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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, marzo 31, 2009

Pronósticos judiciales, IV: Kirchner sí puede ser candidato

...

Se presentan dudas legales y la UCR prepara ya la impugnación contra la candidatura de Néstor Kirchner, plausible postulante para Diputado Nacional por la Provincia de Buenos Aiires.

El obstáculo sería que Kirchner no está inscripto en el "Padrón" como elector domiciliado en la Provincia de Buenos Aires.

La Constitución establece cuáles son las condiciones para ser electo diputado:


Art. 48.- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

Y la Ley de Partidos Políticos (Ley 23.298) dice que:


Art. 34.- La residencia exigida por la Constitución Nacional o la ley como requisito para el desempeño de los cargos para los que se postulan los candidatos, podrá ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que figuren inscriptos en el registro de electores del distrito que corresponda.

Partimos de la base de que Néstor Kirchner no está incluido en el padrón electroal bonaerense que se va a usar para las elecciones del 28 de junio (ya sea porque nunca hizo el "cambio de domicilio" desde Santa Cruz a Buenos Aires, o porque lo hizo después del 31 de diciembre, que es la última fecha de corte del padrón).

Así las cosas, la candidatura es una candidatura efectivamente impugnable. Como dice Delia Ferreyra Rubio (en la nota de LN que linkeamos abajo) "la ley es clara". Lo que no nos dice es si la ley es constitucional: no lo es, en la medida en que el art. 34 hace prevalecer la "verdad formal" del registro de electores por sobre la "verdad real", física y tangible, de la residencia.

En el mejor de los casos -el más favorable a su validez- lo que diga el registro podría valer sólo como presunción iuris tantum, que admita prueba en contrario. Pero no como presunción iure et de iure, porque así se privaría de candidatearse al residente no empadronado, al obturar sus posibilidadades de probar el cumplimiento del requisito constitucional.

(Esta regla de que verdad real derrota verdad formal debe jugar en dos sentidos: tanto para que podamos impugnar al formalmente empadronado sin residencia efectiva, como para permitir habilitar la prueba de residencia por parte del no empadronado)


A la impugnación de la UCR le seguirá una respuesta del PJ o FPV o lo que sea, señalando este punto, y según nuestro pronóstico, previa declaración de inconstitucionalidad parcial de esa norma, se deberá habilitar la posibilidad de "prueba" que en este caso es pública y notoria: parece que Kirchner vive en Olivos desde mayo de 2003.

Esto llevaría a una escena anómala: Kirchner, habilitado para ser electo, no podría cumplir con el ritual del voto en esa elección. Pero no es una escena sin precedentes: no muy lejos está el caso de Cristina Fernández: fue electa senadora en 2005 por la provincia de Buenos Aires, pero no votó en esa elección (no pudo votarse a sí misma) porque estaba (y todavía debe estar) empadronada en algún circuito electoral de Río Gallegos (en ese caso, no había posibilidad de cuestionar la "residencia" porque CFK nació en La Plata).

Otra posibilidad sería que Néstor Kirchner hiciera en estos días el cambio de domicilio y pidiera su inclusión en el padrón a través de un amparo electoral (art. 10 del Código Electoral Nacional), lo cual le permitiría al juez electoral que trate la impugnación de la UCR resolverla sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 24.


P.D. En esta nota de "La Nación", Sabsay dice que Kirchner no tiene "arraigo". "La residencia que uno cumple para ejercer un cargo, en este caso el de presidente, es accidental. No satisface el requisito del arraigo". Pero no se puede leer el concepto constitucional de "residencia" a través de una limitante que no está en ley electoral alguna. La idea de que no hay "arraigo" en un funcionario electo no es regla: la realidad demuestra que al ocupar el cargo (electo o designado) los provincianos que llegan a la Capital a veces no se arraigan y a veces sí. Y si por hipoótesis nos apegáramos al concepto civil de "domicilio" Kirchner de hecho vive en Olivos con su familia, lo que le permite invocar a su favor los arts. 93 y 94 del Código Civil.


Lnks.


- Ayer en Crítica especulan sobre otra posibilidad: ¿elecciones para senador en PBA?. Recordemos que por "La Provincia" se eligieron senadores en 2005: por la mayoría fueron electos CFK y Pampuro. Hoy CFK es presidenta, Graciela Ocaña -la primera suplente- es ministra de Saludo, y la banca de CFK la ocupa el segundo suplente, Eric Calcagno. La movida sería hacer renunciar a Calcagno para forzar una elección exclusiva para la vacante (con la ventaja de que Kirchner podría ser la cúpula común de diferentes listas de diputados "colectoras").

Hay que decir que en este punto hay una especie de inconstitucionalidad consuetudinaria, de mutación constitucional, como quieran llamarle. Según el art. 62, ante la vacancia de un Senador, deberían convocarse nuevas elecciones, pero la legislación electoral ha hecho otra cosa: las listas tienen suplentes y los suplentes asumen. Ahora bien, cuando nos quedamos sin suplentes, volvemos al art. 62, debe elegirse nuevo senador "inmediatamente".

Por una vez, estamos de acuerdo con Loñ y Sabsay, los constitucionalistas eternamente consultados. Sí, se puede hacer la maniobra, pero a menos que se reforme el Código Electoral, no se podría empalmar esta elección bonaerense con las pautadas para el 28 de junio, porque no tenemos los 90 días de anticipación que requiere el art. 54 del Código Electoral Nacional. Igual, todo esto no va a pasar.


- Nuestro pronóstico anterior en materia de derecho electoral fue exitoso: dijimos que De Narváez y Scioli podrían ser candidatos a gobernador de la PBA, y lo fueron.

domingo, marzo 29, 2009

La teoría de las 10.000 horas

La teoría dice esto: se necesitan diez mil horas de práctica para dominar una disciplina.

Malcom Gladwell (autor de the tipping point, libro bastante interesante) se ocupa de esto en Outliers ("Fueras de serie", publicado en castellano el mes pasado).

A mí me gustó mucho el post que hizo al respecto Kirai, aprender en diez años, así que copio dos extractos:

10.000 horas son más o menos 10 años seguidos dedicando una media de tres horas al día a la materia es cuestión. Si esas 10.000 horas se dedican antes de los 20 años parece ser que el efecto es mucho mayor. Estos artículos estudian varios casos de adolescentes “prodigio” que tocan el piano o el violín a niveles de genio. Resulta que todos estos adolescentes “prodigio” realmente no son tan “prodigio”. El resultado es fruto del sacrificio y concentración infinita de estos jóvenes, que desde los 4 o 5 años se han pasado la vida en casa tocando un instrumento musical. Cuando veo a alguien “prodigio” enseguida me empiezo a preguntar lo mucho que le ha costado y admiro su capacidad de sacrificio por lo que le gusta. En esta biografía de Mozart calculan que antes de empezar a destacar, ¡Mozart tocó el clavicordio unas 20.000 horas antes de cumplir los 10 años! Seguramente fue la primera persona de la historia que tocó tanto el clavicordio antes de los 10 años.

(...)

Henri Cartier-Bresson, uno de los primeros grandes fotógrafos de la historia daba el siguiente consejo a aquellos que querían aprender a sacar fotos “Tus primeras 10.000 fotos son las peores”. Con la llegada de la fotografía digital 10.000 fotos no parecen muchas, pero en la época de Henri Cartier-Bresson por cada foto los fotógrafos se pasaban más o menos una hora en el cuarto oscuro. Una hora por foto, 10.000 fotos… ¡10.000 horas!

Otro ejemplo es el consejo que daba Hemingway para aquellos que querían aprender a escribir, el decía: “It takes 1.000.000 words of crap” (“Hacen falta 1.000.000 de palabras de porquería”). Si hacéis cálculos a ojo de buen cubero, veréis que haciendo un esfuerzo bastante grande de escribir todos los días varios centenares de palabras, hacen falta muchos años para haber escrito ese primer millón de palabras de porquería al que se refería Hemingway.

Tampoco digo que hagan falta 10.000 horas exactas, lo que quiero decir es que cuando ves a algún aspecto de alguien que admiras, alguien que ha llegado muy lejos en algo, no tienes que pensar que es un “prodigio”, no tienes pensar que tuvo suerte, no tienes que pensar que es mucho más talentoso e inteligente que tú, lo primero que tienes que admirar es su capacidad de esfuerzo y sacrificio. Y si alguna vez quieres conseguir lo mismo que esa persona admirada debes esforzarte al máximo, no sólo durante un corto periodo de tiempo sino durante años y años, sin parar, sin parar, hasta conseguir tu propósito. No tengamos prisas en aprender, con la calma, pero SIN PAUSA.

Esto viene a que yo creo absolutamente en esta teoría en lo que al derecho respecta.

