saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, abril 24, 2009

Para el tránsito lento del fuero civil, la solución es aplicar la tasa activia

(El título forma parte de los títulos de juego de palabras tongue in cheek, injustificables, que han ido derramándose poco a poco desde las páginas de P12 y Olé hasta sitiales insospechados, con el objeto de demostrar que el autor es muy perspicaz; de más está decir que repudiamos esta práctica y preferimos los títulos que describen bien lo que el artículo o cosa va a decir)

Tal vez sea necesario un ABC mínimo antes de empezar. La tasa activa es la que me cobra el banco cuando yo le pido plata. La tasa pasiva es la que me paga cuando yo se la deposito.La diferencia entre tasa activa y tasa pasiva es el spread.

Obviamente, la tasa activa es mayor que la tasa pasiva: de eso se trata el negocio del banco, intermediador en el mercado del dinero.


Muchas veces, y notoriamente es el caso en juicios y daños y perjuicios, no hay tasa de interés pactada, de modo que la tasa se debe determinar judicialmente. La pregunta es por qué tasa: ¿pasiva o activa?

El criterio del Fuero Civil había sido usar la "tasa pasiva" (así: plenario "Vázquez" de 1993 y plenario "Alaniz" de 2004). Criterio que acaba de cambiar, en el plenario "Samudio de Martínez" (ver link abajo) firmado el 20 de abril de este año, donde se adoptó el principio de la "tasa activa": votaron por ese criterio 33 jueces contra 3 que preferían mantener "tasa pasiva".

La mayoría insiste entre otras en este fenómeno que busca corregir: como la litigiosidad aumentó, debe ser porque es negocio dejarse demandar. Un artículo de doctrina explicaba la situación en uno de esos títulos perspicaces a los que aludíamos al principio: "la mora premia, no apremia". De ahí partimos, y puntuamos varios problemas del Plenario, problemas que numeramos del 1 al 14.


1) El de que "la litigiosidad ha aumentado" es un dato que se establece "a ojímetro" (no hay ni un número "duro" que pruebe eso, ni cuánto ha aumentado, si el aumento es homogéneo o depende de los montos reclamados, etc.)

2) No es cierto que el aumento se deba pura y exclusivamente a que a los deudores les convenía ser demandados para que el proceso licuara sus deudas. Déjenme proponer esta explicación alternativa: entre 2003 y 2007 la economía argentina crece al 8 % anual, esto es, muchísimo. Con el crecimiento de la economía crece el número de transacciones, operaciones, que ahora es mucho mayor. Aún cuando se mantenga constante la proporción de casos que van a litigio (el denominador) los juicios aumentan, porque aumenta el numerador. En este escenario, el que los juicios aumenten es correlato de una reactivación económica, q.e.d.

3) La falsedad del punto 2 la podré demostrar, dentro de diez años, de la siguiente manera: la fijación de la tasa activa no habrá tenido influencia sensible sobre el nivel de "litigiosidad". Y aparte, no se debe olvidar que si antes teníamos plausibles desincentivos para que el deudor se deje demandar, ahora tenemos plausibles incentivos para que el acreedor se niegue a aceptar arreglos extrajudiciales anteriores. El efecto final podría ser neutro, o leve, pero no se va a "planchar" la litigiosidad.

4) Aún si el punto 1 fuese cierto, este análisis de law and economics lo podría hacer el legislador, pero no los camaristas, que no tienen otra cosa que hacer que determinar la cuantía de la indemnización y no preocuparse por mover palancas que determinen el nivel óptimo de litigiosidad, vaya uno a saber determinado por qué métodos. Tal vez, ante un aumento de litigiosidad, lo que habría que hacer es aumentar el número de juzgados para evitar el abarrotamiento, no aumentar la tasa moratoria para que haya menos juicios.

5) Llevando el razonamiento al absurdo, yo podría decir esto: si en lugar de fijar una tasa "activa", yo directamente dispusiera una tasa groseramente "punitiva" para el deudor (multiplico la activa por dos, por tres, por veinte) posiblemente caería la "litigiosidad", pero de esto no se sigue que el resultado sistémico sea mejor: no lo es ni en términos de equidad, ni de seguridad jurídica. Es más: tal vez caería la "litigiosidad", al precio de aumentar exponencialmente las quiebras.

6) El razonamiento no sólo es law & economics, sino también, así lo pretende, "jurídico", porque busca pulsar una función "moralizadora". En el fundamento común de la mayoría leemos que "la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (conf. Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, in re “Amaya, Osfaldo D. c/ Boglioli, Mario” del 12/9/05; LL Gran Cuyo, 2005 –octubre-, 911-TySS2005, 747-IMP2005- B, 2809)".

7) Hay un problema con esto: presupone que detrás de toda demanda hay un demandado que "inmoralmente" no quiso pagar. Pero tal vez, el "inmoral" sea el acreedor que extrajudicialmente le reclamaba muchísimo más dinero que el debido, y que rechazó un acuerdo razonable. Y eso de que las tasas deben "moralizar", no es sino un eufemismo para decir que deben disuadir, pero la medida de la disuasión al deudor es la medida del incentivo para que un acreedor vaya al litigio, así que el filo corta de los dos lados. Lo que ya dijimos antes.

