de escrutinio estricto que bien adopta la mayoría.

Un detalle más: la minoría, dice rg, no sólo se equivoca al decir que el tema de "pensiiones graciables" es un privilegio y no un derecho, sino que

la concesión de privilegios, en definitiva, también debe estar sujeta a razones de peso: la ruptura del principio de igualdad que así se autoriza (por ejemplo, al otorgársele privilegios impositivos a una provincia y no a otra), sólo puede fundarse en razones públicas –argumentos que cualquiera podría razonablemente aceptar.
Cuestión que, creemos, hace juego con nuestra vieja idea del "derecho premial" como capítulo no escrito del derecho constitucional.


Ideas finales


La Corte no sólo es una máquina de resolver casos, sino que su principal función es la de ser un faro para otros intérpretes y operadores del derecho. Con el cambio de dirección que señala en fallos como éste, no sólo Lorenzetti y Argibay quedan en minoría, queda también en offside -con respecto a la postura del "Alto Tribunal"- la doctrina de muchos tribunales inferiores, la que se reporta en muchas cátedras y en buena parte de los escritos clásicos (pero también algunos modernos) del derecho constitucional argentino. Quizá haya que reescribir algunos.

Como comunidad jurídica, esto es un gran desafío para todos. Para los que simpatizamos con la ahora mayoría, nos obliga a ser consistentes con nuestra opinión, enfrentarnos a las tensiones y dificultades que esta pueda generar en otros aspectos en cuanto a nuestras ideas de lo que es correcto y exigible. También para los que adhieren a la tesis restrictiva, se impone una instancia de debate para que nos ayuden a pensar sobre las buenas razones que puedan sustentar en su favor.


Links

- Sentencia de la Corte IDH en el caso de los "Niños de la Calle" [Villagrán Morales y otros] de 1997 (documento en formato .doc)
- Sentencia de la CSN en "Arenzón"(1984).
- Sentencia de la CSN en "Reyes Aguilera" (vía RAP)

jueves, septiembre 06, 2007

"Río Negro": la publicidad oficial arbitraria, "regulada" por la Corte Suprema

En enero de 2003, la provincia de Neuquén retiró la publicidad oficial que habitualmente le asignaba al diario “Río Negro”. Esto pasó, sugestivamente, justo después de que el diario difundiera la denuncia de un diputado de la oposición de que le habían ofrecido un crédito de 640 mil pesos a cambio de que diera quórum a una sesión para la que se buscaba designar a jueces del Superior Tribunal de Neuquén.

“Rio Negro” demandó a la Provincia de Neuquén denunciando que se trataba de un acto arbitrario y discriminatorio, algo que la Corte tuvo por probado: más allá de ciertas salvedades que se encuentran en las disidencias, los jueces están en general de acuerdo en el criterio que sostenía el diario -y varias ONGs- de que los gobiernos no pueden manejarse con un criterio de selectividad que importe utilizar fondos públicos para presionar a los medios de comunicación.

Cabe acotar que se trataba más de una demanda "de principios" que de contenido económico. Que la Corte bien podría haber eludido diciendo que la cuestión no tenía actualidad, porque después de que se inició el juicio el gobierno de Neuquén restituyó la pauta quitada. Y que no condenó a la provincia a pagar ni un peso, sino que le ordenó, muy flexiblemente, que las futuras pautas sean adjudicadas con un criterio de distribu­ción de publicidad "respetuoso de los tér­minos y principios que informan la presente decisión"

Veamos, pues, cuáles son esos "terminos y principios".

El "voto base" (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni) reconoce que “no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad ofi­cial”, pero sí “un derecho contra la asignación arbitra­ria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos”. Lo leemos en el cons. 11º:

La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede mani­pular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben man­tener siempre una pauta mínima general para evitar desnatura­lizaciones.

Fayt -en voto concurrente- repite bastante del voto en disidencia en el precedente de "Emisiones Platenses" (ver la historia de aquel caso en el post que linkeamos al final). No se observan grandes diferencias con el voto de la mayoría. Agrega al final que "resultaría deseable que la propia provincia demandada regulara esta importante cuestión de un modo compatible con el respeto a la libertad de expre­sión en los términos en que ha sido definida en este pronun­ciamiento"

Después, las disidencias.

