saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, enero 27, 2009

Siete puntos sobre la nueva Constitución de Bolivia


El proceso constituyente que se inició el 2 de julio de 2006 en Bolivia ha culminado el pasado domingo, cuando los votantes del referéndum allí celebrado marcaron la papeleta de votación que ilustra este post (vía Flickr, pueden verla todavía más grande en este link)

El documento constitucional consagrado es el resultado de tres procesos, aprobación en grande (Liceo Militar en Sucre), aprobación en detalle (Centro de Convenciones UTO en Oruro) y la revisión de la Comisión de Estilo y Concordancia.


1. Declaraciones y Derechos

La nueva Constitución de Bolivia tiene un préambulo enjundioso y estimulante. La grandilocuencia cotiza bajo en la analítica constitucional, y muchas veces, sí, somos partidarios del menos es más. Pero a nosotros este nos gusta, citamos el principio:

En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores.

Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia.

Y más adelante muestra su impronta "refundadora" (cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia)

Otro detalle de color:

Artículo 8. I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).

- Tiene un amplísimo repertorio de derechos, surtidos y prolijamente enunciados. Hace un desarrollo bastante ambicioso del derecho a la salud, en lo demás no se distingue de Constituciones modernas, como podría ser la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. No abundaremos sobre ello.


2. Hidrocarburos, coca, latifundio, transgénicos

En hidrocarburos, fortísima impronta estatista: los declara "propiedad inalienable e imprescriptible del pueblo boliviano". El Estado es el único facultado para su comercialización, y tomará la totalidad de los ingresos derivados de ella (359). Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) es la única empresa facultada para realizar las actividades de control y dirección de la cadena productiva de hidrocarburos y su comercialización (361), aunque "podrá conformar asociaciones o sociedades de economía mixta" siempre que cuente en ellas con al menos el 51 % del capital social (363).

La Constitución protege a "la coca originaria y ancestral como patrimonio cultural, recurso natural renovable de la biodiversidad de Bolivia, y como factor de cohesión social; en su estado natural no es estupefaciente" (textual, 384).

El latifundio está prohibido en la Constitución, se lo plebiscitó en dos sabores: sabor A, máximo 10.000 hectáreas; sabor B, máximo 5.000 hectáreas. En el referéndum aprobatorio se eligió la puerta B, dirimiendo así el texto del art. 398, que entiende por latifundio "la tenencia improductiva de la tierra; la tierra que no cumpla la función económica social; la explotación de la tierra que aplica un sistema de servidumbre, semiesclavitud o esclavitud en la relación laboral o la propiedad que sobrepasa la superficie máxima zonificada". El incumplimiento de la función económica social o la tenencia latifundista de la tierra "serán causales de reversión y la tierra pasará a dominio y propiedad del pueblo boliviano" (400). Contempla la propiedad comunitaria (no individual). Más detalles sobre la tierra y el latifundio en la nueva Const. de Bolivia, en este post de MJF.

Se prohíbe la producción, importación y comercialización de "transgénicos "(408). Ni siquiera aclara si son alimentos transgénicos. Nos parece demasiado para una cláusula constitucional, y la nocividad per se de todo transgénico es falsa. No es así, las cosas son más complejas. Esta cláusula puede ser un obstáculo para aprovecharse de biotecnología útil para el país, y un obstáculo muy serio para su comercio internacional, ya que casi todo tiene algo de transgénico. Esto es tema para la legislación, no para la Constitución.


3. Derecho Procesal Constitucional, constitucionalizado

Vemos un nutrido arsenal de acciones y mecanismos de tutela:

- acción de libertad (art. 126, es un clásico hábeas corpus)

- acción de amparo constitucional (art. 130, parecido al amparo argentino, pero con un plazo de seis meses para la interposición)

- acción de protección de privacidad (131, es nuestro hábeas data)

- acción de inconstitucionalidad (133, acción directa, con efectos erga omnes)

- acción de cumplimiento (135, una especie de bill of injuction: "procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida")

- acción popular (136, "contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos", en la que se aplica el procedimiento de la acción de amparo).

4. Panorámica de la parte orgánica

La Constitución de Bolivia no admitía reelección presidencial: ahora sí lo hace, limitada a un período. El mandato es de cinco años. Presidente y vice se eligen en elección popular a doble vuelta (salvo que la fórmula ganadora obtenga más del 50 % en la primera vuelta).

El Poder Legislativo es ejercido por una Asamblea Legislativa Plurinacional, bicameral: por un lado, 121 diputados elegidos en circunscripciones uninominales: por otro, 36 representantes departamentales elegidos por circunscripción plurinominal departamental, mediante sistema de representación proporcional, a razón de cuatro representantes por cada departamento.

Detalle: es inhabilidad para ser designado ministro ser directivo o accionista "de entidades financieras o empresas que mantengan relación contractual o que enfrenten intereses opuestos con el Estado", así como ser cónyuge o pariente consanguíneo o afín dentro del segundo grado de quienes se hallaren en ejercicio de la Presidencia o la Vicepresidencia del Estado. Alicia Kirchner no podría ser ministra en Bolivia. Tampoco podrá ser ministro quien "en forma directa o como representante legal de persona jurídica, tenga contratos pendientes de su cumplimiento o deudas ejecutoriadas con el Estado". Además la Asamblea puede dar su voto de censura contra los Ministros, con mayoría de dos tercios.

Como órganos extrapoder aparecen la Contraloría General del Estado (214) y la Defensoría del Pueblo (219). Sus titulares se designan por dos tercios de votos de la Asamblea Legislativa. Todos estos funcionarios duran seis años, sin posibilidad de reelección.

El Fiscal General del Estado, titular del Ministerio Público (226), se designa sólo con mayoría absoluta.

