saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 31, 2007

Antología del año en 12 posts no jurídicos ( y elegimos el mejor blog 2007)

Saber Derecho no se tomará feria. Seguimos pensando en si la feria judicial -ese largo letargo de enero- "está bien" o si es un resabio del siglo XIX, pero no nos expediremos al respecto. Al menos ahora.

Durante enero quizá sí nos tomaremos algunas libertades, distanciemos los posts, o nos salgamos de la agenda del gremio. En ese plan, tomamos esta "muestra" -que, de puro nacionalista, se concentra sólo en blogs "argentinos"- y elegimos doce piezas antológicas, que ciertamente superan la urgencia del posteo veloz.

El orden de enunciación, se aclara, es arbitrario. Como las imágenes que lo ilustran.




1 - Traduciendo a Horacio. En La Barbarie, Pablo hace su mejor esfuerzo por traducir al español un artículo escrito en la prosa sokalesca, pedante y empalagosa de Horacio González, quien decía que el blog no tiene futuro. Puede que no, hay algo de burbuja y chantunaje en la bobósfera, como pasa en la vida real. Y en el cursus honorum de la sociología académica, por ejemplo. Si este fuera un país serio HG no tendría el plafón que le asiste.

2 - Podeti, el mejor blogger del mainstream indie (Yo contra el mundo), escribió un manual de instrucciones para escribir un manual de instrucciones.

3 - En Actitud Santa Rosa, Milton Albo explicaba por qué Guillermo Vilas es hincha del mismo club que yo.

4 - Otra de Vilas, en Sólo Quince Minutos: de cuando Willy se hizo techno, rock y bjorn borg. Repasa la carrera musical de GV e incluye audios en streaming.

5 - 16 claves para sobrevivir en pareja de Bestiaria. En forma de checklist, un breve manual de convivencia conyugal o concubinaria.

6 - GH 5, cuando menos es más. Gustavo Noriega, en Hipercrítico, reivindicaba Gran Hermano y alertaba sobre su sutil complejidad: el hecho de encontrar narraciones dentro del flujo de la vida cotidiana.





7 - Pisteros, de Utilites and Inutilities. Zoología urbana del "tuerca" contemporáneo.

8 - Humor pret a porter, Carolina Aguirre a.k.a. Bestiaria, en Bodas de Sangre. O por qué nosotros, que vivimos buscando lo gracioso, lo irónico, y el sarcasmo, repudiamos tanto los "chistes".

9 -ABC le explica la cosa a B. Lecciones de vida para Borges, de Bioy, posteadas por Tommy Barban.

10. En Son Cosas Mías! se publicó hace muy poquito la guía Intriga para curar el hipo. Damos fe de que es la solución definitiva.

11. El Gen argentino: ¿Resultado de gustos populares o de sistemas electorales? (o: La Paradoja de Pergolini) aparecido en El criador de gorilas. Un anónimo (el Narrador de San Telmo) escribe sobre eso en el blog del politólogo anónimo más famoso en su ghetto.

12. Feliz Año Nuevo, de La Ciencia Maldita by Rollo Tommasi. A principios de año (enero 2) nos regalaba el Santo Grial de la Historia Económica y pasaba revista enumerando uno a uno, con jugosos comentarios, todos los países que crecieron más de un 50 % en cinco años. Argentina lo logró en 1907. Y lo repite ahora, un siglo después, en el año que se fue, última perla del quinquenio 2002-2007.


El blog del año

Dejamos para el final el mejor blog de todos, the SD pick al blog del 2007. En el año en que tuvo su cuarto de hora la sandez twittera, un outsider de la bobósfera escribe mejor que nadie y combina lo perspicaz, lo didáctico y lo genial en cada uno de sus posts. Cultura, termodinámica, crítica de costumbres y entropía vivencial, a un click de distancia.

De nuestro elegido, La curiosa sociedad de los carnotistas, elegimos, entre muchos otros de calidad análoga,

La Clave del consumo es la sofisticación

y reclamamos pronta compilación impresa de sus obras.







Bonus Track

En julio co-escribí un post para La Redó (el mejor blog de fútbol, "El Gráfico" del siglo XXI) con el amigo Perplatado. Es un debate a dos voces donde yo abogo por un mundial de doble eliminación. Creo que nunca lo había linkeado aquí, así que es una sorpresa.


Las imágenes

Las tres son selección de mis fotos de 2007. Las dos primeras son tomas que saqué en una exposición en el CC Recoleta, del proyecto Razas, Delito, Trabajo y Salud de Karina El Azem (más tarde sabría que ella es la actual pareja de Roberto Pettinato). La última documenta mi encuentro cara a cara con el tiburón de temaikén. Se deja constancia de que el escualo no atacó por cortesía profesional.

viernes, diciembre 28, 2007

El día que la Corte inventó el amparo

...

Ayer se cumplieron 50 años de "Siri".

Lo votaron Orgaz, Argañarás, Galli y Villegas Basavilbaso; en disidencia, Herrera. Y quedó publicado en Fallos 239:459 (al citar así, uno siente que está citando un evangelio).

Curiosidad: en "Siri" no figura la palabra "amparo".

***

El mayor de los hermanitos ("Kot", el menor, nace un año después) nació chiquito. En peso neto, es sólo un considernado.


Este:

Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer "en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación", como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).

La negrita (azulcita, en este caso) es nuestra. Hay que memorizar esa parte, y recitarla con capítulo y versículo, fallos doscientos treinta y nueve cuatro cincuenta y nueve, hasta aprendérsela de memoria. By heart.

***

Fallo que pasó a la sazón "desapercibido" para el público general: lo constatamos con Q. en un inolvidable domingo, hace dos semanas, en la Biblioteca Nacional. Vimos las colecciones pertinentes y ni "La Nación" ni "Clarín" dijeron una palabra del tema.

El gremio jurista, desde luego, vio que había una veta nueva, promisoria, y se puso a hacer doctrina sobre el nuevo fallo, empezando por una celebratoria nota de Linares Quintana cuando "La Ley" publicó el fallo. Tempranos libros de Bidart Campos, de Lazzarini, y otros que no recuerdo, se vendieron mucho en la época.

***

En el sitio de la AADC está, en PDF, este discurso de Alberto Dalla Vía contando algunos detalles del caso. Data de principios de este mes, cuando en Mercedes se hizo un acto conmemorando -por anticipado- el aniversario del que hablamos.

En el caso, se había cerrado el periódico "Mercedes" de la misma ciudad. Sin orden de autoridad competente, ni fundamento alguno. Ángel Siri, ex diputado peronista, era el dueño del diario. ´La Revolución Libertadora lo metió preso. Cuando salió, encontró a la imprenta cerrada y con una consigna policial de custodia. Con patrocinio de un abogado mercedino, Juan Martín Guidi, le pidió a la justicia que levantaran la virtual "clausura". No tuvo suerte en las instancias inferiores, pero insistió hasta llegar a la Corte Suprema, que le hizo lugar y ordenó reabrir el edificio.

Mas allá de parientes "homógrafos" como el amparo mexicano, no era tan novedosa la idea de que había que tener un instituto procesal que diera tutela y garantía a las otras libertades y derechos no tuteladas por el viejo hábeas corpus.

El "amparo" apareció en la famosa Constitución de Santa Fe de 1921 y en la de Entre Ríos de 1933 -esta última rige todavía hoy, siendo la más antigua del país, pero está en proceso de reforma-.

Durante el año 1957 se habían sancionado varias constituciones provinciales que incorporaron el "amparo". Lo mismo hubiera pasado con la Constitución Nacional, ya que había consenso en incorporarlo. Sin embargo, el precoz bloqueo de la Constituyente, según bien se recuerda, dejó lugar para incorporar sólo el 14 bis.

De manera tal que no hubo serendipia en "Siri". La idea "estaba en el aire" y la Corte la captó para darle cabida pretoriana. Decir que su movida no fue "original" no implica, empero, desconocer que tuvo perspicacia y lucidez para hacer lo que hizo. Es más: quizá la Corte Suprema haya estado "esperando" que le llegara un "Siri" para poder inventar el amparo.

***

El amparo revolucionario se aburguesó. A su tiempo le llegaría la ley reglamentaria de 1966, todavía vigente y que, como dice Sagüés, contiene una serie de dispositivos que operan como vallas y zancadillas a favor del Estado y en contra de un amparo ágil y expeditivo.

Luego el amparo tuvo "recepción constitucional" en el nuevo art. 43 de la Constitución de 1994. No fue una simple plasmación sino que se le ve ahí perfilado de modo más directo y hasta con apéndices especiales, como el amparo ecológico, el de usuarios, el hábeas data. Al fin, el amparo se recibe de "acción" y no de "recurso" in extremis.

Hoy podemos decir que el amparo pasó de los libros de derecho a la cultura popular, donde hasta se ha insertado con vocación imperialista, como si fuera un término intercambiable con la "apelación" y con la "carta documento". "Doctor -pregunta el cliente-, ¿y si hacemos un amparo?".


***

Se habla de amparitis, de ordinarización del amparo, de subversión del amparo. Pero no hay casos documentados de amparofobia: lo cierto es que nosotros amamos el amparo, la injuction criolla, una joya del derecho procesal constitucional argentino.


***

Feliz cumpleaños, "Siri". Y por muchos años más.

...