8) Se arguye que tal vez el demandante debió pedir prestado para aguantar el mientras tanto del juicio. Puede ser, pero no siempre es el caso. Y si fue el caso, basta con alegarlo, probarlo e incorporarlo al quantum de daños. El efecto práctico del plenario es una inversión de la carga de la prueba: pararse en la peor hipótesis posible y darla por supuesta, pues será el deudor el que deberá demostrar que la aplicación de tasa activa supuso enriquecimiento del acreedor.

9) En un juicio no sólo hay intereses a cargo del perdidoso: también hay costas y honorarios. Estos últimos rubros pueden llegar a ser hasta el 40 % o 50 % de la plata que tiene que pagar el deudor. La sola perspectiva de afrontar esto ya es lo suficientemente disuasiva para cualquier deudor racional aunque la tasa fuese cero.

10) En el sistema bancario argentino el spread es altísimo (ver evidencia by el del 0,33%) y el costo del dinero es muy caro. La fijación de tasa activas implica que el deudor termina pagando no sólo por sus deudas sino también paga más por lo caro y escaso que es el crédito bancario, por los altos costos operativos de los bancos, por el riesgo global de mora, asuntos en los que no tiene nada que ver.

11) Es muy interesante la discusión de la pregunta segunda, donde la mayoría dice "apliquemos una sola tasa (activa) siempre para dar previsibilidad" y la minoría dice "veamos caso a caso que tasa aplicamos, según las circunstancias, para buscar soluciones más justas". Yo creo que en un sistema donde, sobre todo a la hora de cuantificar daños, no tenemos mucha previsibilidad que digamos, el hecho de que un factor sólo marginal en el cuantum sea algo más proyectable no mejora mucho la certidumbre en un eventual pronóstico.

12) "Tan inconveniente es establecer una determinada tasa de interés que ha obligado a considerar en este plenario una cuarta cuestión vinculada al modo de cómputo", dice Liberman. Y tiene razón. En esa cuarta se determina que “la tasa de interés fijada es aplicable desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

13) Ese "salvo que" destruye toda la supuesta previsibilidad que la mayoría quiso teorizar en sus profusos considerandos, con la consecuencia de que la tasa activa se va aplicar ... pero no siempre.

14) Kiper ha votado por la mayoría en la cuestión de "tasa activa" pero vota en disidencia de la cuestión cuarta. En cualquier caso, en su voto se delinea -en dos párrafos- la mejor predicción de lo que va a ser la aplicación de este nuevo plenario:

mientras muchos jueces, por los motivos que considero correctos, aplicarán la tasa activa de interés, otros creerán que el resultado es exagerado -a mi entender con argumentos equivocados- y atenuarán discrecionalmente la tasa, o harán una quita en el cálculo, o bien terminarán aplicando la tasa pasiva, a pesar de que fue abandonada.

Fuera de la incertidumbre que se generará, lo cierto es que ahora se pasa de la tasa pasiva a un “interés distinto” que nadie sabe cual es; al menos para los jueces que razonen de esa forma. No es esto lo que se discutió y aprobó en los puntos anteriores.

Asimismo, es altamente probable que muchos demandados formulen esta clase de planteos, de modo que habrá que examinar si la aplicación de la tasa activa genera, o no, un “enriquecimiento indebido”. Sólo se retrasará el trámite de las causas, y se incrementarán las apelaciones.



Post - datas

- Un plenario es, casi por definición, legislación judicial. En el Fuero Civil hay muchísimos juzgados unipersonales y varias "cámaras" de tres miembros. Cuando hay alguna diferencia de criterios entre ellos, se reúnen todos los camaristas y tratan la cuestión en un "fallo plenario" de seguimiento obligatorio para todo el fuero (hasta que sea "derogado" por otro plenario). En la pág. 114 de la sentencia, el Dr. Mayo aclara -correctamente a mi juicio- que el nuevo sistema de tasas será el que se use a partir de este nuevo plenario pero no se aplica con carácter retroactivo.

- La Corte Suprema de la Nación aplica el criterio de la tasa pasiva (“Serenar SA c/Buenos Aires” de 2004, “Cohen, Eliazar c/Río Negro Provincia de” de 2006, “Bustos c/ La Pampa” de 2008) .

- Ya que estamos, en La Pampa se ha fijado jurisprudencialmente el criterio de la "tasa mix", promedio entre la activa y la pasiva, tomando de referencia el Banco de La Pampa (banco oficial cuyo depecionante comportamiento a nivel tasas no difiere de la banca oficial general, excepcion hecha del Banco Ciudad, como dijo Ed033 aquí).

- El fallo completo, en pedéefe: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”. Tiene 117 páginas y eso que varios jueces se remiten a lo dicho en otros plenarios "para evitar ríos de tinta". Nota de color, parece que hubo rosca en el acuerdo, lean el voto de Sánchez, pág. 12.

- Cuando uno ve que los jueces se refutan con apreciaciones contundentes, imagina cómo sería si se filmaran las sesiones de acuerdo. Bueno , en el STF (Supremo Tribunal Federal do Brasil) no hay que imaginarlo, las sesiones de acuerdos son televisadas en directo, todas. Y al final, el miércoles pasó lo que tenía que pasar: se enroscaron discutiendo técnicamente por un pequeño tema y casi se van a las manos, una remake de Pagani versus Fabbri. Vean el video en este link, Mendes vs. Barbosa (Barbosa es el negro).

domingo, abril 19, 2009

La pena de arresto y los tribunales municipales

Breve descenso a los catacumbas del derecho sancionador, en dos etapas, en dos posts.