La Procuraduría General (230) se encarga de la representación jurídica del Estado. Su titular lo designa el presidente, aunque el nombramiento puede ser censurado por dos tercios de la Asamblea Legislativa.

Toda persona que ostente un cargo electo puede ser objeto de la revocatoria de mandato, pero ésta no podrá solicitarse hasta que no haya transcurrido al menos la mitad del periodo, y no podrá tener lugar durante el último año de la gestión en el cargo (241). El referendo revocatorio procederá por iniciativa ciudadana, a solicitud de al menos el 15 % del padrón electoral de la circunscripción, y sólo puede articularse una sola vez en cada mandato constitucional del cargo electo. Cesa el mandato cuando el número de votos a favor de la revocatoria es superior al número de votos en contra.


5. Las dos justicias

Se establecen dos sistemas que coexisten: la "jurisdicción ordinaria" y la "jurisdicción indígena originario campesina", las que "gozarán de igual jerarquía" (art. 180.2).

Dentro de la jurisdicción ordinaria, el máximo órgano es el Tribunal Supremo de Justicia. La Constitución no fija el número de integrantes y estipula su división en Salas (todo a fijar por ley).

El Tribunal Agroambiental es el órgano supremo dentro de su materia específica, un fuero especializado que engloba la jurisdicción apelada de las acciones reales agrarias, litigios sobre uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, demandas sobre actos que atenten contra el medio ambiente; y que conoce y resuelve en única instancia las demandas de nulidad de títulos ejecutoriales y los procesos contencioso administrativos que resulten de los contratos y derechos de aprovechamiento de los recursos naturales.

Los jueces del Tribunal Supremo, del Tribunal Agroambiental y del Tribunal Constitucional se eligen por votación popular, y los candidato (que sí, deben ser abogados) "no pueden pertenecer a partidos políticos o a agrupaciones ciudadanas, ni realizar campaña electoral en favor de su candidatura. El Consejo Electoral Plurinacional será el responsable de difundir los méritos de las candidatas y los candidatos"(183.2). Duran en el cargo seis años, sin posibilidad de ser reelegidos nunca más.

Pero la pieza más novedosa dentro del Poder Judicial es la constitucionalización de la jurisdicción indígena originaria campesina, que puede actuar en "actos y hechos que vulneren bienes jurídicos realizados dentro del ámbito territorial indígena originario campesino", conociendo allí sobre "todo tipo de relaciones jurídicas" (vale decir: familia, contratos, delitos, etc.).

Atención: esto no es un "invento" ni tremenda innovación, pues el código de procedimiento penal vigente contempla la justicia comunitaria en su art. 28: "Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del Estado”.

La regulación constitucional es demasiado condescendiente y explícitamente renuncia al control de los procesos recaídos en dicha jurisdicción. Queda claro que tanto las autoridades como las normas de fondo y de forma son las que se aplican en las naciones y pueblos índigena - campesinos.

No aparece en la constitución ningún tipo de recurso o garantía específicamente aplicables para lo actuado en esta jurisdicción. En cambio, se dice que "La jurisdicción indígena originario campesina decidirá en forma definitiva. Sus decisiones no podrán ser revisadas por la jurisdicción ordinaria ni por la agroambiental y ejecutará sus resoluciones en forma directa" (192) y que "toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina" (193.1).

Un primer atisbo de garantía podría leerse a la luz del art. 191.2, cuando dice que "La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida y los derechos establecidos en la presente Constitución". Pero esa cláusula es problemática: no se sabe si la Constitución está anticipando -y prescriibiendo- que, por el solo hecho de ser tal, toda jurisdicción originaria campesina "respeta los derechos", o bien, si está imponiendo una pauta o restricción operativa, estableciendo que los derechos constitucionales deben ser igualmente tutelados en dicha jurisdicción. Desde luego que la interpretación preferible es la segunda, pero si esto fuera así, el constituyente debió haber usado al menos otro tiempo de verbo, p.ej., que hiciera explícito que la jurisdicción "debe respetar".

El otro mecanismo conducente a los efectos de la tutela, pero que no deja de ser algo ambiguo, es la de haber incluido entre las atribuciones del Tribunal Constitucional la función de resolver "las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria" (203.8). La aclaración del final es contundente, ma non troppo, porque la "consulta" parece ser más bien potestativa -de las autoridades indígenas originario campesinas-, y no se prevé un mecanismo de apelación propiamente dicho.

Hemos leído algo sobre el tema, y un breve sumario de eso está en carpeta como materia de futura entrada, para no alargar -¡todavía más!- este post. Interín ello, este blog se declara incompetente para dar un veredicto definitivo sobre la coexistencia de las dos justicias. Sin prejuicios a favor ni en contra, nos gustaría tener más información sobre el terreno para decidir si el sistema de justicia es medianamente idóneo y respetuoso de los derechos. Prima facie nos parece un buen signo el de que la Constitución contenga e institucionalice a lo que efectivamente "es" un sistema de justicia, que funciona, que es una práctica acendrada y distintiva de las comunidades de Bolivia.

Sí somos algo escépticos sobre la forma en que se estructura la elección popular de los jueces: el sistema podría en la práctica significar la pérdida de operatividad de buena parte del sentido de una constitución con garantías, que es el de proteger a las minorías contra las mayorías transitorias que conculcan o avanzan sobre sus derechos.


Finalmente, existe un órgano con el nombre de "Control Administrativo Disciplinario de Justicia" que combina algunas funciones de lo que sería nuestros Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento: básicamente, designa y sanciona a los jueces inferiores. Sus miembros también surgen de la elección popular, con idéntico tiempo de ejercicio y símil prohibición de reelección que la que rige para los jueces.

