saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, setiembre 30, 2008

Robert Alexy en Argentina -- 7, 8 y 9 de octubre


Seminario Internacional de Derechos Fundamentales (DAAD/UBA)


Organiza: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Apoya: Servicio Alemán de Intercambio Académico


7, 8 y 9 de octubre de 2008

Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires


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Martes 7 de octubre - (Aula Magna)

18:00 hs. Apertura. Autoridades de la Facultad de Derecho (UBA).
Presentación: Carlos Rosenkrantz (UBA/UDESA)

Conferencia Inaugural

La construcción de los derechos fundamentales

Robert Alexy (Universidad de Kiel, Alemania)


Miércoles 8 de octubre (Salón Rojo)

15.00-15.30 Inscripciones
15.30-18:00

Construcciones de los derechos fundamentales

Ricardo Lorenzetti (UBA).
Martin Borowski (Univ. Birmingham, UK/Univ. Kiel).
Marcelo Alegre (UBA/UP).
Jan Sieckmann (Univ. Bamberg/UBA-DAAD).

Discusión: Robert Alexy (Univ. Kiel, Alemania), coordinación: Laura Clérico (UBA)

18.00-18.15 Café

18.15-20:15

Proporcionalidad e igualdad

Susana Cayuso (UBA).
Carlos Bernal Pulido (Univ. del Externado, Bogotá).
Laura Clérico (UBA).
Alberto F. Garay (UBA/UTDT).

Discusión y coordinación: Daniel Oliver Lalana (Univ. de Zaragoza).


Jueves 9 de octubre (Salón Rojo)

15.30-17:45

Libertad de expresión

Aníbal D'Auria (UBA).
Alberto Dalla Vía (UBA).
Hernán Gullco (UTDT).
Guillermo Treacy (UBA).

Discusión y coordinación: Sebastián Schvartzman (UBA).

18.00-18.15 Café

18.15-20:15:

Derechos sociales

Rodolfo Arango (Univ. de los Andes, Bogotá).
Gustavo Maurino (UDESA/UP).
Virgilio Afonso da Silva (Universidade de São Paulo).

Discusión y coordinación: Paula Gaido (Univ. de Córdoba).

20:15 Cierre de las jornadas

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Contacto: seminariodf@ymail.com

[Inscripciones: vía e-mail o el miércoles 8 de octubre en la mesa de inscripciones ubicada en la entrada del Salón Rojo, Facultad de Derecho, UBA.]

Se entregarán certificados de asistencia.

martes, setiembre 23, 2008

Pronóstico judicial: el caso Cromañón sale con condenas de estrago culposo.

No somos de hacer pronósticos, pero el juicio de Callejeros viene bien para entender cómo funcionan los conceptos de culpa y dolo.

Parece estar claro, también, que ni ellos, ni nadie directamente relacionado con ellos, prendieron la mecha del "tres tiros" que desató el incendio.

Por otro lado, con lo que podemos saber del caso está caso que ellos, y los organizadores, permitieron e incitaban el uso de pirotecnia y bengalas en sus shows.

Por esto último, son culpables, y así deben ser declarados.

La pregunta es "de qué" son culpables, y hay dos "figuras" en juego: si es estrago doloso agravado -el delito por el que los imputan, art. 186 inc.5 C.P.- la pena es de ocho a veinte años.

Si es estrago culposo agravado (art. 189 2º pfo. C.P.), la pena es de cinco años máximo.


Dolo y culpa

En términos muy coloquiales, el dolo equivale a "hacer algo a propósito". No se necesita hacerlo de propia mano, y por eso puede ser condenado por homicidio no sólo el que mata, sino el que ha sostenido a alguien para que otro lo acuchille. Estos son temas de autoría y participación, tema y título del próximo libro de Alberto Fernández (es en serio).


Por el contrario, la "culpa" se relaciona con la imprudencia, impericia, negligencia. Un accidente de tránsito que termina con muertos o lesionados es el 99 % de las veces un hecho culposo, porque nadie se ha propuesto matar o incapacitar al peatón que se le cruzare.

En el Código Penal siempre aparecen distinguidas estas situaciones y a las culpas se les atribuyen penas sensiblemente menores. Si no aparece previsto el delito a título de culpa, la falta de dolo (= intención) hace atípico el hecho y la causa se resuelve con absolución. [Como expresa el Código contravencional de la ciudad de Buenos Aires, art. 6º, "La forma culposa debe estar expresamente prevista en la Ley" (el código porteño aclara eso porque en contravencional las cosas suelen ser al revés: como dice el Cód. de faltas de la provincia de Buenos Aires, art. 21, "el obrar culposo es suficiente para la punibilidad de la falta") ]

Así, no existe, por ejemplo, el "daño" culposo como delito. La figura (romper algo, tipo penal del art. 183 C.P. que se refiere a todo daño a las cosas, o animales) sólo es dolosa. Si el conductor, por ejemplo, estrella su auto contra mi casa y tira una pared y me mata el perro, pero no hay ningún lesionado, no habrá causa penal.