En esta primera parada, vamos a hablar del reciente fallo "Majo" (ver link abajo) firmado por nuestro amigo Mario Juliano, juez en lo correccional subrogante de Necochea (y factótum de pensamiento penal).

El caso trata de una sanción de inhabilitación y arresto dispuesta por una infracción de tránsito "pasiva": no circular con seguro obligatorio del automotor (en casos normales, no hubiera correspondido inhabilitación por esta falta, pero el imputado aquí era "reincidente", aunque no conocemos cuáles eran sus "antecedentes"). La impugnación lleva al sentenciante Juliano a tratar varios temas, que seguiremos por separado.


1. Inconstitucionalidad de las normas penales "de necesidad y urgencia"


No se oyeron muchas objeciones constitucionales cuando el gobernador Solá dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 40/07. La opinión pública estaba sensibilizada por una sucesión de accidentes de tránsito en un enero caliente y ningún periodista llamó a un experto para que le diga que eso es inconstitucional (en mi brevísima experiencia en los medios, suelo constatar esto que tal vez sea una regla general del juego mediático: cuando te llama un periodista, te llama porque quiere que le digas que algo es inconstitucional, nunca es al revés).

Pero este decreto fue, es y será inconstitucional. La Constitución Nacional es explícita en que no se pueden dictar normas penales vía DNUs. La Constitución Bonaerense nada dice al respecto, pero el principio de legalidad que rige en la materia lleva a descartar igualmente este criterio (y, agregamos nosotros, si una constitución provincial autorizara expresamente al gobernador a dictar DNUs "penales", esta constitución sería, en esa parte, contraria a la CN, inconstitucional). Plenamente de acuerdo en este punto.


2. Los jueces municipales, su naturaleza jurisdiccional (no administrativa)


Punto en el que discrepamos, no sólo con Juliano, sino con mucha gente. Para nosotros, los jueces municipales de faltas no son "jueces administrativos". Es probable que su "administratividad" se compagine con el modelo teórico en el que las municipalidades eran meras dependencias administrativas o delegaciones de las Provincias, pero en el modelo constitucional actual las municipalidades son autónomas (123 CN). Entonces, el menosprecio por la justicia municipal de faltas importa también un menoscabo de la institucionalidad municipal.

Decir que las municipalidades no pueden tener jueces "verdaderos" no es tomarse la autonomía municipal en serio. Lo que hay que hacer es reinterpretar el plexo normativo existente, y la verdad es que no vamos a ver muchas dificultades serias para llegar a la premisa que quiero defender que los jueces de faltas son, efectivamente jueces municipales.

Veamos por qué: los Jueces de Faltas no son empleados del Intendente, no forman parte del Departamento Ejecutivo. Son funcionarios que se eligen con acuerdo del Concejo (como los jueces federales tienen el acuerdo del Congreso, y los provinciales, el de las legislaturas). Tienen un límite temporal en el cargo, pero esto no resulta impeditivo o contradictorio con el ejercer una función puramente jurisdiccional (Los jueces de la Corte Suprema, incluso, también tienen un límite para su cargo, pues deben revalidar su designación a los 75 años). Los jueces de faltas municipales pueden y deben atender planteos de inconstitucionalidad. El Intendente no se puede avocar a conocer las causas contravencionales, ni es en ningún caso alzada del Juez Municipal, ni la vía jurisdiccional es la contencioso administrativa. Entonces, no es correcto decir que la pena impuesta por el Juez Municipal de Faltas es una pena administrativa o impuesta por un juez administrativo.

La genuina plasmación de la autonomía municipal reclama un modelo que reproduzca a escala los tres poderes que encontramos a nivel estadual y federal: legislativo, ejecutivo, judicial. Privar al municipio de uno de estas ramas implica reconocerles una autonomía rengueante y sin justicia (o con una justicia capiti deminitio, subordinada a la justicia provincial).

Bien entendida, la autonomía municipal no implica que la justicia municipal deba ser un orden hermético, cercenando la posibilidad de recurrir a la justicia provincial (como se hizo en un precedente santarroseño que comentamos en este post). Lo que digo es que cuando ello sucede, este tipo de apelaciones no deben juzgarse conforme al criterio de "Fernández Arias" (CSJN, 1960), pensando en un estándar de revisión judicial ulterior suficiente, sino en un estándar de doble instancia penal.

Sabemos que el derecho contravencional tiene muchos problemas, exhaustivamente abordados en un gran libro de Juliano que comentamos en su momento. Pero así como creemos que la solución no es eliminar el derecho contravencional de primer grado (el provincial) para subsumirlo en el derecho penal común, lo mismo decimos del derecho contravencional de segundo grado (el municipal).


3. Las garantías debidas en el procedimiento contravencional


Hay otra razón que usa Juliano para invalidar la sentencia. Dice que el procedimiento de faltas municipales

"no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme mayoría de los casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido posibilidad alguna de evacuar su derecho a una defensa técnica y el correspondiente asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d C.A.D.H.)".

Tiene razón Juliano, y es aquí una razón seria y diferente de la otra. Es por esta razón que yo hubiera firmado un fallo parecido, estableciendo la invalidez de las condenas de arresto en tanto y en cuanto el imputado no haya contado con defensa durante el proceso municipal.

La forma natural de salvar este inconveniente sería que, puesto en la hipótesis de juzgar una falta de la que pudiera seguirse la pena de arresto, el juez contravencional invite al imputado a designar abogado defensor haciéndole saber que en caso contrario se le designará uno por cuenta del Municipio.