Me explico: un abogado obtiene su título luego de 5.000 horas de estudio. Y la teoría funciona, porque la práctica nos dice que sólo es medio abogado, está a mitad de camino y va a tener que seguir aprendiendo. Como profesional, un abogado no está estabilizado hasta que no ha pasado al menos diez años estudiando derecho.

Lo mismo funciona si uno no piensa en el abogado "de calle" sino en una carrera más "académica". Las "maestrías" que se cursan aquí suelen tener una duración total de 500 horas (aunque muchas veces son menos). Es poquísimo. Todo depende de cómo sea el "multiplicador" de la relación horas efectivas de estudio contra horas de clase. Cuanto más difícil y exigente sea la maestría, más horas extra requiere, más alto es el multiplicador. Con un multiplicador de dos (que sería lo estándar) esa misma maestría habría de sumarnos 1.000 horas.

Pongamos una materia importante, como por ejemplo derecho constitucional. Un alumno promedio de derecho constitucional le habrá dedicado unas miserables 150 horas a estudiarla. En ese momento, aún cuando la haya "aprobado", "con diez", tiene sólo el 1,5 % del camino necesario para llegar a ser un "especialista" en derecho constitucional. Al final, el título de verdadero "doctor" nos habrá de demandar, a su turno, diez mil horas de formación específica.

En conclusión: humildad, respeto y paciencia. No hay atajos. Y el mayor talento es la capacidad de mantenerse atento, interesado y enfocado, para que las 10.000 horas pasen lo más rápido posible.


PD. Obviamente, cuando hablamos de "estudiar" no nos centramos en la escena de chico-leyendo-libro-y-tomando-apuntes. "Estudiar" es mucho más que eso, hacer una exposición oral o preparar una ponencia es parte del estudio, ver Legally Blonde puede computarse como estudio, hablar de derecho con un taxista que quiere pena de muerte puede formar parte del estudio, y por supuesto, leer blogs de derecho también debe computarse como parte del estudio. Porque a los que se aburren de "estudiar", lo que les pasa es que, claro, se aburren de hacer siempre lo mismo: leer-libro-tomar-apuntes, y no se dan cuenta o no se dan tiempo para darse cuenta de lo amplio y rico y excitante que puede ser la idea de "estudiar".


Dos posts relacionados


- Mitos y verdades de las facultades de derecho.

- El derecho no es "sentido común".


martes, marzo 24, 2009

El día que Borges fue a un juicio


Lunes, 22 de julio de 1985


Jorge Luis Borges

He asistido, por primera y última vez, a un juicio oral. Un juicio oral a un hombre que había sufrido unos cuatro años de prisión, de azotes, de vejámenes y de cotidiana tortura. Yo esperaba oír quejas, denuestos y la indignación de la carne humana interminablemente sometida a ese milagro atroz que es el dolor físico. Ocurrió algo distinto. Ocurrió algo peor. El réprobo había entrado enteramente en la rutina de su infierno. Hablaba con simplicidad, casi con indiferencia, de la picana eléctrica, de la represión, de la logística, de los turnos, del calabozo, de las esposas y de los grillos. También de la capucha. No había odio en su voz. Bajo el suplicio, había delatado a sus camaradas; éstos lo acompañarían después y le dirían que no se hiciera mala sangre, porque al cabo de unas "sesiones" cualquier hombre declara cualquier cosa. Ante el fiscal y ante nosotros, enumeraba con valentía y con precisión los castigos corporales que fueron su pan nuestro de cada día. Doscientas personas lo oíamos, pero sentí que estaba en la cárcel. Lo más terrible de una cárcel es que quienes entraron en ella no pueden salir nunca. De éste o del otro lado de los barrotes siguen estando presos. El encarcelado y el carcelero acaban por ser uno. Stevenson creía que la crueldad es el pecado capital; ejercerlo o sufrirlo es alcanzar una suerte de horrible insensibilidad o inocencia. Los réprobos se confunden con sus demonios, el mártir con el que ha encendido la pira. La cárcel es, de hecho, infinita.

De las muchas cosas que oí esa tarde y que espero olvidar, referiré la que más me marcó, para librarme de ella. Ocurrió un 24 de diciembre. Llevaron a todos los presos a una sala donde no habían estado nunca. No sin algún asombro vieron una larga mesa tendida. Vieron manteles, platos de porcelana, cubiertos y botellas de vino. Después llegaron los manjares (repito las palabras del huésped). Era la cena de Nochebuena. Habían sido torturados y no ignoraban que los torturarían al día siguiente. Apareció el Señor de ese Infierno y les deseó Feliz Navidad. No era una burla, no era una manifestación de cinismo, no era un remordimiento. Era, como ya dije, una suerte de inocencia del mal.

¿Qué pensar de todo esto? Yo, personalmente, descreo del libre albedrío. Descreo de castigos y de premios. Descreo del infierno y del cielo. Almafuerte escribió:


Somos los anunciados, los previstos
si hay un Dios, si hay un punto omnisapiente;
¡y antes de ser, ya son, en esa mente,
los Judas, los Pilatos y los Cristos!


Sin embargo, no juzgar y no condenar el crimen sería fomentar la impunidad y convertirse, de algún modo, en su cómplice.

Es de curiosa observación que los militares, que abolieron el Código Civil y prefirieron el secuestro, la tortura y la ejecución clandestina al ejercicio público de la ley, quieran acogerse ahora a los beneficios de esa antigualla y busquen buenos defensores. No menos admirable es que haya abogados que, desinteresadamente sin duda, se dediquen a resguardar de todo peligro a sus negadores de ayer.


::..

Esto lo leí hace poco: aparece en una suerte de apéndice a un paper de Mariela Puga y Máximo Lanusse (es "El regreso del bumerang", que tiene que ver con los "préstamos" en el derecho, y que apareció referenciado en este post de rg) y ellos dicen que el que se los refirió fue Jaime Malamud Goti.

El texto de Borges (que se puede encontrar también en la compilación "Textos recobrados III", Emecé-Planeta, páginas 314-316) aparece en Testimonios del Juicio a las Juntas, sitio que transcribe partes del libro “Nada más que la verdad”, de Sergio Ciancaglini y Martín Granovsky.

Allí se explica lo que había visto Borges:

El testimonio más largo del juicio duró 5 horas 40 minutos. Fue el 22 de julio y estuvo a cargo de Víctor Melchor Basterra. Pasó cuatro años secuestrado en la ESMA, entre 1979 y el final del régimen militar, aunque siguió siendo vigilado y controlado hasta agosto de 1984, ya en pleno período democrático. Había sido obrero gráfico y militante del Peronismo de Base. Tras su secuestro fue torturado, dijo, durante unas 20 horas. Sufrió dos paros cardíacos. Luego, aceptó ir con sus captores a citas para señalar a otros cuatro militantes que también fueron secuestrados. Dos de ellos siguen desaparecidos. Las defensas intentaron demostrar en todo momento que Basterra se había convertido en un agente voluntario de la ESMA. Basterra, en la ESMA, era uno de los encargados de falsificar documentación (pasaportes, cédulas, permisos de armas) para oficiales y gente allegada a la Armada. Poco a poco fue robando material (incluyendo fotografías tomadas en la ESMA) que presentó como pruebas ante el tribunal. Ese día en la sala estuvo el escritor Jorge Luis Borges. Llegó silenciosamente, con su bastón, un acompañante, y su eterno gesto de asombro. Escuchó. Luego decidió escribir una crónica para la agencia española EFE. Se llamó Lunes, 22 de julio de 1985".

::...

Acoto yo, gA: alguien podría decir que los militares no "abolieron el Código Civil". Borges no se equivoca, Borges no habla del Código de Vélez Sársfield. Está hablando de otra cosa, está hablando de un Código Civil que sí debe escribirse con mayúsculas, y que es más grande que el librito de 4051 artículos, ese que quedó vigente y casi sin cambios. Está hablando, quiere hablar, de lo "Civil" por "Civilización", por oposición a la barbarie. Para Borges, que nació en el siglo XIX, "Código Civil" debía ser el nombre poético de "Estado de Derecho" y de "debido proceso".

viernes, marzo 20, 2009

¡Confiscatoriedad!

El pasado domingo llegamos jovialmente a la edad "confiscatoria" según la frecuente y desafortunada doctrina que exponíamos criticábamos el año pasado en este post. Decíamos entonces que el criterio "tasado" del 33 % no tenía ningun pariente conocido en el derecho comparado mundial. No negábamos la idea de que un impuesto pueda ser confiscatorio, sino que estamos en contra de que se puedan poner límites numéricos a priori, y postulábamos otra regla condicionada: a partir de cierto nivel de tasas -que aceptemos que sea el 33 %, aunque sea en homenaje a la tradición- la carga de la prueba se invierte y el Estado es el que debe demostrar su razonabilidad.