Lnks

- Siri (1957), fallo completo (amparo contra actos del Estado).

- Samuel Kot S.R.L. (1958), fallo completo (amparo contra actos de particulares).

- Ley 16.986, de 1966, reglamentando la acción de amparo.

jueves, diciembre 27, 2007

Primero los nuestros

Mucho se ha dicho ya sobre la medida de "priorizar" a los porteños en los hospitales públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Lo cual implica, por lógica, relegar a quienes no tienen allí su residencia física.

Desde que nos enteramos le estuvimos dando vueltas al tema. Primero, nobleza obliga, hay que reconocer que no es algo novísimo en nuestro derecho. En muchos sitios la residencia física, y/o la antigüedad en la residencia en un lugar es un factor que se usa para discernir la atribución de recursos escasos -incluso, y muchas veces a nivel constitucional, la atribución de derechos políticos, como el de "ser elegido". Sin excepción, todos los planes de vivienda sociales que implementan las provincias están condicionados a que el adjudicatario haya vivido equis tiempo en su territorio. Primero, los nuestros. Más controvertidamente, existen leyes de "compre acá", que le dan una preferencia en licitaciones a las empresas locales. En cualquiera de los casos, uno imagina que, sin preferencia "legal", la ventaja de localía igual funciona de facto.

Ahora bien, estas modalidades de cuotas y preferencias nunca habían llegado a los hospitales públicos, por eso hay algo nuevo en lo que vamos a comentar.

En el blog Finanzas públicas (link aquí) nuestro Musgrave criollo recuerda en inspirado post el teorema de la descentralización de Wallace Oates.


Según dicha construcción teorica uno de los límites al traspaso de responsabilidades de gasto público hacia los niveles subnacionales de gobierno (provincias y municipios) es la existencia de externalidades públicas. Existen externalidades públicas cuando una jurisdicción provee un bien público (en sentido laxo, incluyendo salud y educación) y dicho bien es disfrutado por habitantes de otras jurisdicciones, quienes no son contribuyentes en la jurisdicción proveedora.


El problema aquí es que en la Ciudad "Autónoma", como todo centro administrativo y gubernamental, su razón de ser es la de dar externalidades públicas, como el apéndice de un sinnúmero de actividades productivas que la necesitan a esos efectos.


¿Está tan claro que la CABA sale perdiendo en ese intercambio?

Déjenme puntuar algunas razones por las que pienso que no.

Buenos Aires -la ciudad- tiene muchos más contribuyentes que los empadronados. Depende de millones de personas que aportan y sin vivir allí tributan a su economía, en forma directa -sobre todo a través de los ingresos brutos que pagan cuando compran en la CABA- y en forma indirecta. La estructura económica que tiene está sostenida por gente que no vive ahí.

Yo voy a Buenos Aires unas veinte veces por año, y aún sin que lleguen "facturas" a mi nombre hago un bruto aporte neto a sus finanzas --más que muchos porteños. Y no uso de la infraestructura porteña -la que paga la ciudad- más que las veredas y algo del San Martín, a precios de entrada notoriamente subsidiados. Que tampoco son grandes servicios que digamos.

Puede ser que mi caso sea excepcional, pero no lo es: en la misma están, y son contribuyentes más poderosos que yo, el malón de gente que vive en countries y zonas prósperas del conurbano, pero también en las ciudades dormitorio del oeste y del sur. Esos van a Buenos Aires 300 veces por año, no 20.

Si lo vemos desde la perspectiva del gasto fiscal, más allá de los índices de la Coparticipación, la CABA concentra un filón de recursos "federales" del cual se aprovechan prioritariamente los porteños. Pongo dos ejemplos entre varios: pueden estudiar gratis muchas carreras en la UBA, que se sustenta con impuestos nacionales. Tienen la cabeza de los tres poderes, miles de empleados cuyos sueldos se pagan con impuestos nacionales y que, al gastarse necesariamente en la Ciudad, van derivando en un dulce goteo hacia las arcas porteñas.

De un tercio a la mitad de los "recursos humanos" que trabajan en la ciudad autónoma fueron formados en escuelas del "interior", sea Orán o San Isidro, que ven emigrar allí sus mejores cuadros. Rizando el rizo del sinalagma, nadie le reclamaría a la CABA la compensación por ese -en terminología del fútbol- "derecho de formación".

Muchas decisiones de provisión de recursos escasos se toman teniendo en cuenta de que si algo es muy costoso y precioso como para no poder distribuirlo geográficamente, por default esa cosa se instala en la Capital, y si alguien quiere aprovecharla que vaya allí. Esto vale tanto para el Teatro Colón y el Museo Nacional de Bellas Artes como para la aparatología médica. Y está bien que así sea, pero hay un entendimiento implícito de lealtad federal que el gobierno que recién asume pretende revisar, o mejor dicho, obviar.

Asuman que la ciudad de Buenos Aires es una ciudad que vive del turismo, y no estoy hablando de japoneses o de rubios que estudian espagnol.

Como consecuencia de lo cual, tiene que asumir que va a tener que afrontar niveles de infraestructura mayores a los estrictamente necesarios para satisfacer a sus residentes.

Y que esa demanda no es un obstáculo, sino causa de su grandeza, cuando uno mira el cuadro completo. Acaso el nivel de razonamiento del gerenciador gobierno porteño sea similar a la objeción de la paloma de Kant sobre el molesto aire. No es una carga que debe sortear, sino la fuente misma de su sustentación. O, en terminología vieja y romana: ubi emolumentum, ibi onus.


Links

- Probablemente nadie lea semejante trabajo a esta altura del año, pero que quede como referencia para los que lleguen googleando en el futuro. Recomendamos, sobre el tema de "lealtad federal", este paper de Mercé Barceló Iserramalera (PDF), desbrozando los Criterios Hermenéuticos del Tribunal Constitucional Alemán sobre el concepto de "bundestreue" para el reparto de competencias entre el "Bund" y los "Lander. Es algo "viejo" (de 1989) pero una referencia clásica para los que quieran estudiar el tema sin aprenderse alemán.

domingo, diciembre 23, 2007

Un brindis por la justicia, del derecho y del revés

...

Atención: el que hemos preparado es un texto reversible. Hay que leerlo de corrido, con puntuación intuida, hasta llegar hasta el final, y brindar por la justicia que queremos.

Y luego, releerlo otra vez, de abajo para arriba, renglón por renglón. Y pensar en la justicia que acaso tenemos.

...

EN NUESTRA ILUSTRE JURISPRUDENCIA
TODOS LOS DERECHOS SON RECONOCIDOS Y TUTELADOS
EN VERDAD SERÍA MUY DIFÍCIL SOSTENER QUE
EXISTEN INJUSTICIAS NO RESUELTAS
DADO QUE NUESTRA DOCTRINA ASUME PACÍFICAMENTE QUE SIEMPRE
LA DIGNIDAD Y LA IGUALDAD SON LOS VALORES FUNDAMENTALES
CONFORME A NUESTRA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
JAMAS PODRÍA DECIRSE QUE
LA JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ES HOY PARCIAL O REACCIONARIA
COMO LO FUE EN TIEMPOS PASADOS
LA VISIÓN MÁS GENERALIZADA ES QUE
SU INTEGRIDAD Y POTESTADES GARANTIZAN LA DIVISIÓN DE PODERES
PESE A LAS INFALTABLES OPINIONES QUE AFIRMAN QUE
SU FUNCIÓN ES DECORATIVA Y COMPLACIENTE
EN EL DIA A DIA SE PERCIBE QUE
LOS CIUDADANOS CONFÍAN EN SUS JUECES
NO ES POSIBLE AFIRMAR, Y NI SIQUIERA INSINUAR,
QUE
HAY INSEGURIDAD JURÍDICA O SE IMPONEN PRIVILEGIOS INDEBIDOS
SI SE MIRA GLOBALMENTE EL SISTEMA ES CLARO QUE
EL PODER JUDICIAL TIENE LOS MEJORES RECURSOS Y CONDICIONES DE TRABAJO
Y SERIA TEMERARIO DECIR QUE
LA DESLEALTAD O MALA FE DE LOS LITIGANTES
ES UNA CONSTANTE OBSERVABLE
MAS ALLA DE LAS LOGICAS EXCEPCIONES QUE SIEMPRE SE DAN
EN TODOS LOS CASOS QUE LLEGAN A TRIBUNALES
AUNQUE NO SEA FÁCIL Y NO FALTARÁN CONTROVERSIAS
NOS HAREMOS CARGO DE LAS VERDADES EVIDENTES
COMO UN FIEL REFLEJO DE LO QUE OCURRE EN NUESTRA SOCIEDAD
ES LA HORA DE BRINDAR POR LA JUSTICIA


.....

A los amigos que no conozco, a los que llegan acá por casualidad y a los de siempre, les mandamos felicidades, buenos augurios y mucha paz.

Proveer de conformidad, será justicia.

miércoles, diciembre 19, 2007

El veto a la Ley pampeana sobre abortos no punibles




¿Se puede hablar del veto a la ley de aborto sin hablar de aborto?

Bueno, trataremos.

Lo primero es poner las cosas en su quicio técnico. La reciente ley pampeana 2.394 (somera descripción aquí, nota de Mariana Carbajal en P12) no es una "ley de aborto" que implicase una legalización. Bueno, los que la festejan y los que la combaten la ven de otra forma, como un primer paso hacia ella. Pero lo que hubo fue la sanción legislativa de un "protocolo" para el tratamiento de los abortos no punibles que prevé el art. 86 del Código Penal.