No voy a ahondar aquí en una discusión algo sutil: la diferencia entre culpa con representación y dolo eventual. Sigo ejemplificando con casos de "accidentes de tránsito" (como hace Gustavo Letner en este PDF específico sobre el tema). Groseramente resumido: habrá "culpa con representación" si el sujeto, andando a alta velocidad, se prefigura la posibilidad de un resultado dañoso (= pisar a alguien) pero confía en que su pericia, el azar, o lo que sea, le permitirá esquivar a cualquiera que se crue y que nada de eso va a pasar. Habrá "dolo eventual" cuando el sujeto se represente ese resultado dañoso y su producción le resulte indiferente. Todo esto -que no figura en el código- es teoría que pende de un hilo, y se usa como una forma de aplicar el factor "dolo" a casos que en puridad son de culpa. Tema muy complicado y que excede el marco de este post.


Y esto es estrago culposo


El centro del tema es cómo podemos probar el juicio de atribuibilidad, y para eso el "dolo" implica que alguien se propuso intencionadamente "causar el incendio". Esto incluso sería discutible si estuvieramos juzgando a los que prendieron el tres tiros, causa directa del incendio, cuanto más para el consorcio de organizadores, propietarios y músicos que fueron llevados a juicio por la cadena de responsabilidades que indirectamente contribuyeron a la producción del resultado dañoso.

En resumen, la calificación con la que se los llevó al juicio es muy forzada. Se trata, a todas luces, de un estrago culposo. Como decía en un comment a ECG, cuna de este post, no siendo en modo alguno un caso fortuito, hay (co)responsabilidad de ellos, pero a título de simple "culpa" (negligencia, irresponsabilidad o cabezatermismo). Lo cual pone a los jueces en una situación ingrata: hay que resolverlo por el art. 189, lo máximo que pueden hacer es darle cinco años de prisión, la falta de antecedentes lo debería reducir a cuatro, la sentencia sale así y arde troya.


(Es bueno aclarar que en este caso, las 196 muertes que surgen en un solo hecho no implican, desde luego, que los acusados estén imputados por 196 delitos distintos. Del mismo modo, si el conductor mata a dos personas, comete "un hecho" de homicidio, aunque los muertos sean dos).



Lnk + Quiz


- Aquí, el Código Penal. Para cerrar este post de divulgación, va un quiz para entendidos: ¿Cuál es el delito culposo más severamente penado del derecho argentino?

(--ojo, la pregunta tiene dos respuestas posibles: una más tramposa y otra menos tramposa; si aciertan las dos antes del mediodía de mañana revelo cuál es el juez de la Corte que fue a ver "El champán las pone mimosas")

jueves, setiembre 18, 2008

El Sistema Argentino de Informática Jurídica tiene que ser libre y gratuito

(Micropost de queja. Aprovecho para avisar que hay temporarios problemas, ajenos a nuestra voluntad, con los comments del blog. Suele ocurrir que no se "ven" cuando uno carga la página base; de todos modos, sí aparecen -se pueden leer, se pueden hacer- cuando uno clickea en cada uno de los posts, en los títulos de las distintas entradas. Esperamos que esto se solucione a la brevedad).


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El SAIJ es una gran cosa. Del mismo modo que Infoleg permite acceder a toda la normativa nacional, el SAIJ compila -convenios mediante- toda la normativa provincial (leyes y, no siempre, decretos).



En términos de usabilidad es muy mejorable, pero tiene mucho material.

Aunque tiene un problema que lo perjudica. Salvo para funcionarios judiciales y legislativos, no es gratuito. Cuesta $ 40/mes para usuarios individuales y $ 80/mes para grandes clientes.

Teniendo en cuenta que es algo que la mayoría de la gente usará de forma esporádica, es una fortuna.

Está claro que se puede ir al Centro de Información, donde le cobrarán nada menos que $ 4 por cinco minutos de conexión, y bueno, si uno no está en Buenos Aires, se joroba. Bueno, por supuesto también preguntarle a un amigo cuál es su "clave" del SAIJ.

No es por la plata, es por el gesto. Aquí hay un serio problema de concepto: nada justifica que el acceso a la información pública en su más primaria manifestación -saber las leyes que nos rigen- sea arancelado.

Así que, como sabemos que ahí -en el Mrio.- nos leen, nuestro reclamo es el inmediato desarancelamiento del SAIJ y la permisión de su consulta libre, sin clave ni identificación (lo cual, adicionalmente, los va a relevar de mantener la estructura burocrática que dedican para la "atención al cliente", la que, colijo, ni siquiera se debe autofinanciar con los pocos suscriptores que el SAIJ tendría).


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PD. En el SAIJ también hay jurisprudencia (de tribunales federales de Capital y bonaerenses, también de provincias), dictámenes (Procuración del Tesoro y AFIP) y doctrina (muy poca, aparece esta nota de Aníbal Fernández que se publicó en agosto en Clarín defendiendo su -correcto- criterio sobre la incompetencia de la justicia porteña para intervenir en el nuevo "delito de picada").

lunes, setiembre 15, 2008

La era de los derechos según Google News Archive

Un pequeño chiche de google me tuvo entretenido el otro día, y no es ese horrible navegador que largaron, sino el Google News Archive. Según Microsiervos.

Google News Archive es un nuevo buscador de Google sobre el texto completo de periódicos antiguos, algo tremendamente interesante porque pone una nueva vasta recopilación de información textual al alcance de todos. Si bien algunos grandes periódicos tienen sus hemerotecas digitalizadas y convertidas a texto, Google parece haber añadido muchos otros utilizando la tecnología de reconocimiento de texto de Google Books con algunas mejoras.

Lo más interesante es la sección "timeline", que arroja un gráfico mostrando la datación de los datos que ha captado el sistema, y a esto le dedicamos este post.