El problema del rescate y las bonos de los ejecutivos

El tema del rescate (bailout) a grandes corporaciones ha generado un efecto colateral que el presidente Obana calificó de "vergonzoso". Y es que buena parte del salvataje del Estado se va a afectar al pago de millonarios bonos de los ejecutivos que, en parte, son precisamente los mismos responsables de haber llevado sus compañías a la quiebra. Los "bonos" son compensaciones por actividad, por rendimiento, etc., y representan una parte sustancial de cualquier esquema de remuneraciones corporativo (de hecho, el salario puro puede ser mucho menor que los bonos).

Como las compañias fueron salvadas por el Estado, deben pagar sus cuentas, y entre ellas, las de los sueldos y bonos de sus ejecutivos, según sus contratos vigentes.

El problema, en fin: el dinero de los contribuyentes se puso pensando en evitar que se perdieran fuentes de trabajo, pero esta yendo a parar a los bolsillos de millonarios para que sean aún más millonarios. Analizando la situación, un jurista fino como el viejo Molinario diría, usando términos bien técnicos, más o menos esto: la gente está recontracaliente con eso.

¿Cómo podría el Estado recuperar esa plata, atender al give me my money back? Con imposiciones tributarias "a medida", obvio. Así que la Cámara de Representantes votó ayer un proyecto de ley que grava con el 90 % de impuestos a los bonos de los ejecutivos de las grandes compañías que se sumaron al plan de salvataje.

En este post Marc Ambinder se preguntaba si eso sería inconstitucional, citando in extenso la respuesta de Larry Tribe, famoso constitucionalista de los states. Tribe (como todo abogado) decía que depende, pero que se puede hacer constitucional. [Ojo: un constitucionalista mainstream está diciendo esto: ¿impuestos del 100 %? Y sí, puede ser. No es lo que diría Badeni, si lo llaman].


El bill of attainder

Como no hay doctrina conocida de "confiscatoriedad" en USA, la respuesta tiene que ver con el concepto de "bill of attainder", cosa intraducible que está en la Constitución Americana, y que se prohíbe hacer al Congreso (Artículo I, Sección 9, "No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed").

El concepto es este: puede haber leyes "penales" (donde la legislatura establezca sanciones, restrinja derechos, etc., todo en términos de generalidad) pero no puede haber leyes "punitivas" (donde el Congreso establezca por sí y directamente en la misma ley los castigos endosables y específicos para ciertas personas, como muerte civil -el caso extremo-, confiscación de los bienes, etc.).

La pulsión social y política era, claro, punitiva (lo de la "recontracalentura" antes apuntada). El desafío técnico era cómo transformar eso en una ley "recuperadora" que no fuera un bill of attainder.


Por qué se votó lo que se votó

La idea original era la de imponer un impuesto del 100 % que se aplicara sólo a los bonos de los ejecutivos de la aseguradora AIG, que fue el caso que mas escandalizó a la opinión pública.

En el trámite del Congreso le bajaron un poco la tasa y lo hicieron más amplio, para reducir las chances de que sea declarado inconstitucional. Los propios adherentes de la medida se hacían cargo de que era una acción extrema, excepcional. Tuvieron por eso algunos cuidados: el "alcance" de la legislación es más importante, y si se lo acotaba sólo a una empresa iba a quedar como algo muy parecido a un "bill of attainder", cosa que no sucederá en la versión ampliada.

Sí, es "retroactivo" (o ex post facto) pero en la nota del NYT que linkeamos más abajo se dice que la jurisprudencia ha convalidado gravámenes de ese tipo, cuando la retroactividad era relativamente corta. En este caso, la ley establece como punto inicial el 1º de enero de 2009. Y para que no sea reputada como meramente punitiva, la medida también está generalizada hacia el futuro, no se aplica sólo a los bonos cobrados sino a los que se devenguen de aquí en más (desde luego, siempre en empresas beneficiarias del bailout).

La consecuencia no deseada de eso, como expone Nate Silver en este post, es que pueden pagar justos por pecadores, que no todos los bonos son millonarios, que no todos los ejecutivos que trabajen en las empresas "se merecen" sufrir semejante recorte en lo sucesivo.

Va a haber, sin duda, litigios contra esta ley, si finalmente se sanciona. Y creo que los que la litiguen, la van a perder (no descarto influencia del factor técnico "recontracalentura popular" en las decisiones judiciales convalidantes).

En fin, esto revela cómo algo que en principio y en abstracto nos resultaría "intuitivamente" "inaceptable" (impuesto del 90%) termina encontrando un contexto en el que termina siendo "intuitivamente" "aceptable".


Lnks

- NYT: House approves 90 % Tax on bonuses after bailouts

- Constitución de los Estados Unidos: inglés, español (pero el texto que linkeo usa la pobre traducción de "bill of attainder" como "decreto de proscripción").

- Olivera también está recontracaliente.

miércoles, marzo 18, 2009

Inseguridad: las reglas del juego

No se engañen, no piensen que esto es sarcasmo, es pulcramente descriptivo, y para colmo incompleto: sólo menciona algunas de las limitaciones estructurales que tenemos que afrontar en el discurso penal fuera de las puertas de las facultades, limitaciones que se encuentran en todo tipo de contexto social, limitaciones que me parece casi imposible deconstruir rapidito y conjuntamente (porque todas tienen una sinergia entre sí) y que nos llevan a entrar a cualquier debate con una mano atada.

El tema es: si van a hablar sobre seguridad, las reglas son estas.

1. No podemos mencionar la concurrencia de causas profundas de la inseguridad, porque se nos dirá que no podemos equiparar pobreza con delito, ya que es cuestión de moral y no de dinero, muchos pobres no son ladrones.

2. No podemos poner en contexto la inseguridad local comparándola con otros "casos" latinoamericanos. A mi lo que me importa es lo que me pasa en la esquina, no si en Bogotá o en San Pablo están todavía peor. Pero además, todas las cifras están arregladas.

3. No podemos establecer distinciones entre delitos. A los efectos de cualquier debate sobre inseguridad, debates sensacionales, homicidio múltiple en ocasión de robo en banda se equipara a arrebato. Conceptualmente, es el mismo enemigo, en un estado anterior de su cursus honorum natural.

4. No podemos refutar nada de lo que haya sido por una víctima o por un colectivo de víctimas, porque ¿a vos te gustaría que te mataran tu hijo?

5. No podemos exigir precisión en la "demanda". A mí, por ejemplo, me gusta la gente del campo, porque está claro lo que ellos quieren: menos retenciones, o ninguna retención at all, y seamos todos felices. O los ahorristas de 2002: "deposité dólares, exijo dólares". Pero los tipos que marchan con una pancarta que dice "Basta ya!", ahí tenemos un lío. Quieren juicios populares sumarios, pena de muerte, escuadrones de la muerte, penas vicarias, militarización urbana, all of the above. No sabemos. Y es un lío, porque todos van en la misma marcha.

6. Para la víctima no hubo presunciones de inocencia, entonces la palabra "derechos" no puede ir en la misma oración que "delincuentes".

Lo cual me remite a lo que iba este post. Si quieren leer algo escrito sobre inseguridad en serio, y más o menos esquivando estas limitaciones, lean a Roberto Gargarella en Página 12, hoy, Los derechos humanos de los delincuentes.

lunes, marzo 16, 2009

Las legislaturas provinciales, en Argentina y en EE.UU.

Vimos que el "adelanto" de las elecciones legislativas en Argentina llegó a provocar dudas con respecto a "qué provincias adherirán", y la razón por la cual esto sucede es que los medios porteños suelen presumir que todos hacen como la CABA y la Provincia de Buenos Aires, renuevan sus legislaturas "por mitades".


Cada cuanto renovamos

Eso no es así: de las 24 jurisdicciones del país, 13 renuevan por mitades y 11 no lo hacen. En este mapa, marcamos a las provincias que renuevan por mitades (la CABA, o Ciudad Autónoma, también renueva por mitades).






En los años pre-mundiales o post-olimpicos se da esta renovación parcial de las legislaturas, que implica a

- Quienes eligen Senadores y Diputados Provinciales: Provincia de Buenos Aires , Catamarca, Corrientes, Mendoza, Salta, San Luis (6 casos).

- Quienes eligen sólo Diputados o Representantes (unicamerales): Chaco, Ciudad Autónoma, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, San Juan (7 casos).

Entonces, sólo los distritos arriba mencionados tienen posibilidad de fijar fechas distintas a los comicios nacionales (y tienen autonomía absoluta para hacerlo).

El resto de las provincias sólo tiene elecciones propias una vez cada cuatro años, y sus autoridades pasan un largo cuatrienio sin afrontar tests electorales directos (aunque sí tendrán, al menos, una renovación de diputados donde los partidos pondrán en juego sus bancas para el Congreso de la Nación, y probablemente una renovación de Senadores).