También es electiva la formación del Tribunal Constitucional, órgano que asume las dos funciones más importantes en el sistema jurídico: control de constitucionalidad y resolución de conflictos de competencias entre órganos y del poder público y entre el gobierno nacional y las entidades territoriales. Pero para su integración la Constitución exige "representación paritaria entre el sistema ordinario y el sistema indígena originario campesino" (aclarándose en la sección de requisitos que "los postulantes que provengan del sistema indígena originario campesino deberán haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia"). No está pautada en la Constitución el número de magistrados del TC.


6. Distribución territorial del poder.

Hasta hoy, Bolivia se subdivide en 9 departamentos -lista y mapa de los departamentos, ordenados por población-, 112 provincias, 327 municipios y 1.384 cantones. En la nueva Constitución no se cambian mucho los rótulos: el país se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos (270.1). Como se advierte, no hay lugar institucional para los tradicionales cantones, que eran subdivisiones municipales (un paralelo serían las todavía no-natas Comunas de la Ciudad Autónoma).

La estructura, competencias, atribuciones, asignación de los recursos económicos financieros se fijan en detalle en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, que será aprobada por dos tercios de votos de la Asamblea Legislativa.

Esta mayoría calificada hace que los Estados eventualmente disidentes -hoy, notoriamente los cuatro departamentos orientales de la media luna, los más prósperos del país; Santa Cruz, Beni, Tarija, Pando- arbitren una suerte de poder de veto en la materia, en la medida en que sus representantes pueden sumar más de un tercio y bloquear una legislación que los perjudique.

El régimen autonómico implica la elección directa de sus autoridades y ejercicio de las facultades legislativas normativo-administrativa, fiscalizadora, ejecutiva y técnica, en el ámbito de la jurisdicción y competencias definidas por la Ley Marco (278). Se compone de un órgano legislativo (el Concejo Departamental) y otro ejecutivo (cuyo titular es el Prefecto).

La región provincial es una unidad territorial inferior, emplazada dentro de los departamentos, y su conformación y competencias se devide por dos tercios de de los miembros de cada Concejo Departamental. El gobierno de cada región estará constituido por una Asamblea Regional con facultad legislativa y fiscalizadora, en el ámbito de sus competencias, y un órgano ejecutivo, presidido por el Gobernador (282).

El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal (legislativo) y un Alcalde (ejecutivo).

Por otro lado, tenemos a las entidades territoriales indígena originario campesinas que también son "autónomas" según la Constitución, y que pueden constituir tanto municipios como regiones territoriales. Cada entidad territorial indígena originario campesina autónoma elaborará su Estatuto, de acuerdo asus normas y procedimientos propios, según la Constitución y la Ley Marco de Autonomías (293).

Sin dudas, la Ley Marco de Autonomías será la clave del éxito (o fracaso) de la nueva Constitución. Pero la Constitución detalla con mucha minuciosidad (en siete artículos, pero en cientos de incisos) cuáles son las facultades propias y concurrentes del Estado (Pluri)nacional (a quien se atribuye, de modo residual, toda competencia estatal no asignada a otra entidad) y de los departamentos, provincias, municipios, que en este deslinde de competencias aparecen claramente subordinados a la unidad mayor.


7. Come together, hold together

La división "horizontal" de poderes nos muestra una fisonomía orgánica presidencialista (aunque, por caso, menos perfilada en ese aspecto que la de la Constitución Argentina) ; la división "vertical" se resuelve con la forma de un Estado declaradamente unitario.

Ninguna de las dos cosas es mala en sí misma, pero los reparos pueden aparecer fundados cuando se trata de una situación peculiar de tensión y tentación secesionista.

Como bien explica Juan González Bertomeu en sus "Notas sobre Federalismo" que aparecen en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional (coordinado por Gargarella, de próxima reimpresión) una visión estándar -(c) William Riker- describía la emergencia de un sistema federalista como el casamiento entre estados políticos preexistentes van a "juntarse" (come togheter) delegan sus potestades previas en la unión nacional. Pero esta explicación monocausal del federalismo "centrípeto" aparece luego interpelada y refutada -(c) Alfred Stepan- cuando constatamos que el federalismo tambien se da como concesión descentralizadora, cuando el propio Estado central devuelve poder a sus subunidades para evitar sececiones o conflictos recurrentes de poderes: es el federalismo "centrífugo", donde la clave es "mantenerse juntos" (hold together) yendo hacia lo local.

El desafío de Bolivia es del segundo tipo, y su opción no ha sido la ortodoxa. En lugar de escoger una federalización, como reclamaban las autonomías más desafiantes, se arbitra una descentralización asimétrica, marcada por la consagración institucional jerarquizada de las formas y entidades campesino-originarias-indígenas, sin reivindicar parejamente la cotización competencial del gobierno local en los distritos "clásicos" -antes bien se la reduce y rigidiza a través de taxativas enumeraciones cuyo cambio exigiría otra reforma constitucional (y en el sistema de la Constitución de Bolivia, no hay reforma sin referendo constitucional aprobatorio)-.

Este blog, de nuevo, carece de elementos para justipreciar ya mismo las legitimidades y conveniencias de la opción escogida: la dinámica boliviana tiene elementos comunes a cualquier otro conflicto de autonomía, desde Cataluña hasta Taiwán, y otros propios de su cultura y que sólo parcialmente podemos entrever. Y en esa dinámica esta Constitución no es un punto de llegada, sino un nuevo punto de partida. El MAS es una fuerza mayoritaria -el Si a la Constitución ganó con el 60 % de los votos- pero el resultado del referendum lo aleja de posiciones hegemónicas y lo obliga a negociar con los opositores autonomistas que lideran los departamentos donde fue derrotado.