4. Qué pena, qué pena.

Juliano anula la pena de arresto pero sostiene la pena de inhabilitación (de 90 días) impuesta al imputado. Tal vez, si hubiera conjunción entre arresto y multa, hubiera anulado también el primero pero sostenido la segunda.

Con esto, el criterio del fallo es que está mal imponer un cierto tipo de pena (el arresto) sin defensa en el proceso, pero que está bien imponer otro tipo de pena (la inhabilitación, tal vez la multa) del mismo modo.

Esto puede parecer inconsistente, si pensamos que decomiso, arresto, inhabilitación y multa son tres especies distintas del género "pena". ¿Y entonces? Entonces, nada: nadie dice que no podamos admitir diversas escalas de garantías según sea la especie de pena comprometida. Esto nos permite además resolver un problema práctico, justificando por qué no le vamos a exigir comparecencia obligatoria y defensa técnica en una multa de mal estacionamiento de cien pesos.

Es cierto, empero, que la justicia municipal de faltas puede llegar a imponer multas -me consta, incluso las firmé- por decenas de miles de pesos (en causas por contravenciones de edificación). Tal vez cabría hacer una excepción aquí al principio y establecer un estándar de garantías jerarquizado para las multas que impliquen graves afecciones a los derechos del infraccionado.

Tal vez para un taxista, una inhabilitación como la impuesta a Majo implique la pérdida de sus ingresos por tres meses, y tan grave consecuencia merecería contar con un trámite cuyas características se adecuen a las de un proceso judicial, por más que lo haga un juez de faltas municipal. De eso, en última instancia se trata la línea que quiero bajar en este post: que la juticia municipal debe ser tomada en serio por la doctrina, pero que también debe tomarse en serio a sí misma, y no justificarse, o aprovecharse, de que su carácter "administrativo" le permite ejecutar un rol mecánico de firmamultas sin respetar las garantías mínimas de un proceso justo.



Lnks

- "Majo", la sentencia completa

- Decr. Ley 8751/77: Código de faltas municipales de la provincia de Buenos Aires


Posdata:

- De no creer: el art. 6 del anexo del Decr. 40/07 redefine el alcance del art. 248 del Código Penal (1) con toda vaguedad (2) por un decreto penal de necesidad y urgencia (3) de un gobernador. ¡Son tres inconstitucionalidades en una!

martes, abril 14, 2009

Saber Derecho, quinta temporada, antología 08 09

Hoy, cumpleaños del blog saberderecho.com, formerly known as saberderecho.blogspot.com, se inaugura el último año del contrato leonino quinquenal que firmamos con la Fundación Saber Derecho.

Lo estuvimos releyendo un poco, no nos hacemos cargo de los primeros dos años, pero el último no ha estado mal.

En esta ocasión, y como lo hemos hecho otras veces, nos autocomplacemos con una tradicional antología del cuarto año, así que aquí va una decena de posts de muestra, del uno al diez, arbitrariamente elegidos y sin jerarquías en su orden de aparición:


1. Tres mitos jurídicos populares, featuring "la patada alevosa" y otros cuentos. Un crimen alevoso, todo lo que no es delito está permitido, lo podemos hacer mientras sea sin fines de lucro.

2. El fallo de Oscar Pistorius. No corrió en los juegos olímpicos, pero nos dio para un post donde discutimos sobre reglas y principios, entre muchas otras cosas. Luego aprovecharíamos los juegos para comentar otro fallo lindo del TAS, el del 49er croata que era danés.

3. Mitos jurídicos populares: "más del 33 % es confiscatorio". Continuación de la serie ut supra aludida, y uno de los varios posts inspirados por el tema "retenciones" (otros más: este, y este, y este). Probablemente sea el único de todos que sea importante leer hoy, los otros tenían fecha de vencimiento. Luego también hablamos de confiscatoriedad también hace poco, cuando señalamos un pequeño país comunista donde pusieron un impuesto del 95 %.

4. Futlaw & economics: el efecto de la regla del gol de visitante. Investigación estadística de Dier Janter, un post que no se publicó en aquí sino en el blog que más nos gusta, y que provocó el comentario más gracioso que nos hayan dedicado nunca (es el #116 de aca).

5. Pequeña antología de imágenes exclusivas, legales e ilegales. Un post sobre derecho a la imagen y de la imagen, profusamente ilustrado.

6. Post conceptual: la Corte Suprema de Springfield. Sin palabras.

7. Juicios al Estado por la estatización de las AFJPs. En octubre, en el medio de la discusión, cuando columnistas connotados presagiaban "avalanchas", tratamos de poner las cosas en el contexto de lo que podía pasar en el mundo real.

8. ¿Puedo pedir que alguien no me linquee? . Un clásico del blog: partir de un caso particular poco conocido para pensar más en general un problema que no está (todavía) en los libros que estudiamos.

9. 2008: Memoria y balance de la Corte Suprema. Lo que la Corte hizo el año pasado, los seis casos más importantes, lo mejor y lo peor del año.

10. La muerte de un constitucionalista. A propósito de Raul Alfonsín, hace poco.

(:::)

Bonus track, sólo para el gremio: la historia de un post que no fue.