Aclaramos que todas las legislaturas provinciales prevén períodos legislativos de cuatro años sin límites de reeelección para los representantes (diputados, o senadores).

En los comments a este post sobre la nueva Constitución de Entre Ríos, El Criador y Andy Tow señalaban una "rareza" argentina, la de la renovación por mitades. En EE.UU. todas las legislaturas estaduales se renuevan cada dos años, y todas se renuevan totalmente. Y las elecciones para renovar legislaturas estaduales se descalzan de las federales (van en años pares e impares, respectivamente)


Este es el disparador para postear, de paso, una rápida comparación entre las legislaturas provinciales argentinas y las estaduales estadounidenses, confronte que iremos desglosando ahora en varios rubros.


Unicamerales, bicamerales

En EE.UU., de las 50 legislaturas, 49 son bicamerales (la única que no lo es: Nebraska).

En Argentina son bicamerales Buenos Aires (Provincia), Catamarca, Corrientes, Entre Ríos, Mendoza, Salta, San Luis, Santa Fe: en total, 8 provincias. El resto son unicamerales. Copiamos este mapa al respecto del fantástico Atlas de Andy Tow (y aclaramos que la de la CABA es legislatura unicameral)





Legislaturas divididas, gobiernos divididos


En este link pueden ver la composición actual de las legislaturas estaduales en EE.UU. Por otro lado, Wikipedia nos devuelve dos tablas muy interesantes acá.

En EE.UU., de las 49 legislaturas bicamerales, 8 tienen mayorías divididas (cámaras controladas por distintos partidos). Cosa que no sucede, creo, en ninguna de las legislaturas bicamerales argentinas.


Más interesante: nada menos que 24 estados (de 50) tienen un gobierno dividido: poder ejecutivo controlado por un partido, poder legislativo controlado por otro. No es el apocalipsis, no es la muerte de nadie, el pasto sigue creciendo. Al menos en el nivel estadual, no debe ser verdad que si no se controla todo no se puede gobernar.


En Argentina -si nadie me apunta algún otro ejemplo- esto pasa hoy en Chaco, y pasó durante mucho tiempo en la Ciudad Autónoma (Ibarra Jefe de Gobierno + Legislatura con mayoría PRO, aunque con muchos bloques dispersos, no era un sistema bipartidista).

Cuando sucede, en general se da por ruptura de alianzas o por la escisión de líneas internas dentro del "oficialismo", es decir, no es un resultado que ocurra en las urnas. En Ciudad Autónoma pasaba porque hay ballotage, lo que perjudicó a Macri, ganador en la primera fecha -en la que se elige también la legislatura-.

[La elección del gobernador en segunda vuelta -un generador frecuente de gobiernos divididos- está además prevista en las constituciones de Chaco, Corrientes y Tierra del Fuego]


Legislaturas grandes, legislaturas chicas

Las legislaturas más chicas son las de Alaska (20 Sen., 40 Rpr.), Delaware (21 S., 41 Rpr.), Nevada (21 S., 42 Rpr.), además de recordar a la "unicameral" de Nebraska (49 S).

Entre las más grandes debemos contar a la de New Hampshire (24 S / 400 R !), Pennsylvania (50 S, 203 R), Georgia (56 S, 180 R).

Nótese la anomalía de New Hampshire, en cuya populosa legislatura hay un ratio de un representante cada 3.000 habitantes. Para entender que significa: si el Congreso Federal de USA se hiciera a esa escala, debería estar compuesta de 100.000 legisladores.

Por otro lado, aparece muy "difusa" la representación en tres estados grandes: en California (40 S 80 R) hay un representante cada 300.000 habitantes (le siguen Texas, uno c/ 144.000, y Florida, uno c/ 115.000)



Lo canónico es que los senadores dupliquen a los representantes. Redondeando decimales en el ratio, 29 estados tienen una relación de dos diputados por senador, 8 estados tienen ratio de tres, 4 estados tienen ratio de cuatro.


En total, sumando los 50 Estados de UA hay 1.971 senadores estaduales y 5.411 representantes estaduales, para un total de 7.382 legisladores estaduales.

En Argentina, las legislaturas más chicas son las de Tierra del Fuego (15), La Rioja (23), y Santa Cruz (24).

Las más grandes son las de Buenos Aires (92 diputados + 46 senadores), Córdoba (unicameral desde 2003, con 70 diputados, en un sistema que mixtea su elección entre diputados de la provincia y del distrito) y Salta (50 diputados + 19 senadores).

La provincia que tiene representación más "difusa" es la de Buenos Aires: un legislador (Senador o Diputado provincial) cada 100.000 habitantes. Le siguen la CABA (1 c/ 46.000), Córdoba y SAnta Fe (1 c/ 43.000).

Las que tienen representaciones más "densas" son Catamarca (uno cada 5.800 h.), Tierra del Fuego (uno cada 6.700 h.) y San Luis (uno cada 7.000 h.).

La dispersión pueden verla en este gráfico -click para agrandar-. Sigue una curva previsible: cuanto más grande es la provincia, más se amplía la escala representados/representantes.



En total (suma de las 24 jurisdicc.) hay 985 diputados (o representantes) provinciales y 181 senadores provinciales, un total de 1166 representantes legislativos provinciales. Recordemos que el Congreso Nacional se compone de 257 diputados y 72 senadores.

Posdatas y enmiendas

- Luego de la última intervencion federal (¿2003-2004?) Santiago del Estero ha quedado desfasada de los calendarios electorales del resto: sus elecciones provinciales son en años pares (y el gobernador se eligió el año pasado).

- Entre otras acotaciones, Andy nos aclara en el primer comment que "respecto a la reelección de los diputados locales, al menos en la CABA si son reelegidos una vez tienen que esperar cuatro años para volver a ser electos, como rige para el gobernador y vice en muchas provincias". También hay interesantes apuntes de Maq.

Lnks

- Wikipedia: U. S. state legislatures


- Me gustó mucho esto: 15 tips for being an effective legislator, gran pieza de autoayuda para los cuatro o cinco legisladores que nos leen, lo mejor que pueden hacer después de ver Legally Blonde 2, gran película de educación cívica.

[Posdata: con la reforma de la Constitución Entrerriana, que era la más vieja de las vigentes (de 1933) casi todas las Constituciones provinciales son constituciones de la democracia, es decir, que se han sancionado o han recibido sustanciales reformas post 1983. La única que queda pre 83 es la de Santa Fe, la más vieja de las vigentes, que es de 1962. En este nota de la AADC, Oscar Blando explica por qué es necesario reformarla; ahora mismo se está planeando incluir un referendum al respecto en las próximas elecciones santafesinas]

viernes, marzo 13, 2009

Garrido d. KOT Righi

Vemos la ironía chicanera (eso de "la lejanía con el lugar en que se halla emplazada la FIA haya tornado también impreciso el cargo del suscripto, que esta resolución –como otras anteriores- confunde con el de “Fiscal General”).

Vemos la cita erudita (Tû – Tû, de Alf Ross).

Vemos el directo bestial al hígado (a propósito de las cautelares: "no podemos avizorar en qué medida tolerar la ejecución de un delito y la obtención de los beneficios provenientes del mismo puedan caber en lo que el Sr. Procurador General de la Nación considera una “estrategia procesal").

Vemos un cross tremendo a la mandíbula (le dice al Bebe que su resolución "es refractaria a todo dato de la realidad, ¡¡¡conduciendo a la paradoja de confinar a la FIA al desempeño de una función que en la realidad se le niega desde hace diez años!!!").

Un árbitro imaginario hubiera debido detener la lectura en la tercera página, ahí ya era nocáut técnico.

Perdonen el abuso de imágenes boxisticas. Es una lástima que, siendo tan importante en la práctica, la disputa sobre las competencias de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas sea tán áridamente técnica. Pero créanme, y chequeenlo para que vean que no miento, el largo texto de la denuncia de Garrido se deja leer muy fácilmente.

Me olvido, por un ratito, de lecturas políticas posibles. Lo que quiero resaltar y por eso lo voy a escribir grande y con rojo, es que, en términos jurídicos, la respuesta que le dio Garrido a Righi en su nota de renuncia es una paliza pocas veces vista entre rivales de competencia profesional equivalente, demoliendo párrafo a párrafo las razones que había invocado el Procurador para encorsetar al Fiscal, marca el punto más alto de la carrera de Garrido y en términos de prestigio supone una derrota durísima e invalidante para el Bebe Righi, humillante también para quienes cerraron filas en torno a él.


Lnks.

- Deben leer el texto completo de la renuncia de Manuel Garrido en el blog de Bovino.

