saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, octubre 31, 2007

Sobre la judiciabilidad de los escudos

Un buen signo de urbanidad blogueril es el de celebrar la diversidad sin perder la paciencia, y así leer blogs que nos provocan, como blogbis, un contundente disenso en el noventa por ciento de lo que postean.

También, nobleza obliga, lo citamos como la fuente que nos llevó al tema de hoy, y ya que estamos, le copiamos su principio como intro nuestra.



Y las flechas seguirán vencidas

El escudo de la Provincia de Santa Fe, basado en el sello que se empleara desde 1816 y que incorporara a nuestra bandera Estanislao López, representa la victoria del blanco (representado por la lanza) sobre los indígenas (representados por dos flechas, que miran hacia abajo).Hace un tiempo, la corrección política reinante, que se empeña en reescribir la historia y en disimular el pasado, reclamó que en señal de "respeto hacia los pueblos originarios" la composición se alterara, y que las flechas miraran hacia arriba tanto como la lanza del soldado.


We live by symbols. Ahora, digamos la verdad: los escudos y emblemas de todo el mundo no pueden ocultar su origen beligerente, están adornados con símbolos claramente no - neutrales (cruces cristianas o medialunas musulmanas) y hasta contienen lemas ideológicos como el "ordem e progresso" de Brasil o apenas veladamente autoritarios como el simpático "por la razón o la fuerza" de Chile (una vez, en La Moneda, le hice notar a Mayón que podrían ponerle tranquilamente "por las buenas o por las malas"). Ni hablemos de las partes censuradas del himno nacional argentino, que destilan violencia y hasta xenofobia si se las lee con la sensibilidad actual. Sensibilidad que, prácticamente, hace que no pueda consensuarse una letra para el Himno de España sin generar disputas, de modo que su canción patria no es canción, es instrumental.

Antes de seguir, veamos de qué se habla en el caso. Y véase qué dos formas tan distintas de simbolizar y de referenciar al pasado, tienen dos provincias argentinas.


Ahora que lo veo, el escudo de La Pampa es realmente muy lindo. Claro que es de sensibilidad más contemporánea, modelo 1964. En la ley que lo instituye lo explican así, el subrayado es nuestro:


El Escudo Oficial de la Provincia de La Pampa es el símbolo de individualidad en el conjunto de los Estados Federales[...]. El Azul simboliza la Justicia, la perseverancia y la lealtad, mientras que el sinople representa la esperanza, la hospitalidad y la cortesía. El sol naciente representará la alborada de una nueva provincia que se incorpora a la gran familia argentina. Las lanzas pampas, cruzadas por detrás del campo del escudo, recuerdan el espíritu guerrero del indígena y las armas con las que defendió sus dominios. Las espigas de trigo que circundan los campos del escudo hablan de la fertilidad de la tierra pampeana; el caldén, nuestro árbol típico, nos recuerda la inmensidad de la llanura, salpicada de montes bravíos y arbustos solitarios. La figura del indio es un homenaje a la raza indígena que poblara estas tierras y cuyo desplazamiento permitió la ocupación, poblamiento e incorporación de estas regiones a la comunidad geográfica, política y económica de la República Argentina. la cinta azul y blanca, que reúne las espigas, nos recuerda que integramos la Nación Argentina, con todos los derechos y deberes que el sistema federal confiere y exige a las provincias.


El fallo del escudo de Santa Fe


Blogbis cita la nota de "La Capital" que sintetiza los datos básicos del caso, a propósito del pronunciamiento de la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de los Tribunales de Rosario –integrada por Néstor Sagüés, Mario Chaumet y José Donati, casi un dream team-. Leemos allí:


El demandante había presentado ante el Juez Civil y Comercial Nº 5, Iván Kvasina, un recurso amparándose en la ley 10.000 de intereses difusos reclamando que se cambie el escudo provincial aduciendo que afecta la dignidad de los aborígenes.

(...)

El magistrado de primera instancia rechazó la pretensión en base a dos argumentos:

  • La ley 10.000 es improcedente en este caso, ya que se trata de una norma pensada para controlar las acciones del poder administrador (Ejecutivo), tanto las de acción como las de omisión, pero de ninguna manera fue ideada para reemplazar la voluntad de los legisladores. Lo que el demandante está cuestionando es una decisión legislativa, no una acción o una omisión del poder administrador.

  • La "dignidad de los pueblos originarios" es un tema de "interés de grupo" (en este caso, los aborígenes) y son ellos quienes en todo caso deben cuestionar una norma si la consideran violatoria de su dignidad. En este caso, el demandante no ha demostrado tener legitimación para representar al grupo en cuestión.

    Apelada la decisión del juez Kvasina, la Cámara de Apelación acaba de ratificarla abundando en consideraciones. Los magistrados de segunda instancia, luego de señalar su concordancia sobre los alcances de la ley 10.000 con el juez de primera instancia, entienden que hacer lugar a lo pretendido significaría una intromisión del Poder Judicial en los poderes del Legislativo, lo que daría lugar a un peligroso antecedente de "gobierno de jueces".

    Señalan también que el Judicial no es un poder legitimado democráticamente para reemplazar mediante el fallo de un juez a lo que debe ser objeto de un debate de los representantes del pueblo y de la sociedad, o sea los legisladores.

    En tal sentido, los camaristas de la Sala III concluyen de la siguiente manera: "... los presupuestos mínimos del Estado democrático de derecho señalan la posibilidad de recorrer caminos previos al remedio judicial para lograr la pretensión de cambiar el escudo de la provincia. ¿No sería más sensato darle la posibilidad al legislador para que trate el tema antes de judicializarlo?".


  • Al citado blogger el fallo le satisface. Yo no sé: comparto la prudencia de los jueces, que en este caso se arropa bajo el requisito de la legitimación. La modificación pretoriana de símbolos patrios parece, en abstracto, un desvarío. Pero es necesario decir, quizá contraintuitivamente, que los símbolos patrios son judiciables, que no escapan al control de constitucionalidad. Hay una ley que los aprueba, y que es tan impugnable como cualquier otra ley, en la medida en que esos símbolos por los que vivimos encarnen valores negativos.

    Claro que no hay que llevar al extramo la lógica revisionista. Hasta nuestro albiceleste emblema tiene un origen borbónico, y por ende, monárquico: ¿será por ello, impropio de una república? Y a su vez, los países de centroamérica que tienen una bandera similar "a la argentina" la copiaron de la enseña de un corsario que copó sus puertos, y la piratería es hoy un hecho condenado por el derecho internacional imperativo, ius cogens.

    El hecho de que sean símbolos tradicionales no implica que ciertas tradiciones resulten insostenibles a la luz de valores actuales: el mismo Sagüés, integrante de la Cámara y a nuestro juicio uno de los mejores constitucionalistas argentinos, ha teorizado sobre las cláusulas constitucionales inconstitucionales, sobre las inconstitucionalidades "sobrevinientes".

    Pongo un ejemplo: la provincia del Chaco tuvo como primer nombre oficial "Provincia Presidente Perón" (aclaremos que era en la década del 50, y que obviamente Perón vivía). Su escudo provincial era el escudo del Partido Justicialista, al que se le incorporaba el perfil del rostro de Juan Perón en el ángulo superior izquierdo. Esta demostración del culto a la personalidad y de asunción explícita de una doctrina partidaria en la simbología oficial parece muy poco compatible con una práctica que hoy estaríamos dispuestos a aceptar. Quizá a blogbis ese viejo escudo chaqueño sí le hubiera parecido judiciable, por esas, y otras razones.

    ¿Ustedes qué opinan del caso? ¿Es agraviante el escudo de Santa Fe? ¿Deberíamos cambiar para donde apuntan las lanzas? ¿Lo podrían decidir los jueces?



    Links:

    - Himno Nacional Argentino, versión completa de la letra.

    - Cuando Argentina ocupó California. En "El Águila Guerrera", Pacho O´Donnell cuenta la historia de Hipólito Bouchard, el corsario albiceleste.

    - Ley 10.000 de la Provincia de Santa Fe, de "Protección de intereses difusos".

    - Yo quiero a mi bandera, imperdible post de Rollo Tommasi sobre las banderas provinciales.

    lunes, octubre 29, 2007

    Top ten presidenciales 1983-2007

    Me surgió la duda de ver las elecciones presidenciales ocurridas desde 1983, ordenándolas por número absoluto de votos. Obtuve los datos del estupendo atlas electoral de Andy Tow y me quedó este ranking.