H
ubo muchos posts que pensé, casi escribí, y no publiqué. La mayoría de las veces ha estado bien, porque eran malos, o porque me daba cuenta que alguno de los blogs amigos ya trataba bien el tema y no quería ser redundante. Pero hay un no post del que me arrepiento: una crítica tremenda a Robert Alexy, que dio el año pasado en la UBA una exposición a mi juicio desabrida, desangelada, defendiendo su improbable búsqueda de la piedra filosofal de la jurisprudencia: la confección definitiva de un repertorio de tecnicismos oníricos que pretendían reducir a ecuaciones y mecanismos basculatorios la fenomenal complejidad del juzgar, sin darse cuenta de que todo el mecanismo reposaba en rótulos ambiguos e inoperables sin introducir por una ventana ciega las subjetividades a las que Herr Alexy quería desalojar por la puerta.

No escribí eso un poco por humildad (ey, Alexy ha hecho alguna cosita más que yo), otro poco porque no era difícil hacerlo bien y completo y legible para los que no fueron a la conferencia, también porque después de todo no sé alemán y capaz le imputaba a Alexy algun problema que era de los (bastante malos) traductores. Sí tuve el recuerdo de que una forma técnica, y correcta, y respetuosa, de lo que yo quería decir estaba acaso en lo que dijo Marcelo Alegre en su panel sobre Alexy, en esas conferencias.

Volviendo al no post, tuve una semana complicada, y ya cuando tuve tiempo y quise volver a escribirlo tuve miedo de que mi memoria sea infiel -obviamente, en contra de Alexy, a favor de que el tuviera los errores que yo quería que tuviera-.

Tal vez la lección de eso sea que, aún a riesgo de equivocarse, hay que escribir las cosas ahí, on the spot, creo que aún desde el error me gustaría releerlo y no hacer esta zonza crónica de lo que no fue (tal vez, también, el hecho de que no lo haya escrito nos ilusiona con sus potencialidades y nos releva de sus defectos concretos: siempre parece mejor el jugador que quedó en el banco, el candidato que no fue elegido, la habitación que no nos dieron en el hotel. Como decía Homero Expósito en Vete de mi, siempre es mejor el verso aquel / que no podemos recordar).


Lnks

- saberderecho tomo III, antología 0708
- saberderecho tomo II, top ten post de nuestro segundo año
- saberderecho tomo I, el primer año

viernes, abril 10, 2009

Lecturas a partir del ignoto caso del Deportivo Che Guevara



¿Adónde te vas a ir en Semana Santa? A Ataliva Roca, adonde jugamos el domingo. En la primera fecha, nuestro equipo empató un partido que en los papeles debió haber ganado; en la segunda se sobrepuso a ciertas injusticias arbitrales y dio vuelta un partido complicado en el antes, en el durante y en el después.

Atlético Santa Rosa está transitoriamente en la B de la zona norte de la Liga Cultural de Fútbol [en La Pampa hay dos ligas de fútbol, la "Liga Pampeana", que no es de toda La Pampa sino de General Pico y el norte; y la "Liga Cultural de Fútbol", que es la liga de Santa Rosa y el sur; el nombre de "cultural" puede sonar raro o wtf pero es así como se llama].

Allí nueve equipos pelean por el ascenso, pero hay un décimo aspirante que se queda afuera: el incipiente Club Deportivo Che Guevara.

Violamos entonces un par de reglas del blog (no hablar cosas que nos queden más o menos cerca, no hablar de casos que están muy en curso) para contar la historia de un caso jurídico que es chiquito, incompleto, así que si siguen leyendo, lo hacen a su propio riesgo.


Primer acto

El "Club Deportivo Che Guevara" es un proyecto que se inició este año en el barrio Fonavi 42 de Santa Rosa. El entorno del Fonavi 42 no es una villa miseria, pero es un barrio pobre, con un poco de todo lo que se imaginan: inseguridad, drogas, deserción escolar, exclusión, nbis a rolete.

Allí alguien pensó en armar algo que pudiera contener a los pibes y no tan pibes que se juntaban a jugar al fútbol en una cancha del barrio. La idea fue participar en el Torneo de la Liga Cultural división B. Preguntaron los requisitos, se dieron maña para cumplirlos (consiguieron cancha, personería jurídica, le pusieron al club un nombre que está en todas las remeras, etc.) y postularon para el Torneo.

Ahora entran a jugar los reglamentos: para admitir a un club a la Liga, se necesitan mayoría de votos en una asamblea, y el quórum para sesionar es de nueve votos (el mínimo es un tercio del total, que es de 26 votos, según esta cuenta: los 20 equipos de la A tienen un voto, los 12 habilitados para la B -que no todos optan por jugar este año-, medio].

Hace tres semanas se hizo la primera asamblea: no hubo quórum, llegaron a siete votos y medio. Como el "Che Guevara" insistió, convocaron otra más que se hizo una semana después y les fue peor: tres votos.

¿Por qué los clubes no le dieron quórum? Los que juegan en la zona Sur no lo hicieron porque no les interesa, no son clubes de Santa Rosa y no quisieron hacer un viaje a la capital para un tema que no les incumbe porque juegan en otra zona. Que se arreglen y consigan quórum en Santa Rosa, dijeron. Y muchos clubes de Santa Rosa no fueron porque no quieren que el "Che Guevara" participe: algunos dicen que un equipo sin estructura, sin organización fiable, sin inferiores, desjerarquiza el torneo (?). Otros tal vez no lo dicen, pero piensan esto: la gente del barrio es "complicada", ven a los guevaristas como simpatizantes potencialmente conflictivos, por decirlo de algún modo. Otra cosa sería si se llamara Deportivo Ayn Rand (pero en realidad, los selfish de Rand serían los más peligrosos de todos).