Que muestran que muchas veces las diferencias entre conservadores y progresistas no pasan por lo que dicen, sino por cómo lo dicen. O, como en este caso, en qué platillo de la balanza ponen las cargas de la prueba.

En lo que difieren es en el criterio con el cual debe evaluarse una distribución desigual como "arbitraria".

  • Para la mayoría "es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial". Pero para Maqueda –ante la inexistencia de norma alguna– es necesario que el Poder Judicial pueda verificar que la decisión administrativa se fundó en una motivación arbitraria destina­da a coartar el ejercicio de la libertad de expresión por parte de la empresa periodística. La carga de la prueba se invierte en su razonamiento, que además subraya que "la admisión del derecho a recibir publicidad del Estado convertiría a la empresa periodística –por el solo hecho de serlo y sin consideración a otras posibles justificaciones alternativas– en una categoría privilegiada respecto de otras industrias, con violación a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, pues la relevante posición en que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional argentino no se traduce en una garantía absoluta, por sobre las que resguardan todos los otros derechos tutelados, y exenta de todo control jurisdiccional".

  • Para la mayoría no es necesario probar intenciones ni tampoco la trascendencia o "impacto económico" de la publicidad que se suprime (se dice incluso que “la afectación económica debe examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lecto­res se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública”). Pero Petracchi y Argibay adoptan un criterio más restrictivo en el caso, al decir que "aun cuando pueda entenderse probada una reducción en la publicidad oficial que la demandada contrató con el diario "Río Negro" a partir de fines de 2002, no se ha demos­trado que dicha disminución fuera apta para producir un dete­rioro en la estructura económico‑financiera de la empresa periodística".



Valoración del fallo

Es incompleto (muy) decir como dice P/12 que este fue "un fallo contra Sobisch". Creo que va contra todos y cada uno de los responsables de manejar dineros públicos con fines de difusión/propaganda. No importa que haya quienes asumen criterios más dados a "repartir bien", porque al no haberse legislado nunca en ningún lado toda distribución, por equitativa que sea, parece "iuris tantum" y se hacen bastantes esfuerzos para que quede claro que una "linea crítica" va a tener sus consecuencias. No hay una sola Secretaría de Medios que no esté leyendo, hoy, este fallo con mucha preocupación.

Nosotros aprobamos, pero querríamos más: no un sistema de vinculaciones "negativas", que es lo que -un poco a tientas- puede hacerse desde los tribunales, sino un sistema de vinculaciones "positivas" que no sólo evite la discriminación "punitiva", sino que nos ahorre las costosísimas campañas de "autopromoción", que quizá no afecten la libertad de expresión de nadie, pero son a la vez síntoma y germen de institucionalidades acusadamente débiles, subsidios encubiertos que no pueden justificarse con un mínimo criterio de derecho premial, formas de valerse de arcas oficiales para ganar notoriedad, consenso, o buscar aquiescencia de los medios.

¿Por qué de pronto circulan avisos puntanos en alta rotación en la galaxia del cable sobre la repatriación de los restos de un oscuro poeta? ¿Quién paga las coberturas donde aparece, de la nada, un móvil de Crónica TV en el nuevo Cuartel de Bomberos de Bazán Vera, con combo de nota + discurso al intendente inaugurante de turno? ¿Por qué razón se insiste en ponerle apellidos al Estado (Ejs: "Gobernación Ortega", en lugar de "Gobierno de Tucumán"; el logo de Ruckauf con su firma, etc.)? ¿Por qué la Lotería de la Provincia de Buenos Aires contrata espacios en ESPN para que toda América Latina esté al tanto de los resultados de la quiniela? ¿Por qué la Ciudad Autónoma auspiciaba con su "Actitud Buenos Aires" los dictámenes de Sofovich en "Bailando por un sueño"?

Por eso, aunque este fallo sea un buen comienzo, los problemas con la publicidad oficial no terminan donde terminan los problemas de la libertad de prensa.



Links

- Documentos de la Asociación por los Derechos Civiles, "Una censura sutil" - Abuso de publicidad oficial y otras restricciones a la libertad de expresión en la Argentina (trata en detalle los casos de Córdoba, Rio Negro, Neuquén y Tierra del Fuego), Principios básicos para la regulación de la publiciada oficial, Informe sobre publicidad oficial en Argentina 2006-2007 (publicaciones en PDF).