    1 1999 De la Rua - Alvarez 9.167.261 48,37%
    2 1995 Menem - Ruckauf 8.687.319 49,94%
    3 2007 Fernández de Kirchner - Cobos 8.197.576 42,17%
    4 1989 Menem - Duhalde 7.953.301 47,49%
    5 1983 Alfonsin - Martinez 7.724.559 51,75%
    6 1999 Duhalde - Ortega 7.253.909 38,27%
    7 1983 Luder - Bittel 5.995.402 40,16%
    8 1989 Angeloz - Casella 5.433.369 32,45%
    9 1995 Bordon - Alvarez 5.095.929 29,30%
    10 2003 Menem - Romero 4.740.907 24,45%

    (*) En el puesto 3 he tomado los números del escrutinio provisorio a hora 22 de hoy, con un 96 % de mesas escrutadas. Si proyectáramos el resto nos quedaría muy cerquita del 2º puesto, con 8 millones y medio de votos. Allí, como en todos los datos, el porcentaje se calcula sobre el total de votantes, por eso queda en 2007 el 42,17 % y no el 44,91 % que se informa cuando se excluyen blancos y anulados.


    Algunas observaciones:

    - El perdedor más votado: Duhalde en el 99.

    - El "ganador" con menor número de votos está fuera del top ten: es Kirchner en el 2003, # 11 en la lista. Sabemos la razón de las comillas: fue presidente por walkover ya que Menem no se presentó a la segunda vuelta ante la perspectiva cierta de una derrota abrumadora en el ballotage. En la primera vuelta, Kirchner obtuvo 4.312.517 votos, con el 22,24 %. Dicho sea de paso, ese número de sufragios es, suponemos, casi idéntico al que sumará Carrió una vez que se cuenten todas las mesas (el dato que captamos del escrutinio provisorio le daba 4.189.057).

    - El más votado en términos porcentuales: Alfonsín en el 83. Único que superó la barrera del 50 %.

    - El triunfo por mayor margen fue el de ayer: si no hay sesgo en el 4 % que queda sin escrutar la fórmula CFK - Cobos ganará por un poquito más de 4 millones de votos, casi 22 puntos porcentuales. El segundo puesto en "ventajas" es Menem 95 a Bordón, con 3.59M más; el tercero es Menem 89 a Angeloz ganándole por 2.81M más.


    Bonus track: el ballotage a la Argentina o la "fórmula García Lema"

    Muchos periodistas y oyentes de radio se han quejado ayer -extemporáneamente, digamos- de que el ballotage es "impuro", que la cláusula de la Constitución "está pensada para que no haya ballotage", etc.

    Hay dos observaciones para hacer al respecto.

    Primero, que no hay un derecho humano o constitucional a que el presidente sea elegido por más del 50 %. Son pocas las provincias que tienen ballotage, la mayoría elige a sus gobernadores por simple mayoría. Lo mismo ocurre en el derecho comparado.

    La cláusula de la Constitución 1994 (dicen que pergeñada por Alberto García Lema) que dispensa del ballotage si el ganador supera el 45 %, o bien si obtiene el 40 % y gana por más de diez puntos, nos parece razonable. El ballotage es pertinente cuando no hay una diferencia clara entre el primero y el segundo (cláusula del 10 % +), o bien cuando se da un voto muy fragmentado (caso de un ganador con menos de 40 %) .

    Lo segundo es que no está claro que el ballotage sea una buena cosa: hace que un gobierno cuente con un amplio respaldo y consenso, sí, pero ese consenso puede terminar siendo artificial e inducido por el sistema electoral. El experimento de la Ciudad Autónoma nos muestra que no asegura la supuesta "gobernabilidad" que se le atribuye como efecto positivo. (Téngase en cuenta además que en las elecciones se eligen también diputados en la primera vuelta: entonces, cuando en el ballotage gana el que antes había quedado segundo, es casi inevitable que gobierne con una legislatura donde la mayoría queda en manos de la oposición, como ocurrió en la elección Ibarra vs. Macri en 2003).

    jueves, octubre 25, 2007

    Más sobre las elecciones y la "veda"

    Se conoce con el apelativo de "veda electoral", en Argentina, a las actividades que están prohibidas con ocasión de los comicios, antes, durante y (en algunos casos) también después de su realización.


    Ah, las encuestas

    Un caso muy importante es el de la prohibición de difusión de encuestas "a boca de urna". Lo que dijimos en este post se aplicaba, como allí mismo lo aclaramos, a la elección porteña, y no a las nacionales como la del domingo que viene. En su momento la Asociación de Teleradiodifusoras planteó la inconstitucionalidad de la restricción, pero se encontró con un fallo adverso de la Corte Suprema (que comentamos en este post).

    De todas, formas, como dijimos, aquella vez,



    los medios que transmiten en vivo encuentran rápido el loophole, como ya lo han hecho indicando en el zócalo de la pantalla fotitos de "1º", "2º" y "3º" sin especificar porcentajes. Es más, podrían limitarse a mencionar reiteradamente la posibilidad de un ballotage, dividiendo la pantalla con los móviles de los dos candidatos que le dieron arriba en la encuesta: la notoria relegación del tercero en discordia, en este caso, hará que el perspicaz televidente se dé cuenta del mensaje (no tan) cifrado.


    El proselitismo prohibido

    Como informa este post de autoblog, Néstor Kirchner "realizó esta mañana el acto de firma del decreto que le concede a Honda Argentina la categoría de terminal automotriz". En el evento se informó que la planta de la firma japonesa tendrá capacidad para producir 30 mil automóviles por año, que se crearán 800 puestos de trabajo de manera directa, etc. El blogger se pregunta luego si esto implica transgredir la norma que prohíbe durante los siete días previos a un comicio realizar “actos inaugurales o de lanzamiento y la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la captación del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos”.

    La norma es hija del voluntarismo oenegístico y no nos gusta, porque -con lógica elitista- está presuponiendo que la voluntad popular es harto influenciable y presta a sucumbir ante los encantos de una cinta cortada, de una rúbrica filmada. La verdad, la empiria, no nos registra casos en que esto haya decidido elecciones. En el caso, la firma del decreto no es un acto inaugural, ni de lanzamiento, ni parece ser una promesa electoral condicionante del voto futuro. Con esto me basta para decir que no hubo transgresión. A los que me quieran discutir esto en el plano de la teoría, los convoco a pasar al terreno de la empiria: pregúntenle a las cinco personas que tengan más cerca si saben que Kirchner firmó un decreto con el presidente de Toyota.

    El fundamento de este proselitismo es reducir la incumbency advantage (ventaja del oficialismo) algo que de todos modos es imposible porque todo "oficialismo" recibe una suerte de "doble ración" en su atención mediática por su doble carácter: es noticia en tanto que autoridad regular, y es noticia en tanto que candidato postulado. Claro que esto no es siempre una ventaja, pues el oficialismo también debe cargar el riesgo de que algún hecho "imprevisible" (un Cromañón, un Atocha) generen un cambio rápido de opinión en el electorado.

    La veda de prensa y su inasible base normativa

    ¿No se puede opinar libremente por la prensa durante la veda? ¿Cuál es el razonamiento constitucional que justificaría tal restricción?.

    Miro "La Nación" y leo que en su web "en cumplimiento de la veda electoral no se publicarán comentarios desde las 8 del viernes hasta finalizados los comicios". LN supone que publicar un comentario es violar la veda, lo cual no es así.

    Lo explico: además de lo que vimos de las encuestas, el art. 71 del Código Electoral Nacional (NEC) prohíbe (y sanciona con la misma pena: multa de $ 10.000 a $ 100.000), el "realizar actos públicos de proselitismo" durante las cuarenta y ocho horas antes de la iniciación del comicio y hasta el cierre del mismo. Y eso es todo: period.

    Pensemos ahora en algunas "cosas" que intuitivamente resultan violaciones de la "veda". Realizar declaraciones periodísticas no es hacer un "acto público de proselitismo", incluso aunque en el curso de esas declaraciones el candidato reclame el voto para sí o ataque al rival. Tampoco es "acto público de proselitismo" el difundir avisos publicitarios en radio, televisión o diarios. Sin embargo, nadie haría declaraciones un sábado, nadie pone avisos sobre la votación el sábado. Y si el domingo, al ser abordado por movileros en el lugar del voto, un candidato llega a insinuar algo que no sean declaraciones de ocasión sobre la normalidad con que se desarrolla el comicio, habría un escándalo.

    Pero nada de eso está, hoy, prohibido por la ley.

    En esas últimas 48 horas, no está prohibido "hacer campaña", sino el hacer "actos públicos", que es sólo una de las muchas formas de hacer campaña, hoy seguramente la menos recurrida por los candidatos.

    Sorprende muchísimo que en un país tan anómico haya, como ocurre con esto, un fenómeno en el que la internalización "sociológica" de lo no-permitido va, praeter legem, mucho más de lo que la ley prohibe.


    Autoridades y votantes

    Por último: la regulación del comicio electoral también implica obligaciones: la principal de todas es ir a votar (salvo que uno tenga más de 70 años, esté enfermo, o esté a más de 500 km- del sitio donde fue "empadronado").