Primero de todo, trataremos de ver si el cacharro funciona bien. Pondremos los gráficos de barras capturados en cada caso, y pueden hacer click sobre las imágenes para verlas más grandes.

Ponemos "Beatles" y sale algo como esto.



Y ahora, "Argentina".


Ok, parece que funciona bien. Los Beatles tienen su cenit en la década del 60 y una estable cola a la derecha, cortada por un respingo en 1980 (QEPD Lennon). Argentina, irregular, con varios picos, y dos muy notables, el de 1982 (guerra de Malvinas) y el de 2001 (crisis, renuncia DLR, 5 presidentes).


Entonces, ponemos varios términos de búsqueda que tengan que ver con el derecho, para ver cómo anduvo el rating de ciertas ideas o conceptos a través del tiempo. Acá pueden ver los resultados de human rights (1900-2008)


Donde parece que la idea prende y se consolida recién un poco antes de la década del 80.


Acá, "constitutional law" (1200 - 2008)



Y esto es el zoom de lo mismo, la parte contemporánea de la idea: "constitutional law" 1750 - 2008



Nota: hacia 1875 ven una barrita suelta muy alta, que tiene que ver con las leyes constitucionales de Francia de 1875.


Se puede ensayar con cosas más específicas. Por ejemplo, cómo aumenta el buzz la "class action", que explota a mediados de los 90.




Esta búsqueda es muy simple y arranca en el 1500. Es una sola palabra: lawyer


Siempre en ascenso. Significativamente, los únicos bajones coinciden con los períodos de guerras mundiales (también baja en el último período, pero no estoy cierto de que sea fiable la captación de datos correspondientes a lo "contemporáneo" en este sistemita de google).


Probar con la Corte Suprema se hace más complejo porque hay muchas Cortes Supremas. Esta búsqueda trata de acotar la cosa a la SCOTUS, y por eso buscamos "United States Supreme Court" + "Supreme Court of the United States";




Podríamos conjeturar que los períodos donde hay más altura en las barras corresponden a los lapsos más "activistas" de su jurisprudencia. El pico de 2001 se debe, obviamente, al momento en que la Corte Suprem debió intervenir por el controvertido recuento de votos en Florida, cuando la elección presidencial pendía de un hilo, en el caso Bush v. Gore.

Si encuentran alguna otra búsqueda que les resulte llamativa, por favor compártanla en los comments.

viernes, setiembre 12, 2008

Justiciabilidad del juicio de enjuicimiento de magistrados

...

Mientras el Tribunal de Enjuiciamiento federal no tiene en su (breve) historia una sola destitución injusta, en las provincias es otro cantar.

Lo saben desde jueces rasos, como Guillermo Boiero en La Rioja, hasta ministros de Cortes locales, como Marta Catella en Misiones.

Y suele ser el crimen perfecto, porque se sabe que existe una natural, cómo decirlo, condescendencia en muchos tribunales de provincia para juzgar a los juzgadores políticos en los casos de destituciones. Lo cual se ha visto favorecido por una muy permisiva doctrina que reputa el enjuiciamiento como una "cuestión política" a la que el Poder Judicial no puede entrarle -y para peor, los jueces federales no pueden conocer del agravio a garantías locales, según el canon.

Remando contra esa marea encontramos un fallo que, hasta donde se, ha pasado desapercibido, de la Corte Suprema, del 12 de agosto de este año.

Tolosa prison break

Alicia Beatriz Freindenberg de Ferreyra integraba la Sala VI de la Cámara Penal, que en 2000 condenó a reclusión perpetua a Julio Tolosa por el asesinato del remisero Luis Cisterna.

En ocasión de contar con una autorización concedida por Freidenberg para que visitara a un familiar muy gravemente enfermo, Tolosa se fugó en agosto de 2005.

Por pedido de la madre de Cisterna, Olga Rivadeneira -luego candidata en una boleta de derecha que fue "colectora" de la candidatura de Alperovich en 2007-, Freidenberg fue sometida a juicio político y el 13 de enero de 2006 fue removida de su cargo.

Ustedes pensarán: ella hizo con Tolosa una excepción que no correspondía. Y no: le aplicó el art. 166 de la ley 24.660 (Ley de ejecución penal) ("El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario") y nadie pudo explicar que hubiera "serios y justificados motivos" para no hacerlo.

O quizá, seguro que la Legislatura debe haber encontrado un patrón consistente de permisos desplegados a troche y moche. Pero no: la destituyeron por este solo caso.

O bien: claro, Tolosa salió y debe haber matado a alguien. No, no cometió ningún delito mientras estuvo afuera.

O bien: se fue del país, no lo encontraron más. Tampoco: lo recapturaron en febrero de 2006 (uno piensa que otra sería la suerte de la jueza si lo hubieran agarrado antes de tomar la decisión de removerla).

Por último, y esto quizá sea lo único relevante: en una de esas la jueza fue irresponsable, le dió la ocasión de fugarse. No parece: la ordenó con fuerte custodia y cuando se fugó, Tolosa estaba -o debió estar- escoltado por cuatro agentes del servicio penitenciario.

Con todos estos elementos de juicio, la conclusión es clara: la culpa la tiene la jueza.