- De la blawgósfera local: Ramiro comenta y dice, sobre la discriminación con la publicidad oficial: sí, es censura. En un post que saluda el nuevo fallo, Alberto Bovino -uno de los abogados que promovió la acción- se queja de la lentitud de la Corte y muestra gráficos de barras que ilustran sobre el corte de la publicidad que sufrió RN. Y aquí Roberto Gargarella hace un cuasi "fisking" del fallo, muy recomendado.

- De la prensa escrita: Un fallo que da mayor protección a la prensa, dice Adrián Ventura al explicar la sentencia en su columna de "La Nación". Un fallo que hace historia, dice Alicia Miller, secretaria de Redacción de "Río Negro", poniendo énfasis en que "pocos precedentes hay de tamaña claridad en América latina que reflejen -como el fallo lo hace- la importancia vital que la publicidad oficial tiene para la vida de los medios de comunicación".

- ¿Tiene razón Perfil? Nuestro post del año pasado donde analizábamos la posiblidad de que prospere el amparo del diario "Perfil" contra el Gobierno Nacional, por no asignarle publicidad oficial, y repasábamos lo que había dicho la Corte en el caso "Emisiones Platenses" de 1997.

- Escritos de la causa: Texto del amparo presentado por "Río Negro", el "amicus curiae" que la ADC presentó a la Corte en el caso, y archivo con el fallo completo, todos en formato .doc (Word).

lunes, septiembre 03, 2007

Sobre las ecuaciones de Lorenzetti (en "Políticas de Estado para el Poder Judicial")

El jueves pasado, en "La Ley Actualidad" (el link abre el suplemento en PDF), Ricardo Lorenzetti, actual presidente de la Corte Suprema, publica un artículo titulado "Políticas de Estado para el Poder Judicial".

No se trata de una nota de doctrina, sino como dice el autor, de un trabajo pensado como un borrador, una base de trabajo, y un intento de comenzar a resolver los problemas de la Justicia, de cara a la Segunda Conferencia Nacional de Jueces que se va a hacer en Salta esta semana.

Los problemas de la Justicia, dijimos. Bueno, ahí está la primera advertencia que hace Lorenzetti.

Que nos hace acordar a una historia que cuenta Dworkin en su último libro, Justice in robes (2006). Cuenta que habían ido a almorzar el viejo Oliver Wendell Holmes, U.S. Supreme Court Justice, y un todavía joven, pero ya entonces juez, Learned Hand. Termina el lunch y Holmes sube a su carro, presto a volver a sus tareas habituales. A Hand le da un ataque de Andrés Calamaro y lo saluda con una rima pavota, en vez de decirle see you later alligator le dice Goodbye, and do justice, justice ! ("Haga Justicia, Justicia", siendo que los jueces de la Corte reciben ese apelativo, como el famoso "Justicia de Aragón").

Holmes se para en seco, lo encara a Hand, y le dice:
Bueno, no. Yo no hago justicia, ese no es mi trabajo; yo aplico la ley ("mi job is to apply the law", en una de las varias versiones que se cuentan de esa anécdota).


Hasta aquí fue la digresión. Ahora veamos lo que dice Lorenzetti, en una versión que remixamos para este blog, y que busca captar sus ecuaciones básicas.



Poder Judicial ≠ Justicia

El ciudadano reclama al Poder Judicial por la disminución de su salario, de su jubilación, por la falta de seguridad, por el deterioro del ambiente, por la violencia doméstica, y por gran cantidad de cuestiones. En esta línea, los otros poderes y los medios de comunicación hablan de la “justicia” y no del “Poder Judicial”.

Esta identificación produce una diferencia enorme entre las expectativas de “justicia” de quienes acuden a reclamar y la satisfacción que proporciona el Poder Judicial o, mejor dicho, que perciben como proporcionada por el Poder Judicial. Esto es lo que lleva a hablar de “falta de justicia”.

Pero, dice Lorenzetti,

El Poder Judicial no tiene por función resolver todos los problemas de la sociedad ni posee la información suficiente para adoptar decisiones que hacen a políticas generales ni le compete hacerlo.