    También tratamos el tema en un post específico, qué pasa si no voy a votar, y a lo largo de este año, cada vez que hubo una elección en provincias, hemos visto que las stats del blog pegaban un respingo por gente que googleaba esa inquietud: suponemos que esto continuará en unas elecciones, como las del Domingo, donde no se avizora gran expectativa para sufragar. Allí advertimos, pues, sobre la tremenda sanción que les espera.

    La otra obligación que se le impone al ciudadano es la de concurrir como autoridad de mesa (a propósito de lo cual, se informa que faltan autoridades en el 92 % de las mesas porteñas).

    Bueno, aquí el consejo del blog es este: hay que ir. Se aprende mucho y no es aburrido. Además, el que, debidamente notificado, y sin causal de justficación, no vaya, se expone a tener pena de prisión de seis meses a dos años (Art. 132 CEN). Que es "excarcelable" y "en suspenso", pero que, por supuesto, no vale la pena.


    Links

    - Videos-guía para autoridades de mesa, linkeados por La Nación.

    - Popurrí de links de la blogósfera argentina, sobre y a propósito de las elecciones:
    Artículo 6. - Inmunidad del Elector. Ninguna autoridad estará facultada para reducir a prisión al ciudadano elector desde veinticuatro horas antes de la elección hasta la clausura del comicio, salvo el caso de flagrante delito o cuando existiera orden emanada de juez competente. Fuera de estos supuestos no se le estorbará en el tránsito desde su domicilio hasta el lugar donde aquél se halle instalado, ni podrá ser molestado en el desempeño de sus funciones.

    La Corte Bonaerense habilitó a Luis Patti


    La cuestión presenta contenidos de singular complejidad.

    Es muy difícil sustraerse al impacto emocional de las circunstancias a que alude la impugnación.

    El tiempo transcurrido no ha conseguido restañar las heridas causadas por la dictadura y día a día se renueva el recuerdo de hechos dolorosos, inexplicables a la luz de la razón humana.

    Por otro lado el estado de derecho, única forma de vida política conocida compatible con el respeto a la dignidad del hombre, exige que la memoria de tales hechos, cuando se trata de valorarlos e imputarles consecuencias jurídicas, no se contradiga con sus propios principios.

    Constituiría una claudicación inadmisible del derecho, y con ella de su vigencia, que no es de hoy ni de ayer sino de siempre, si hechos que sólo pueden haber sido producto de una inenarrable perturbación de las conciencias, fuesen juzgados con los criterios que dimanan de esa misma claudicación.

    El juzgador se encuentra de ese modo en la encrucijada de un inmenso conflicto.

    Por un lado no quisiera que una falta de respuesta suya llevase hechos injustificables a un nivel de indiferencia que terminase aprobándolos o definiendo su impunidad.

    Pero, por otro, tampoco podría, en una respuesta especular, valerse de medios que no son los propios de un estado de derecho, desplazando sus principios.

    El derecho expresa, en su difícil construcción, toda una armonía en la que la vida, la libertad y el respeto a la persona del otro se encuentran conjugadas.

    La ha consolidado a lo largo de los siglos. La ha formulado en códigos, la ha proyectado en actitudes que la realizan prácticamente.

    Es posible que su aplicación concluya, en ocasiones, en decisiones que puedan parecer excesivamente generosas.

    Es el precio de la correlación interna entre la justicia y la templanza.

    Sobre estas bases y en esa tensión corresponde resolver la impugnación y las peticiones aquí formuladas.


    Lo dice Negri, con quien no siempre concordamos. Aquí adherimos.


    Links

    - Descargar fallo completo, en formato.doc

    - Bussi: nuestra recensión del fallo de la CSN que anunció todo esto, y nuestro comentario al debate que generó.

    martes, octubre 23, 2007

    De Narvéz y Scioli, habilitados

    Se cumplió nuestra predicción. Holmes, que diría que el Derecho es predecir las decisiones que los jueces van a tomar, diría que nosotros sabemos Derecho. Como lo explicamos en un viejo post premonitorio, De Narváez puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires, y Scioli también.

    ....


    Hubo muchas críticas, que no compartimos, a esta "sorpresiva" aparición, deus ex machina, de la Suprema Corte Bonaerense en el tramo postrero de la campaña electoral. Más bien sospechas, barruntos de que el tribunal estaba "entrometiéndose" en lo que no debía. Y se alega que el tribunal cambió su jurisprudencia histórica: no es exactamente así. Frente a mi casa unos obreros re-asfaltan, estos días. Hemos convenido que cuando quieran, pueden entrar al garage a cargar agua, a conectar una manguera o un artefacto que necesite corriente. Si mañana vienen y deciden usar el garage como depósito, y yo decido prohibirlo, no he cambiado mi jurisprudencia. Ocurre que ha venido a pasar algo distinto de lo que siempre pasaba.

    Algo parecido pasa en estos temas con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: como se explica en el fallo "De Narváez", los casos de impugnaciones electoral que se suscitaron eran "situaciones de índole menor o reglamentaria". Quizá no sean tan menores (recordamos la impugnación a Luis Patti en 1999) pero sí es cierto que De Narváez y en Scioli intersectan, como dijo la SCBA, a "la concreta interpretación de una cláusula constitucional local". "No es atribuible al Poder Judicial la urgencia, como no lo es el hecho de que exista la postulación de un candidato que genere controversia en orden a la reunión de los requisitos constitucionales pertinentes". Luego, the rest is history, la Corte "no ha buscado la causa ni autogestionado su tratamiento ni incursionado de oficio en el panorama eleccionario" y lo único que hizo es resolver sobre las impugnaciones que se plantearon en el tiempo en que el cronograma y la normativa electoral lo habilita.

    Cronograma y normativa que en su diseño parecen pensados para que estas impugnaciones se dejen en pendencia, y luego dejar que el destino resuelva las cosas de por sí (generalizando cínicamente: si el impugnado no ganó, eureka, no hay agravio; si el impugnado ganó, bueno, la impugnación deviene abstracta).

    Cronograma y normativa que, a la luz de lo actuado, deberán revisarse, porque la Suprema Corte ha demostrado su voluntad de tratar y revisar, aún in extremis, todas las impugnaciones que considere pertinente revisar. No puede volver a pasar que haya dudas sobre las dos candidaturas principales, del principal distrito de la República, a siete días de las elecciones.


    El caso "De Narváez"


    No hay duda: Arnold tendría que venir a la Argentina, un país más hospitalario y menos poroso al argumento gravitacional del textualismo "originalista". Si leen los fallos van a ver el intento de enganchar la postura validante a la interpretación de Tratados de Derechos Humanos, principio del "efecto útil" y otras maniobras propias de la teoría jurídica contemporánea, gambetas como las de Ortega, que ya no sorprenden a nadie pero no por ello dejan de ser eficaces.

    Por debajo de esto, sin embargo, nos gusta esta cita de Mauro Cappelletti, glosado en el voto que firma Hitters:


    la tarea hermenéutica de la judicatura no puede ser fugitiva de la realidad y desentenderse de la época en la que se desenvuelve y de las demás calidades que cumple el postulante. Es que el juez es un hombre de su tiempo, con experiencia de vida, conocedor y acompañador de situaciones que requieren de una sensibilidad particular.


    Para comprender de qué situación aquí se trata, veamos los hechos: Francisco De Narváez nació en Colombia. Vino a la Argentina antes de cumplir los cinco años, tiene radicación definitiva desde 1958, luego renunció a su nacionalidad de origen, y en 1992 se lo declaró ciudadano argentino bajo juramento de comprometer su fidelidad a la República Argentina a sus instituciones y a la Constitución nacional.

    Pero De Lázzari, el único disidente de la Suprema Corte, lee la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y encuentra un obstáculo insalvable: el gobernador tiene que haber nacido en territorio argentino. Es más, piensa: ¿cómo se podría declarar inconstitucional ese artículo, si la misma Constitución Nacional tiene uno idéntico que le impediría a De Narvéz ser presidente? Lo mismo le pasa al Last Action Hero, gobernador de California nacido en Austria, porque la Constitución Americana tiene una cláusula similar (que John Dean, en interesante e ilustrativo artículo, califica de perniciosa).


    (Digresión para De Lázzari: la idea de que, al incorporar los Tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 CN, “los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud de cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales”, y han verificado que no se produce derogación alguna entre y con ellos, es simplemente falsa. Esta teoría - inventada por Boggiano, que la incorpora en algunos fallos de la CSN- es una ficción jurídica sin base legal. Las diversas conclusiones plausibles-algunos dirán: "conflictos"- que vengan de fuentes "de rango constitucional" se resuelven aplicando el principio "pro homine", la preferencia por la cláusula más favorable a la aplicablidad, exigibilidad y extensión de los derechos en cuestión. La conclusión boggianista lleva al "in dubio pro constitutione" y consecuentemente alberga la posibilidad de interpretaciones restrictivas, o menos frondosas que las que pueden hacerse cuando se conjugan los pactos y la fuente "supra"nacional)-

    Pero lo que dijo la Junta, y que la Corte ratificó, es que la voluntad constituyente debe ser reinterpretada. El Constituyente quiso y quiere que el gobernador tuviera un compromiso con la Nación, que presumía dado cuando este fuera su suelo natal, o la argentina la nacionalidad de sus padres.