El art. 86 C.P. declara no punibles los abortos consentidos, cuando el médico los practicare: a) con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, o b) si el embarazo es producto de una violación "o de un atentado al pudor de una mujer idiota o demante".

Aclaramos que esta pacata redacción que habla de "atentado al pudor" como eufemismo es producto del propio pudor que el legislador tenía en 1921.

Al votarse la ley se sostuvo que el protocolo no hace más que reglamentar un modo de proceder, sin alterar ni innovar sobre las causales de aborto no punible que ya admite el Código Penal.

¿Si lo que se votaba ya “era derecho”, por qué regularlo entonces? La propuesta quería hacerlo operativo y homogéneo, dar seguridad a las madres y a los médicos, evitar los casos de judicialización de abortos no punibles.

Hasta aquí los hechos, o, mejor dicho, las normas.


Por qué un gobernador puede vetar una ley (y cómo se puede anular un veto)

Aunque hay una teoría “abstracta” de la separación de poderes, la letra chica de cualquier manual de constitucional dirá que el titular del ejecutivo es colegislador. Ese rol lo cumple en el in y en el out del proceso legislativo: puede presentar proyectos como si fuera un diputado más y puede vetar proyectos. En este último caso, puede dar argumentos, pero también podría no darlos. El ejercicio del veto es un acto político, no judiciable. De todas formas, la motivación suele ser una oportunidad en la que el Ejecutivo -ya que esto también lo puede hacer el presidente- hace, a su imagen y criterio, un abstracto "control de constitucionalidad" de la norma en ciernes.

¿Qué sigue ahora? La Cámara que se fue -en LP el legislativo es unicameral- votó la ley, antes del recambio de autoridades del 10D, con una mayoría de 18 votos (son 26 diputados).

La “nueva” Legislatura debería ratificarla, con dos tercios de los miembros presentes, dentro del primer mes contado a partir de que empiecen las sesiones ordinarias. Si lo hace, el gobernador no puede vetarla.

Por cierto, esa insistencia de la Legislatura -con su consecuente promulgación automática- no impediría que esta ley fuera luego declarada inconstitucional por los Tribunales, en lo que es el ámbito "propio" de su control de constitucionalidad. Del mismo modo que podría ocurrir que en sede judicial se proponga y prospere luego una interpretación "extensiva" incluyendo apéndices pretorianos al protocolo para hacerlo más amplio.



El fundamento "federalista" del veto

Cuando se leen los fundamentos del veto de la ley 2.394 (ver link abajo) se advierte que no hay apelación al "derecho a la vida" ni alusión a argumentos de fondo sobre una posible "constitucionalidad" o "inconstitucionalidad" del aborto.

En cambio, el veto en cuestión se fundó en lo siguiente: los fundamentos del decreto dicen que lo que votó la legislatura está ampliando los supuestos de aborto no punible del Código Penal.

Esto porque en la ley se define el concepto de "salud" como el “...bienestar físico, psíquico y social...”, ampliando en forma notoria -dice el decreto- el marco de no punibilidad previsto por el codificador penal. Su idea implícita es que cuando el Código Penal habla de "salud" lo hace en un sentido muy restringido, de sufirir secuelas físicas. Un embarazo adolescente casi nunca causa peligros en "la salud" definidas en tal sentido estricto, aunque quizá sí en el concepto que la ley puntuaba y desglosaba -y, como consecuencia de ello, podría considerarse no punible en su caso.

La otra objeción que se postula en el decreto es que un régimen de excepciones no puede legislarse, pues siempre se debería "analizar su aplicación en cada caso particular, sin poder limitar la figura a procedimientos administrativos previamente reglados".

Mas allá de este tema, que podría dar para otro post de metateoría del derecho -¿se pueden hacer leyes sobre las excepciones?- el fundamento del veto quedaba moldeado en lo anterior, y se basa en principio general de distribución “federal” de competencias: las provincias no pueden legislar sobre delitos ni reglamentar el Código penal. En realidad, tampoco pueden hacer lo mismo con el Código Civil, Comercial, etc.: son leyes "comunes" a toda la Nación, supuestamente "delegadas" por las provincias al Estado Federal en el acto constituyente.

Volviendo a nuestro caso, y desde este punto de vista, diríamos esto: si aceptamos que La Pampa reglamente hoy sobre el derecho al aborto, mañana Misiones podría “reglamentar” el derecho a cazar especies en extinción, Salta podría “reglamentar” los delitos de violencia familiar, y -we hope not- Neuquén “reglamentar” el derecho de protesta (o sancionar un protocolo para represiones no punibles).

Como resultado de esto, tendríamos 24 Códigos Penales distintos, y no uno solo.

Es claro que lo mismo se aplica a los lugares en donde se implementó el protocolo por otras vías: Resolución Ministerial (Provincia y Ciudad de Buenos Aires), Ordenanza (Rosario).

Esta línea argumental concluirá: todo lo que se legisle sobre algo que es delito, lo tiene que hacer el Congreso de la Nación, y ese es el único foro de discusión posible (de hecho, hay varios proyectos allí, similares a lo que se votó en LP).

Para desmarcarme otra vez del tema de fondo, quiero aclarar esto: la misma línea argumental llevaría a sostener que sería igualmente inconstitucional la sanción de un protocolo provincial que, en sentido inverso, restrinja o condicione los supuestos de no punibilidad dados en el Código Penal.



Links

- El Boletín de Prensa con los fundamentos del veto a la Ley sobre abortos no punibles (PDF).

- Andrés Gil Domínguez opina sobre la ley -en contra del veto- en "La Arena" y en "Diario Textual".

lunes, diciembre 17, 2007

Fusión Cablevisión - Multicanal: análisis del dictamen de la CNDC

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Quizá sea necesario hacer un proemio a este post. La fusión entre Cablevisión y Multicanal ha sido uno de los negocios más sospechados de los últimos tiempos. Se dice, se da por sentado, que el proceso de aprobación de la operación era una carta permanente de negociación entre el gobierno de Kirchner y el Grupo Clarín. ¿Será tan así?

Lo bueno es que tenemos un documento de frondosas 113 páginas que explicó las razones de ello, un dictamen que quizá y sin quizá sea un texto jurídico de lo más importante del año que se va. Sin presumir de data insider, sólo leyendo el documento y con algo más que sabemos de público y notorio, aquí nos centraremos en explicar, lo más llana y neutralmente posible, con pareja buena fe y espíritu crítico, ese dictamen que emitió la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia aconsejando aprobar la fusión en cuestión.


El magma de la fusión

Sin entrar en los aspectos técnicos societarios, hay que decir que el negocio tiene dos socios: los capitalistas de la fusión –y consecuentemente propietarios del ulterior combo adquirido- fueron el grupo "Clarín", que tiene el 60% de las acciones, y Fintech Advisory, un fondo de inversión de los EEUU, que tomó el 40% restante.

Se habla de fusión Cablevisión – Multicanal, pero no es sólo una cuestión de canales de cable: en el paquete también vienen adosadas empresas vinculadas a ambas compañías, como Fibertel –internet vía cable módem-; Teledigital, -operador de cable del interior- y Prima -dueña de Flash (banda ancha), Ciudad Internet (dial up) y Fullzero (gratuito)-.


Qué hizo la CNDC

Lo primero que debería decir un observador independiente -además de reconocer que el dictamen fue publicado en la página oficial en su versión completa, de modo que todos lo podemos leer- fue que no hubo notorio "cajoneamiento" del trámite, ni períodos largos de inactividad que pudieran dar pábulo a la sospecha de que el gobierno le hubiera dado largas al asunto para "negociar" con el Grupo Clarín intercambiando el "favor" de aprobar la fusión por buenos modales en sus tapas y tratamiento preferencial en noticias complicadas para la gestión oficial. El principio del dictamen describe minuciosamente los tiempos del trámite y lo vemos bastante razonable en ese aspecto.

Luego, debemos tener en cuenta que la CNDC hace su dictamen para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de la fusión. Es importante que se entienda eso porque no necesariamente un holding, es decir, un "grupo" de sociedades vinculadas entre sí, es contrario a la ley antimonopolio argentina (Ley 25.156 de 1999). En concreto, lo que esta prohíbe (art. 7º) son "concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".

Ante escenarios de fusión como el que vemos, se supone que el peso hegemónico del actor resultante distorsiona el mercado y puede favorecer ese dichoso "interés económico general". Lo cual es complicado de definir, ya que si una fusión determina posibilidades de bajar sustancialmente los costos de un servicio, diríamos que el "interés general" es satisfecho al tiempo que los competidores del producto pueden sufrir serios problemas, diríamos, "particulares".

En general, diremos que las fusiones se aprueban, pero que la autoridad administrativa suele fijar condiciones de operación que buscará monitorear, a fin de evitar que haya aprovechamientos de posición dominante. O bien, fijar un plan de "desinversiones", es decir, obligar al nuevo ente a vender algunas de sus empresas para repartir el juego. Una tercera posibilidad, que no ocurrió nunca aquí, sería la de forzar una escisión (como ocurrió en los EE.UU. cuando las "Baby Bells" se separaron de su "madre" AT&T).