Finale.

Es seguro que quien haya pensado de antemano que todo lo que hiciera Evo iba a ser un desastre haya encontrado en este análisis algún argumento para darse manija.

También es seguro que quien haya pensado de antemano que todo lo que hiciera Evo iba a ser épico y bondadoso haya visto confirmada su expectativa.

Both cases: no es así, las cosas son más complejas.


Lnks

- Martín Juárez Ferrer, reportando desde el lugar de los hechos, escribe un binomio imperdible de posts sobre la Constitución Boliviana (uno, dos) y hace poquito visitó en persona, sin saco ni camisa, la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, órgano judicial que desaparecerá con la nueva Constitución.

- Micropost de Gargarella, quejándose de que la Constitución sea presentada como "socialista" por La Nación.

- ¿De qué estamos hablando? Pueden bajar la nueva Constitución en PDF de acá. Las referencias entre paréntesis del post corresponde a los números de artículos.

domingo, enero 25, 2009

Por qué Obama juró dos veces [video]



Pequeño ensayo de video didáctico que colgamos en YouTube (1:37). Sigue paso a paso la ceremonia y explica dónde está el error que llevó a repetir el juramento de Obama. Mentes leguleyas supusieron que podría haber un problema si no lo hacían, así que tenemos una buena anécdota para la historia del derecho constitucional.

En algún momento teníamos pensado hacer un video mensual desde el blog, veremos.

jueves, enero 22, 2009

Doctrina: lo que necesita el abogado litigante

El otro día Gargarella hizo un post crítico a una nota que publicó Néstor P. Sagüés en La Nación sobre el inminente fallo de la Corte sobre despenalización de tenencia de drogas. En el frondoso cuerpo de comments, el lector P hará luego algunas observaciones que querían matizar el punto, y una de ellas es la que más nos interesó para este post derivado.

Reconstruyéndola, la idea a la que aludimos es aquella según cual los juristas "tradicionales" que hacen una exposición (solamente) "descriptiva" de la jurisprudencia de la Corte prestan, diríamos, un gran servicio al "abogado litigante", que -contrariamente- no encontrará gran provecho en discurrir por senderos "críticos", acaso más interesantes, más profundos, pero más trabajosos, mas distantes de la respuesta que le tiene que dar al cliente, más trepados a la torre de marfil de la teoría.

Esta idea está bastante extendida. Se la trabaja tanto en derecho constitucional en Corte Suprema de la Nación (la madre de todas las batallas) como en cada pequeño distrito temático y jurisdiccional.

Y derrama hacia las aulas, donde se prefieren manuales escritos bajo ese criterio, donde la evaluación es más memorística que conceptual, donde la gracia -y el premio en forma de nota- suele ser ver con qué nitidez y rapidez el educando conecta el punto de "estímulo" (cierto caso, cierta cuestión) con la "respuesta" judicial (qué pasa), que en entender la fisiología, el razonamiento que justifica (o explica) esa secuencia de acción y reacción.

[En todo examen, a la pregunta "Qué dice la Corte sobre equis tema", una vez que el estudiante responda, deberíamos continuarla con la repregunta de "qué piensa usted sobre lo que la Corte dice"]

Similarmente, cuando leemos textos genéricos que trabajan con la jurisprudencia constitucional se suele decir, por caso: "en Doe, la Corte Suprema dijo que x.x.x". Es probable que eso lo hayan dicho seis de ocho jueces, y que esos seis hayan tenido alguna importante diferencia de fundamento entre ellos. Hay matices dentro de la respuesta y hay también -al menos- una respuesta alternativa, que fue derrotada al sumar las firmas. Rara vez se explica en qué consistía esa alternativa y cómo se razonaba, a lo sumo se deja constancia de que "en disidencia, votó el ministro Fulano". Lo que quiero decir es que incluso las críticas que se hacen dentro del sistema -en el seno del tribunal decisor- son extirpadas en el análisis y rara vez se mencionan, salvo en obras muy específicas y "críticas".

[Por cierto, hablamos de críticas "fundadas", no de expresiones de descontento o de repudio basadas en la intuición o la ocurrencia, o en la proposición de un criterio distinto que el autor encuentra mejorcito]


Por qué importa la teoría

Ese es el problema y esa es la idea de la que hablamos, que es falsa. Vamos de atrás para adelante.

Es falsa para el estudiante, porque lo que importa quizá no sea tanto "qué" dijo la Corte Suprema, sino "por qué" lo dijo. La educación legal debe tener su núcleo en el desarrollo de un aparato analítico - crítico - argumentativo que te va a servir toda la vida, no en la incorporación acrítica de un kit de respuestas amputadas y frecuentemente endosadas a escenarios y hechos muy concretos cuya peculiar especificidad no fue debidamente aclarada por el tan solícito y "didáctico" doctrinario. Y que será altamente inestable, como dicen que decía el bueno de Von Kirchmann: dos palabras rectificadoras del legislador (o del juez), y bibliotecas enteras de ese conocimiento se convierten en basura. De donde conviene, por razones de economía pedagógica, incluir en el proceso el análisis más profundo y más crítico desde el vamos.

Y también es falsa para el abogado litigante. Más vale que importa saber "lo que la jurisprudencia dice". Si yo voy a defender a un imputado de tenencia de drogas para consumo personal, tengo que saber que hoy por hoy, con la actual jurisprudencia ("Montalvo", 1990) el máximo tribunal del país dice que la incriminación es constitucional. Y es obvio que esto lo tengo que saber y tener bien claro con independencia de lo que yo pienso sobre lo que dice la Corte.