    Pero luego, muy luego, surge el conflicto de esa presunción frente al caso del argentino-no-nacido-en-Argentina, un caso que plausiblemente el constituyente originario no advirtió, y que por inercia (no por conciente repetición) siguió entonces en el texto constitucional. Es el caso de De Narváez, de origen nacional colombiano, y de nacionalidad argentina.

    Aludimos en nuestro primer abordaje del caso a la distinción que quedó trazada en el caso "Hooft" de la Corte Suprema de la Nación, en donde se dijo que la interpretación más razonable de la Constitución y del bloque constitucional (incluyendo los Tratados de Derechos Humanos) llevaba a admitir que podría admitirse una requisitoria de "nacionalidad" a quien postule a un cargo público, más no cabía luego distinguir subcategorías de "nacionales" en función de un hipotético origen nacional diverso. Es decir, una interpretación que generaliza el espíritu aperturista que estaba en el ánimo del constituyente al admitir que fueran elegibles ciertos nacionales nacidos en el extranjero.

    Al cabo, se le hace decir a la Constitución lo que no dice, en aras de evitar que nos repugne a lo que más razonable (y, digámoslo, más "constitucional") nos "suena" hoy: que el requisito debe apuntar a discriminar (sí, discriminar) los "no-argentinos" de los "argentinos", pero no a éstos entre sí.


    El caso "Scioli"

    A Scioli, que no nació en la Provincia de Buenos Aires, se lo cuestiona en relación al requisito de que el gobernador debe tener "cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida".

    Al habilitar a Scioli, la Junta Electoral se enfocó en fijarse qué quería decir esa expresión "ejercicio de ciudadanía". Una opción restrictiva, que planteaban los impugnantes, diría que "la ciudadanía se ejerce a través del voto", de estar empadronado para votar en un distrito dado. Pero esto no es así. Este blog adhiere, como lo hizo la Junta, y luego la Corte, a la explicación de los abogados de Scioli: que el propio artículo 121 de la Constitución provincial menciona el término "ciudadano" en el inciso 1°, apuntando claramente a la nacionalidad, significado que no puede ser dispar en el supuesto del inciso 3°, y que ejercicio de ciudadanía no interrumpida alude a que no haya mediado una causal de pérdida o suspensión de la nacionalidad.

    Otra alusión pertinente, que se desliza en el fallo de la SCBA -ver el voto de Domínguez-, es de qué ciudadanía hablamos: no podría ser una ciudadanía "provincial", ya que la ciudadanía es una e indivisible. Para salvar esa defectuosa idea, que parece subyacer en la cláusula constitucional, uno tendría que suponer que "ciudadanía en un lugar" equivale a "vivir en un lugar", o haber vivido.

    Si esto es así, tampoco tiene nada que ver el hecho de la mayoría o la minoría de edad, y entonces Scioli tiene forma de probar, muy fácil, que el cumplió con los cinco años (para sintetizar los hechos, basta con decir que hizo su educación inferior en escuelas bonaerenses). No importa cuándo(*), pero los cumplió. No importa su anotación en un registro, ya que como dice el Código Civil, el domicilio se fija por la sola voluntad o hecho de residir en un sitio.

    El caso Scioli, pues, es más fácil, y por esa misma razón en este caso la SCBA fue unánime: sí puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires.


    (*) La Constitución bonaerense no exige, como sí lo hacen algunas, que sean los últimos x años, que fue el problema que tuvo Barrionuevo cuando intentó ser gobernador de Catamarca, y la razón por la cual se rechazó, incluso a nivel de Corte Suprema, el pedido que hizo para que se lo habilitara a competir

    Links

    - Descargar, en formato .doc, el fallo de la SCBA que habilitó la candidatura de De Narváez (nos referimos a la decisiòn sobre el "fondo" del pasado sábado, fallo que sucedió a la sentencia sobre admisibilidad que acogió el recurso fijando las reglas "nuevas" para controlar las impugnaciones electorales en la máxima instancia provincial)

    - Descargar, en formato .doc, el fallo de la SCBA que habilitó la candidatura de Scioli.

    - Del Findlaw Writ, John Dean, The pernicious "natural born" clause (muy gracioso cuando se pregunta si un nacido por cesárea podría ser un "natural born", y como plausiblemente no es así, si estaría inhabilitado para ser presidente de los Estados Unidos).

    - Update: Luis Patti también fue habilitado para competir por la gobernación, al desestimar la SCBA las impugnaciones que se plantearon en su contra debido a las causas en los que se lo acusa por imposición de tormentos.

    sábado, octubre 20, 2007

    El amparo para ser abanderado


    Intro.
    El “proceso” de este post fue algo colaborativo: la noticia del fallo me llegó leyendo un post de Ulrich, del blog "El revés del reino", y luego Martín me mandó el texto completo de la sentencia (que puedo remitir al que me lo pida). Muchas gracias a ambos.


    No sé si en otros países de América Latina existe "el abanderado". En Argentina, tradicionalmente, "ser abanderado" se equiparaba a tener el mejor promedio del Colegio. El abanderado porta la bandera nacional en los actos patrios (lo cual no es del todo grato, ya que algunos actos se hacen fuera de las escuelas, y obligan a asumir el rol en días que para todos los demás son feriados; pero todo sea por el honor). Al abanderado lo acompañan dos escoltas, que serían los que ocupan los siguientes escalones del imaginario "podio del colegio". Normalmente suele haber una restricción: son elegibles para abanderados los alumnos de los cursos superiores (en el secundario, el cuarto y quinto, digamos)

    Dije que "se equiparaba" al "mejor promedio" porque esto ya no es así en todas las escuelas.

    Algunos dicen que el "mejor alumno" no necesariamente es el "mejor promedio". Entonces, si yo tengo un chico que obtuvo medalla de oro en la Olimpíada Matemática Argentina, ese chico debe ser abanderado del colegio por haber demostrado una excelencia insólita en un aspecto específico. Otros hacen ejercicios de una implícita "acción afirmativa": si hay un chico de condición muy humilde, o que está pasando un momento excepcionalmente difícil (grave enfermedad de un familiar, digamos), la Dirección de la Escuela puede decidir "premiarlo" ubicándolo como abanderado o escolta. En esta segunda tendencia, ser abanderdo es ser "el empleado del mes" del Colegio, digamos, asumiendo que esto no se correlaciona estrictamente con "productividad". Se trata de un honor que MacDonalds instituye entre los empleados de la sucursal, pero son lo suficientemente astutos para no "reelegir" sus galardonados, de modo de no exacerbar el espíritu competitivo y repartir el juego pensando más que nada en el equilibrio interno del grupo (lo cual, por carácter transitivo, significa ventajas para la organización). Volviendo a los colegios, en esta definición de "mejor alumno" se incopora el reflejo de "los valores" de la institución.

    Finalmente, una tercera tendencia se afilia a la idea de "democratizar" la portación de la bandera. En este esquema, el cargo de abanderado es directamente rotativo: se supone que todo ciudadano es igual de argentino y puede, y tiene, que "llevar la bandera". Salvo que tenga alguna objeción de conciencia, como el caso de los Testigos de Jehová, digamos.

    En mi historia personal, yo he experimentado las tres tendencias. Fui pocas veces abanderado en la primaria y ninguna en la secundaria, y en ambas instancias fui "mejor alumno" de la promoción (esto último fue especialmente raro en el secundario, ya que no se hizo por promedios sino, según tengo entendido, por una suerte de "asamblea" de profesores del Ciudad de Sana Rosa en los que aún quienes me ponían notas so-so abogaron por mí, vaya uno a saber por qué razón). De todos modos, en la Universidad Nacional de La Plata no pasó ninguna de las dos cosas, ni podría haber pasado.

    Mientras escribo esto, Q. me cuenta que en su colegio, el Instituto María Auxiladora, había dos banderas: la bandera nacional, cuya portadora se discernía en base al primer criterio de “puro” desempeño académico, y la bandera del Instituto, en la que se ponderaban virtudes no-curriculares como la solidaridad, el esfuerzo y la integridad.

    Back a nuestro tema: las Universidades, que son más formales, suelen tener reglamentado el honor de abanderado y lo designan estrictamente por promedios, afiliándose a la primera tendencia. Uno imagina que lo mismo sucede en colegios como el Montserrat o el Nacional Buenos Aires, y es de suponer que el espíritu que campea en algunos alumnos y sus padres convierte el tema de la bandera en una fuente de litigios (quiza Pablo R, el criador, o sol, nos puedan ilustrar al respecto).

