saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, junio 29, 2009

Los golpes de Estado son un mal recuerdo. Ahora hay sucesiones forzadas.

"Honduras amanece con nuevo presidente", dice Monterito en CNN en español. Del mismo modo que podría haber dicho "amanece nublado", como si fuera un fenómeno de la naturaleza.

Nos hace acordar a los clásicos titulares neutros de la prensa argentina del día después de cada inauguración dictatorial: "NUEVO GOBIERNO" era el título una y otra vez.

De igual modo, la "narrativa" de CNN del episodio hondureño parece orwelliana: el título de la gran cadena es "sucesión forzada en Honduras".

Cierto es que se trata de un episodio distinto de los clásicos "golpes de Estado del siglo XX". Porque, quedémonos tranquilos, no va a pasar nunca más eso de que asuma un gobierno "militar". Ahora tenemos "sucesiones forzadas", un concepto jurídico mucho más complejo para manejar en el derecho internacional. Vemos en detalle este nuevo y más reciente ejemplo.


Qué pasó en Honduras

Mel (Manuel) Zelaya convocó por decreto a una "Encuesta Popular". Ya desde el "nomen iuris" quedaba claro que esta convocatoria era una consulta con caracter sui generis, y que ciertamente no se pautaba en el marco de la "consulta" popular que contempla la Constitución de Honduras en términos parecidos a los de nuestra Constitución. Lo que Zelaya proponía era para "preguntar" al pueblo si le parecía bien que en las próximas elecciones se votara una consulta sobre la reforma de la Constitución. Una anteconsulta no vinculante, una consulta al cuadrado.

La iniciativa de Zelaya fue declarada ilegal por la Justicia. El ejército se negó a distribuir las urnas, que iban a ser colocadas en plazas, parques y otros lugares públicos. Zelaya respondió removiendo al Jefe del Ejército. Conocido el hecho, los jefes de las otras fuerzas renuncian en solidaridad con él. Paralelamente, el Fiscal General de la República anuncia que de llevarse a cabo la consulta los funcionarios que insistan en llevarla a cabo serán imputados de delito.

Los hechos jurídicos se precipitan -y dejan de resistir encuadres "jurídicos"- cuando el Ejército entra a la casa de Zelaya y lo carga en un avión llevándolo a Costa Rica.

La versión oficial es que el Ejército actuó en cumplimiento de una orden de la Corte Suprema de Justicia. Es obvio que ningún tribunal podría haber dado una orden de arrestar un presidente en funciones y expulsarlo inmediatamente del país sin proceso.

Acto seguido, un decreto express y dominguero del Congreso destituye a Zelaya y designa a Micheletti como nuevo presidente, al tiempo que su Secretario lee y muestra una carta de renuncia de Zelaya, cuya autoría es sospechada.

Así están las cosas, hoy. Una acción conjunta del Ejército y de dos poderes constitucionales ha cortado el mandato de un Presidente constitucional. Y no lo ha hecho mediante un procedimiento constitucional. Más bien uno podría pensar que el ejecutivo en funciones fue objeto de una oferta (de renuncia) imposible de rechazar.

Como dice el blawguero salvadoreño Amaya Cóbar en este recomendable post, que linkeaba ayer Bovino,


A Zelaya se le sacó del camino por una iniciativa que no llegó a iniciar. Una violación a la Constitución y al orden democrático bajo el argumento de preservar la Constitución y el orden democrático: la justificación más trillada de las dictaduras.


Di Tella y la indiferencia del poder real frente al qué dirán del mundo


Cierro con una anécdota que leí en "El otro", la biografía de Duhalde que hace más de diez años escribía Hernán López Echagüe. Cuentan ahí los conciliábulos del justicialismo -entonces en la oposición- cuando decidían qué hacer ante la asonada de Campo de Mayo en 1987. Cuenta que en la reunión algunos ven el golpe en ciernes como un grave peligro y otros, prácticamente como una oportunidad. Cafiero pregunta, en fin, qué hacemos. Habla Guido Di Tella. Su tono es resignado, displicente.

- "El golpe de Estado es un hecho. Lo que hay que hacer es fácil: irse. Yo mañana me voy a Estados Unidos".

Está en la reunión Pignanelli, que no puede creer lo que oye y entonces repregunta: "Escuchame Guido, ¿los demás países van a reconocer a un gobierno militar?

A lo que Di Tella, según López Echagüe, responde sin vacilar:

- Pero querido -dice con su voz arrastrada- primero nos va a reconocer Sudáfrica, después nos va a reconocer Uganda y por último la Comunidad Europea. Quedate tranquilo.

La historia termina con Di Tella viajando a Estados Unidos, en cumplimiento de su anuncio, mientras el PJ termina llevando su gente a la concentración de Semana Santa.

Siempre me quedó la duda de si Di Tella hubiera tenido razón en su predicción si el golpe de Rico prosperaba.

Está claro que el repudio de la comunidad internacional (o de las nuevas comunidades "regionales") puede tener efectos disuasivos y por eso no hay más "golpes" clásicos, los que sustituyen a todos los representantes del pueblo y se arrogan sine die la suma del poder público en cabeza de un grupo de jerarcas militares.

Pero es probable que esa sensibilidad no llegue a irritarse tanto con las "sucesiones forzadas", un concepto jurídico menos nítido, y por eso la de Honduras, que no fue la primera, tampoco va a ser la última.

martes, junio 23, 2009

Doble instancia + recurso fiscal + doble conforme = sin solución


Es un problema simple, viejo, y, aún así, un problema sin solución conocida de nuestro derecho procesal.