Así lo dijo la Legislatura tucumana. Que aparte de confundir las salidas transitorias -que se dan bajo ciertos requisitos sólo en un período de prueba, cuando el preso está a poco tiempo de dejar la cárcel-, con las llamadas "salidas de contacto familiar", le dijo a la jueza que era "contradictorio" haberlo condenado a Tolosa y luego concederle una salida (si ven el fallo, que linqueo abajo, van a poder encontrar algo más sobre lo que dijo la Legislatura para justificar la destitución)


El fallo de la Corte

Freidenberg recurrió a la Corte tucumana, y se llevó un no: se le dijo que la vía del amparo era inidónea para revisar este tipo de cuestiones.

Pero no es lo que dice la Corte federal -en verdad, parte de ella (*)-.

La primera cuestión que resaltamos es una pauta muy interesante para todos los casos, no ya para los juicios políticos:



... el mero señalamiento de la existencia de otras vías procesales implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente la admisibilidad del amparo para ventilar un asunto que, como cualquier otro que se promueva a través de esa acción, contaría, desde luego, con dichas vías alternativas. De otro modo cabría considerar que la Constitución Nacional en su art. 43, ha establecido una garantía procesal que, en definitiva, resultaría intransitable.


Como se sabe, el art. 43 C.N. habilita el amparo "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo". Así que la doctrina suele oscilar entre la ordinarización del amparo -lo que es autofrustrante: si todo trámite es urgente, entonces ninguno lo es- y su cercenamiento hipócrita, que es lo que busca combatir la Corte con este parrafito del Cons. 5º.

La Corte local, dice la CSN, "se negó a dar adecuada respuesta a planteos conducentes, tendientes a demostrar que la tutela de los derechos en juego no encontrarían adecuado cauce por las vías ordinarias". Es decir, quizá no sea pertinente el amparo, pero había que explicar bien por qué, no liquidar la vía de un plumazo.

Segunda cosa: nótese que no hay un solo atisbo de concesión a la idea de que la revisión de la destitución sea "cuestión política", sino esto otro:



La norma local citada por la parte -art. 98 de la Constitución de Tucumán- que garantiza el principio de inamovilidad de los jueces es de carácter preeminente para la debida preservación de las instituciones republicanas. En este sentido, las dilaciones a las que conduciría el sometimiento de la cuestión concreta planteada en la causa a las vías procesales ordinarias, frente a las contundentes y puntuales impugnaciones efectuadas por la recurrente, dejarían en la indefinición el ejercicio de tan trascendentes funciones durante un tiempo prolongado, quedando interrumpido el funcionamiento regular de las instituciones, cuyo goce efectivo el Gobierno federal garantiza (cons. 5º in fine).


Nótese que de acá puede surgir una pequeña gran noticia constitucional, que yo expondría así: todas las cuestiones locales que conciernan al funcionamiento regular de las instituciones provinciales son eventualmente justiciables en la Corte Suprema de la Nación, porque a ésta le compete actuar como órgano de garantías del gobierno federal a los efectos del art. 5º. Con lo cual tendríamos que poner bajo el mismo paraguas a juicios políticos a gobernadores y legisladores, intervenciones provinciales a municipios y otros tópicos usualmente ariscos a ser acogidos para el control de la CSN.

Así que el caso vuelve a Tucumán, y la Corte local algo va a tener que decir al respecto. Veremos como sigue esta historia, tanto la de Freidenberg como la de estos chispazos novedosos en la jurisprudencia de la Corte.


Lnks

- "FREINDENBERG DE FERREYRA, ALICIA BEATRIZ VS. HONORABLE LEGISLATURA DE TUCUMÁN". Texto del fallo y dictamen del Procurador.

(*) EDITADO. En la versión primera de este post, ponía que Petracchi, Maqueda y Argibay, fundaban su disidencia con el rechazo vía certiorari (art. 280 CPC). No es así: lo que dicen estos tres jueces es que el REF debía ser rechazado por no interponerse contra sentencia definitiva o equiparable a ésta. Agradezco a Seba E. que me señaló el error por línea privada.

miércoles, setiembre 10, 2008

Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado (confirmado)

El 10 de febrero publicamos aquí Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado comentando una sentencia de la la Cámara en lo Contencioso Administrativo que invalidaba ciertos puntos de la reforma constitucional de aquella provincia, a raíz de una demanda promovida por el Colegio de Abogados local.

Los remito a la "breve introducción teórica" allí escrita, donde podrán ver el primer round del caso y el análisis del fallo en cuestión; acaso sea imprescindible para entender bien este post.

Apelada, la sentencia llegó a la Corte Suprema tucumana que se expidió ayer convalidando en su mayor parte la sentencia. Y que, agrego yo, hace cosa juzgada, porque la Corte Federal no va a revisar una cuestión de constitucionalidad local.

***

El fallo de la Corte tucumana sale con una disidencia -que examinamos más abajo- y tres votos "confirmadores" -Antonio
Gandur, René Mario Goane, Ebe López Piossek-, pero creemos que el copyright de la gesta corresponde todavía a los camaristas Rodolfo Novillo y Carlos Giovanniello, que en su sentencia trabajaron exhaustivamente la cuestión y dieron solidísimos argumentos para justificar una resolución que dijimos -y lo mantenemos- iba a ser una de las más importantes del año.

Como hicimos entonces, nos "salteamos" el entremés de la legitimación del Colegio de Abogados para plantear la inconstitucionalidad de la reforma, y pasamos a los platos de fondo, que se desglosan en tres cuestiones.


***

Inconstitucionalidad de la reforma por enmiendas: sí.