    Muchas veces no hay reglas para el "premio" de ser abanderado. Y también deberíamos decir que aún la más tradicional de todas es discutible, no es "objetiva". Las materias que tienen más carga horaria deberían tener "más peso" en el promedio. Todos sabemos que no es lo mismo tener un 9 en educación física, donde los profesores suelen ponerle a todos la misma nota, que en matemática o química, dos "cucos" de las secundarias. Y cuando hablamos del mejor promedio: ¿tendremos en cuenta "las últimas tres campañas" (como ocurre en el fútbol de AFA) o sólo el último dato (lo cual sería algo así como que el ranking de la ATP se armara en base a los resultados del Master, el último torneo importante del año)?

    En cualquier caso, esto es lo que llegó a los tribunales.

    El caso

    Hablamos de "Farías Solimano y Azoátegui Cicuta c Unidad Educativa Privada nº 48 Instituto Luis Federico Leloir", sentencia del 12/07/2007, publicada en LL Litoral Nro. 9, de oct. 2007, páginas 994/8.

    El fallo que nos ocupa es revocatorio de otro: en primera instancia se había declarado la inconstitucionalidad de la Resolución N° 2590/03 del Ministerio de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología de la Provincia del Chaco. Esta resolución fijaba criterios que contemplaban “el promedio de las calificaciones finales integradoras” que hubieren obtenido los alumnos.

    Reglamentando esta resolución se emitió luego una “Circular N° 005/03”, que especificaba que el promedio debía tomarse con base a las calificaciones correspondientes al “segundo año de la educación polimodal —equivalente al antiguo y coexistente aún Cuarto Año del nivel secundario o quinto de las escuelas de Educación Técnica—“ por lo que no entraban en el cómputo las notas de los años anteriores.

    El amparo –promovido por dos padres, abogados, en representación de su hija, que quedaba “perjudicada” por esa reglamentación- planteaba que en ese aspecto la Circular (norma inferior) se apartaba de la Resolución (norma superior). Y en primera instancia le hicieron lugar al pedido, declarando la inconstitucionalidad del sistema que usaba el colegio.

    En la apelación, sin embargo, la Cámara (sala IV del fuero de lo Civil y Comercial de Resistencia) entendió que “si la elección se hace dentro de un determinado grupo de alumnos, las notas a computar son, en principio, las correspondientes a ese año, porque de lo contrario la redacción debería ser distinta, ya que correspondería aclarar ´pero computando las notas del año anterior´".

    Nosotros creemos que la Cámara tiene razón. Que era la solución de primera instancia la equivocada y que el criterio con el que allí se resolvía el amparo no tomaba en cuenta que la norma empezaba hablando de los estudiantes de segundo, de modo que todo lo que se predicara era con respecto a ese renglón de su estatus educativo., salvo que se aclarara lo conrario. No daba para una inconstitucionalidad, la aclaración de la Circular estaba dentro del paraguas de la Resolución.


    Mi opinión

    Fuera del caso que vemos, hay tres preguntas que podríamos plantearnos y que yo voy a tratar de responder.

    La primera es si debe haber o no reglamentación de la designación de abanderado: yo creo que sí. Que el reconocimiento simbólico que esto tiene en la vida educativa y en el imaginario popular hace que esto sea un “premio” al que le aplicamos nuestra idea del “Derecho Premial”: la interdicción de la arbitrariedad estatal –o privada, en su caso- no sólo juega para los actos que supongan restricción a los derechos, sino que también juega para los actos que impliquen “prestaciones excepcionales” deferidas como incentivo simbólico, jurídico o material.

    Pero aquí no termina la cuestión, porque podríamos preguntarnos si debe ser "universal" o decidirse "escuela por escuela": en esta disyuntiva, como en tantas otras, yo estoy a favor de la descentralización. Otro debate sería si esto es decisión potestativa del director, de los profesores o de los alumnos, o de un mix de "claustros": en este tema yo abogaría por una especie de "Consejo" que debata el tema y en el que las tres partes tengan "votos". O bien, donde hay Consejos Escolares, como en la Provincia de Buenos Aires, tratar y resolver el tema en ese ámbito.

    Al decir esto, ya estoy diciendo que no me parece tan importante el tema de la opción regulatoria que se imponga, siempre que no sea discriminatoria o arbitraria. Por poner un ejemplo, uno no dejaría que se decida escuela por escuela si el debe haber o no baños para discapacitados en el edificio, o si el embarazo de una alumna es causal de expulsión de la institución. Es decir, asumo la posibilidad de que algunas "comunidades" van a seguir afiliadas a la idea del "promedio", y otras van a "universalizar" el acceso a la bandera. (Digresión: ¿Y si alguna, por azar, llegase a decidir que la bandera no debe ser llevada por nadie? ¿O si deciden reemplazarla por un trapo de cancha, y la llevan entre varios como los chicos de la bandera del Fair Play? No descartamos que algún colegio revolucionario, de esos que votan por llamarse Che Guevara o Tupac Amaru, llegue a decantarse por estas opciones).

    lunes, octubre 15, 2007

    En torno a la idea de un Premio Nobel de Derecho

    ...

    El otro día, en el blog de derecho del Wall Street Journal se preguntaban si tendría que haber un Premio Nobel de Derecho.

    Bueno, no lo hay, y punto. Los Nobel genuinos son cinco, los que estaban en el testamento de Alfred Nobel: paz, física, química, medicina, literatura.

    Los economistas tienen un Premio al que suele llamarse "el Nobel de Economía", que en realidad es un premio ad hoc que se da con el membrete de la Fundación Nobel, desde 1968. y que en honor a su espónsor se llama "Premio del Banco de Suecia en Ciencias Económicas en memoria de Alfred Nobel".

    Esta ampliación ortopédica del númerus clausus del Nobel Prize generó demasiadas controversias como para que se piense en la viabilidad de una movida similar hacia el Derecho.

    Y a diferencia de lo que ocurre en matemáticas (Medalla Fields), o en arquitectura (Premio Pritsker), no hay en el gremio un premio que tenga consenso y tradición como "el" reconocimiento universal, en vida, a un jurista.

    En Argentina tampoco hay tal cosa, aunque tenemos los Premios Konex (según el Criador, el Martín Fierro de los ñoños) cuya última edición "de Humanidades", de 2006 (se dan todos los años pero las categorías van rotando cada diez) distribuía estos galardones:


    Teoría y Filosofía del Derecho
    Ernesto Garzón Valdes

    Derecho Civil
    Atilio Aníbal Alterini

    Derecho Comercial y Laboral
    Jaime Luis Anaya


    Jorge Rodríguez Mancini

    Derecho Constitucional
    Gregorio Badeni

    Derecho Administrativo, Tributario y Penal
    David Baigún


    Héctor Mairal

    Derecho Procesal, Internacional y de la Integración
    Augusto Mario Morello



    Salta a la vista el problema obvio: agrupación promiscua de disciplinas no-tan-afines, lo que lleva a tentarse y dar más de un premio por categoría. Y sí, como se quejaba el criador, hay exceso o malapportionment de jurídicas dentro de humanidades, ocupando seis de las veinte categorías de su repertorio, lo cual nos parece algo imperialista.


    ¿Tendría que haber un Premio Nobel de Derecho?

    El artículo que glosa el WSJ Blog está escrito por Thomas Ulen (el de Cooter - Ulen, coautores del famoso libro de Law & Economics, que justamente acaba de tener una edición revisada, la 5ta., que tiene su companion blog).

    El criterio de Ulen es que sería posible hablar de un "Nobel de Derecho" porque la disciplina ha evolucionado a un estado ya "científico". Lo que Ulen quiere decir que se maneja bastante con hipótesis ciertas, contrastables y cuantificables por métodos "empíricos". Pero, nos parece, los grandes temas centrales del Derecho, los de la iusfilosofía, no son debatibles en esa estructura de validación: piénsese en debates o polémicas tipo Hart - Devlin, Dworkin - Bork, Carrió - Soler, Breyer - Scalia (*). Y una instancia tan ambiciosamente "canónica" no puede permitirse que estos asuntos queden fuera de su espectro.


    Abogados Premios Nobel

    A todo esto, en verdad hay muchos abogados que ganaron algún Premio Nobel. No el último: Al Gore (**) estudió derecho, pero no se recibió. S.e.u.o., según mi inventario, sí lo hicieron estos 20 laureados:


    Nuestros preferidos de esta lista son Elihu Root y René Cassin.

    Todos estos son Nobel de la Paz, y las motivaciones del premio no tienen que ver con nada científico o intelectual. Se trata de abogados que hicieron méritos "diplomáticos" (caso Saavedra Lamas) o que fueron activistas de "causas nobles" (caso Mandela).

    Asumiendo que no podía haberlos ni en física, ni en química, ni en medicina, quise ver si podía encontrar abogados en la lista de Premios Nobel de Literatura. No son infrecuentes los casos de abogados que tienen cierto reconocimiento entre la literatura "seria" (como Héctor Tizón, juez del STJ de Jujuy, como el caso del "centenario" Juan Filloy, otro que era juez) , o que lo intentan (Gus Bossert, Dani Herrendorf), y algunos que se divierten explotando o explorando el género de la ficción legal (John Grisham, Mariano Silvestroni entre nosotros).