- Pueden enterarse de qué es lo que había firmado antes Righi: he aquí el análisis de Martín Juárez Ferrer (parte uno, y apéndice).

jueves, marzo 12, 2009

He visto el futuro

Después de que Arrimada me retara porque hago posts muy largos, iba a dividir esta serie en dos, pero prefiero presentar las dos visiones juntas, porque aunque no tienen que ver en apariencia, se refuerzan entre sí en el hecho de que nos llevan a discutir y representarnos y entrever posibilidades y cosas que antes no se discutían, no se veían.



Primera visión

En este post de fivethirtyeight se presenta un cuadro que prácticamente lo dice todo. Es de la encuesta de tendencias generales de Gallup y nos muestra la evolución de los últimos 40 años.



Prescindo por un momento del tecnicismo de la ambigüedad de "legalizar" (compra y venta legal, regulada, o simplemente no incriminación del consumidor de pequeñas cantidades).

También hago a un lado el escepticismo encuesteril: lo que dice la gente frente a determinada cosa no necesariamente es lo mismo que lo que va a pensar una vez que un proyecto concreto, con detalles y consecuencias, está en las gateras del Congreso, o lo vea ya sancionado.

Tampoco ignoro que esta aceptación -sea en USA o en cualquier lado- siempre va a encontrar un "techo", en un grupo que -por varias razones- nunca cambiará de idea al respecto. Esto nos debe llevar a ser cautos a la hora de "proyectar" tendencias.

Dicho todo esto, mi sensación: en Argentina el proceso es parecido. Si nos concentramos en el sector sub 35, por decir algo, mi idea es que los valores no deben ser muy distintos de los que muestra en USA la encuesta de Gallup, y la tendencia debe ser similar. Por una mera cuestión vegetativa, de recambio generacional, no van a pasar más de diez años antes de que tengamos una mayoría de personas que no verán en el hecho delito alguno.

Sea el país que fuera: el punto es durante cuánto tiempo puede mantenerse como delito algo que no es visto como tal por un grupo muy importante de la población (y ni siquiera digo por la mayoría de la población). Si creemos que la respuesta es poco, hemos visto el futuro.



Nota: en disidencia, Nate Silver, el de 538, dice en el post que linkeamos que "we'll need to see a supermajority of Americans in favor of decriminalizing pot before the federal government would dare to take action on it (y dice que eso podrá ocurrir en 2022 o en 2023).


Segunda visión


Estamos hablando de legalizar una droga, no es poca cosa. O de algo que podríamos haber considerado impensable, en USA y acá, en cualquiera de los futuros imaginables.

Pero la segunda visión es para mí más impresionante.

Todos hemos visto como desde que apareció en letras de molde (figurando, eso sí, religiosamente, en todas las constituciones) el derecho a la vivienda era el ejemplo prototípico de la cláusula constitucional "programática", objeto de escepticismo y hasta de condescendencia por la doctrina ortodoxa, fanática de los derechos "operativos" posta-posta.

Argumento ad hoc: el Estado no le va a dar una casa a cada uno que lo necesite, eso está mas allá de una discusión, más allá de lo que quiera o no quiera, no podría hacerlo, habrá FONAVIs y sarasa, pero bueno, no es un derecho que se le pueda invocar a un juez.

Otros más astutos decían: sí, es así, pero ojo que la cláusula sí tiene algún sentido, porque en ella basamos el concepto de inembargabilidad de la vivienda única. Ah, bueno, muchas gracias, eso le servirá para conservar la vivienda al endeudado -y siempre que la constituya como bien de familia- pero no vemos muy claro como le permitirá acceder a ella al indigente.

Ahora, contrastemos esas ideas, con varios ejercicios y datos al respecto:

1. Construyendo a escala, una vivienda básica puede costar para el Estado 10.000 dólares. Asumiendo que se pueda recuperar "algo" de ello a través de cuotas que paga el beneficiario (digamos la mitad) el costo neto es de 5.000 dólares (y con una casa, siendo conservador, soluciono el problema del acceso a la vivienda para cuatro o cinco personas, así que serían unos u$s 1.000 "per capita").

2. Supongamos una ciudad chico-mediana, de 100.000 habitantes. Supongamos que el 20 % tenga necesidad de vivienda. ¿Tan difícil le será encontrar -al cabo de un lapso de, por ejemplo, diez años- margen financiero, ayuda, créditos, etc., para hacerse cargo de los 20 millones dólares de costo neto y solucionar el problema?

3. El 9 de marzo de 2009, el Consejo Económico y Social de Andalucía aprobó el Anteproyecto de Ley de Acceso a la Vivienda. Viene lento y la primera noticia la habíamos tenido en una nota de "El Pais" de 2007, que linkeamos creo alguna vez, pero el concepto central es este, tomen aire y leanlo bien: un derecho constitucional exigible a la Administración. Proponen construir 700.000 casas en 10 años.

4. Pero eso es Europa, acá es otra cosa.

5. O tal vez no. San Luis puede tener unos 400 mil habitantes y dice (y le creemos) haber entregado más de 50.000 viviendas desde 1983. Ergo, la mitad de su población está viviendo en casas hechas por el Gobierno de la Provincia. Y es una provincia chica, no-rica. Los temitas de los RS -muchos- los discutimos en otra instancia, pero el dato impresiona -y, claro, justifica por qué los tipos ganan elecciones por el 70 % de los votos-.

6. En un contexto de recesión, mundial y machaza, la semana pasada, el presidente Lula Da Silva anunció un plan para construir 500.000 viviendas, con cuotas de 6 dólares. Aparentemente, en una segunda etapa habría otro medio millón más,

Entonces: en el acceso a la vivienda, el futuro no va a pasar por ningunearlo con la "programaticidad" del derecho, sino por definir qué cosa consiste a una vivienda "digna", por cómo priorizamos el orden de asignación de viviendas, por cómo evitamos que se otorguen viviendas con criterios clientelistas o amiguistas a quienes no lo necesiten.

[Sobre estos temas, es imprescindible tener encuenta planteos superadores de la dicotomía operativo vs. programático, como los que se esbozan en el libro de Lucas Grosman que hemos reseñado en este post]

¿Alguien ha tenido otra "visión" sobre el futuro del derecho, en un tema específico, de acá a veinte años? Pueden ser positivas o negativas, y tiro dos más. 1, el otro día pensaba también en el caso de los jueces y el impuesto a las ganancias, y la idea de que, tarde o temprano, lo van a tener que pagar. 2, estoy seguro de que, inevitablemente, el sistema de "monitoreos" será la regla absoluta en materia de libertades condicionales y control de los imputados no encarcelados (miren este post futurista de Ulschmidt) y que vamos a tener decenas de miles de "monitoreados".

lunes, marzo 09, 2009

Lavacoches en Cipolletti, Episodio (voto) 2

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Mientras EGDT sigue procesando los resultados de la primera fecha válida por el Torneo Gran DT intitulado "Ley de Ventaja" que auspicia saberderecho.com (21 participantes hombres hasta ahora, 0 mujeres; invitamos a adherirse, ver aquí bases y condiciones), mientras ya hay camarilla en el equipo local Iuris Tantum por los malos resultados obtenidos (53 puntos), nuestro colega Mario Juliano de Pensamiento Penal (web de visita recomendadísima) nos trabajaba para darnos su prometido y dirimente segundo voto sobre el caso de la ordenanza de "antilavacoches" de Cipolletti (pueden verla aquí, en el juego nº 2), cuya controversia constitucional decidimos hipotetizar como una "Acción originaria de Inconstitucionalidad", que debería decidir en instancia única el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.



VOTO DE MARIO ALBERTO JULIANO

a) He leído con atención los planteos de los interesados y el voto de mi colega y amigo, Gustavo Arballo [ver voto], y luego de una detenida reflexión sobre los mismos me voy a permitir discrepar con el preopinante, ya que a mi juicio la ordenanza cuestionada es inconstitucional. No sin antes decir que con el correr de los años me he persuadido que en derecho no existen razones pétreas ni verdades consolidadas. De tal modo que asumo esta disidencia con humildad y respeto para la opinión diferente.

Por razones de brevedad, doy por reproducido el sustrato de la cuestión, que ha reseñado el colega que lleva la voz cantante y que allí se encuentra bien explicitado.

b) Dos son las razones que me inclinan por la anunciada inconstitucionalidad.

1.- Algunos de los interesados que han traído a conocimiento del tribunal esta acción originaria de inconstitucionalidad (art. 207 C.R.N.; art. 793 y s.s. C.P.C.C.R.N.) han advertido la incongruencia existente entre los fundamentos que motivan la sanción de la ordenanza que modifica el artículo 72 del Código de Faltas Municipal de la ciudad de Cipolletti y su parte dispositiva, es decir, una falta de correlación entre los fines y los medios propuestos.