Recitando sin mayor cambio el guión escrito por la Cámara, la mayoría de la Corte tucumana invalida la "sorpresiva" aparición del mecanismo de enmiendas en la Constitución reformada. La razón es el reconocimiento de los límites del poder constituyente derivado: la ley que convocaba a la constituyente -acotando su competencia- no lo incluía expresamente.

Como dice el primer voto (Goane, pag. 34) si otras innovaciones previstas expresamente como “Agregados”, como el voto electrónico o el amparo colectivo, merecieron su consagración expresa bajo dicho título, con mucha mayor razón innovaciones más intensas como la enmienda constitucional por vía legislativa -que irrumpía en la continuidad centenaria de la sección IX de la Constitución del año 1884-, a los efectos de su autorización, debió ser contemplada explícitamente.


Inconstitucionalidad del Consejo Asesor de la Magistratura: sí.

A partir del punto V.1 (pags 39 y ss) Goane trata el problemático CAM, un órgano de selección de magistrados que con sinceridad brutal la Convención confinó a la enumeración de potestades propias del Poder Ejecutivo y lo sujetó a su potestativa reglamentación en cuanto a su conformación.

Ahora bien, al habilitar la reforma la Legislatura "perseguía la finalidad -que se desprende de los debates parlamentarios y del propio texto de la ley que prevé la posibilidad de incorporar un órgano nuevo con una competencia específica- de contribuir a la independencia del Poder Judicial y al mejoramiento de la justicia a partir de la restricción constitucional de la discrecionalidad que el Órgano Ejecutivo mantenía hasta ese momento en el proceso de marras".

Por eso ya la Cámara había dicho que la Convención podía o no incluir un Consejo -la otra opción era dejar la constitución como estaba-, pero si decidía incluirlo éste tenía que ser compatible con la intención implícita en la habilitación preconstituyente. Y parafraseando ese fallo, la Corte razona ahora que "si el Gobernador pudiera decidir quienes serán los seleccionadores, estaría seleccionandoen forma interpósita; análogamente, al dejar de ser discrecional la atribución de seleccionar candidatos, tampoco es concebible que la atribución de designar y remover los seleccionadores pueda ser discrecional".

Claro que el problema es el día despues de la inconstitucionalidad. ¿Cómo designará Tucumán (=Alperovich) a sus jueces? ¿Deberá esperar a que otra constituyente cubra el vacío provocado por la anulación de la justicia? En su voto particular (pág. 73) Gandur se hace cargo del problema y sugiere la solución, exhortando a que en el interín se ponga en vigencia un régimen legal de selección de postulantes a los cargos de la magistratura que se compadezca con los principios que esboza la (ahora) doctrina de la Corte (antes, de la Cámara).

Se trata, creemos, de la única solución posible, y no es mala. Quizá no hubiera estado de más que repitiera, específicamente, cuáles deben ser los principios del nuevo CAM (no era difícil: una composición equilibrada, un sistema de elección objetivo, abierto y competitivo, un procedimiento transparente, y tenemos un CAM blindado ante cualquier ataque judicial).


Inconstitucionalidad del Jurado de Enjuiciamiento: sí, pero distinto.


El Jurado de Enjuiciamiento es tratado en el punto V (págs. 51 y ss). La regulación cuestionada lo conformaba con "cinco representantes de la Legislatura, un representante del Poder Ejecutivo, un miembro de la Corte Suprema y un representante de los abogados en ejercicio de la profesión".

La Cámara sostuvo que así se plasmaba un claro desequilibro en favor de los estamentos políticos, de modo que ya no estábamos frente a un Jurado de Enjuiciamiento propiamente dicho. Si en definitiva son seis de ocho, dijo, el sector político puede prescindir del consenso de los otros dos sectores integrantes del Jurado a los fines de destituir a un juez en actividad porque le alcanza para tener los dos tercios de los votos del Jurado de Enjuiciamiento necesarios para saldar la remoción.

Al margen: el fallo sugiere algo que yo quiero explicitar, yendo más allá de este caso: todo órgano que suponga una integración estamental plural debería ser integrado en forma "equilibrada". Que uno de los estamentos pueda "formar" la voluntad con prescindencia de los demás es incongruente y frustratorio de la finalidad de imparcialidad y controles mutuos que debería impregnar este tipo de órganos.

Ahora bien, otra vez la pregunta: si es inconstitucional, ¿qué hacemos con el Jurado de Enjuiciamiento? Lo que había dicho la Cámara era esto: para evitar -ultima ratio- la declaración de inconstitucionalidad de la norma, establecer una condición de aplicabilidad consistente en que la norma debía (1) "ser interpretada en el sentido de que los cinco legisladores que integran el jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política, (2) "asegurando los cupos de participación que respetan el principio de mayoría-minoría, de esos cinco legisladores hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara, pero debe asegurarse la participación de –al menos– dos miembros por la minoría parlamentaria dentro del jurado".

De estos dos puntos, la Corte remueve el segundo: le parece que la Cámara fue más allá de sus competencias judiciales al fijar esos cupos específicos para el JdE, ya que "la referida compatibilidad en el sub iudice se alcanza con sólo enunciar, vía interpretativa, que los 5 legisladores del Jurado no pueden formar parte del mismo bloque", "sin que corresponda ni resulte necesario efectuar precisiones numéricas al efecto" (pag 65; el subry., nuestro).


La disidencia de Brito

El voto de Alberto Brito puede leerse a partir de la página 76 del fallo.