    Veo que entre los Nobel de Literatura hubo varios estudiantes de derecho que mutaron en escritores, pero no se recibieron: casos notorios los de Octavio Paz y Gabriel García Márquez. Uno imagina que lo hicieron sin demasiado entusiasmo (a propósito, otro que fue esporádico estudiante de abogacía fue Vargas Llosa, y nos ha legado un personaje memorable: Henry Chirinos, "el constitucionalista beodo" de "La Fiesta del Chivo").

    En fin, luego de revisar la lista, yo encuentro a uno solo: Theodor Mommsen, catedrático de derecho romano, y autor de una "Historia de Roma" que le valió el PNL de 1902, en base a un criterio que, a más de un siglo de distancia, no se termina de entender. O sí, si se considera y se confirma lo que es bueno sospechar: que en toda historia, ya sea oficial o alternativa, hay algo de literatura.

    ....

    (*) Prometemos desarrollar una serie de posts, de divulgación, sobre "polémicas", por entregas, desarrollando esas que nombramos y otras que se nos ocurran.

    (**) La peli "La verdad incómoda" es un must no sólo para ecologistas, sino para todos los que hacen docencia, por la manera en que va combinando amenamente divulgación de datos complejos, persuasión y mensajería motivacional.


    Links

    - Should there be a Nobel prize in law?, del WSJ blog

    - A Nobel Prize In Legal Science: Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law, link a SSRN para ver el abstract y descargar el paper de Thomas Ulen

    jueves, octubre 11, 2007

    Por qué estudiamos derecho

    ¿Por qué tantos jóvenes están estudiando derecho y por qué la de derecho se ha convertido en la carrera más demandada? ¿Significa esto que el derecho y los abogados se han vuelto más relevantes desde el punto de vista social? ¿Tienen los estudiantes motivos altruistas que los hacen escoger una carrera jurídica, como la defensa de la justicia y la solución de los conflictos? ¿O más bien están interesados en el dinero rápido y en cualquier oportunidad de empleo que puedan obtener, aunque no implique un trabajo jurídico real? ¿Qué percepciones tienen sobre el derecho y su papel en la sociedad? Nuestra encuesta ofrece algunos elementos para dar una primera respuesta a estas preguntas en este apartado y el próximo.

    Esa encuesta no es la nuestra, la amateur, que terminó recién.

    Es (era) la que se reportaba en un buen trabajo de Héctor Fix-Fierro y Sergio López-Ayllón, de la UNAM, "De las buenas y malas razones para estudiar leyes" . Los articulistas estaban analizando los datos de un cuestionario que administraron a 339 estudiantes de cinco escuelas de Derecho de México D.F. Recomendamos leerlo, porque nos permite enteneder un panorama de otro país que tiene algunas similitudes pero también diferencias marcadas.

    Vean sus resultados:

    Al preguntárseles tres razones principales de que hayan escogido la carrera de derecho, los estudiantes ofrecieron una balanceada combinación de motivos altruistas y pragmáticos: 42.5% menciona, por igual, "beneficios económicos", "diversidad de oportunidades profesionales" y "mejoramiento del sistema jurídico". 41.6% dice querer "promover la justicia" y 40.4% desea "resolver conflictos". Sólo el 18.3% menciona la "influencia de amigos y parientes" como razón para estudiar derecho; ninguno señala, en cambio, que hayan escogido su carrera por "influencia de los medios de comunicación", aunque tal influencia no pueda descartarse del todo.

    El voto de nuestros lectores

    Ahora, los nuestros. Esperaba "reclutar" cien votos y fueron algunos más: 118. Agradezco y estoy contento de haber recibido varias consultas por mail y en comments, que tratamos de contestar, eso ralentizó la frecuencia del posteo pero lo hicimos con gusto. Sólo lamento no haber recibido algo que pedí "a contrario sensu": que me contaran historias de vocaciones frustradas, de usuarios insatisfechos de nuestras facultades: por qué abandonaron la carrera, por qué se cambiaron de universidad.

    Asumo que los que votaron aquí no son representativos del universo de estudiantes o abogados del país. Se supone que si están leyendo un blog que no es lectura frecuente, necesaria o directamente aprovechable en sus cometidos académicos, y se toman el trabajo de hacer un click, el derecho les interesa mucho más allá de lo meramente curricular, del marcar tarjeta para aprobar, del zafar del examen.

    Teniendo en cuenta todo eso, no sorprende que haya ganado la opción vocacional-idealista [38 %] ("me parece apasionante la idea de abogar o decidir por la justicia").

    En segundo lugar, y no es para mi sorpresivo, se opta por la motivación vocacional-transitiva [29 %] que declara aquel que entra a estudiar abogacía como carrera "trampolín" o "de cobertura", suponiendo que eso vendría a darle formación para hacer otras cosas (empresario, político, diplomático, trabajo en ONGs, etc.).

    En tercer lugar aparece la motivación que se centra en la convicción de poseer potencialidades personales propias y pertinentes para la carrera [26 %], aquel que se siente especialmente apto para trabajar en situaciones litigiosas, discutibles, complicadas o que requieran desarrollo de argumentación.


    Razones pragmáticas, instrumentales, virales y vivenciales

    Existe mucha "concurrencia" en los votos: habiendo una sobretasa del 82 %, puede decirse que casi todos pusieron más de una opción (algunos, más de dos) o sea que las motivaciones son múltiples. Uno imagina que las tres que vimos antes se combinan con motivaciones más "pragmáticas": inserción laboral promisoria [18 %], valoración de la independencia de una profesión liberal [16 %].

    Había tres opciones que se centraban en motivaciones más inmediatas. Constatamos que las "virales" parecen ser más potentes que las "vivenciales". Calificamos como "virales" a quienes se vieron motivados por el entusiasmo de un familiar / amigo que influyó en su decisión, o en la influencia de cosas que leí o películas que ví [11 % en ambos casos] y como "vivencial" el móvil de aquel que se motivó por lo vivido en una causa que lo involucró personalmente [4 %].


    Motivaciones "residuales" y "lábiles"


    Hay motivaciones que connotan una vocación "residual": estudio derecho porque no quise o no pude estudiar otra cosa. En nuestras opciones, lo primero se encarnaba en la explicación del "porque requiere menos esfuerzo que otras carreras tradicionales" y lo segundo, en la teoría del second best, a la que apela aquel que "por diversas razones (restricciones de lugar, tiempo, dinero)" ha debido descartar una carrera que en realidad le gustaba más, y que llega aquí a un 11 % (uno imagina que en la vida real, fuera de esta pequeña parcela de la blogósfera, ese porcentaje es mayor).

    La tesis de Derecho como una carrera de "bajo esfuerzo" y alto zarazeo, algo que se suele oír en arrogantes de otras carreras, aparece desmentida por la visión motivacional de sus estudiantes (lo cual, por supuesto, no es más que un ejercicio de autopercepción), ya que sólo el 4 % de nuestros "lectores" se afilia a esa idea.

    Noto esto: si sumamos a quienes dicen que querrían estudiar otra cosa (los "second best") y los que tienen una motivación "vocacional transitiva" -estoy suponiendo que estas categorías son excluyentes- nos da un 40 % de motivación "lábil". Lo cual es muchísimo. Y, de vuelta, cremos que debe ser aún mayor en encuestas que hagan muestras más representativas que la nuestra, tan calificada.


    "Quise estudiar algo que no tuviera nada de matemática"

    El último casillero de la encuesta empezó como un chiste y terminó cotizando un tremendo 16 %. Remitimos al contrapunto Darío / TM en los comments del post inicial. Darío, algo espantado por el dato, decía ser "partidario de incluir matemática en los planes de estudio. La gente de formación humanística debería ser capaz de resolver una ecuación, así como un ingeniero es capaz de redactar un texto". No adherimos ahí, incluir matemática sería resignarse a que la Universidad debe dedicarse a cubrir baches del bachillerato. Lo que no hay que hacer es considerar que esa falencia es una virtud humanista, o enorgullecerse de eso apelando a la "frialdad" de los números. Como decía Darío, hay una "negación" algo patológica en el gremio. La constatamos, aunque lejos estamos de compartirla, y al respecto podemos acreditar en el blog alguna entrada de divulgación como aquella que engañosamente hablaba del "abogado más influyente de todos los tiempos". Hay muchas formas de analfabetismo, y el que no sabe pensar matemáticamente es un analfabeto funcional sin vueltas. Atención: hablamos de pensar matemáticamente. Que no es ni sacar cuentas mentalmente (habilidad irrelevante) ni aficionarse a esotéricas zonceras de pensamiento lateral como el cuento del enano que vivía en el octavo piso (casi ídem anterior).