Pero por otro lado es muy importante, desde la más pura convenciencia práctica, que veamos cuán sólida es esa conexión entre estímulo y respuesta que hoy tenemos operando. Para eso es imprescindible conocer todas las perspectivas críticas, y saber si sus chances de éxito son marginales o reales. Y esto será así aún cuando nosotros estemos de acuerdo con la decisión.

Un análisis robusto, en cambio, es priceless. Puede servirme para deducir o inferir respuestas de variaciones del caso todavía no tratadas, asumiendo condiciones ideales de coherencia y continuidad.

El "por qué" importa, porque puede contener implícitos o explícitos reductores o amplificadores de la respuesta en cuestión. Si nos centramos en el puro "qué dijo", no estamos haciendo otra cosa que reemplazar el fetichismo de la norma por el fetichismo del fallo.


Saber fallos no es saber derecho


Los juristas más "prácticos" suelen citar con aprobación aquello de Holmes, Oliver Wendell, en "The Path of The Law" (1897): “Entiendo por Derecho, simple y llanamente, el pronóstico de las decisiones efectivas que van a tomar los tribunales”.

Los que se limitan a constatar e informar sobre la jurisprudencia existente son como meteorólogos que confunden el estado del tiempo con el pronóstico. Nos interesa lo primero, pero también nos va a interesar lo segundo. El cliente, el bad man de Holmes, seguro que nos va a preguntar por eso, y de ahí depende la calidad de respuesta.

Y para arriesgar -o saber- el pronóstico resulta muy provechoso, eficaz, lucrativo, tomar nota de todas las visiones críticas, de las explicaciones largas, de las disidencias que pueden tornarse mayorías, de los obiter dicta de otras decisiones aparentemente ajenas al tema que son como el canario en la mina, predictores de cambios que están por venir.

Por todo eso, el hombre práctico sabrá apreciar y consumir con gusto toda la buena teoría.

Moraleja: esto no significa que haya que "comparar", por ejemplo, el viejo libro de "Fundamentos" de Nino, con los dos tomos de la versión 2008 de la Constitución Comentada de Gelli, el botiquin de primeros auxilios de todo el abogado litigante. Los dos corren por distintos andariveles. Pero nunca hay que olvidar lo que dijimos: no confundir el pronóstico con el estado del tiempo.

miércoles, enero 21, 2009

saberderecho punto com

Siempre aprovechamos enero para entrar a boxes, lo cual incluye relecturas de Rawls, Dworkin, Grisham y otros filósofos jurídicos. También un poco de contacto con la naturaleza, esparcimiento (alta dosis de Colin McRae dirt esta temporada) y -volviendo a lo que los concierne- germinación y escritura de posts atemporales que vamos luego dosificando a lo largo del año. Incluso nos quedó un stock de 2008, que vamos a liquidar en estos días.

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También cumplimos con un pendiente webístico: desde hoy no tienen que poner la trabajosa dirección ".blogspot.com" después del nombre del blog.

Basta con que pongan saberderecho.com y listo. Punto com solo, no punto com punto ar.

La dirección anterior también va a servir para acceder al blog, así que no es imperioso que cambien enlaces, favs, etc., feeds y demás cosas, nada malo debiera pasar.

De todos modos, si nos linkean al punto com, mejor.

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Aprovechamos para una aclaración: por una inadvertencia mía habían quedado en el limbo varios comments del año pasado, algunos muy interesantes. Desde Miguel Palazzani hasta la gran Loayza Tamayo, pedimos disculpas: ahora todos fueron publicados.

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Oficialmente, bienvenido 2009. Mucha suerte para todos.

sábado, enero 17, 2009

Una primera mirada a la Constitución reformada de Entre Ríos

Desde el 1° de noviembre de 2008, y al cabo de un proceso de reforma que ha durado, si lo contamos desde las elecciones, más de un año, se encuentra vigente la nueva Constitución de la Provincia de Entre Ríos, que ha dejado de ser la más vieja de las constituciones provinciales vigentes. Acá le dedicamos una primera mirada, fruto de nuestras lecturas matinales preplayeras, que salpicamos con otras referencias al derecho publico provincial argentino.


Visión general

La Constitución es sobria, diría La Nación, y en la nomina de derechos no vamos a encontrar ningun desvario ni nada demasiado risible por lo ampuloso.

Antes, tenía 52 artículos de "derechos" y 183 de "parte orgánica", para un total de 235 artículos.

Ahora, tiene 279 artículos “netos” y algunas cláusulas transitorias más que elevan sus numerales hasta el 297, divididos en 12 secciones. Son 101 artículos de derechos (secciones I y II, respectivamente "Declaraciones, Derechos y Garantías" y "Régimen Económico, del Trabajo y Desarrollo Sustentable", y un apendice ubicado en la sección XI, "Educación Común") y 178 artículos regulando partes orgánicas (secciones: "Régimen Electoral", "Poder Legislativo", "Poder Ejecutivo", "Poder Judicial", "Órganos Autónomos de Control", "Jurado de Enjuiciamiento", "Régimen Municipal", "Reforma de la Constitución").

Como todo el aumento viene de la incorporación de nuevos artículos de derechos, en un comparativo de constituciones argentinas (que pueden ampliar si hacen click en la imagen) van a ver que queda corrida al este en la brújula del esquema ortogonal que usamos. Las explicaciones y datos de estos gráficos las pueden ver en el paper que linkeo abajo. Cada provincia tiene su punto, y el punto rojo es el promedio de artículos de todas las constituciones provinciales vigentes.



Entra en el pelotón top 5 de constituciones largas, liderado por la Constitución de Neuquén (de 318 artículos sin contar las disposiciones complementarias y transitorias).

En lo que sigue, desglosamos algunos puntos que nos llaman la atención.


Información pública + derecho de réplica

Todo en un solo artículo, el 13.