En cuanto al primer punto, Brito no se pronuncia sobre el fondo porque entiende que el Colegio de Abogados no está legitimado para promocer la demanda: "Per se no es una materia que involucre a la administración de justicia; o, en términos de la propia Sala sentenciante, no se trata de una cuestión inherente al Poder Judicial". No es así: entre muchos argumentos que se despliegan en los votos de la mayoría, quizá sea suficiente con señalar que la sola posibilidad de que se articule por vía de enmienda una reforma al artículo de la Constitución tucumana que promueve la colegiación obligatoria basta para encontrar aquí un interés diferenciado y tangible en este colectivo.

En cuanto al segundo tópico, Brito rechaza el mix de inconstitucionalidad parcial + provisión enunciativa que la mayoría usaba para evitar declarar la inconstitucionalidad "in totum". Lo que dice es que si es nulo el CAM, entonces no puede justificarse la estrategia de entenderlo subsistente in extremis bajo condiciones de vigencia que aparecen redefinidas por la justicia, porque estas son en verdad competencia exclusiva propia del reformador constituyente.

Brito dice, que "el principio que opera como eje conductor de la respuesta se lo extrae del establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gregolinsky y Cía vs. Impuestos Internos” del 06/7/1945, que no por antiguo deja de tener vigencia: declarada inconstitucional una norma, las cuestiones deben resolverse como si aquella no existiera. Dicho de otro modo, como si el reformador nada hubiere dicho sobre el tema selección de jueces y/o CAM. Es decir, se mantiene vigente el sistema anterior a la reforma del año 2006". (pag 99)

Lo cual, nótese la sutileza, es hiper conveniente para el poder político, porque el sistema era puramente discrecional en la nominación, de modo que se congratularía de volver al statu quo ante.

Brito, que colgó la bolilla de interpretación conforme, debería saber que ese criterio no sólo es antiguo, sino que es falso a la luz de lo que hacen los tribunales hoy. Cuando la Corte federal encuentra problemas en la probation, por ejemplo, "no hace como si la probation no existiera" --menudo problema sería esto para el recurrente-- sino que redefine el instituto para adecuarlo a la lógica que justifica el fallo.

De modo más general, cuando el efecto de una declaración de inconstitucionalidad "a secas" se ve perjudicial para el derecho que reclama tutela, la solución judicial exige algo más que la ablación de la norma problemática y entonces se podrá optar por una enunciación positiva --incluso, una creación ex nihilo, como es el caso notorio "del amparo". No está bien que los jueces escriban con tinta, eso le corresponde al legislador o constituyente en su caso, pero tampoco todo se resuelve con el lápiz rojo tachanormas, a veces hay que usar un poco de lápiz negro. De todo esto hablamos más en extenso cuando presentábamos el modelo VEMA.

Sobre el tema de los Jurados de Enjuiciamiento, la idea de Brito era revocar la sentencia y por ende desestimar la demanda. Su criterio es simple: "la Convención Reformadora estaba habilitada para crear el “Jurado de Enjuiciamiento” y determinar su composición. Y en orden a este último aspecto (determinación de su composición), no estaba sujeta a límites".

De nuevo, no es así: aparte de "habilitar" un tema para la reforma, la palabra que se use puede "limitar" el tipo de órgano. Cabe reconocer que el caso del "Jurado de Enjuiciamiento" es más problemático, en mi perspectiva, para definir "esencialidades" invalidantes, y Brito tiene allí un punto. Pero hay que decir también que sus colegas de la Corte tucumana encontraronotra solución más consistente con la idea fuerza básica e indisputable del "Jurado": remarcar la exigencia de su composición parlamentariamente plural, sin llegar al más exigente punteo de miembros que había postulado la Cámara en febrero.


Por qué este fallo es importante

Más allá del caso, esta saga de la reforma tucumana tiene implicancias constitucionales muy extrapolables a cuestiones de control "comunes" (de los poderes constituidos, no de los poderes constituyentes). Y especialmente, de las leyes "híbridas", que son las que reglamentan, por mandato constitucional, institutos de la parte orgánica, desde la conformación del Consejo de la Magistratura hasta el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia.

Lo que está en juego es si el control de constitucionalidad va a pensarse como una pesquisa superficial que busca captar la "expresa prohibición" para endosarle efectos mecánicamente anulatorios, al tiempo que convalida sin aduanas cualquier circunvalación o desvirtuación legislada de una idea o concepto constitucional reconocible y limitativo.

O bien si, siendo menos impaciente y menos mecanicista en el escrutinio -no decimos, necesariamente, más estricto- el Poder Judicial está dispuesta a buscar consistencia e integridad en todas las variables de implementación de un mandato constitucional que nunca es una mera orden o facultad abstracta y ajena a las deliberaciones y convicciones que se pregonaron al incorporarlas en la norma superior.


Lnks

- “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, texto completo del fallo de la Corte tucumana (.doc).

- Vía La Gaceta de Tucumán -excelente cobertura como siempre- doce explicaciones que ayudan a comprender el fallo.

- Reacciones del fallo: El gobernador Alperovich rompió el silencio y dijo que podría llamar a una Convención Constituyente.

- El caso de la reforma de Tucumán, un artículo que escribimos con Roberto Gargarella en P12, comentando el fallo de la Cámara de febrero.

sábado, setiembre 06, 2008

Congresos, concurso, y otros parroquiales

A pedido de parte y de oficio, ponemos varias gacetillas de posible interés.