Efectivamente, tal como se advierte de la lectura de la norma en crisis, es incuestionable que el legislador municipal tuvo en miras “combatir” (por así decirlo) la actividad que realizan los denominados “lavacoches” en la vía pública, motivado en las quejas recibidas por parte de los propietarios de los vehículos, que alegan haber sufrido “apremios” por parte de aquellos, en el incremento de esta actividad irregular y en los inconvenientes que origina a automovilistas y peatones el derrame de agua en la vía pública.

Sin embargo, en la búsqueda de paliar dichos inconvenientes, el legislador municipal recurre a una herramienta inversamente proporcional a los fines perseguidos, esto es, contravencionalizar a los destinatarios de la actividad que se pretende evitar, omitiendo referirse a quienes la protagonizan. No otra cosa se desprende de la imposición de multas a los titulares o poseedores legítimos de vehículos u objetos de todo tipo que, por sí mismos o por medio de terceros, procedan a lavar los mismos en la vía pública, según se desprende del texto de la ordenanza reformadora.

Varios de los interesados han apuntado ejemplos hipotéticos sobre esta incongruencia entre fines y medios escogidos (Tomás: para bajar los ruidos molestos en los boliches, se multe a los fabricantes de parlantes; NHimrood: para combatir los secuestros, se tipifique como delito el pagar rescate). Sin necesidad de recurrir a supuestos imaginarios, tenemos el caso real de la Ley 23.737, donde, con el pretexto de preservar la salud pública y combatir al narcotráfico, se penaliza a los consumidores (artículo 14, segundo párrafo).

En los términos precedentes, la falta de congruencia y correlatividad entre los fines propuestos y los medios escogidos afecta en forma decidida el principio republicano de razonabilidad (Art. 28 C.N.; art. 15 C. Río Negro), razón por la cual la ordenanza cuestionada debe ser declarada inconstitucional.

2.- Tal como ha sido advertido por Gustavo Arballo, la ordenanza cuestionada encubre en forma deliberada la afectación de los derechos de terceras personas (los lavacoches), los cuales, lejos de ser perseguidos, son merecedores de protección legal, fundamentalmente porque se trata de un reconocido colectivo de personas socialmente vulnerables.

En el caso que nos ocupa existe un conflicto de intereses: el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente sano y limpio, de donde se deriva la potestad municipal de reglamentar el uso de la vía pública por razones de seguridad e higiene y el derecho de los ciudadanos a trabajar para procurarse la atención de sus necesidades.

No dudo que la actividad indiscriminada de los lavacoches en la vía pública es idónea para generar afectación al orden y la higiene, tal como se señala en la ley municipal. Pero esa afectación necesariamente debe ser conciliada con el derecho a trabajar y procurarse el sustento de las personas socialmente vulnerables, interín, según anuncian las autoridades municipales, se efectivicen las acciones sociales que se han instrumentado “para posibilitar que quienes realizan estas tareas puedan acceder a contar con alternativas laborales”.

La actividad de los “lavacoches” no es algo que haya irrumpido en forma intempestiva en la ciudad de Cipolletti ni en el resto del país. Muy por el contrario, ha sido una actividad socialmente tolerada, y en algunos casos, hasta vista con buenos ojos, que se ha extendido en el tiempo, y fundamentalmente a partir de las recurrentes crisis económicas que ha sufrido nuestro país, y que ha desplazado a buena parte de nuestros convecinos a la exclusión.

En este contexto, la que sí irrumpe en forma intempestiva es la ordenanza cuestionada, rompiendo el delicado equilibrio existente en el conflicto de intereses señalado, ello en desmedro de la parte más débil de la relación, sin que antes se haya dado respuesta a sus intereses.

Es de esta forma que encuentro que la sanción de la ordenanza que modifica el art. 72 del Código de Faltas Municipal, también es inconstitucional por afectar el derecho a trabajar de un colectivo socialmente vulnerable (art. 14 C.N.; arts. 39 y 40 C Río Negro), como lo son los lavacoches, y sin que antes se haya resuelto su situación de empleo.

c) A diferencia de mi colega, Gustavo Arballo, resistiré la tentación de asumir un activismo en esta cuestión, ya sea terciando en la búsqueda de alternativas o indicando al poder político caminos a recorrer.

Como es obvio, variadas son las ideas que se me ocurren para encauzar este conflicto, pero entiendo que ello desnaturalizaría los límites de la presente acción, y fundamentalmente porque la declaración de inconstitucionalidad que propicio no hace más que volver el conflicto a sus orígenes, obligando a las autoridades municipales a encontrar soluciones superadoras, diferentes a las escogidas.

Por lo que propicio que al momento de dictar la sentencia se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza de la Municipalidad de Cipolletti que modificó el art. 72 del Código de Faltas Municipal (arts. 14 y 28 CN; arts. 15, 39 y 40, 207 C. Río Negro; art. 793 CPCCRN).


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Tal cual fue, este es el voto 2. Por cierto, Juliano es un experto en el tema contravencional, ha escrito el libro "¿Justicia de faltas o falta de justicia?" (comentado en este post) en el que desmenuza muy críticamente el Código Contravencional de la Provincia de Buenos Aires.

Noten que en un Tribunal de tres (como de hecho es el STJRN: Lutz, Balladini, Sodero Nievas), ocurriría lo siguiente: el tercer vocal estaría obligado a "elegir" entre el voto de Juliano y el voto mío, para formar mayoría ... incluso aunque su idea sea la de sostener la constitucionalidad "a secas", convalidando la ordenanza sin todos los aditamentos y enunciaciones "activistas" con los que yo la condicionaba.

Algo parecido pasa en el caso de que un segundo vocal se hubiera decantado por la mentada validación "simple": el tercer voto de un Juliano hipotético hubiera tenido que venir a adherir al mío, que era lo más parecido a la inconstitucionalidad (que quería declarar) entre los dos que tenía para elegir. Obviamente, Juliano hubiera adherido salvando sus razones, pero finalmente, el resultado práctico sería el de concurrir con un voto con el que no está plenamente de acuerdo.

La consecuencia -atención- es que cuando esto pasa (y nadie se convence de las razones del otro) el orden de los factores puede alterar el producto, porque el que vota para desempatar tiene que optar entre dos opciones ya "dadas".

Finale: el hilo de comments que sigue queda abierto para completar el juego proponiendo que cada quien diga, con o sin fundamentos, a qué voto adheriría.

jueves, marzo 05, 2009

Lavacoches en Cippolleti, episodio 1

Aquí seguimos el segundo juego interactivo, referente a la Ordenanza de Cippolleti que presentábamos y transcribíamos en el post anterior. Va mi opinión, al respecto, fundada.

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FUNDAMENTOS DE LA DECISION


1. Para centrarse en el análisis de constitucionalidad que se encara -enmarcado, como se anticipara, en la vía de la acción originaria de inconstitucionalidad prevista por el art. 207 de la Constitución de la Provincia de Río Negro- resulta pertiente transcribir la parte medular de la normativa objetada. La ordenanza establece un nuevo texto para el art. 72 del Código de Faltas Municipales, en los siguientes términos.


“Art. 72) Los titulares o poseedores legítimos de vehículos u objetos de todo tipo que, por si mismos o por medio de terceros, procedan a lavar los mismos en la vía pública serán sancionados con una multa de 20 A 500 SAM (Sanción Administrativa Municipal)”.


2. No abundaré en este voto en la justificación de la potestad comunal para regular aspectos concernientes al ornato, orden e higiene en la vía pública. Esta regulación, va de suyo, puede incluir entre los medios para asegurar su observancia la previsión de sanciones para quienes la incumplan. En este sentido, la conducta incriminada aparece claramente definida y la sanción pecuniaria establecida no parece en abstracto desproporcionada, aunque sí podría serlo en el caso concreto en los tramos superiores de la escala (nótese que el máximo pautado equivale a $ 2.250).

3. Estas consideraciones iniciales, si bien permiten validar prima facie la sanción prevista, resultan insuficientes para atender debidamente a las diversas objeciones que se alegaran en el trámite de discusión pública, las que requieren por cierto un atento tratamiento.

4. Se ha discutido, por diferentes vías (absurdidad, irrazonabilidad, etc.) el hecho de que la norma sancione sólo a una de las dos "partes" involucradas en la contravención en el caso del propietario o poseedor legítimo que hiciera lavar su auto por medio de un tercero. De nuevo, la objeción parece infundada: en términos de lesividad, no parece que sea muy distinta la situación de quien lava el auto por sí mismo y quien lo hace lavar por otro. La razonabilidad de no sancionar al tercero que ejecutó la acción puede entenderse sin esfuerzo, bajo la suposición de que el legislador ha querido evitar sancionar a la parte que de ordinario resulta más urgida por prestar sus servicios, desde que de ello depende su subsistencia diaria.