Se reconoce el derecho al acceso informal y gratuito a la información pública, completa, veraz, adecuada y oportuna, que estuviera en poder de cualquiera de los poderes u órganos, entes o empresas del Estado, municipios, comunas y universidades. Sólo mediante una ley puede restringirse, en resguardo de otros derechos que al tiempo de la solicitud prevalezcan sobre éste, la que deberá establecer el plazo de reserva de dicha información.

La información será recopilada en el medio de almacenamiento de datos de acceso más universal que permita la tecnología disponible.


Toda persona afectada en su honra o reputación por informaciones maliciosas, inexactas o agraviantes, emitidas en su perjuicio a través de un medio de comunicación social de cualquier especie, tiene el derecho a obtener su rectificación o respuesta por el mismo medio. La mera crítica no está sujeta al derecho a réplica.

La ley reglamentará lo previsto en la presente disposición.

¿Alguna vez veremos un derecho de réplica reglamentado? Y si lo vemos, ¿será una buena cosa, pensada con buenos motivos? Hoy mi respuesta es no, a all of the above.


Publicidad oficial

Muy bueno, deja en claro que "su objeto es garantizar la vigencia del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno y el derecho a la información pública. Su adjudicación se rige por los principios de transparencia, eficacia, pluralismo y austeridad. La ley establecerá pautas objetivas para asegurar la distribución equitativa y no discriminatoria de espacios en los medios de comunicación social que se inscriban para tal fin".

Todo en el 14, cuyo in fine aclara que la publicidad de los entes y empresas deberá tener relación directa con el objeto social de los mismos.


¿Bills of injuction?

Lean esto:

Artículo 58.- Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.
Y esto:

Artículo 62.- Si esta Constitución, una ley o una ordenanza dictadas en su consecuencia, otorgasen algún derecho que dependiera para su concreción de una ulterior reglamentación y ésta no se dictara dentro del año de la sanción de la norma que la impone, el interesado podrá demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la condena de la autoridad renuente, a dictar la norma omitida. Ante el incumplimiento del obligado, el Tribunal integrará la misma o, de ser esto imposible ordenará, si correspondiere, la indemnización al demandante del daño resarcible que sumariamente acredite.
Si la autoridad omitiere un deber constitucional indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier legitimado por la ley podrá, por la vía prevista en el apartado anterior, demandar se condene al funcionario remiso a cumplir la conducta debida o a que, en su defecto, la realice directamente el Tribunal.


Muy interesante, buenísimo. Habrá que ver si no hubo mucho voluntarismo y si los tribunales se animan, y si no hay un problema contramayoritario, pero confiamos en las virtudes pasivas, diría uno.

Formas de participación democrática

Nutrido stock: incluye iniciativa popular (2 % del padrón), consulta popular (que puede ser para “asuntos de interés público” o para directamente aprobar leyes; en este ultimo caso funciona con limitaciones de temática parecidas a las que figuran en la Constitución Nacional, contemplando que también se puedan convocar al nivel municipal), audiencias públicas no vinculantes y revocatoria de mandatos.

La revocatoria tiene dos peculiaridades: debe ser pedida por un mínimo del 25 % del padrón (en la práctica es mucho), y lo que debe obtener el funcionario en cuestión -para poder quedarse- es una porción específica de los votos que obtuvo en la elección que lo consagró: el 80 % en el caso de funcionarios provinciales, el 60 % en el caso de funcionarios municipales. Esto vale para todos los funcionarios electivos, de modo que incluye a diputados y senadores.

Ah, ya que estaban pusieron un Consejo Económico y Social, un resabio corporativo que viene en el kit de muchas constituciones locales y al que nunca lo hemos visto funcionar buenamente. Es un "organo de consulta de los poderes públicos" integrado por "representantes de la producción, el trabajo, el ambientalismo, la educación, las profesiones, la ciencia y la tecnología en los términos en que la ley lo establezca", "elegidos por las entidades representativas de cada sector". El problema es que la consulta siempre es no vinculante, pero además, lo que pasa es que a este órgano de consulta, los poderes públicos no lo consultan, con lo cual vaga en la intrascendencia y a veces ni siquiera está constituido.

La parte orgánica

Ahora se permite reelección del gobernador, por un período. Se considera al actual gobierno (primero de Uribarri) como el primero. Con Entre Ríos, ahora son 18 de 24, justo el 75 %, las provincias que adoptan este sistema.

Quedan dos provincias que prohiben la reeleción: Santa Fe y Mendoza. Otras cuatro la permiten indefinidamente: San Luis, Catamarca, Formosa y Santa Cruz.

Entre Ríos tenía (y mantiene) sistema legislativo bicameral: 17 senadores (que se eligen dentro de cada uno de los 17 departamentos de la provincia) y 34 diputados. Además de ER, quedan bicamerales, Buenos Aires (Provincia), Catamarca, Corrientes, Mendoza, Salta, San Luis, Santa Fe: en total, 8 provincias. El resto son unicamerales.

Se regula ahora la acción declarativa de inconstitucionalidad (Art. 61), que puede interponer “todo habitante de la Provincia, en el solo interés de la legalidad”. La competencia es originaria del Superior Tribunal de Justicia y el mecanismo sólo se aplica para normas generales (leyes, pero también decretos) provinciales contrari@s a la constitución Provincial.


La “cláusula de gobernabilidad”

Pecado mortal de esta constitución. El criterio ha quedado bien claro en palabras de un constituyente: "si no se controla todo, no se puede mandar". El tema lo tratamos en extenso en este post del año pasado y defendimos nuestra posición en los comments a esta inteligente crítica de un casi discontinuado blog amigo.