1. Jóvenes Profesores de DERECONS: Congreso en MDQ para noviembre.
2. Jornadas en Bahía Blanca, a 10 años de la reforma del Código Procesal Penal bonaerense.
3. UdeSA: Concurso para cubrir cargos docentes en la carrera de Abogacía.
4. Foro de Derecho
5. La aplicación de los Tratados de Derechos Humanos en el ámbito local.

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1. Jóvenes Profesores de DERECONS: Congreso en MDQ para noviembre.

La Asociación Argentina de Derecho Constitucional realiza dos congresos de Profesores: el "genérico", en años impares (el 2007 fue en Paraná, aquí nuestra crónica), y el de "jóvenes profesores", en años pares. Este último también está abierto a ponencias de estudiantes, y este año se hace en Mar del Plata, del 6 al 8 de noviembre.

Acá pueden ver la página con la lista de panelistas, los temas y el reglamento de ponencias.

www.encjovmdp08.com.ar

Me permito recomendar, sobre todo a los estudiantes, que se animen a concurrir llevando su ponencia bajo el brazo: este es un contexto ideal para hacer una primera experiencia, preparar un trabajo pequeño pero bien armado y "defenderlo" en público. Suelen ser encuentros con mucha buena onda y gran ocasión para debates y comentarios off the record. Si quieren una razón adicional, es muy probable que estemos allí, veremos si dan los tiempos (?).

(Breve advertencia, de paso: parece que la página en cuestión no funciona del todo bien en Firefox, desde la máquina en la que escribo este post, aundo doy fe de que si la ven en Internet Explorer van a poder acceder al Reglamento de ponencias).


2. Jornadas en Bahía Blanca, a 10 años de la reforma del Código Procesal Penal bonaerense.

Se hacen en la Universidad Nacional del Sur, desde este miércoles hasta el viernes. Pueden ver el afiche: click acá.


3. UdeSA: Concurso para cubrir cargos docentes en la carrera de Abogacía.

De estar en condiciones, yo me anotaría. Transcribo.

El Departamento de Humanidades de la Universidad de San Andrés llama a concurso para cubrir posiciones de profesor/a de tiempo completo en el área de Abogacía, a partir del 1 de marzo de 2009.

Se espera de los postulantes como requisitos mínimos título de doctor o doctorando con tesis pendiente y antecedentes en publicaciones en la especialidad, así como experiencia en la docencia. Entre las tareas a desarrollar se cuentan el dictado de cursos de grado y posgrado, el desarrollo de actividades de investigación, la colaboración en tareas de gestión de los programas del Área y la participación en las actividades del Departamento.

Los interesados deben enviar un sobre con dos copias de su CV, tres referencias y una dirección de contacto antes del 20 de octubre de 2008 a la siguiente dirección:

Prof. Robert Barros (Concurso Abogacía),
Departamento de Humanidades,
Universidad de San Andrés,
Vito Dumas 284 (B1644BID),
Victoria, Buenos Aires, Argentina.


4. Foro de Derecho


Aún en construcción, pueden ver elforoderecho.com.ar.


5. La aplicación de los Tratados de Derechos Humanos en el ámbito local.

Así se llama el gran libro -coedición del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Editores del Puerto- que compilaron Víctor Abramovich, Alberto Bovino, Christian Courtis, y que relata "la experiencia de una década (1994-2005)".

Lo presentan este Miércoles (10 sep) a las 18 hs. en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la UBA, en una conferencia donde estarán como panelistas Ricardo Lorenzetti (Juez CSJN), Jorge Taiana (Ministro RREE), Víctor Abramovich (Relator de la Comisión Interamericana) y Gastón Chiller (Director del Cels), que es, acaso, el gran evento gran de esta semana.

jueves, setiembre 04, 2008

¿Puedo pedir que alguien no me linquee? (y otras cuestiones)


Anita Ramasastry (en lo sucesivo: Anita) escribe en Findlaw sobre este tema a raíz de un caso peculiar, así que aprovechamos para hacer un apéndice a nuestro viejo post sobre las consecuencias legales pueden ocurrir por los links que pongo en mi página, y otras preguntas usuales relacionadas.


***


El caso es que Jennifer Reisinger tenía un sitio donde linqueaba, entre otras, webs, la del departamento de policía local de Sheboygan, Michigan. Bien, parece que al gobierno no le gustó esto y le mandó una intimación para que sacara el link:








Click sobre la imagen para verla + grande


Very truly yours, el abogado de la comuna alegaba allí que no tenía autorización para linquear el sitio y que debía por ende retirar el vínculo que publicaba en su página.

Pero hete aquí que Reisinger,


  • se salió con la suya: no lo hizo, y la ciudad a su vez no insistió con la intimación (que, según la mujer, se debía a un encono personal que con ella tenía el alcalde, un señor llamado Juan Pérez -en serio-, cuya revocatoria de mandato había apoyado).


  • además, promovió una demanda civil por daños, reclamando una indemnización de u$s 250.000. Si quieren ver cómo justifica esto, en términos legales y cuantitativos, pueden tomarse el trabajo de leer la demanda (acá el texto completo, sólo 11 páginas, inglés, pdf, con más detalles sobre el caso).

Anita dice que Reisinger debería ganar el juicio y desarrolla motivos propios de la doctrina de la libertad de expresión construida en torno a la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (un tema que se consideró en un fallo pionero de un tribunal distrital de Georgia allá por los albores de la web, en 1997, ACLU v. Miller).

No me extiendo mucho en explicarlo porque la demostración es trivial, tratándose además de sitios gubernamentales y que por definición son públicos.