En este sentido es importante señalar que:

a) el Juez no debe sustituir la voluntad del pueblo ni la discrecionalidad de la administración,

b) debe señalar límites y ordenar a los demás poderes que cumplan sus funciones.

Lo cual no es tan fácil, por algo que dice la misma nota: la judicialización de los conflictos da un enorme poder a los jueces, pero genera también un riesgo extraordinario en su administración. Porque las sociedades actuales "son complejas, sofisticadas, con numerosos grupos diferentes y multiculturales, lo que dificulta la autocomposición de los conflictos y la constitución de mayorías parlamentarias sobre temas de alta sensibilidad. Por lo tanto, se trasladan las definiciones al Poder Judicial, sea directamente o indirectamente (legislación que utiliza cláusulas generales que debe interpretar el juez)".



Conflicto ≠ Litigio


En esta línea, subraya que

La cantidad de conflictos es potencialmente ilimitada, por lo cual la oferta homogéne de solución por vía del sistema tradicional de resolución de conflictos a través de la sentencia no logra nunca satisfacerla.

Por lo mismo, desde el punto de vista público debe hacerse más heterogénea la oferta de protección y estimularse instituciones que disminuyan la litigiosidad social y no la exacerben. En otros términos, hay que evitar la sinonimia entre conflicto y litigio, como definición de política pública.


Acceso a la justicia ≠ Proceso judicial


"La cantidad de conflictos es potencialmente ilimitada, por lo cual la oferta homogénea de solución por vía del sistema tradicional de resolución de conflictos a través de la sentencia no logra nunca satisfacerla". La ecuación debe completarse, dice Lorenzetti, con medios alternativos y/o específicos:

El acceso a la justicia no se identifica con un proceso judicial, sino con la solución de un conflicto. Por lo tanto involucra el desarrollo de instituciones que mejoren la posición de los menos aventajados y la introducción de medios alternativos, sin necesidad de llegar a un proceso complejo: casas de justicia, oficinas de violencia doméstica, mediación, oficinas de información, acceso en el caso de citaciones judiciales, entre otros.


Ideas y propuestas


El trabajo es mucho más que nuestra reseña y recorte. A modo de aperitivo y amputada sinopsis, puntuamos tres consignas escogidas de la parte de "objetivos" que propone Lorenzetti.


# 1 - Buscar incentivos adecuados para los abogados y las partes

• La demora en los procesos está muy vinculada a los incentivos que tienen las partes y los abogados para litigar.

Se debería trabajar sobre los siguientes temas: Régimen de imposición de costas; Régimen de honorarios; Principio dispositivo (puede tener límites cuando las partes no instan el proceso, fijándose plazos para cumplimentar actos procesales); Planteos dilatorios: (aplicación de sanciones, limitación de los planteos); Audiencias de gerenciamiento (una vez planteada la demanda y su contestación, el juez puede llamar a las partes para decidir todos los planteos relativos a esos actos y la prueba).

Otros ejemplos:

Si aumenta la tasa de interés (ej. activa en lugar de pasiva), para algunos grupos o personas sería menos rentable litigar que pagar; si se mantiene una regla clara sobre distribución de costas, disminuye la litigiosidad en este campo.

# 2 - Es preferible nombrar más jueces antes que grandes dotaciones de personal

• En general, existe consenso para establecer la necesidad de aumentar el número de jueces, a fin de que se resuelvan más casos y más rápidamente.

Sin embargo, la tendencia no es exactamente esa, porque se nombran más empleados que jueces. La relación es creciente y cada juez tiene cada vez más empleados, con lo cual se aumenta el trabajo, pero todo se concentra en quien tiene que decidir, con efectos contradictorios: al comprobarse que hay más empleados, aumenta la demanda social y se incrementa el trabajo porque los empleados llevan más temas al juez; pero las decisiones se postergan, porque quien decide sigue siendo uno solo.

# 3 - Los jueces tienen que dedicarse a juzgar

• Los jueces dedican más tiempo a tareas o decisiones administrativas que a las propiamente jurisdiccionales (según algunos estudios, el 70% del tiempo de los jueces argentinos está ocupado por tareas no jurisdiccionales).