La aprobación de la fusión no fue, lo diremos ahora, una sorpresa. Sí lo fue, acaso, que la CNDC se haya limitado a imponer "condiciones" (ya veremos cuáles) y no haya exigido "desinversiones" al Grupo.

Para el análisis más fino, nosotros sí tenemos que escindirnos, porque la fusión tiene efectos en varios campos: en este comentario vamos a hablar de lo que pasa con los internet, con señales de TV, y con provisión de servicio TV paga.


Internet

No vemos muy problemático el escenario post-fusión. Correctamente, la CNDC define un único mercado relevante, con independencia: de la tecnología empleada, en la medida en que dial-up, ADSL y Cablemódem son consideradas como sustitutivas por parte del usuario ysatisfacen las mismas necesidades

Entonces, al juntar las tres Fs (Fibertel 11,6 %, Flash 14,6 %, Fullzero 6,3 %) el Grupo Clarín tendrá el 32,5 % del mercado. Tendrá dos fuertes competidores: Speedy, de Telefónica (19 %) y Arnet de Telecom (14 %) y un amplio rubro "otros" muy disperso. Es difícil que en este contexto puedan prosperar prácticas anticompetitivas. En este aspecto, aprobar la fusión está bien.


Señales de cable

Aquí entramos en el tema "propio" de la fusión: TV por cable. Y nos encontramos con dos problemas potenciales. Uno es que en su rol de proveedor, el grupo se niegue a vender esas señales clave a competidores del servicio de de televisión paga. El otro, que en su rol de cableoperador, el grupo se niegue a comprar (y ofrecer a sus abonados) señales provistas por sus competidores en la provisión de señales.

Y es que el Grupo Clarín, como propietario de ARTEAR, comercializa varias señales de cable. Son hoy TyC, TN, Volver, Magazine y Metro. Las dos primeras son señales estrella.

La CNDC dice que no es decisiva su influencia en el segmento temático de Noticias (TN es líder, ma non troppo, cuatro señales argentinas son competidoras y potenciales sustitutas). Sí se ve vidrioso el segmento "deportes", por la influencia del fútbol y de los contratos de exclusividad que por definición impiden el ingreso de nuevos competidores al nicho.

Como acotación al margen, esto que ocurre en el mercado de señales, y en particular el problema del fútbol, es algo preexistente y no derivado de la fusión que debía considerar la CNDC. Aquí se engarza la "disidencia" de José Sbatella, presidente de la CNDC, que frasea su opinión en términos levemente diferentes de la mayoría, y que exige una "democratización" de los contratos del fútbol.

El dictamen, empero, no avanza mucho sobre esto, ya que observa que el tema lo está tratando la Comisión en otro expediente en donde "se ha desarrollado un extenso sumario e inclusive se ha imputado a los responsables por eventuales conductas anticompetitivas" y ... "... en su caso se resolverá respecto a la existencia de cualquier restricción a la competencia". Bien, estamos ansiosos por ver lo que salga de ese expediente.

En cualquier caso, el rubro que tratamos es resuelto con un combo de condicionamientos que asumirá el grupo fusionante. Las condiciones clave son :

  • Dar disponibilidad para terceros operadores de televisión paga de aquella programación cuyos derechos de televisación posean en forma exclusiva.
  • Garantizar una ubicación en la grilla de programación de su cable a los proveedores de señales televisivas, sean o no competidores de sus empresas controladas.
  • Garantizar el pluralismo, la libertad de información y el entretenimiento asegurando que la programación de CM/MC "brinde a los usuarios una razonable provisión de señales informativas, deportivas y de entretenimiento".

Estas preocauciones debieran bastar, pero el compromiso que asume el grupo fusionado es corto: dos años. Y se trata de un mercado rígido: si yo quiero cambiar Quilmes por Heineken, ejecuto mi decisión inmediatamente, y revocarla al día siguiente, alternar, etc. Pero tanto mi decisión individual de cambiar de empresa de cable, como la decisión de la empresa de poner o sacar una señal de la grilla, son cosas que no se hacen de un día para el otro. Por todo esto, hubiera sido deseable que se pensara en una frontera temporal más ambiciosa.



"TV paga"


Una apostilla técnica: la CNDC considera que la televisión por cable y la televisión satelital pueden ser incluidas dentro de un mismo mercado de producto.

Aquí hay una definición que vale la pena evaluar. Supongamos que estamos evaluando una fusión entre cerveceras. ¿Debemos evaluar la concentración limitándonos a las cervezas o debemos considerar como “mercado relevante” al que incorpore, digamos, “Bebidas alcohólicas populares no vitivinícolas”? Para un usuario, el mercado de la cerveza no es un mercado restringido, en la medida en que hay otras bebidas, como el Fernet, que pudiera considerar como sustitutos. Pero claro, en la vida siempre hay sustitutos a alguna cosa, así que ampliar el espectro en base a criterios de sustituibilidad no siempre es una buena evaluación de la competitividad del mercado resultante. Yendo al caso anterior, cuando Brahama adquirió Quilmes, la CNDC evaluó su impacto, correctamente, sobre el rubro “cervezas” y no “bebidas alcohólicas populares”.

Bueno, algo parecido pasa con la TV paga. En algún momento la CNDC había analizado el mercado considerando sólo los oferentes de TV por cable, pero ahora incluye en su análisis la TV satelital (Direct TV). Si bien es cierto, como dice la CNDC en el dictamen, que los márgenes de diferencia entre DTV y abono de los cables se han venido reduciendo en los últimos años, para muchos suscriptores al cable el abono satelital tiene un costo prohibitivo, y a mi juicio la diferencia es bastante importante como para que se verifiquen conductas anticompetitivas por aumento del abono sin riesgo de que el suscriptor migre a Direct TV.

Según el dictamen, en 2006, la TV paga tenía (redondeando) un total de cinco millones de abonos en el país, distribuidos de la siguiente forma:





La fusión dejará un escenario en el cual el líder (todo el hemisferio derecho de la torta, click sobre la imagen para verla grande) va a tener la “mitad más uno” (el 51 %) de los abonados. También hay que decir que si se realizara esta cuenta sobre TV por cable (excluyendo a Direct TV) el porcentaje del combo CV + MC (un poquito más de dos millones y medio de abonados) alcanzaría al 57 %.

Un porcentaje de concentración que, sin otro actor con penetración significativa a nivel nacional, le da al grupo fusionado un alto poder de mercado. Con cualquiera de las dos mediciones que evaluamos nosotros (51 % o 57 %) el market share no queda tan distinto de otros acuerdos que la CNDC aprobó, como el 78% en Fargo/Bimbo, el 82,3% en Quilmes/Brahma, el 47,5% de Movicom/Unifon.

Claro que, en todos estos casos de fusiones -y está bien que así sea- no importa tanto el número bruto sino -insistimos- sus efectos y evolución plausible. Entonces, la CNDC no mira esta "foto" y centra su imagen en una mirada dinámica, de "película".

En el dictamen, vemos que la CNDC está buscando preanunciar la influencia de competidores donde actualmente no los hay. Tiene razón en hacerlo: el mercado marcha inevitablemente hacia el "Triple Play": usar el cable para dar TV, telefonía e internet. El interés es manifiesto y se han hecho muchas inversiones pensando en ese nuevo mercado: las TELCOS (Telefónica, Telmex, Telecom) quieren proveer TV y los cables (como este nuevo grupo) quieren dar telefonía.

Si esto es inexorable, si el mercado entero cambiará en pocos años, no tiene sentido que le demos tanta relevancia a esa concentración episódica, que es casi la foto del fin de una era, esta en que hay que tener tres cables para los tres servicios distintos.

He hecho un esfuerzo por interpretar, en su mejor luz, el dictamen. Les recomiendo leerlo, en especial en los puntos 287 a 334, ya que está lleno de información muy interesante, incluso en la discrepancia que tienen Telefónica y Telecom sobre si legalmente pueden o no hacer hoy, triple play en la Argentina. Un análisis más fino del tema quedará para otro día.

Ahora bien, lo cortés no quita que digamos, sin metáfora alguna, que el enfoque de la CNDC es técnicamente ilegal: el dictamen prescinde de la normativa vigente. Da por sentado que las TELCOS van a ser una alternativa con la operatoria del Triple Play cuando el derecho vigente se los prohíbe. Cuando la Ley Federal de Radiodifusión (22.285) luego de la reforma establecida por la ley 26.053, establece en el art. 45 inc. h. que es requisito para el otorgamiento de una licencia de radiodifusión “No ser persona jurídica prestadora de un servicio público". Cuando los pliegos de la licitación de las telefónicas en su momento fijaron el impedimento de que las concesionarias se dedicaran a la radiodifusión. Cuando la 25.230, "ley de bienes culturales", obliga a que los medios de comunicación sean de propiedad de empresas nacionales, admitiendo sólo un 30 % de participación accionaria de extranjeros, lo cual excluye de nuevo a las telefónicas que operan en el país y que no tienen capitales locales. Cuando Julio Bárbaro dice –julio 2007- que “Si Telefónica lanza TV por Internet pierde la licencia”. Y, last but not least, cuando el proyecto de Ley de Radiodifusión que estuvo en estudio este mismo año seguía sin permitir la operatoria de cable a las TELCOS.