Artículo 91.- Los diputados serán elegidos directamente por el pueblo de la Provincia, en distrito único, por un sistema de representación proporcional; pero que asegure al partido mayoritario la mayoría absoluta de la representación. La ley determinará la forma de distribuir el resto de la representación.

El problema con esto es que está diseñado para que la primera minoría (lo que la norma llama "partido mayoritario") reciba un stock fijo de 18 diputados de 34, aunque su proporción dentro del electorado votante sea, digamos, 35 %. La magnitud del premio será también la ratio con la que comprimirá y reducirá el número de los bloques legislativos de las minorías, que se verán en tal medida subrepresentadas. Paradójicamente, el premio a la primera minoría será mayor cuanto peor sea su porcentaje de votos.

Acá podríamos explayarnos sobre las interpretaciones posibles del principio representativo que la Constitución consagra para sí e impone a las provincias, y de por qué todas esas intepretaciones posibles contrarían a la solución de la cláusula de gobernabilidad que venía usando y mantiene Entre Ríos.

Pero todo eso es inoficioso y las argumentaciones se hacen redundantes ante el brutal desparpajo y el absoluto desprecio del constituyente, que dejó bien clarito cual era su visión de la división de poderes: "si no se controla todo, no se puede mandar". Se puede decir más alto, pero no más claro.

"Se renovarán totalmente", pecado venial.

Una apostilla sobre algo que no es una novedad porque es igual en buena parte del derecho publico provincial -y municipal-, y es muy malo. Las Cámaras se renuevan totalmente cada cuatro años, junto con la elección del ejecutivo. El problema de esto es que los gobernadores no tienen en sus provincias un test electoral a mitad de término. Esto es malo porque ante la hipótesis de un gobierno horrible en el primer año, no existe más alternativa que aguantarlo tres años más.

Si hubiera renovaciones por mitades, los gobernadores tendrían el incentivo y el peligro de perder la mayoría parlamentaria en la elección de mitad de mandato, como lo tienen los presidentes de la Nación en las elecciones que se celebran un año antes de cada mundial de fútbol. También se renuevan por mitades las cámaras en Provincia de Buenos Aires, en San Luis, en la Ciudad Autónoma, y seguramente otros lados (acá no hice la lista completa; por cuestiones operativas es lógico que se espere renovaciones parciales en cámaras más grandes, pero está el caso de Córdoba, una sola cámara de 70 miembros, que podría renovarse por mitades sin problemas de proporcionalidad, y no lo hace).

Es cierto que puede haber un test de desempeño inferencial y que a ningún gobernador le gustaría perder dipus o senadores en el Congreso de la Nación, y se me dirá que ahí está el incentivo. Pero en la práctica, y en lo que a poder provincial explícito respecta, en esas elecciones no se pone nada en juego, y la expresión de la voluntad popular queda cristalizada y petrificada en lo que era al momento en que se hizo "la" elección.

Controles y Contrapesos

Pasamos ahora a los arrabales de la parte orgánica.

Tiene Consejo de la Magistratura, integrado por “el Poder Ejecutivo, los abogados matriculados en la Provincia, los magistrados y funcionarios judiciales, los empleados del Poder Judicial, miembros de reconocida trayectoria del ámbito académico o científico y representantes de organizaciones sociales comprometidas con la defensa del sistema democrático y los derechos humanos”. Son seis sectores, así que parece que seis sería el número mínimo. Nótese que no hay representantes de las legislaturas en el CM.

Todo está mucho más claro en el Jurado de Enjuiciamiento (art. 218). Lo componen tres miembros del Superior Tribunal, dos legisladores y cuatro abogados (dos de los cuales son ‘designados por organizaciones sociales en representación ciudadana debidamente reconocidas en la defensa del sistema democrático y los derechos humanos’). Nueve en total, entonces.

No hay mayores novedades en el Poder Judicial. Incluye en el al Ministerio Público: dejando en claro su carácter “bicéfalo”: lo divide en Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa (muy bueno, porque en las provincias en que esto no es así, queda “fiscalizado” todo el Ministerio Público y por decantación podrían quedar subordinados los defensores a los dictados o directivas del Procurador General). Incorpora algo así como un Fiscal anticorrupción.

En Entre Ríos el Fiscal de Estado seguirá siendo inamovible (otras provincias lo hacen durar sólo por el mandato del gobernador que lo nombre). Los titulares de Contaduría y Tesorería duran ocho años en su cargo.

Se incorpora Defensor del Pueblo, designado por ambas cámaras con el voto de al menos dos tercios de los miembros presentes, con mandato de cinco años (puede ser reelegido). Este defensor es provincial, pero tambien se permite a los municipios a crear sus defensorias para el ambito comunal.

Los municipios

El regimen municipal tiene algunas rarezas. Una es semántica, grandilocuente e inocua. En lugar de usar la palabra intendente usa la expresión presidente municipal. No sé si hay otra constitución provincial que lo haga, pero el epígrafe de foto, ponele, Julio Cleto Cobos, vicepresidente de la Nación, reunido con el presidente de Chajarí, suena gracioso.

La otra rareza es trágica: reproduce para la composición del Concejo Deliberante la misma clausula de gobernabilidad con la que se define la composición de la Camara de Diputados.

Como dato positivo, contempla la sancion de Cartas Organicas municipales, para los municipios con más de diez mil habitantes. Para eso se debe celebrar una Convención, convocada por el departamento ejecutivo en virtud de ordenanza sancionada al efecto, en fecha que no podrá coincidir con otros actos eleccionarios.