Pero esto nos mueve a trabajar el tema y hacer algunos apuntes que vamos a dividir en dos partes: los quieren despegarse de lo que dicen o hacen sus links entrantes (id est, los que apuntan a su sitio) y los que quieren despegarse de lo que ocurra con sus links salientes.


"Te prohíbo linquearme"


Anita apunta que los Términos y Condiciones de algunas webs comerciales incluyen la prohibición de linquearlas sin consentimiento del titular del sitio.

Siendo esto extraño, cabría aclarar qué tres razones podría haber para ello.

Primero, si me linquean en portada de Clarín, esto me puede provocar un flujo de tráfico entrante que me colapse el servidor. Hipótesis de laboratorio, pero existe.

Segundo, está el problema de los deep links (o enlaces profundos). Me remito a Eroski, donde pueden encontrar de qué se trata esto, por qué se rechaza y por qué es bueno el deep link (resumo: conviene la especificidad, sería absurdo que yo en lugar de linkear a la noticia concreta de P12 a la que quiero referirme pusiera link a pagina12.com.ar; esto también debe ser la regla cuando uno quiere citar páginas web; el problema para el titular se suscita cuando el "atajo" del link profundo saltea la página principal en la que puede haber publicidad). Un caso famoso de deep links es el de ticketmaster vs. tickets.com (año 2001, aquí el fallo -muy interesante- en pdf) del que hablaba Andy Ramos en un podcast del año pasado.

Tercero, las empresas y personas pueden querer evitar que se las asocie con algo que rechazan. P. ej., a mí no me gustaría aparecer en "sitios recomendados" en la web de la organización "memoria completa", porque alguien podría pensar que yo comulgo con ellos.

Ahora bien, se razona, un autor de materiales escritos, no podría evitar ni oponerse a que cualquier persona cite sus trabajos publicados. A mí no me gustaría que me citen en la Revista "Cabildo", pero no puedo hacer nada para evitarlo.

De todos modos, advertimos: no todo linqueo puede gozar de la tradicional protección del "derecho de cita". Está claro que si yo pongo un link diciendo que Lanata o Xerox o las Naciones Unidas son mis espónsors, ellos podrían reclamar el retiro del link. Generalizando, la regla específica es que si en el link se plasma alguna falsedad explícita o se induce a confusión al usuario, los titulares del nombre o de la marca pueden reclamar su supresión o aclaración según el caso.

Pero, como regla marco, debemos decir que la prohibición de linquear, o una demanda de retiro infundada como la del caso que nos cuenta Anita, son desvaríos legaleses que no pueden prosperar.


El ¿antídoto? para los problemas derivados de links salientes: la cláusula de deslinde de responsabilidad.

Nunca vamos a estar seguros de lo que linqueamos: el sitio puede cambiar, ser hackeado, contener código malicioso, incluir alguna cosa ilegal que no advertimos al mirarlo.

Para evitar incurrir en responsabilidades legales, los muy prudentes ponen textos como estos:

F. Tomé S.A. declina toda responsabilidad respecto a la información que se halle fuera del Web ya que la función de los links que aparecen es únicamente la de informar al Usuario sobre la existencia de otras fuentes de información sobre un tema en concreto. F. Tomé S.A. se exonera de toda responsabilidad por el correcto funcionamiento de tales enlaces, del resultado obtenido a través de dichos enlaces, de la veracidad y licitud del contenido o información a la que se puede acceder así como de los perjuicios que pueda sufrir en virtud de la información encontrada en la web enlazada.


La idea de poner esta advertencia es la de evitar que se me impute a mi co-responsabilidad por las desgracias que le ocurran a alguien que haya seguido un link que puse en mi sitio o blog.

Pero esto no es un antídoto universal. A veces se abusa de los disclaimers como si fuera un "pido gancho" legal. Y no es así pues, aún con esa "advertencia", el link puede ser el medio comisivo de un ilícito penal o civil. Cuando alguien pueda demostrar, por las circunstancias del caso, que el editor de la página conocía la ilicitud del material al que linquea, éste será tan responsable como si lo hubiera puesto en su propio sitio.

Por ejemplo, en Intellectual Reserve v. Utah Lighthouse Ministry ocurrió que el responsable de la web "infractora", luego de ser demandado por una publicación de material sujeto a copyright y obligado a retirarlo de su sitio, quiso evadir esa orden judicial con la inclusión de links a otros sitios donde se habían colgado los mismos archivos (aquí un interesante análisis del caso).


Bonus track: Posibles responsabilidades por un linqueo injurioso

Casi trivial también, lo aclara Anita y nosotros compartimos: si yo pongo en un post "hay que matar a este tipo" y hago en "este tipo" un link que revele la identidad de una persona (puede ser su sitio personal, o su página en wikipedia, incluso una url muerta) mis responsabilidades civiles y penales son tan nítidas como si hubiera puesto el nombre o la foto del señor.


Lnks (update)

- El derecho a enlazar y el derecho a oponerse, un comentario y addenda a este mismo post de David Maeztu en Derecho de los blogs.

- Doce delitos que un blogger debe conocer, cosecha 2007 de este blog, importación de una cepa plantada por David (12 + 1).

- Javi Muñoz descubre que el Ministerio de Justicia prohíbe los enlaces a su web (a la del Ministerio, no a la de Javi).

- Unlawful linking: First Amendment Doctrinal Difficulties in Cyberspace, un paper de Mark Deffner (2002, pdf).

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