La CNDC da por supuesto que en algún momento se va a cambiar la normativa. Nosotros también, claro, pero otra cosa es tomar eso como elemento de juicio sensible en un dictamen, que debería basarse en el derecho vigente, no en una predicción del derecho futuro, mucho menos cuando los obstáculos enumerados son tantos.

Otras condiciones

Al final, la aprobación condicionada está pautando exigencias de menor significación, teniendo en cuenta los números grandes que involucran al negocio (¿u$s 1.100 millones?). Es un compromiso irrevocable que tiene, como dijimos, duración de dos años.

Así, como hay zonas en donde la fusión eliminó la competencia, la empresa se compromete a que "los valores del abono básico en diferentes plazas guarden criterios de razonable equilibrio" y se pone como referencia al efecto el precio del abono en la ciudad de Buenos Aires. En esa ciudad, además, el grupo va a implementar en zonas de emergencia "un servicio social opcional de televisión paga digital, de abono reducido, con un mínimo de diez señales adicionales a las de televisión abierta".

Asume, en este marco, la obligación de ofrecer su programación gratis a escuelas y residencias públicas de ancianos (así como, en ciudades de hasta 100.000 habitantes, a hospitales y centros de salud, y en pueblos de menos de 10.000 habitantes, también a cuarteles de bomberos y destacamentos policiales).

Finalmente, hay firmado también un "plan de inversiones", que implica para el grupo “extender su servicio de TV paga y acceso a Internet” mejorar los servicios digitales y la oferta de programación y “acelerar (sic) el despliegue de una nueva red troncal nacional, incorporando un anillo de fibra óptica”. El proyecto contempla el tendido de unos 3.000 km de fibra siguiendo la traza de rutas nacionales y provinciales, conformando una red fija propia, de modo que quedará allanado el camino para independizarse de la línea de cables que actualmente le alquilan las telefónicas.

Lo que sigue de la película es claro: a partir de eso, no habrá problemas en que los viejos cableros se suban al catamarán del Triple Play. La gran pregunta, en términos competitivos, es si el gobierno va a aceptar la recíproca: que las telcos lleven TV.


Links:

- La web de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

- Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, texto actualizado y su reglamentación.

- Ley 22.962, que instuía y reglamentaba el funcionamiento de la CNDC.

- El dictamen de la CNDC (2,3 Mb, PDF) y la disidencia del presidente Sbatella (0,6 Mb, PDF)

viernes, diciembre 14, 2007

Cuestionario 16.4 - Mario Juliano

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Pasada la etapa de "oferta lanzamiento", hemos cambiado la modalidad a deux del Cuestionario 16. La cuarta entrega nos trae, además, el primer juez que se anima al convite. Pasen y vean el testimonio de Mario Juliano, mus player. La bIo final es del autor, los links son nuestros.



1. ¿Qué lee habitualmente? (en prensa gráfica y en web, incluyendo diarios y publicaciones periódicas generales o especializadas, de cualquier frecuencia).

Me declaro lector compulsivo. Diariamente leo una síntesis de noticias de los diarios que me manda la Corte provincial, ya que en lo personal no me interesa la coyuntura política. Visito innumerables webs y blogs de derecho y relacionados, con el objeto de mantener actualizada la revista digital Pensamiento Penal que dirijo. Trato de hacer honor a los autores leyendo los trabajos que nos envían para publicar en la revista, lo cual insume una buena cantidad de tiempo. Sobre mi mesa de luz tengo en este momento “Si esto es un hombre” de Primo Levi, “Los anarquistas expropiadores” de Osvaldo Bayer, “El imperio de la justicia” de Ronald Dworkin y “La leyenda dorada. Mitología clásica” de Mario Meunier. No me pierdo ADN Cultura de La Nación.


2. ¿Qué profesores, de grado o posgrado, influyeron más en su formación profesional?

No he recibido influencias directas de profesores en el sentido de maestros, ya que mi carrera universitaria fue algo azarosa, signada por las épocas, y por tanto sin demasiada presencia en las aulas. De cualquier modo, en un sentido menos ortodoxo, reconozco como mis maestros a Eugenio Raúl Zaffaroni, Alberto Binder y Gustavo Vitale, que son las personas que más me abrieron la cabeza para ver otra dimensión del derecho penal y procesal penal.


3. ¿Qué obra teórica fue fundamental para determinar su orientación, o marcó un quiebre en su biografía?

Incuestionablemente, el “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, que desde 1995 hasta aquí sigo leyendo constantemente como libro de cabecera y al que siempre encuentro nuevos significados.


4. ¿Cuál fue el trabajo o labor que le deparó -o le depara- mayor felicidad profesional?

Como abogado de la matrícula me deparaba enorme felicidad salir del juzgado con el imputado en libertad y ver el encuentro con su familia. Como juez me han deparado profunda felicidad varias sentencias que pronuncié, entre ellas las de la inconstitucionalidad de la reincidencia, de la pena de prisión perpetua, de ciertos mínimos de las escalas penales y de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ya que supongo que contribuyen a dotar de mayores grados de racionalidad al sistema penal. Como escritor, sentí inmensa felicidad en las presentaciones de los dos libros que llevo publicados. Como dirigente social, la construcción colectiva que llevamos adelante con la Asociación “Pensamiento Penal” y cada una de sus realizaciones.


5. ¿Qué autor o texto de derecho -nacional o extranjero- le ha parecido decepcionante o sobrevalorado?

Augusto Mario Morello.


6. ¿Cuál es la persona (actual o histórica) que más admira en el campo del derecho?

Francesco Carrara. Su obra es tan monumental que aún en nuestros días continúa teniendo plena vigencia, a pesar de haber sido escrita 150 años atrás.


7. En una mirada global, ¿le parece que el orden jurídico argentino es demasiado restrictivo o demasiado permisivo?

Globalmente, considero que el orden jurídico argentino es restrictivo de derechos y garantías. Existe una notable tendencia por parte del legislador local a desvirtuar, minimizar y acotar principios básicos del derecho internacional de los derechos humanos, que llegan al orden interno notablemente depreciados. El ámbito donde más se observa ese fenómeno es en la formulación de los códigos procesales penales, que en sus múltiples reglamentarismos terminan por desvirtuar el sentido del debido proceso legal.


8. ¿Qué fallo (o disidencia) le hubiera gustado suscribir?

Como pronunciamiento integral, me hubiese gustado suscribir “Gramajo” (inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del C.P.), que a mi juicio es uno de los fallos más luminosos de la Corte contemporánea. Como voto individual, la disidencia de Fayt (uno de los jueces de la Corte que más admiro) en el caso “Espósito” (Bulacio), el cual me parece de un refinamiento jurídico y coraje cívico dignos de mención.


9. ¿Que ley o doctrina vigente en Argentina le gustaría cambiar de inmediato?

Ley: la inmensa mayoría de los códigos contravencionales vigentes en las provincias, que constituyen los más acabados catálogos de derecho penal de autor y violación manifiesta al debido proceso legal. Doctrina: la del ciego acatamiento a la doctrina legal vigente, que en los hechos ha operado como una buena forma de restringir y autorestringir la independencia interna de los jueces.


10. ¿Sobre qué caso(s), tema(s) o proyecto(s) se encuentra trabajando actualmente?

Por fuera de las cuestiones que habitualmente nos ocupamos en la Asociación que integro (cursos de capacitación, realización de jornadas, intervención en procesos de reforma, etc), tengo “en carpeta” una novela (que me tiene a mal traer) y tres trabajos que llevo adelante con otros colegas y que espero fructifiquen en libros. Uno sobre el régimen contravencional en la República Argentina, otro sobre tipos penales en contradicción con la Constitución nacional y un último sobre el cuestionamiento constitucional a la pena de prisión perpetua.


11. ¿Cuál fue la obra artística (disco, teatro, cine) o libro no jurídico (de ficción o no ficción) que más le impactó en los últimos tiempos?

En cine “Profundo carmesí” de Arturo Ripstein (conmovedora e inquietante), en literatura “Los Miserables” de Víctor Hugo (ningún abogado penalista debería dejar de leerla), en música “Cinco estrellas” de Rey Momo (a instancias del titular de este blog).


12. Si tuviera que nominar un juez para la Corte Suprema Argentina, ¿cuál sería su opción?

Adolfo Alvarado Velloso, ya que resulta imprescindible que desde nuestra Corte se anatematicen los profundos rasgos inquisitivos que tiene la administración de justicia civil y comercial.


13. Según lo que sabe y conoce del sistema actual, ¿tiene confianza en la justicia argentina?

La “justicia” (genéricamente hablando) es un fiel reflejo de la sociedad en la cual se inserta y reproduce sus mejores y peores expresiones. Por un innato optimismo, tengo la obligación cívica de creer en la justicia, de apostar a su superación, y en esa dirección comprometo todos los esfuerzos personales disponibles.


14. ¿Qué le hubiera gustado ser o hacer, de no haber estudiado abogacía?

Músico. Me produce una sana envidia la vida de los músicos y esa capacidad de transmitir en sonidos sentimientos y sensaciones.


15. ¿Cuál cree que es la influencia de la teoría jurídica en la práctica?