La gente del "Che Guevara" está enojadísima y dicen que los discriminan. Que ellos cumplieron con los requisitos y que al menos quieren que los clubes vayan a la asamblea y les digan que no, pero les parece hiriente que no vayan.


Segundo acto

Después de la segunda asamblea, el sábado anterior a la promera fecha, el tema se juridiza: el "Che Guevara" presentó un amparo y la justicia le hizo lugar. Lo que sabemos es que

determinó intimar a la Liga Cultural para que -una vez notificada- en el término de 7 días hábiles corridos, llame a los clubes a una nueva reunión de Consejo Directivo para prestar el quórum necesario, tratar el tema y decidir por la aceptación o no de la afiliación, y hacerlo en forma motivada. Eso quiere decir que los clubes estarán obligados a discutir sobre la situación y dar a conocer las razones por la resolución tomada.


La Liga Cultural es un particular, este es un amparo contra particulares. A los efectos de lo que sigue, y aunque no nos consta, asumiremos que es cierto que el "Che Guevara" cumple con todos los requisitos que la Liga exige para jugar torneos de primera.

Una de las puntas interesantes del caso es que todo el fútbol (el profesional y el amateur) ha prohibido a los clubes "judicializar" los casos. De la FIFA a la Liga Cultural, pasando por la AFA, tal es la regla. Regla que no se puede discutir por la bendita doctrina del "acatamiento voluntario": desde el momento en que se integraron al sistema en la noche de los tiempos, los clubes renunciaron para siempre a ir a la justicia y el que lo haga es automáticamente "desafiliado".

Pero esto no es un problema para el Che Guevara, que está afuera y quiere entrar. Esto es lo que permite que este caso se judicialice, algo que de otra forma sería imposible.

No sé si fue pedido en el proceso, pero otra posibilidad es que el juez hubiera dictado una cautelar innovativa más concreta: obligar a la Liga a programar y hacer jugar en el interín los partidos del Che Guevara, ello hasta tanto esta tome orgánicamente una decisión en contrario previa obtención de quórum (lo cual sería, claro, como una medida donde el fin del proceso coincide con la propuesta cautelar, lo que supuestamente no se puede pedir. Pero bueno, que otra cosa que eso fueron todos los amparos de 2002). Y estamos girando en círculos, porque a un particular no se lo puede obligar a pronunciarse, dirán algunos.

El miércoles pasado, en la convocatoria ordenara por la Justicia, la tercera que convocó la Liga, no hubo novedades: 6,5 de los 9 votos necesarios, no quórum. El representante del Club, Pablo Guevara, anunció que "los clubes que no vinieron se van a comer un juicio por discriminación".


Mi visión del caso: lo que va a pasar y lo que implica


Como dijimos antes, el domingo 12 se juega la tercera fecha y los tiempos ya no dan, no hay mucho espacio para reprogramar tres fechas perdidas sin alterar el cronograma del torneo (como muchos jugadores trabajan, es imposible fijar fechas entresemana).

Ahora, yendo al fondo de la cuestión: el Deportivo Che Guevara no va a poder probar nunca la "discriminación" que alega, pero podría apuntar a quejarse de la "arbitrariedad" de la Liga. En este sentido, una arbitrariedad también puede darse por la falta de pronunciamiento: el silencio también puede ser arbitrario.

Pero la Liga va a tener un as de espadas jurídico para evitar las condenas: la postulación del Che Guevara no fue "temporánea", ya que fue posterior a la Asamblea de febrero que decidió el cronograma de torneos. Es como si se tratara del amparo de un chico que quiere acceder a la escuela pero que se presentó únicamente después de haber pasado la fecha de inscripción. (En realidad, no "es como si", porque está clarísimo que el derecho a acceder a la educación es mucho más fuerte que el derecho a participar de un Torneo en la Liga Cultural; lo cual nos remite a la pregunta de si existen diferentes estándares para apreciar la arbitrariedad según el derecho del que se trate; en mi razonamiento, yo implícitamente supongo que sí).

El fundamento de la extemporaneidad tal vez no sea un motivo "sincero", tal vez si fuera un equipo de profesionales ABC1 la Liga hubiera actuado diferente, pero como ese otro caso con el cual compararlos no se dio nunca, la discriminación no se puede probar. Y parece algo formalista, pero no arbitrario.

El hecho de que el objeto del amparo haya quedado eclipsado por el hecho consumado de que el campeonato empezó y no se puede recuperar el tiempo perdido no significa que el caso se haya tornado abstracto. En el segundo semestre se juega el otro torneo de la Liga, la "Copa Presidentes", y entonces tal vez podamos volver a hablar del Deportivo Che Guevara; tal vez la orden judicial pueda zanjarse reconociendo el derecho del Che a participar en los torneos "a futuro", pero no en el que ya empezó.

Mas allá de todo -y de una lectura anecdótica, que es que la de que se puede litigar cualquier cosa, y que en buena hora así sea- el caso es interesante.

Porque en su lectura "débil", viene a reconocer el derecho a obtener -aun de parte de particulares- una decisión "fundada" y ello aunque el procedimiento sólo se organice según reglamento en base a la pura "votación".