5. Por otro lado, en el caso de que hubiese algún tipo de "coacción" en el servicio de lavado, de la cual el imputado como dueño o poseedor fuere víctima, siempre tendrá abierta la posibilidad de alegar tal hecho en el juicio contravencional. Su eficacia debiera redundar en la atipicidad de la imputación por vicio en su voluntad. Y la circunstancia de que en los considerandos de la ordenanza se haya asumido la posibilidad de que se recibieran "apremios por parte de esas personas al no acceder al lavado de los autos" obligará a tomar especialmente en cuenta esta circunstancia y reforzar, en este sentido, el alcance de la presunción favorable al infraccionado, descartando otros criterios más estrictos como el de supeditar la viabilidad de la exculpante a la demostración de un apremio, una amenaza o una extorsión en los términos del Código Penal. En este sentido, esta vocalía hace suyo el principio sugerido por el Dr. Martín Juárez Ferrer, de que el Estado debería demostrar la efectiva anuencia del titular o poseedor cuando el lavado sea ejecutado por un tercero.

6. Lo expuesto en el parágrafo anterior importa sostener, también, la atipicidad del lavado prohibido de autos en vía pública (art. 72 C.F.) cuando es ejecutado motu propio por quien no es su propietario o poseedor legítimo.

7. Cabe preguntarse, en fin, si no hay un cercenamiento del derecho al trabajo que termina afectando a quienes, definitivamente, no puede presumirse que constituyan forzosamente personas con alternativas de empleabilidad mejores que las que precaria y voluntariosamente llevan a cabo, la de ofrecer su mano de obra para realizar un servicio callejero. En este sentido podría decirse que esta ordenanza no les impide que lo hagan, es decir, que ofrezcan su servicio a los dueños de autos, pero realizando esta tarea en sus domicilios particulares, sin afectar la higiene y el orden en la vía pública, constituyendo así una reglamentación y no la imposibilitación de un derecho.

8. No deberíamos obviar en este análisis que esta ordenanza impacta muy gravosamente en la posibilidad efectiva de ganarse la vida por parte de quienes ejercen la actividad de lavacoches. Así es que lo señalado en la última parte del parágrafo precedente podría ser fácilmente asimilado a aquella bien conocida reflexión de Anatole France, celebrando irónicamente la equidad del derecho francés, que en su igualitaria majestad prohibía tanto al pobre como al rico mendigar, dormir bajo los puentes y robar pan. En este contexto el Estado Comunal podría, claro está, enumerar las acciones concretas precedentes a la sanción de esta ordenanza, enunciadas en las considerandos (en particular, el haber instrumentado acciones sociales para posibilitar que quienes realizan estas tareas puedan acceder a contar con alternativas laborales) para concluir que esta no es la primera acción intentada al respecto.

9. Llegados a este punto resulta claramente reprochable, empero, el cambio de enfoque, dado por el simultáneo abandono de las precitadas "acciones sociales" y la simultánea promulgación de una normación punitiva que, incluso aunque no se multe efectivamente a ningún imputado, én la práctica afecta e impacta sobre un grupo de personas de condición social humilde o marginal, que se verán privadas de su ya módica e irregular fuente de ingresos. En este aspecto, el accionar estatal se revela como un incumplimiento censurable en la medida en que su opción fue, directamente, el renunciamiento. Este Tribunal no debería establecer, pues no es función del Poder Judicial hacerlo, los perfiles concretos de estas acciones, ni su alcance, ni la magnitud de fondos que se dedicarán a ello, pero sí debe dejar sentado que la deserción es inconstitucional y que, al recaer sobre un grupo social directamente afectado por la normativa cuya validez estamos analizando, amerita un mandato exhortativo al respecto como precondición de su validez.

10. Hasta aquí este voto ha prescindido de realizar un examen de "motivación" de la ordenanza, tal como se ha sugerido en los comentarios formulados a raíz del planteo inicial. También prescindiremos de enunciar, a modo dogmático, un repertorio de pautas y criterios operativos para ejercer tal tarea, en el que se diga cuándo, dónde y cómo se debe analizar la congruencia entre los considerandos y la parte dipositiva. La principal función de esa motivación debería ser la de, precisamente, motivar la mejor lectura posible de la ordenanza, entendiendo por tal la que mejor compatibilice la voluntad legislativa expresa, los motivos expuestos, y la observancia de los mandatos constitucionales.

11. En función de lo señalado en el parágrafo anterior, este voto habrá de tomar con particular atención lo mencionado en los considerandos en el sentido de que "el derrame de agua en la vía pública origina inconvenientes a los automovilistas y peatones, amén de los riesgos de seguridad que se motivan". Cabria pensarse al respecto por qué el Municipio no escogió la vía menos lesiva, estableciendo un marco regulador para la actividad que permitiera su ejercicio sin representar riesgos ni problemas como los mencionados. De nuevo, en los considerandos se asume que la comuna no optó por esta alternativa en función de los resultados no positivos de experiencias similares llevadas a cabo en otras ciudades. En este punto no se dirá, por cierto, que es obligación del Estado el permitir una actividad cualquiera en cualquiera de sus modalidades. Pero sí lo es el de no prohibir actividades (o sus modalidades) que no causen perjuicios ni problemas ni riesgos. Un viejo principio del derecho establece aquello de cessante ratione lege, cesat ipsa lex, y su aplicación a este caso implicaría asumir que, toda vez que, ya sea ejecutado por el propio dueño o poseedor, o por medio de un tercero, la actividad en cuestión no fue susceptible de generar el perjuicio tomado en cuenta para su represión, la acción devendrá igualmente atípica. Esta precisión o condicionamiento también debe, luego, incorporarse a toda aplicación administrativa o judicial de la ley cuya constitucionalidad se examina.

12. Teniendo en cuenta lo que se postula en el parágrafo anterior como criterio vinculante, corresponde hacer una acotación adicional. La ley en la práctica está consgrando un presunción de que todo aquel que lava vehículos en la vía pública genera suciedad riesgos en su persona y en el tránsito, pero esto debe ser tomado no como una presunción iuris et de iure. En concreto, del mismo modo que en frecuentes ocasiones se solicita autorización judicial para tener por configurados los elementos de una causa de justificación, esto resulta también posible de contemplar en el caso de estudio. Quienes deseen hacerlo, podrían solicitar a la Administración que certifique que el ejercicio de su actividad, en un ámbito acotado, por un grupo identificado de personas, no está causando los problemas y riesgos que se mencionaran. El eventual permiso, que por cierto no clausura la posibilidad de que se susciten imputaciones en caso de no observar la condición de inocuidad, podrá peticionarse por vía administrativa y tendrá naturaleza precaria, pero implicará la presunción de justificación por constituir ejercicio no lesivo del derecho constitucional de trabajar. Las circunstancias concretas que habiliten la expedición de este permitso posibilitarán la organización de los lavacoches en sociedades de hecho o de derecho. Es claro que el Poder Judicial no puede, en abstracto, precisar condiciones taxativas al respecto, sin invadir competencias propias de otros poderes, correspondiendole en su oportunidad y en los límites de su competencia sólo el control judicial que la razonabilidad de las denegatorias de permisos y su debida fundamentación.


PARTE DISPOSITIVA

Por todo lo expuesto, al sostener y afrimar la validez constitucional de la Ordenanza, esta vocalía se expide condicionando su pronunciamiento a las siguientes pautas:

A. Establecer como doctrina legal:

i) que será atípica la acción del lavado de autos cuando es ejecutado motu propio por quien no es su propietario o poseedor legítimo;

ii) que será condición de procedibilidad para una imputación del art. 72 C.F. la existencia de prueba (directa o indiciaria) relativa a la efectiva anuencia del titular o poseedor cuando el lavado sea ejecutado por un tercero.

B. La observancia e implementación por parte del Estado de algún tipo de política social continua destinada a la inclusión y empleabilidad de las personas que ejercen empleos informales en la vía pública, política que deberá contemplar asimismo un capítulo especial para evitar la ejecución de estos trabajos por parte de menores de edad.

C. La posibilidad de probar, en sede administrativa o judicial, la inocuidad y no lesividad de la actividad en condiciones específicas, tanto a los efectos de evitar la imposición de sanción (tal como se desarrollara en el pfo. 11 de este voto,) como de obtener una certificación municipal acreditante en los términos y a los efectos explicitados en el pfo 12 de este voto.

D. El Departamento Ejecutivo comunal deberá informar a este Tribunal los criterios generales adoptados en su esfera para observar las pautas enunciadas en los acápites B y C precedentes, convocándose a audiencia pública a desarrollarse ante este Tribunal al efecto en el término de 90 días. Cumplido dicho trámite, este Tribunal se expedirá sobre su conformidad.