En el terreno del derecho penal (que es donde me desempeño y tengo algún conocimiento) existen manifiestas tensiones entre teóricos que han realizado enormes esfuerzos en pos de racionalizar y minimizar las consecuencias del poder punitivo y otros (fundamentalmente algunos alemanes contemporáneos) cuyas elucubraciones están encaminadas a justificar dichas consecuencias y completar vacíos de punibilidad. De todos modos, visto en perspectiva, advierto que la teoría jurídica ha influenciado favorablemente las prácticas cotidianas, que en nuestros días se muestran menos arbitrarias que hace 25 años atrás, cuando me inicié en esta profesión.


16. ¿Qué tiene que tener un jurista?

Sensibilidad para comprender que el derecho no es más que una herramienta que debe estar al servicio de las personas y pelotas u ovarios para hacer lo que se piensa.

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bIo


Me llamo Mario Alberto Juliano, tengo 51 años, soy divorciado y vuelto a casar (Lis), tengo 5 hijos: María Luz (22), Leandro (21), Guillermina (19), María Emilia (17) y Lucía (5) y vivo en la ciudad de Necochea, Provincia de Buenos Aires. Cursé mis estudios primarios y secundarios en un colegio franciscano bajo estrictas normas agnósticas y los estudios universitarios fueron realizados en la UBA hasta marzo de 1976 (por obvias razones), finalizando los mismos en la Universidad Nacional de Mar del Plata en 1981. Fui Concejal municipal en el período 1983/1987 por la UCR, presidente de mi partido de 1989 a 1991 y candidato a diputado. Ejercí la profesión de abogado desde 1981 hasta 1998, fecha en la cual ingresé al Poder Judicial por concurso (fui el único postulante en aprobar el examen, lo cual evitó tener que solicitar apoyos políticos) para cubrir el cargo que actualmente ejerzo, de juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1. Uno de mis mayores orgullos es presidir la Asociación “Pensamiento Penal”, que me ha dado la posibilidad de conocer innumerable cantidad de amigos a lo largo y ancho del país, con los cuales compartimos ideales y en el tiempo que me queda libre trato de dedicarme a mi pasión de correr carreras de autos (en categorías zonales), organizar asados (como última ratio los hago yo) y jugar a los naipes, preferentemente al mus.


Links

- Asociación “Pensamiento Penal”

- Rey Momo

- Antes, en este blog, comentamos un libro y un fallo de Mario Juliano.


Otros C16

- Cuestionario 16, presentación - Cuestionario 16.1, Alberto Bovino - Roberto Gargarella - Cuestionario 16.2, Roberto Saba - Marcela Rodríguez - Cuestionario 16.3, Lucas Grosman - Pablo Riberi

martes, diciembre 11, 2007

Una web nueva, otra renovada, y otra más vieja con un libro viejo

Estamos siguiendo con cierta asiduidad lo que pasa en las webs jurídicas. Aquí posteamos algunas novedades.


AADC reloaded

Cada tanto pasamos por el sitio de la AADC (Asociación Argentina de Derecho Constitucional) y la semana pasada lo vimos cambiado. La página está mucho mejor, ablogada, incluye noticias de actualidad, muchas de ellas -si no todas- tomadas de La Nación. Razonablemente se han suprimido materiales obsoletos que estuvieron demasiado tiempo. Y hay muchas secciones nuevas. ¿Que le falta? Un poco más de apertura en la sección links, algo indispensable teniendo en cuenta que su naturaleza puede asimilarse a la de un portal. Faltan muchos sitios importantes. Y más materiales de fondo, con firma de autor. Supongo que deben tener un problema con eso, ya que el fetichismo de letra de molde hace que cualquiera prefiera mandar su nota a una revista antes que a un sitio web. Va siendo hora de darse cuenta -de darnos cuenta- de que esa jerarquía implícita no es tan fiable.


Abogados.com.ar

Tiene un formato blog - tabloide, con llamadas al frente y desarrollo en secciones interiores. Visualmente atractiva, tiene mucho margen para mejorar a partir de su buen esqueleto. Detalle parroquial, casi pueblerino: hay una sección con los cumpleaños de socios y abogados de grandes estudios, a los que parece estar orientado. Por si lo quieren registrar, el mío es el 15 de marzo (idus de marzo, claro).


Forojuridico.com.ar

La semana pasada hablamos del fallo del Tribunal Alemán del 29 de enero de 1969 y dijimos que su transcripción completa estaba en el libro de Rolando Esteban Pina, "Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania", Bs. As., Astrea, 1973.

Pues bien, el autor es el director de ForoJuridico.com.ar y ha colgado allí su libro -en la sección "Bioética y Derecho"- en formato PDF. Pueden verlo aquí, con paciencia -pesa 4.5 Mb- (click directo sobre el link para verlo en el navegador, o click con botón derecho del mouse, y elegir "Guardar destino como ..." para bajarlo al disco duro).

La obra tiene si se quiere un defecto: da la sensación de que quiere hacer una gran teoría del todo a partir de un fallo. Bueno, se trata de un defecto muy común. Alguna vez hablaremos de enseñanza del derecho y de si el método de casos no tiene ese problema, de mostrarle al estudiante un puñadito de fallos sobre impuestos y hacerle creer que con eso sabe tributario. Saber leyes no es saber derecho, cierto. Pero tampoco creemos en que saber fallos sea saber derecho.

Nos fuimos de tema (somos largueros, no twitteros, no nos sale el post-gacetilla a la zanoni). En cualquier caso, en el libro de Pina, hay más de una virtud. Pina, neoconstitucionalista avant la lettre, dice: "La teoría sobre cláusulas programáticas -dice- pretende hacer depender la vigencia e interpretación de ciertas cláusulas constitucionales de un acto del Poder Legislativo" (pag. 30). Es claro: si no reconocemos judicialidad a ese ámbito, renunciamos a una parte muy importante de la jurisidicción constitucional. Por alguna razón, sospechamos que este pequeño librito, muy poco conocido, quizá construido con algo de abuso de la autoridad alemana y supuestamente prestigiosa que usa para extrapolar su doctrina ("Siri" es mucho mejor que el fallo alemán del 20 de enero de 1969), esté llamado a tener mucha más influencia que la obra entera de varios famosos profesores de constitucional que en su momento se enamoraron para siempre de la versatilidad de la teoría de las cláusulas programáticas y operativas.

Bonus tracks (update)

Habíamos olvidado dos sitios más en este round-up. Uno es nuevo, la web de Miguel Carbonell, profesor mexicano, rama neoconstitucionalista. La otra es la renovación de la página de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, que, en su versión remozada, retorna a nuestro selecto repertorio de links.

Links

- abogados.com.ar

- AADConst.org

- ForoJuridico.com.ar

- aafd.org.ar

- miguelcarbonell.com

sábado, diciembre 08, 2007

Ganas de decir otras cosas (P/12) | Outtake sobre litigiosidad

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El sábado pasado (1.12.07) Página 12 publicó una nota que escribí sobre la Corte Suprema.


Posteo aquí el principio y el link al resto.


GANAS DE DECIR OTRAS COSAS

Los jueces están para decidir casos, un cometido simple y limitado. Igualmente, la Corte Suprema es el intérprete último de la Constitución nacional, pero no equivale a una Convención Constituyente en sesión permanente. Sólo resuelve algunos conflictos, que le llegan después de varias instancias de “recorte”. En teoría, la Corte debería ceñirse a los límites de esos casos y a su sentencia.

La práctica funciona diferente. (...)

Para ver lo que sigue click acá.


Un outtake

Cuando estaba escribiendo esta nota salió al paso un párrafo "digresivo" que fue rapídamente cesanteado del texto cuando advertí que quedaba fuera del eje temático. Pero como lo conservé, y me gustó, lo incluyo aquí en calidad de outtake de la nota de P/12 ("outtakes" son las escenas filmadas y luego suprimidas, que suelen venir como accesorios en los DVDs) .


Digresión sobre la litigiosidad

Muchas veces se suele mencionar el “índice de litigiosidad” como un dato inequívocamente negativo, como una muestra de que el Congreso está legislando mal o de que los jueces están fallando erráticamente. No es así, no siempre es así. Una mayor “litigiosidad” puede ser derivada de una recesión (que genera falta de liquidez y por ende deudas impagas), o correlativa a una masa mayor de transacciones (lo que es consecuencia de aumentos en el PBI). Luego, suponer que es una variable exclusivamente dependiente de la calidad de la Justicia ignora hechos tan básicos como estos. También hay que decir que la conciencia de los derechos y la fe en la judicialización de ciertos conflictos antes reluctantes al sistema (notoriamente, los casos en los que se le reprocha al legislador, o al Estado, la “omisión” en asegurar alguna prestación relativa a cierto derecho fundamental) no debería ser tomado como novedad deplorable, aunque aumente episódicamente el número de casos que los tribunales tratan.

Esto tiene que ver con nuestras prevenciones sobre el valor "seguridad jurídica". Ciertamente lo es, nadie pondera el criterio errático ni el inconsistente. Pero muchas veces se identifica "seguridad jurídica" con "seguridad de respuesta" (es decir, que la respuesta del sistema sea siempre la misma, y así uno puede "descontar" e internalizar costos, etc.). Y en el límite, ese entendimiento superificial de la seguridad hasta aceptaría la arbitrariedad siempre que fuera homogéneamente administrada.

Pero uno se queda pensando en la segunda palabra: lo que tiene de jurídica la seguridad que pretendemos no es sólo la "certeza en el pronóstico" sino también la consistencia de la respuesta con los valores generales del sistema. Y no es infrecuente que la seguridad jurídica bien entendida requiera de una magistratura "activista" (tema también complejo, el del activismo judicial, al que nos referimos en este post).