Digamos ya mismo, ya que estamos, que todas las Constituciones provinciales que no autorizan la sanción de cartas orgánicas municipales son todas inconstitucionales, y también esperamos que algún buen día un municipio litigue eso ante la Corte Suprema Federal -eventualmente, creo también, todas las provincias lo reconocerán a largo plazo en sus constituciones-. El caso más relevante y significativo es el de la Provincia de Buenos Aires, donde todos los municipios se rigen por una ley común, única, la sacrosanta Ley Orgánica de Municipalidades, dispositivo normativo que rige, por decir algo, a Monte Hermoso, a Trenque Lauquen, a Pilar, a Azul y a La Matanza, comunas todas ellas con símiles caracteristicas, cosmovisión, aspiraciones, problemas y actividades, claro.

Balance

Bien, lástima la cláusula de gobernabilidad. Esperemos que en algún momento haya un caso bien presentado para judicializar el tema y declararla inconstitucional (yo creo que en este caso no se necesita demostrar la concreción del agravio, sino que basta con señalar la intención del sistema).

Lnks

- Un constitucionalismo heterogéneo. Taxonomía comparada de las constituciones provinciales, 1983 - 2007 (pdf). Ponencia donde comparo las consituciones nuestra circa 1983, circa 2007, las de México y las de Brasil.

- Web de la Convención Constituyente de Entre Ríos, con fotos, debates, todo.

sábado, enero 10, 2009

Post conceptual: la Corte Suprema de Springfield


[click sobre la imagen para verla en pantalla completa]


[como debo jugar en los juegos que planeo: ver autor de la imagen]

jueves, enero 01, 2009

2008: top ten de posts no jurídicos



Dos advertencias: 1, sólo elegimos blogs no-comerciales y en castellano. 2, esto no es un ranking, se ordena por orden de aparición.

1. Publicidad gráfica agresiva (31/1). De las compilaciones de peinate by José Pelayo, un popurrí de piezas divertidas y chocantes. Advertencia:contiene imágenes que pueden afectar la sensibilidad de algunas personas.

2. En defensa de la soja (19/2) , un blog emergente y aglutinador del campo, la patria chacarera, y algunos malentendidos que intentaba aclarar Mariano T. Quién iba a pensar que después ...

3. ... y esta política sexual impide la revolución mundial (23/7). Una pequeña gema de La curiosa sociedad de los carnotistas, elegido mejor blog 2007.

4. China es grande (17/8) y Ferro revisited (18/8), de Walter H. González. China para principiantes, en ocasión de los juegos olímpicos, en el entonces renacido TP.

5. Hernanii, con traje de Modart (6/10). Hernanii tiene una mirada distinta sobre la crisis que algunos hasta festejaron, sobre la maldad de los bancos. "La única justicia social realmente existente debería ser tasas de interés de un dígito". También vía TP.

6. El móvil de Hansel y Gretel (7/10). Hernán Casciari imagina a los clásicos en la era del celu.

7. Por qué soy tinellista (19/10). En La Barbarie, Alejandro nos convence.

8. Podeti entrevista sin concesiones al Ejercito Privatista de Liberación Nacional (30/10). Hilarante sátira política.

9. Obama y la apatía política (21/11). Gargarella descubre la verdadera revolución detrás de Obama.

10. Holanda del 74 a sorbos, pero sin atrasar 20 años. El fútbol total como sólo el Dr. Bilarh puede explicarlo. Ayquetenécuidao!! De La Redó!, by Shabadoo, el único imitador en modo texto.


Y a propósito ...

EL BLOG DEL AÑO 2008: MANCHANDO LA PELOTA

Cuando se apaga sportcenter y paso a paso y el pasquín de los pasantes, se enciende La Redó! (www.la-redo.net).

La Redó no es un blog nuevo, pero este año ha sido el de su explosión en calidad. La previa de la fecha, el resumen de la fecha, el post del ascenso, la sección de grandes grescas (imperdible la de Toros Neza - Jamaica), la selección del eje del bien y del eje del mal, todo es una fiesta sin (?). Y también sabe ponerse serio, lúcido y grandecito cuando las cosas lo reclaman: ver, por ejemplo, aguante el aguante, escrito por pep a la salida de una doble tragedia.

A mi juicio, el más original de los posts de LR! este año fue Camisetas rayadas de Perplatado, escrito allá por marzo.

También pueden ver:

- el top ten de las humillaciones de la Selección Argentina (serie luego seguida con varios equipos, p.ej., River)

- esta crónica del Maracanazo de 1950,

- esta fascinante nómina de los nombres de los clubes del interior profundo,

- esta historia futbolera de espías que conecta al entonces arquero Lev Yashin con el luego francotirador Lee Harvey Oswald.

- y, por supuesto, Goles de visitante. La única razón por la que está en esta lista es porque lo escribí yo. Es un estudio estadístico (?) sobre si ha cambiado el comportamiento de los equipos en la Copa Libertadores desde que se impuso el sistema de tomar los goles de visitante para desempatar las series eliminatorias.

LR! es divertido, sofisticado, visceral, ingenuo, coral e interactivo (véanse los más de 200 comments en cada post), críptico y popular, amateur y obsesivo a la vez.

Long live La Redó, la deliciosa bizarrez de La Redó!

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Blogs del año, ediciones anteriores.

2005: Yo contra el mundo.
2006: La ciencia maldita.
2007: La curiosa sociedad de los carnotistas.


Bonus track: Guía intriga para curar el hipo (son cosas mías!, 27/11/07). Sí, es un post de 2007, pero en un pequeño pero muy importante aspecto, me cambió la vida en 2008 y para siempre. Durante 32 años tuve ataques de hipo muy severos -dolorosos- que duraban entre 30 minutos y una hora. Solía y suele pasarme cuando me río mucho, así que pasa bastante seguido. Nunca nadie me había hablado de la milagrosa cura de la cucharadita de azúcar.

Lnk: 2008, Top ten de posts jurídicos.
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