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Este es mi proyecto, lo que sería el primer voto del caso. Abrimos la ronda de alegatos para opiniar, previo a lo que va a ser el segundo voto sobre este tema, de parte del Juez Mario Juliano, quien podrá adherir, concurrir agregando fundamentos, o bien discrepar total o parcialmente con mi fallo.

domingo, marzo 01, 2009

Dos juegos jurídicos interactivos


Juego nº 1: "Ley de Ventaja".


Armé un equipo provisorio ("Iuris Tantum") con Islas; Graieg, Salomón, Goitz, Graff; Leone, Salvio, Bertolo, Messera; Borghello y Abán en El Gran DT.

Se pueden armar equipos hasta el jueves 5 de marzo. Si buscan en google van a ver muchos blogs que tienen cotizaciones, consejos y ejemplos de equipos.

El año pasado mi irregular equipo hizo un decente top ten en los torneos amigos de El Criador y de Rollo; ahora, ya tenemos un torneo específico nuestro, para gente del gremio, aunque también es abierto y no vamos a andar pidiendo el carnet.

Las instrucciones: Una vez que se hayan registrado en El Gran DT y hayan armado su equipo, vayan a la pestaña de "Torneo de Amigos" y únanse al torneo que lleva el nombre de "Ley de ventaja", destinado a elucidar quién es el abogado (o amicus del blog) que más sabe de fútbol.

Las reglas: En "Ley de ventaja" gana el que haya ganado más fechas. En cada fecha, ganar equivale a obtener el puntaje más alto (si hay dos empatados se considera que hubo dos ganadores en esa fecha, prescindiendo del sistema de desempates que usa Clarín para atribuir el premio en dinero). A igualdad de triunfos - en - fechas al final, gana el que haya acumulado más puntaje a lo largo del torneo. Este sistema está pensado para darle chances a los que se incorporen más adelante, o que se perdieron de hacer cambios necesarios en una fecha, etc.

El premio: Vamos a ver, algo simbólico. Primero, el que gana, gana prestigio. Segundo, el que gana conforme a las "reglas" se lleva un ejemplar de "La Corte Suprema" de Laurence Baum, un libro corto, difícil de encontrar, en castellano, algo viejo (ochentoso) pero ameno, profundo y apto para todo público. Y, por supuesto, prestigio.


oOo


Juego nº 2: Lavacoches.


Este es un pequeño ejercicio "interactivo", vamos a ver si funciona y lo sacamos adelante entre todos. Se aclara que la ordenanza es real, pueden verlo acá.


VISTO:

La Ordenanza Nº 131/08 Anexo I – Código Municipal de Faltas- y el Expte. Nº1277-D-08 del Registro del Poder Ejecutivo Municipal; y


CONSIDERANDO:

Que el artículo 72º de la norma indicada establece que el lavado de vehículos de todo tipo, maquinarias, artefactos, muebles o cualquier objeto, en la vía pública se reprimirá con multa de 20 a 500 SAM y/o clausura hasta 180 días o sin término;

Que en el ámbito de la ciudad hay personas que se dedican al lavado de vehículos en la vía pública;

Que esta práctica se realiza en los lugares de estacionamiento de mayor concentración vehicular;

Que en reiteradas oportunidades se han recibido quejas de propietarios automóviles por haber recibido apremios por parte de esas personas al no acceder al lavado de los autos;

Que el municipio ha instrumentado acciones sociales para posibilitar que quienes realizan estas tareas puedan acceder a contar con alternativas laborales;

Que en los últimos tiempos se ha comprobado un incremento de este tipo de actividad;

Que en ciudades vecinas la regulación de esta práctica ha originado resultados negativos potenciando los problemas de convivencia;

Que el derrame de agua en la vía pública origina inconvenientes a los automovilistas y peatones, amén de los riesgos de seguridad que se motivan;

Que es necesario modificar el artículo 72º del Código de Faltas a fin de establecer con certeza los responsables de las infracciones;

Que el art. 86 de la Carta Orgánica Municipal establece que cuando se reforma una ordenanza de fondo, total o parcialmente debe dictarse en forma íntegra y ordenada y el texto completo, bajo pena en caso contrario, de nulidad;

Que la Comisión de Gobierno mediante Despacho Nº 33/08, aprobado sobre tablas en sesión ordinaria del día de la fecha, aconsejó aprobar la modificación del Art.72º del Código de Faltas Municipal, por lo que se debe dictar la norma legal pertinente;

POR ELLO:

EL CONCEJO DELIBERANTE DE LA CIUDAD DE CIPOLLETTI

PROVINCIA DE RIO NEGRO

Sanciona con fuerza de

ORDENANZA DE FONDO

Art.1) MODIFICASE el Art. 72º del CODIGO de FALTAS MUNICIPALES, el que quedará redactado de la siguiente forma:

“Art. 72) Los titulares o poseedores legítimos de vehículos u objetos de todo tipo que, por si mismos o por medio de terceros, procedan a lavar los mismos en la vía pública serán sancionados con una multa de 20 A 500 SAM (Sanción Administrativa Municipal)”.

Art.2)
La modificación del Art.72 entrará en vigencia a partir de los sesenta (60) días desde su publicación en el Boletín Oficial.

Art.3)
Aprobar como Anexo I (Link en PDF) el Texto Ordenado del CODIGO DE FALTAS MUNICIPALES.

Art.4)
Comuníquese al Poder Ejecutivo. Cumplido, archívese.

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(Nota del Blog: cada SAM equivale a $ 4,50)

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Al pasar hago notar dos cosas.

La primera, fíjense qué delicadeza, una normativa general, legislativa, estructurada con "considerandos". Parece un poco raro que un mero acto adminsitrativo tuviera que tenerlos vajo pena de nulidad, y cualquier ley -incluso la represiva- pudiera prescindir absolutamente de ellos. Y en la práctica, los debates parlamentarios sólo se usan para elucidar el sentido de disposiciones disputadas (en general, se suele elegir el discurso del diputado más afín a la idea que el juez tenía predefinida de antemano antes de leer el debate), pero casi nunca se hace un control del proceso deliberativo en su fundamentación, tema tan caro a Gargarella y, en general, a quienes sostienen concepciones deliberativas de la democracia.

(En ese casi nunca hay excepciones, la más notoria un fallo de la Corte Constitucional Colombiana al declarar inconstitucional o inexiquible el Estatuto Antiterrorista de 2003, ver texto acá), la más reciente, el fallo de primera instancia que termina confirmando la Corte Suprema Argentina en "Halabi", aunque guardando silencio sobre este tema específico).

(Una apostilla a ese casi nunca nos puede llevar a esta otra aclaración parcial: el control de razonabilidad usado en la jurisprudencia argentina puede ser usado como una vía de controlar el debido proceso sustantivo en una ley, aún cuando no existan "considerandos" de la misma)

La segunda, una joya, la del art. 86 de la Carta Orgánica Municipal de Cipolletti que establece que "cuando se reforma una ordenanza de fondo, total o parcialmente debe dictarse en forma íntegra y ordenada y el texto completo, bajo pena en caso contrario, de nulidad". Además, dice, "la sanción de una Ordenanza de Fondo que abarque parcialmente una regulación preexistente implicará la derogación lisa y llana de lo no incorporado a su texto". Así se evita jugar a rompecabezas raros sobre qué cosa está vigente y qué no, cuando se sancionan leyes reformadoras. Estas dos simples reglas son un gran aporte para la seguridad jurídica, y la gran pregunta es: si lo hacen en Cipolletti, ¿por qué no se puede hacer en todos lados?


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En el caso de la ordenanza antilavacoches yo sé lo que opino, lo que calculo que resolvería, pero quiero escuchar otras voces.


Las instructiones: no se trata de decir si esto les parece bien o mal. Se trata de pensar qué se puede alegar, en favor y en contra, acerca de su constitucionalidad.

Las reglas: Se puede usar el enfoque estándar (yo digo lo que pienso) o el del abogado del diablo (asumo la posición contraria a la que creo correcta, y trato de argumentar en consecuencia), o ambos sucesivamente. No exigimos congruencia ni coherencia. Pero sí, un consejo, si no usan su nombre, les recomiendo que pongan alguna inicial o nick para que podamos identificar su opinión luego.

Si leés el blog y nunca comentaste, esta es tu oportunidad de hacerlo -seas o no seas abogado-.

Cómo sigue: El jueves, yo redacto un fallo de primera instancia sobre esto, teniendo en cuenta -como si fueran alegatos- todas los argumentos y las soluciones propuestas. El derecho es así, no tiene muchas veces "EL" argumento y "LA" solución, tiene argumentos y soluciones.

Y luego, abrimos una segunda ronda de alegatos, y yo trataré de que mi fallo sea revisado por algún colega más idóneo, a designar.
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