En cualquier caso, podríamos estar frente a una paradoja: más confianza en la justicia puede traer también más litigiosidad, porque hay gente que antes no se molestaba en llevarle su agravio al juez, descontando una respuesta negativa.



Bonus track


Bueno, y ahora, un bonus track propiamente dicho y sí que digresivo. Hagan click en la flechita y escuchen "Demasiada presión" por el dúo Fuertes Varnerín.




Los señores Fuertes - Vernerín presentan su disco "Tangos, Valses y Milongas a Dos Voces" el próximo viernes 14 en "Perro Andaluz", Bolívar 852, BsAs, a las 21 hs. Más info en su blog.

jueves, diciembre 06, 2007

La inconstitucionalidad por omisión y el fallo del Tribunal Alemán del 29 de enero de 1969

Saldamos una deuda de honor que viene del post anterior. Luis Emilio Ayuso, en su comentario a "Badaro II", citaba una jurisprudencia extranjera: la del Tribunal Constitucional alemán, en fallo del 29 de enero de 1969, que "sentó las bases para que el Poder Judicial actúe ante la inconstitucionalidad por omisión".

Y nosotros dijimos que no conocíamos el caso, preguntándonos si sería uno de esos fallos que llegan a citarse como dictum desnudo, sin referencia a los hechos y temas propios de la causa propia, y que como siempre son indispensables para entender por qué funcionaría la analogía con el caso nuevo.

Pero al final, la fuente de Ayuso era fiable y nos decía todo lo necesario.

Lo que sigue es cita textual de N. P. Sagüés, Teoría de la Constitución, Astrea, Bs. As., 2001 (en pág. 266).



Proposiciones de este tipo, compartidas en el derecho comparado
por bosch, gutachten, dürig, Fuss y seiwerth, aunque con diversos matices diferenciales, cobraron auge a partir del fallo del 29 de enero de 1969, del Tribunal Constitucional Federal alemán. En esa sentencia se discutió la efectivización del art. 6°, inc. 5°, Ley Fundamental de Bonn, que dice así: "Para los hijos ilegítimos la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos". El Tribunal Constitucional concluyó que el Poder Legislativo, como dijimos, viola la Constitución cuando sanciona leyes que no estén de acuerdo con la Constitución, como "si no cumple con el mandato de la misma dentro de un término prudencial". También pensó que veinte años de mora constituían un plazo que "no podría atrasar más por tiempo indefinido el cumplimiento de la cláusula constitucional", porque ésta significaba un "mandato al legislador", vale decir, un encargo constitucional cuyo cumplimiento no debía estar pendiente del agrado o no de hacerlo por parte del Poder Legislativo. De darse una situación así, "se hace necesaria (por la judicatura) la realización de la voluntad constitucional, en lo que es posible llevarla a cabo por los jueces prescindiendo del legislador, y siempre, claro está, que la norma constitucional involucre un contenido legal suficientemente positivo y claro para que actúe como cláusula general directa sin que peligre insoportablemente la seguridad legal"(55).


En resumen, las directrices del Tribunal Constitucional
Federal Alemán para que opere la judicatura ante la inconstitucionalidad por omisión del Poder Legislativo, son tres: a) transcurso de un tiempo prudente; b) regla constitucional clara y concreta, y c) posibilidad de que el Poder Judicial pueda razonablemente cubrir el vacío legisferante.



...
La obra fuente de Sagüés, citada en esa nota 55, es PINA, Rolando E., "Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania"
, Bs. As., Astrea, 1973 págs. 72 a 108. Allí se transcribe la sentencia en cuestión.



Como última reflexión es viable decir que la equiparación entre hijos legítimos e ilegítimos no tiene, en rigor, los mismos (altos) niveles de complejidad que la cuestión de "movilidad" jubilatoria o las aristas instrumentales relativas al derecho de réplica (recordemos que este fallo alemán fue citado por la Corte Suprema en "Ekmekdjian c. Sofovich" de 1992, cons. 18 in fine).

miércoles, diciembre 05, 2007

Badaro recargado

Hace quince meses escribíamos sobre la peculiar naturaleza de "Badaro", un caso en el que la Corte señaló un problema de inconstitucionalidad con la falta de actualización de las jubilaciones, dijo que el tema debía subsanarse, y exhortaba al legislador a que implemente un sistema previsional móvil; interín ello, decidió diferir el pronunciamiento a la espera de que en el Congreso se le diera solución al tema.

¿Por qué lo hizo? Puntuamos dos razones para justificar ese diferimiento. Una de economía procesal: en la medida en que no se da una solución general legislada, los tribunales se congestionan de reclamos. La otra razón que justifica la solución "exhortativa" fue que la Corte quería evitar que su activismo fuera disfuncional: "la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer".

¿Qué hizo el Gobierno al respecto? Muy poco, o más de lo mismo. Al votar el presupuesto dispuso un nuevo aumento en las jubilaciones. Pero la pirámide siguió "achatada" con una predominancia de beneficiarios que fueron arrastrados por la marea que subía el mínimo, mientras que los de montos mayores -caso Badaro- no tuvieron incremento alguno. La consecuencia de esto deriva en un menoscabo para los que durante sus años de actividad fueron los que aportaron más ingresos al sistema.

Por eso la Corte hace una semana, en lo que es probablemente el fallo más importante del año, dijo las medidas adoptadas por la ley 26.198 —ley de presupuesto 2007— no cumplen con esta premisa, ya que si bien establece un ratio de movilidad general para el corriente año, no repara el daño respecto del período que va desde el 2002 al 2006, período en el cual se generó la omisión que la Corte ordenó reparar (cons. 10).

Lo que la Corte quiere no son aumentos, sino un "sistema" de movilidad. La ley de solidaridad previsional (la 24.463) dispone que la actualización sea fijada anualmente por la ley de presupuesto nacional y ese enfoque "lo vamos viendo año-por-año" resulta para la Corte inconstitucional. Como soluciones podría pensarse en fijar una "tablita" de aumentos plurianual, o bien "atar" las jubilaciones a algún índice polinómico.

Para simplificar, la Corte le aplica a Badaro el nivel general del índice de salarios del INDEC. Hay un problema ahí: desde el gobierno cuestionan que se tome ese indicador, pues promedia los sueldos de los trabajadores en blanco y de los empleados públicos con los de los trabajadores en negro. “Es incongruente que se tomen los sueldos de aquellos que no aportan al sistema”, dicen, y tienen su punto. De hecho, en el Fuero de la Seguridad Social la jurisprudencia hasta ahora había contemplado otros índice como el de la evolución de los salarios formales o el de la recaudación de aportes.

Pero esto no quita que Badaro II sigue siendo, como Badaro I, una sentencia exhortativa en donde la Corte sigue buscando respuestas del Congreso. Y muy relevante, no sé si alguien advirtió esto, en la parte en que pone en cabeza del Goberno la carga de la prueba de las invocaciones de emergencia de orden económico o financiero.


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Una lectura "externa" de Badaro II nos obliga a pensar en el futuro de las sentencias exhortativas. Dentro del gremio muchos veían con escepticismo estos arrestos activistas. Su argumento era, entre otros, que el gobierno no los iba a atender. En líneas generales, y como demuestra el lapso transcurrido desde "Badaro I" hasta hoy en su tema específico, hay que decir que tenían razón. En lo que no tenían razón era en que la Corte Suprema no iba a ser severa con las consecuencias del incumplimiento estatal. Parece ser que no se las leyó como declaraciones de inconstitucionalidad, sino como amenazas algo programáticas.

Frente a este panorama, lo que demuestra "Badaro II" es que estos fallos van en serio.

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Lo que se dijo sobre Badaro II: notas escogidas


Elizabeth Pérez: Buena guía para legos / dummies / principiantes con "Claves para reclamar la suba de la jubilación o pensión".


Irina Hauser: "En los debates internos predominó este concepto: lo que está en discusión no es un problema de justicia distributiva sino de garantizar que, si un ciudadano hizo determinados aportes, se vea compensado. “Sino ¿qué incentivo hay para que la gente haga sus aportes?”, se preguntaba todavía ayer uno de los jueces". En la nota nos cuenta además que Argibay no votó porque estaba de viaje pero sintoniza con la postura de los firmantes (el fallo no tiene disidencias).


Mario Wainfeld: "Un ejemplo interesante, en sentido inverso al de Badaro, es de los ciudadanos que pidieron a la Justicia se los incorporara al Plan Jefas y Jefes de Hogar (JJDH). El beneficio fue legislado como universal, abierto a todo aquel que reuniera los requisitos básicos, sin sujeción a cupo. Pero, a poco andar, se cerró la ventanilla. Hubo beneficiarios virtuales frustrados que litigaron pidiendo su inscripción. Sin reconocer su derecho de fondo, los abogados del Estado fueron consintiendo reaperturas individuales. De ese modo, los demandantes obtuvieron su pedido, pero su conquista no se propagó a sus pares, como la de Badaro. Esa frustración acompaña una flagrante deuda del Gobierno, que es la instauración de un ingreso universal a la niñez".