De ese derecho se desprende la idea de que no basta cualquier motivación, excluyendo así a las motivaciones arbitrarias, ritualistas, etc. y ello supone la posibilidad de ejercer un control judicial de no-actos privados (un símil sería la denegatoria tácita del derecho administrativa).

Lo cual nos remite casi sin escalas a la lectura "fuerte": reconocer el derecho a pertenecer a una asociación privada, aún contra la voluntad expresa o tácita de sus miembros. Si la denegatoria fue arbitraria, la revisión judicial tal vez pueda revisarla y disponer en contrario.

Algunos clubes están muy descontentos por la intervención judicial y piensan que esto les puede generar retos por parte de la AFA, si se allanan al pedido de la justicia. Independientemente de cómo se resuelva, esto nos sirve para recordar la lección de "Kot" (1958): los abusos y las arbitrariedades no siempre vienen del Estado, pueden venir de particulares. Y muchas veces existe una cerrada sumisión a las condiciones impuestas en nombre de la autonomía de la voluntad.


Notas al pie

3. (Otro coto donde la justicia no se metía es en los concursos, pero recordemos que la justicia le reconoció "pérdida de chance" a un postulante para el Premio Planeta de Novela que la editorial le adjudicó amañadamente a Ricardo Piglia; hace poco, caso vergonzoso sufrido por un amigo de la casa, el Capitán Intriga, perjudicado en un concurso muy chapuza de Samsung)

2. (Aclaro que, en una decisión que reprobamos como socios, el Club Santa Rosa no dio quórum en ninguna de las tres convocatorias, pero es decisión de la dirigencia y hay que respetar las instituciones)

1. (Un caso emparentado de judicialización deportiva es el del Club Andino de La Rioja, año 2002: la Liga Nacional de Básquet dispone en su reglamento la exclusión de los clubes que adeuden salarios a jugadores luego de cierto tiempo de mora; Andino fue excluido del torneo por esa causa, pero presentó amparo y la Justicia Federal -de la Rioja- le ordenó a la Liga mantenerlo en el torneo, así fue que terminá jugando el campeonato -perdiendo casi todos los partidos, presentando juveniles- por orden judicial)

jueves, abril 09, 2009

"Balbín", el fin de un misterio.

Todos conocemos el fallo "Ponzetti de Balbín", diciembre 11 de 1984, donde se dicen cosas como éstas,

2º) esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlántida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

y estas,

10) Que en caso "sub examine" la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.


pero es al menos legítimo preguntarse, ya casi a treinta años, qué era lo que a la Corte le terminó pareciendo tan morboso.

Muchas veces nos hemos quejado de que la Corte Suprema no hace una cabal relación de los hechos, y eso no nos permite conocer bien la causa. En "Ekmekdjian c. Sofovich", por ejemplo, se sabe que Dalmiro Sáenz habría ofendido a la Virgen María en el transcurso de una entrevista del programa "La noche del sábado", pero no sabemos qué fue lo que concretamente dijo (En "Hacer la Corte" Horacio Verbitsky cuenta la historia: según pudo reconstruir, Sáenz dijo que el no podía entender que los católicos tuvieran por obscenas algunas partes del cuerpo, ya que todo el ser humano había sido creado por Dios, y que incluso había un cuadro en Italia que mostraba a la Virgen de atrás y que llevaba por título "La Virgen del Divino Trasero", y que le parecía muy correcto eso; aclaro que cito todo esto de memoria así que puede haber algún error).

Bien, como sea, en este post de Mide/No Mide acabamos de encontrar de casualidad, después de mucho tiempo de buscarla, la tapa de "Gente" del 9 de septiembre de 1981, tapa que vemos ahora por primera vez. Sepan disculpar: morbos aparte, esto ya es un documento que deberá formar parte de cualquier historia contemporánea de la Corte Suprema, y por eso la publicamos acá.

lunes, abril 06, 2009

Puse un aviso en el Diario La Voz / para tener un carguito

Ha tenido su programa de radio, ok, lo aceptamos. Luego, no nos gustó tanto, Eduardo Mondino, el Defensor del Pueblo, venía poniendo avisos cartulina en programas de cable y hasta spots en tevé con su cara y su nombre como eje vertebrador.



Hoy cierra todo: Mondino renunciará a la Defensoría y se irá a encabezar una lista como senador diputado en Córdoba.

Ahora no vamos a saber nunca si su voluntarioso activismo del pasado era voluntad de defensa catenacccio, o simple ambición de posicionarse políticamente.

Yo no estoy en contra de que quienes están en funciones judiciales pasen a la gestión pública: Mondino no será el primero ni el último. No propongo reglas fijas, hay casos y casos, pero el problema es que se da la sensación de que han usado sus cargos como trampolín para pasar de pantalla.

Y se genera la idea de que si yo elijo renunciar a A para pasar a B, lo importante está en la segunda cosa. Ergo, esto minimiza el cargo al que yo renuncio: el Defensor del Pueblo de la Nación cree que su cargo es menos importante que el de un simple Diputado entre otros 256. Le falta un poco de autoestima, digamos. En cualquier caso, quien suceda a Mondino va a recibir un cargo más chiquito y menos "neutralizado" que lo que debería ser, y esto es algo muy malo para un cargo que no tiene historia y que se menoscaba con estos volantazos de su titular.


Posdata.