    Por qué estudiar derecho

    Vale la pena parar un momento acá para decir algo importante: la motivación vocacional no es un idóneo predictor de rendimientos académicos o profesionales. Un estudiante puede tener la más pura vocación idealista y ser deficitario en muchos aspectos (de hecho no es nada inhabitual, sucede en quienes se topan, y se frustran, con materias que exigen un aprendizaje rutinario, poco refulgente y minucioso, sin relación aparente con una idea platónica de "justicia" de la que pretendían embeberse). Y conozco a varios que encararon la carrera desde lo "residual", fueron luego empezando a encontrar el gusto y la lógica al Derecho, y terminan siendo estupendísimos estudiantes / abogados.

    Sol preguntó por derecho como "segunda carrera". Nuestra respuesta fue que Derecho es "muy amigable". Se cuentan en gran número los estudiantes de Derecho "tardíos" (post 20s) o "mayores" (post 30s). Si se pudiera hacer un corte etario, y la comparamos con otras carreras tradicionales, diríamos que debe ser la carrera que tiene aquí la mayor proporción de esos subgrupos.

    En particular, tanto como alumno como profesor, a mí me gusta que estén en las cursadas porque aportan a la "biodiversidad" de una clase. También plantean un desafío específico para el docente, de pedagogía, o debiera decir mejor de andragogía, para que el curso pueda aprovecharse de sus potencialidades específicas.

    En lo que es vocacional, a lo largo de la carrera uno va mutando. Yo empecé a estudiar en 1994 por una motivación vocacional-transitiva, forma refinada de la motivación "lábil", y fui virando hacia formas, creo más superiores, incluyendo un descubrimiento tardío de la vocación docente.

    Por eso es que el tema de hacer una orientación vocacional seria me excede, y por eso también desconfío de todos los predictores que puedan llegar a detectarse a los 17 años.

    Intuyo que, a diferencia del pianista, del futbolista, del político, el buen abogado no se encuentra "en bruto", es un mix de saberes (con mucho de temperamento y otros issues de inteligencia emocional) que se va construyendo con el tiempo, de inquietudes que se van detectando y de certezas que se problematizan.

    Así que lo lamento, no es posible decir, sistemáticamente y a priori, por qué estudiar derecho. Uno sólo lo ve en retrospectiva. En esto de las vocaciones, nada nos ha conmovido más que el famoso discurso de Steve Jobs en Stanford y su idea de "conectar los puntos".


    click en [ ► ] para ver el video

    Yo veo atrás, "conecto los puntos" y supongo que un montón de cosas que hice ("teoría y solfeo", ciclismo de ruta, programación en QuickBasic, periodismo deportivo, un año de Ciencias Económicas, y otras que no quiero ni acordarme) han permitido que sea un mejor abogado, o un abogado menos malo.

    Como toda carrera, es una apuesta, pero lo que tiene de bueno es que admite y contiene en su topografía muchos perfiles compatibles con esas transformaciones internas que van sucediendo, como la que yo relato.


    Links

    - El discurso de Jobs, versión texto
    - El post raíz: "¿Por qué estudiar derecho?"
    - PPP (posible próximo post): "Dónde se estudia derecho"

    jueves, octubre 04, 2007

    Cuestionario 16.3 -- Grosman / Riberi

    Una vez cada tanto -la irregularidad del período es parte de su encanto-, el bocato di cardenale de este blog: el Cuestionario 16 (ver términos y condiciones aquí).

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    En esta ocasión, Pablo Riberi (PR), profesor de DerCon en la Facultad de Derecho de la UNC y en la Facultad de Ciencias Politicas de la UCC, Córdoba, & Lucas Grosman (LG), Profesor de DerCon en la Universidad de Palermo y en la Universidad de San Andrés (posgrado).

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    1. ¿Qué lee habitualmente? (en prensa gráfica y en web, incluyendo diarios y publicaciones periódicas generales o especializadas, de cualquier frecuencia).

    LG. La Nación y Clarín en internet.

    PR. Leo todos los días dos diarios de Córdoba. Veo invariablemente la versión digital de La Nación y el New York Times. Leo habitualmente The Economist y la versión francesa mensual de Le Monde Diplomatique a la que me encuentro suscripto.


    2. ¿Qué profesores, de grado o posgrado, influyeron más en su formación profesional?

    LG. Owen Fiss, Guido Calabresi.

    PR. Fueron varios. Se pueden ubicar cronológicamente: 1. En el Colegio Nacional de Monserrat, en primer año, quien despertó mi admiración fue Carlos Becerra. Luego. En el último año, Arnaldo Pérez Watt. 2. En la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba sin duda fueron Carlos Tagle Achával, Antonio Hernández, Carlos Ernst y Ricardo Caracciolo. 3. En la Facultad de Filosofía de la UNC: Alberto Moreno. 4. En el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid: Ricardo Chueca Rodríguez; 5. En la Temple University de Filadelfia: Michael Libonati y Jeffrey Dunoff.


    3. ¿Qué obra teórica fue fundamental para determinar su orientación, o marcó un quiebre en su biografía?

    LG. Algunas obras importantes en mi formación fueron The Law as It Could Be y Groups and the Equal Protection Clause (Fiss), The Cost of Accidents (Calabresi), Sovereign Virtue (Dworkin), El malestar en la cultura (Freud).

    PR. Creo que siempre he leído los clásicos con paciencia. Así diría que primeramente fue La Ética Nicomaquea de Aristóteles y La Metafísica de las costumbres de Kant; El Contrato Social” de Rouseau. También la Teoría de la Justicia y Political Liberalism de Rawls; Four Essays on Liberty de Berlin y por cierto Fundamentos de Derecho Constitucional de Nino. Más acá en el tiempo, Facticidad y Validez de Habermas y The Dignity of Legislation y Law and Disagreement de Waldron me hicieron y me hacen pensar bastante.


    4. ¿Cuál fue el trabajo o labor que le deparó -o le depara- mayor felicidad profesional?

    LG. Escribir, en especial textos académicos.

    PR. Me parece que la docencia. Especialmente la realización del “seminario altruista y vocacional de teoría constitucional y filosofía política “Anacharsis Cloots”. Ha sido también muy gratificante, mi estadía durante el “Fall Semester del año 2003” como Profesor Visitante en el Institute for “International Law and Public Policies (IILPP)” de la Temple University. Mas allá de algunos sinsabores, mi participación como Diputado constituyente electo y Vicepresidente Segundo de la Convención constituyente de Córdoba en el año 2001, creo que representó a su modo un desafío y un hecho de gran importancia en términos profesionales y ciudadanos.


    5. ¿Qué autor o texto de derecho -nacional o extranjero- le ha parecido decepcionante o sobrevalorado?

    LG.
    La lista es larga y se me ocurren varias razones para no hacerla pública.

    PR. Prefiero no individualizar a autores nacionales. Aunque creo que hay varios.

    En particular me pareció muy decepcionante un seminario que dictó en Madrid Agnes Heller. Recuerdo ante su presencia, lo único que despertaba mi curiosidad, era pensar en las infinitas combinaciones de objetos que podrían estar dentro de las grandes bolsas de "El Corte Inglés” y de otras tiendas que siempre traía la distinguida profesora extranjera. Sin duda que había decidido ir de compras a Europa y de paso, dar un curso sin mucha dedicación.


    6. ¿Cuál es la persona (actual o histórica) que más admira en el campo del derecho?

    LG. Owen Fiss.

    PR. Varios. Destaco a Alberdi y a Carlos Nino. Mirando más allá de nuestras fronteras a Cass Sunstein y a Rawls. Con más amplitud, Jacques Rancière, Bernard Williams y Jürgen Habermas.


    7. En una mirada global, ¿le parece que el orden jurídico argentino es demasiado restrictivo o demasiado permisivo?

    LG. Algunas veces lo uno y otras veces lo otro. Una tendencia bastante común, y sumamente perversa, es sancionar normas muy restrictivas, no para aplicarlas sistemáticamente sino para darle poder de “apriete” selectivo a las autoridades. La consecuencia de esta tendencia es, en el mejor de los casos, el constante socavamiento de las instituciones; en el peor, una patente de corso.

    PR. Es un tanto esquizofrénico y hasta incoherente. Lo más preocupante es que a menudo el mismo es indiferente o directamente ignorante de estas categorías.


    8. ¿Qué fallo (o disidencia) le hubiera gustado suscribir?


    LG. No sé, alguno difícil, de esos que realmente ponen a prueba al poder judicial.

    PR. De la CSJN, la disidencia de Casares en el caso “Balbín”. Las disidencias del Juez Jackson de la USSC en “Korematsu” y en “Youngstown Sheet & Tube Co v. Sawyer”.


    9. ¿Que ley o doctrina vigente en Argentina le gustaría cambiar de inmediato?