Ello ocurre porque: a) Cada juzgado actúa en forma separada y cada juez controla los aspectos administrativos de su unidad. b) Hay un alto nivel de duplicidad, pues en cada unidad-juzgado hay empleados y funcionarios haciendo cosas similares a las que se hacen en los restantes, sin maximizar los recursos humanos ni económicos, c). La experiencia de los consejos de la magistraturas no ha resuelto el problema, sino que lo ha agravado, porque los jueces deben contestar requerimientos de modo permanente y les ocupa más tiempo.

Por ello es importante generar un funcionariado administrativo dependiente del Poder Judicial enfocado exclusivamente en la gestión.
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Final: Cuando cuentan esa historia de Holmes y Hand, yo siempre advierto a su vez algo para remarcar sobre la moraleja implícita: no es tan paleopositivista como parece, Holmes no dice apply the acts, the statutes, the rules, dice "the law", y acá sabemos desde siempre que saber leyes no es saber Derecho.

domingo, septiembre 02, 2007

El selenita perplejo

Ambrose Bierce (1842-1914?) en “El diccionario del diablo” nos brindaba un pequeño repertorio de problemas jurídicos, que es también un recordatorio de cuántas cosas tenemos que dar por supuestas para poder aplicar las reglas de un sistema jurídico constitucional.

Me refiero a esta entrada de su glosario:

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EJECUTIVO, s. Rama del gobierno que hace cumplir los deseos del legislativo hasta que el poder judicial los declara nulos y sin efecto. Damos a continuación un extracto de un viejo libro titulado “El Selenita Perplejo” (Pfeiffer & Co., Boston, 1803).

SELENITA.— Entonces, cuando vuestro Congreso ha aprobado una ley, ¿va inmediatamente a la Suprema Corte para que dictamine si es constitucional?

TERRÁQUEO.— ¡Oh no! La ley no necesita la aprobación de la Suprema Corte. A veces pasan años antes de que un abogado la objete en nombre de su cliente. Si el presidente la aprueba, entra en vigor en el acto.

SELENITA.— Ah, el poder ejecutivo es parte del legislativo. ¿Y la policía también debe aprobar los edictos que hace cumplir?

TERRÁQUEO.— Todavía no... En términos generales, sin embargo, todas las leyes exigen la aprobación de aquellos a quienes se proponen reprimir.

SELENITA.— Ya veo. La sentencia de muerte no es válida hasta que no la firma el asesino.

TERRÁQUEO.— Amigo mío, usted exagera. No somos tan coherentes.

SELENITA.— Pero este sistema de mantener una costosa maquinaria judicial que sólo se pronuncia sobre la validez de las leyes mucho después de que han empezado a ejecutarse, y sólo en el caso de que un ciudadano particular las someta a la Corte, ¿No provoca una gran confusión?

TERRÁQUEO. — Así es, en efecto.

SELENITA. — ¿Por qué entonces no hacer convalidar las leyes por la Suprema Corte, antes que por el presidente?

TERRÁQUEO.— Porque ese sistema no tiene precedente.

SELENITA.— ¿Qué es un precedente?

TERRÁQUEO.— Algo que ha sido definido por trescientos juristas a razón de tres volúmenes cada uno. ¿Cómo podríamos saberlo?.

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Notas técnicas:

- Dejando de lado el chusco colofón sobre la ambigüedad del criterio del stare decisis, hoy podemos decir que las ideas del selenita no parecen nada lunáticas. Su propuesta de hacer convalidar las leyes por un tribunal superior ex ante es uno de los principios del sistema “concentrado” de control de constitucionalidad. También concluye, inocentemente, que “el poder ejecutivo es parte del legislativo”, lo cual es cierto si se conviene que la mayoría de sus actos tienen una parte reglada previamente por éste. Pero en el diálogo se entera de que a veces funcióna al revés, que hay "edictos policiales" (a la Mouviel) que pueden "reprimir" y que no se dictan por el Congreso.

- Finalmente, el libro no existe, es una invención de Bierce (en el original "El Selenita Perplejo" es "The Lunarian Astonished"). No pudo haber sido editado, con esa descripción del control de constitucionalidad, el mismo año de "Marbury v. Madison". O bien: quizá precisamente por eso, Bierce le puso fecha de edición en 1803.


Link

- Amazing stories: el derecho constitucional visto por un marciano
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