Digamos ya mismo que Mondino hace esto por una sencilla razón: su cargo expiraba en diciembre de este año y no podía ser reelecto. El defensor del Pueblo (art. 86 C.N.) tiene un "mandato" de cinco años; Mondino fue electo en 1999 y re-electo en 2004. Ahora habrá que elegir un nuevo Defensor que requiere amplio consenso: dos tercios de cada una de las Cámaras. Desde el blog proponemos a Manuel Garrido.

Lnks.

- Ley 24.284 de la Defensoría del Pueblo, texto actualizado.
- Web de la Defensoría del Pueblo de la Nación.

miércoles, abril 01, 2009

La muerte de un constitucionalista

Sin caer en la idealización del pasado -Alfonsín no tuvo la suerte de Alan García, si hubiera sido unos años menor iba a tener su segunda chance por la sola deriva del revival ochentoso-, sin pasar facturas de deudas prescriptas, ¿qué se puede decir sobre Alfonsín que no se haya dicho?

Capaz esto. Nuestra formación jurídica suele pensar que los "constitucionalistas" son los señores que escriben tesis o manuales de derecho constitucional. No es falso, pero es limitativo y un autoengaño, si no computamos que estos "constitucionalistas" tienen una influencia mediata y limitada, casi siempre acotada a la praxis judicial, muy subordinada a los hacedores de constituciones, a los defensores de constituciones, que suelen ser hombres más prácticos, menos incontaminados, más impuramente "políticos".

En esta lista de "constitucionalistas" no reconocidos habitualmente como tales, Alfonsín es el primero. Lo vemos en cinco momentos.

1, momento que no toma a título personal, sino como parte de un colectivo, la lucha por la Constitución desde la cuasi-clandestinidad de la APDH durante la dictadura.

2, la campaña presidencial del 83. La mejor campaña de todos los tiempos, con Alfonsín (y Ratto, su publicista) en un estado elevado de la percepción, en un estado de gracia que duró poco, pero qué lástima no haber estado ahí como adulto para verlo en primera persona. Primera vez que alguien hace liturgia constitucional explícita y funciona, recita el Preámbulo como parte fija del speech, nadie tuvo la cadencia y la credibilidad para hacerlo así, nadie más la tendrá (nadie más nunca tendrá la tampoco un auditorio menos contaminado por el cinismo). Al oír a Obama el año pasado uno pensaba un poco en que algo así debía ser Alfonsín, pero más, pero nuestro.

3, un par de años mágicos, Alfonsín "in the zone", la primavera del optimismo democrático. Forma una Corte Suprema independiente (que hilvana a su turno fallos brillantes), deroga la ley de autoamnistía, se hace asesorar por Nino, Malamud, D´Alesio, forma la CONADEP, insta el juicio a las juntas. Sepanlo: si hoy, a 25 años, es difícil hacer que las causas a militares anden rápido, cuánto más difícil debió ser entonces.

4, pidiendo la hora, sea como sea, consiguió darle el bastón a otro presidente electo. Se bancó una presidencia donde todo era un campo minado, le crecían los enanos. La presidencia fue una montaña rusa, pero en todo el frenesí, fue el primero que saludablemene no se tomó la Constitución tan en serio y vio que el "monumento" de 1853/60 tenía algunas fallas estructurales, quiso remozarla de la mejor manera, convocó al Consejo para la Consolidación de la Democracia para que elaborara proyectos y principios para reformarla.

5, a propósito de lo anterior, Alfonsín es el verdadero gestor de la Constitución que tenemos. Hoy seguramente lo elogian quienes hicieron vil campaña poniéndolo como el claudicador del Pacto de Olivos. Las cosas que decían en ese momento Natale y Vanossi, por nombrar dos del palo constitucionalista, acusándolo de propulsor del sacrilegio institucional. La visión retrospectiva muestra que Alfonsín tenía razón: si no fuera por el Pacto, hoy tendríamos la misma Constitución de 1860 con reelección presidencial indefinida (colegio electoral, senadores no votados, elección de jueces sin concurso y remoción sólo por juicio político, período presidencial de seis años, y mil pecados de origen y de obsolescencia en cada artículo). El pacto tuvo un costo altísimo y Alfonsín se la bancó, se inmoló soportando críticas arteras, palizas electorales. Pero ahí está la constitución del 94, a mi juicio: la mejor que podríamos tener habida cuenta de las circunstancias.


Lnks

- Me gustó la nota de Mario Wainfeld en P12, este párrafo en especial:

"El ex presidente se afilió al radicalismo a los 18 años y militó hasta dar el último suspiro. Fue un militante inclaudicable, amén de un dirigente de primer nivel, un presidente ungido por clamor popular, un batallador en el llano o en la cima. La vocación política signó su existencia. Atravesó con entereza su enfermedad y murió en la casa donde siempre vivió. Por si es menester subrayarlo: todas estas referencias son elogios en la escala de valores del cronista. Los políticos democráticos de raza, aun aquellos con los que se disiente o se embronca, le caen mejor que la nueva cosecha de deportistas (fogueados en deportes individuales), empresarios ricos, hijos de empresarios ricos o gentes de la farándula que surfean en la antipolítica en pos de votos, a veces con buena fortuna".

- Tarea para el hogar para todo aquel que le endose las leyes de "impunidad": leer "Juicio al Mal Absoluto" de Carlos Nino.

- Tengo algunas calenturas dispersas que no me parece justo poner al mismo nivel del post; van al primer comment.
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