    LG. No sabría por dónde empezar. Para decir algo más bien general, debemos mejorar las normas procesales y los incentivos institucionales; sin buenos procedimientos, las leyes no valen el papel en el que fueron escritas (la frase no es mía).

    PR. Me gustaría cambiar lo que denomino el “criptoconstitucionalismo”. Esto es, la reconfiguración que hace cierto constitucionalismo vernáculo tanto en claves conservadoras como libertarias, de otras experiencias y corrientes extranjeras hoy agrupadas bajo el vago título de neoconstitucionalismo. En mi opinión, dentro del derecho constitucional argentino, existe una marcado sesgo “platónico” que distingue a muchos a jueces y a no pocos académicos. Los cultores del criptoconstitucionalismo se distinguen por despreciar tanto los fundamentos políticos como deliberativo-democráticos que informan la república. En mi opinión, los criptoconstitucionalistas se comportan como si tuvieran un periscopio que les permite ver en alturas metafísicas contenidos pétreos de la constitución. Cuando ello sucede, los criptoconstitucionalistas se comportan como si fueran “mandarines” o intérpretes infalibles de un texto “idealizado” e “inmodificable” que se eleva muy lejos de la gente.


    10. ¿Sobre qué caso(s), tema(s) o proyecto(s) se encuentra trabajando actualmente?

    LG. Estoy terminando de traducir (y mejorar, y repensar) mi tesis doctoral sobre derechos sociales e igualdad.

    PR. Hace bastante tiempo que estoy trabajando (con poco suceso) en cuestiones teóricas relacionadas con representación política. En esta misma línea, me interesa particularmente las posiciones republicanas que desde un punto de vista de filosofía política y elementos primarios de teoría constitucional, apuntan a institucionalizar mejores condiciones deliberativas, de eficacia y control para nuestras instituciones fundamentales.


    11. ¿Cuál fue la obra artística (disco, teatro, cine) o libro no jurídico (de ficción o no ficción) que más le impactó en los últimos tiempos?


    LG.
    Hace mucho que no cae en mis manos un libro inolvidable; ahora estoy leyendo The Child in Time, de McEwan. En otro género, Curb your Enthusiasm es muy recomendable.

    PR. Me encanta el cine. Es sin duda mi principal distracción. La música es infaltable en mi vida. Mucha y variada: clásica, jazz, rock, tango. Diría incluso que tengo una relación afectiva con algunos músicos como Beethoven, Gardel, Bob Dylan y Paolo Conte. La literatura y los libros también estan cerca mio. En los últimos años he dedicado bastante tiempo a la lectura de biografías. Entre ellas, destaco la biografía de Wittgenstein de Monk (Anagrama), que sin duda representó un impacto en mi vida. Recuerdo que no podía dejar de leer este grueso volumen y que a medida que avanzaba en sus páginas, mis sentimientos se desbarataban sin remedio. Básicamente, esta obra me hizo comprender no solo la extraordinaria personalidad de Wittgenstein, sino también y por contraposición, cuan rudimentarios eran mis talentos naturales.


    12. Si tuviera que nominar un juez para la Corte Suprema Argentina, ¿cuál sería su opción?

    LG. Alguien dotado de mucho sentido común, realismo y energía; que no conciba el derecho como un mero instrumento para llevar adelante una agenda política; que se tome en serio la ley y procure fortalecer las instituciones, empezando por la propia Corte; que no crea que la judicatura es una torre de marfil destinada a los pronunciamientos ampulosos sin impacto en la realidad; que esté dispuesto a utilizar los instrumentos a su alcance para cambiar las cosas y acercarnos a los ideales constitucionales.

    PR.
    Si fuera representante del pueblo y pudiera nominar un Juez, eligiría un Juez que sepa derecho constitucional. Un juez que se atreva a defender los derechos individuales con valentía. Pero ese juez en mi criterio, debe ser también un juez deferente hacia los poderes políticamente responsables y representativos de la república. Tengo la impresión que entre otras cautelas, un buen juez es aquel que tiene conciencia de las objeciones contramayoritarias y republicanas que pueden pesar sobre algunas de sus decisiones.


    13. Según lo que sabe y conoce del sistema actual, ¿tiene confianza en la justicia Argentina?

    LG. Un poco, pero muchas cosas deben cambiar. Creo que el desafío para quienes miramos la justicia desde la academia es plantear una crítica razonada, que se tome en serio las dificultades que enfrentan los jueces; no debemos caer ni en la mera descripción sin valor agregado, tan habitual en nuestro medio, ni en la crítica fácil más rica en adjetivos que en argumentos.

    PR. Poca.


    14. ¿Qué le hubiera gustado ser o hacer, de no haber estudiado abogacía?


    LG. Escritor.

    PR. Me gusta dibujar y por tradición familiar, quizá, pude haber estudiado arquitectura o medicina. Pero si hubiera tenido talento, creo que en verdad me hubiera gustado ser un artista. Ahora, como no tengo talento aunque sí cierta sensibilidad y ganas de aprender, no tuve más remedio que dedicarme a estudiar. De hecho además de abogado me gradué de Licenciado en Filosofía. Es posible entonces que me hubiera gustado dedicarme de lleno a la Filosofía. De todos modos no estoy convencido de querer pagar el elevado precio que la sabiduría cobra a quienes se atreven a hacer auténtica filosofía.


    15. ¿Cuál cree que es la influencia de la teoría jurídica en la práctica?


    LG. Bastante, al menos entre la gente que me rodea. Aunque no sé si la gente que me rodea es representativa…

    PR. Es relativa aunque es también cierta. En condiciones deliberativas, la influencia de la teoría tiende a ser mayor que en condiciones de una democracia precarizada. Mi impresión es que Instituciones sabias y coherentes ayudan al desarrollo de la democracia y de las libertades individuales. Y esto es así porque las mismas estimulan el cambio en los comportamientos y en los instintos cooperativos de los ciudadanos. Me atrevo a decir en consecuencia, que las buenas instituciones y los fundamentos teóricos coherentes de una democracia, aun cuando por sí solos no garantizan “paz, eficacia y controles”, constituyen algo más que sofisticadas expresiones de cultura. Digo, las buenas instituciones y los fundamentos teóricos coherentes de una democracia, no garantizan buenos gobiernos ni práctica virtuosas. Más allá de la educación y la cultura de un pueblo que son variables y que están sujetos a múltiples contingencias, las buenas instituciones y los fundamentos teóricos sofisticados de un sistema constitucional no definen en si mismos la calidad de las prácticas constitucionales ni el respeto al estado de derecho. Ahora bien, cuando hay “malas” instituciones y cuando hay ignorancia sobre lo que esta en juego en el espacio público, aun habiendo un “pueblo de ángeles”, el desorden, el individualismo, la impunidad y los malos gobiernos terminan imponiéndose.


    16. ¿Qué tiene que tener un jurista?

    LG.Buena pluma y espíritu crítico; tiempo y financiamiento; algún roce con la práctica y una buena biblioteca; alumnos críticos y colegas indulgentes, o viceversa.

    PR. Estatura ética e inteligencia.

    Deseos de aprender ininterrumpidamente. Valentía: exponer y debatir sus propias ideas.

    En particular, un constitucionalista, debe estar abierto al politeísmo de valores que reclamaba Max Weber. Debe tener sensibilidad social y debe tener apertura hacia el mundo de “lo político”.

    bIo

    (o, Yo sobre mi)


    LG. Cursé la primaria en el Washington School y la secundaria en el Normal 10, ambos del barrio de Belgrano, en Buenos Aires. Estudié Abogacía en la UBA; me recibí en 1996. Desde 1994 hasta 1998 trabajé en el estudio Le Pera & Lessa en litigio, arbitraje y negocios. En 1998 me fui a Yale a hacer un LL.M. A partir del 2000 fui asesor en la Secretaría de la Competencia. Entre 2001 y 2003 fui vocal de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. En 2003 volví a Yale a hacer mi doctorado (JSD), que terminé en 2006. En Yale fui también tutor en derecho. Al regresar a Argentina comencé a enseñar en San Andrés y Palermo.

    PR. Me he formado en la escuela pública y en el Colegio Nacional de Monserrat donde he enseñado y donde adquirí en mi adolescencia una formación claramente humanista. Me gradué de abogado y también de licenciado en Filosofía en la UNC. He tenido algunas becas, invitaciones y oportunidades para viajar y vivir algún tiempo afuera del país. Por otra parte, he participado con alguna responsabilidad política en equipos radicales de gobierno. Tengo un pequeño estudio jurídico que me permite ejercer la profesión en temas muy específicos.

    Así, por estas y otras experiencias y razones, todos los días trato de escuchar y hablar con mis seres queridos. Todos los días trato de estudiar y si puedo, escribir un poco.

    ¿Que me resta decir? Soy hincha de Belgrano de Córdoba. Solvente marcador central; de los que salen con pelota dominada y al piso en el campeonato de Fútbol del Colegio de Abogados de Córdoba.

    :::


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