Luis Emilio Ayuso en "La Ley": En "El caso Badaro II: ¿la solución", relaciona la sentencia con el modo en el que el Tribunal Constitucional alemán, en fallo del 29 de enero de 1969, sentó las bases para que el Poder Judicial actúe ante la inconstitucionalidad por omisión. Así, se debe dar: a) transcurso de un tiempo prudente; b) regla constitucional clara y concreta, y c) posibilidad de que el Poder Judicial pueda razonablemente cubrir el vacío legal. Todo muy lindo pero: Ayuso lo cita porque lo leyó en Sagüés, Teoría Constitucional. Suponemos que lo debe haber leído citado también en "Ekmekdjian c/ Sofovich" de 1992, cons. 18 in fine. Ahí tampoco se dice de qué se trata el caso. ¿Será este un caso que será siempre citado a partir de la minuta conclusiva, sin que ninguno de los glosadores se haya puesto a mirar los hechos de los que trataba? Recurriremos a nuestros libros de constitucional alemán y en poco tiempo resolveremos el misterio. Igual, prima facie, adherimos.


Gregorio Badeni en "La Ley": En "La movilidad de las jubilaciones es una garantia constitucional", celebra que se haya preservado la vigencia de una garantía constitucional que no se suele reivindicar prestamente "en el marco imperante del snobismo constitucional de los derechos humanos". Ojo, que para GB impulsar la selección de jueces vía Consejo de la Magistratura también fue un acto de esnobismo. Pero antes de eso, el autor se enoja ahora porque la Corte haya tardado tanto, sugiriendo que el fallo de "Badaro II" debió ser el de "Badaro I". Y en este contexto, aprovecha para apuntar que "el fallo pone de relieve, además, el fracaso del sistema de reparto". Esto no es así, la Corte no dice nada al respecto, se trata de una opinión del autor, que acto seguido se compromete y pondera el sistema de capitalización de las AFJPs. Bueno, nosotros no iríamos tan lejos. GB está comparando dos incomparables, uno que paga jubilaciones y otro que mayoritariamente sólo recauda, ya que funciona hace trece años y el grueso de los afiliados no se retiró todavía. En verdad, lo que hacen casi todos los "jubilados por AFJP" -que no son tales- es comprarle una renta vitalicia a una compañía de seguros. Y hete aquí que en el período 2002 - 2007 las jubilaciones que paga el Estado aumentaron mucho más que los retiros de AFJPs. Perlita: Badeni habla de "la política agonal que impera desde 2002". Bueno, estamos de acuerdo en eso. ¿Pero lo que había antes qué era? ¿No-política, política abstracta, política en su faz "plenaria", política del alma blanca? We should know that.


Andrés Gil Domínguez. En "El caso "Badaro": derechos sociales y última palabra" se inspira en una clasificación de Bernal Pulido ("El Derecho de los Derechos") numerando cuatro concepciones sobre el concepto y la estructura de los derechos sociales.

  • La primera considera a los derechos sociales como normas programáticas que no tienen ninguna clase de carácter vinculante respecto del legislador (al cual le pertenece por completo la determinación de fines, medios y oportunidad).
  • La segunda expresa que los derechos sociales son fuentes de normas de fines del Estado, y por lo tanto, establecen el fin a alcanzar pero no los medios (los cuales quedan reservados al legislador).
  • La tercera sostiene que los derechos sociales configuran mandatos objetivos dirigidos al legislador y a la administración, pero sin que exista un sujeto activo del derecho.
  • La cuarta manifiesta que los derechos sociales son derechos definitivos con carácter no restringible que incluyen a un sujeto activo dotado de pretensiones.
El paso del primer caso "Badaro" al segundo caso "Badaro", dice AGD, permite observar en la Corte Suprema una transición desde la segunda hacia la cuarta concepción de los derechos sociales cuando el sujeto pasivo de la obligación prestacional es el Estado. Lo cual nos lleva a pensar en un tema que habíamos oteado antes: ¿y si no fuera el Estado el sujeto pasivo de la obligación prestacional? Esos retirados que cobran su renta mensual comprada con el capital acumulado en la AFJP, ¿no podrían más adelante invocar judicalmente su derecho a movilidad y a mantener el mismo nivel de vida que tenían en actividad?

Al final, AGD se frustra un poco porque hubiera querido, suponemos, una sentencia más ambiciosa. No es gratis y cuesta mucha plata (aunque el estimado de 8.000 millones que se menea me parece inflado) pero para nosotros, Badaro II está bien.


Links

- Fallo Badaro (2006)

- Fallo Badaro (2007)

lunes, diciembre 03, 2007

Alterini y las fuentes no-legales del derecho

...

En "La Ley" de hoy, el Dr. Triple A (Atilio Aníbal Alterini, el decano de Derecho en la UBA; no confundir con su hermano, también profesor, y actual director de LL, Jorge Horacio Alterini) publica una nota titulada "Respuestas ante las nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces".

Hay que decir que, según leemos, se trata de la "Versión completa de las ideas anticipadas en la disertación pronunciada en la UCES (Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales) el 8 de noviembre de 2007, en ocasión de recibir el Premio Justicia 2007".

Esto es, un discurso. Implica que no tendríamos que -y de hecho no podríamos- evaluarlo con el rigor de un paper, es decir, que no tendríamos que tratar de buscar un punto concreto, una tesis a defender, un tema circunscripto. Se trata de una exposición de tono impresionista, con profusión -hasta empalagosa- de notas bibliográficas. Hay de todo -también alguna inconsistencia, es cierto- y uno puede leerlo como un compilado extremo modus zapping de lo que se dice desde y sobre el derecho.

Y si no hay propiamente "una" idea central, el tono general de la nota coincide con el nomen de este blog y es idóneo para que se entienda que en toda instancia de decisión judicial sobrevuela una sensación de vértigo, de posibilidades no exploradas, de alternativas de valoración, de mecanismos inferenciales equívocos (o, como se dice en la moderna Teoría del Derecho, derrotables).

Por ejemplo: la tarea del juez, dice AAA, es operar el sistema aplicando cierta regla legal mediante un proceso previo de comprensión o interpretación, o proveer una solución derivada de los principios. Pero, glosando a Nieto - Fernández ("El Derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces", Barcelona, 1998), Alterini dice que el panorama es complejo, porque "con un solo libro se puede formar un buen jurista, basta que el interesado lo lea con detenimiento y que tenga alguien cerca con quien comentarlo; con los miles de libros —y de leyes y de sentencias— que hoy nos rodean y nos agobian es, en cambio, imposible" o, por lo menos, extremadamente trabajoso.


Saber leyes no es saber derecho

No posteo la nota porque LL tiene los derechos reservados y nosotros somos respuetuosos. Sí voy a citar este párrafo, muy interesante, con una minuciosa enunciación de fuentes de autoridad extrajurídicas invocadas en fallos judiciales.



Ha de suponerse que los criterios orientadores de los procesos intelectivos de los jueces para la interpretación y la integración interactúan y que son coherentes entre sí, por lo cual se puede ejemplificar con una nómina conjunta de materiales de análisis que han seleccionado los jueces, sea para interpretar la ley, sea para integrar el sistema: la Biblia (67), el Evangelio (68), las Encíclicas papales (69), el Talmud (70), el Corán (71), el Código de Hammurabi (72), las Leyes de Manú (73), el Fuero Juzgo (74), el Fuero Real (75), las Siete Partidas (76), la Novísima Recopilación (77), el Derecho Natural (78), la conciencia colectiva (79), el Derecho Comparado (80), jurisprudencia extranjera (81) —la Corte Suprema de Justicia de la Nación suele apoyarse en las sentencias de la Suprema Corte norteamericana (82)—, opiniones de filósofos antiguos y modernos (83), el Esboço de Freitas (84), el Discurso Preliminar al Código Civil francés de Portalis (85), los Mandamientos del Abogado de Couture (86), el Decálogo del Abogado de Osorio y Gallardo (87), criterios de la UNESCO (88), normas de la Organización Internacional del Trabajo (89), Resoluciones del Consejo de Europa (90), los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (91), el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (92), el Código de la Televisión de los Estados Unidos de América (93). Los tribunales norteamericanos invocan frecuentemente los criterios de la doctrina profesoral (94). A veces los jueces adoptan la solución que está dispuesta en una ley que todavía no rige (95); o en un proyecto de ley (96); o en una convención colectiva de trabajo que no está vigente (97). Los jueces también deciden que "la equidad es un principio general del Derecho que inspira la totalidad del ordenamiento jurídico" (98).

Muy interesante todo. Si quieren ver las notas al pie que acompañan este fragmento, pueden clickear en este post de nuestro blog auxiliar. Y la lista, por supuesto, no es completa, sino ilustrativa. Al voleo, recordamos por ejemplo que la Corte Suprema en Aquino (Inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo, 2004) se citaba Redemptor hominis, encíclica de Juan Pablo II.

Al tiempo uno no podría dejar de intuir que muchas de estas citas no fueron "fuentes" de derecho, sino citas de ocasión, ad effectum pedanti, sobreabundantes o retóricas. Hay que decir que, en general, el derecho puro y duro, las normas escritas-vigentes y su aplicación más o menos textual, gobierna el 90 % de los casos. I.e., nadie va a invocar normas bíblicas en la decisión de un pagaré, por ahora. Claro que los "hard cases" que caen en la zona del 10 % restante hacen que esta otra porción sea, a su modo, la parte más importante de la jurisprudencia.
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