Ahora tenemos un caso muy notable para visualizarlo: el caso "Carrascosa", del que hablamos someramente en el post anterior.

Olvídense de los problemas de prueba indiciaria y acusación alternativa.

La secuencia es la siguiente:


- un tribunal de juicio que absuelve,

- un fiscal que recurre el fallo,

- un tribunal de alzada que hace lugar al recurso fiscal y que, en casación positiva, condena al imputado.


A todo esto, el derecho del imputado es el derecho a recurrir la sentencia condenatoria. Por eso se habla de un "doble conforme": el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos.

El problema en concreto es que en la secuencia presentada la sentencia condenatoria es la de segunda instancia. Contra la cual tengo recursos, sí, pero extraordinarios, con lo cual se pierde la igualdad de armas entre acusación y defensa.

El problema es grave, qué duda cabe. Cierto es que estadísticamente era muy raro: no es "común" que se de la secuencia. Sin embargo, su incidencia va a subir por la sencilla razón de que -a partir del fallo "Casal"- la extensión del examen de hechos en la casación amplía fenomenalmente el campo de lo revisable. Por ello, ahora va a ser menos raro.


Posibles soluciones al problema

Dijimos que el problema no tiene solución actual. Esto no significa que -a despecho del título del post- no podamos imaginar posibles soluciones al problema. Aquí van dos.


1, que el Tribunal de Alzada se abstenga de hacer "casación positiva" en casos donde va a condenar. En tales casos, debería anular el fallo ("casación negativa") y mandar a un tribunal inferior a que pronuncie sentencia condenatoria. Contra esa sentencia luego el imputado tendría un recurso (también ante un tribunal de impugnación o casación, que no podría ya estar integrado por los mismos que le revocaron antes la absolución de primera instancia).

Pero eso de mandar a condenar a un juez inferior es como escribirle el libreto de la sentencia que tiene que dictar. Parece bastante absurdo. Esta opción debe descartarse.


2, que, aunque las leyes procesales no lo contemplen, se permita la posibilidad de un recurso de casación contra la sentencia de casación condenatoria. Juicio que debería decidirse con la intervención de los jueces que subrogan al mismo tribunal que dictó la sentencia. Llamo a esta solución -que es un parche- el "metarecurso de casación" de creación pretoriana.

3, la solución final: eliminar del panorama procesal el recurso acusatorio (el del fiscal y, eventualmente, el de los querellantes), decir que toda sentencia absolutoria es inapelable y toda condenatoria es inmodificable in peius, en perjuicio del imputado, que el Estado sólo tiene una bala, una oportunidad para condenarlo. Es la solución más pura, la que propugna el maestro Maier, la que adopta el socorrido modelo procesal de juicio (norte)americano, la solución que sistemáticamente es evitada por la legislación procesal nacional y provincial que se apega a la "bilateralidad" del recurso.


Opino que, obturada legislativamente la número tres, la número dos es la única forma de salir del problema planteado.

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Pd. Un conocido caso pampeano pasó por la orilla de este delicado tema. El ex intendente Tierno y varios funcionarios de su gestión habían sido denunciados por abuso de poder (248 C.P., la figura penal que imputa al "funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales") y el juez de instrucción que llevó la causa había decretado su falta de mérito. La fiscal apeló y el Tribunal de Impugnación los procesó, ordenando la realización del juicio. La defensa de Tierno hizo el planteo de la cuestión de la doble instancia, a lo cual el STJLaPam dijo que la garantía se aplicaba a autos procesales importantes, calidad que no revestía el procesamiento sin prisión preventiva. Este fallo del año pasado fue apelado a la Corte Suprema y todavía no hay decisión al respecto


domingo, junio 21, 2009

Post de precancha: todos los asuntos jurídicos de la semana

Un amigo bloguero que hace poco anunció su pase a retiro, el Dr. House de la blogósfera argentina, escribía posts de entretiempo.

Estamos en este momento tensos, se juega un partido importante, vean si no este melodramático espot casero que circula en Santa Rosa.




Mientras esperamos el momento, hilamos una breve recopilación de los casos de la semana, tratados en un párrafo. Vamos a ver si sale.


Carrascosa.
Mas allá del buzz mediático, desde el punto de vista procesal hay mucha tela para cortar. Es la primera vez que hay un "Casal" in peius: una revisión casatoria fáctica que perjudica al imputado y lo condena (una casación positiva, se dice, cuando en lugar de anular el caso y mandar a hacer un nuevo juicio se lo resuelve directamente en la segunda instancia). Hay también una validación de las acusaciones fiscales "alternativas", un tema polémico pero que aceptamos. En cuanto al fondo de la cuestión, también estamos de acuerdo, parece haber prueba indiciaria suficiente para configurar indicio de oportunidad y autoría por división funcional de tareas. Peligro probable, advertencia: no sea cosa que empecemos a tomar las acciones típicas del encubrimiento como indicios suficientes de autoría del delito "encubierto" (aunque esto no es lo que pasa en el fallo, donde sí hay otros indicios). En general, estoy de acuerdo con este fallo (que además, firmaron dos jueces que en diversos momentos fueron profesores de la casa). La sentencia completa, en .doc, acá.

Grassi. Desde un tiempo a esta parte, se usan modalidades atenuadas de prisión preventiva. Grassi estuvo largamente sujeto a una prisión preventiva morigerada. Ahora que fue condenado, nos preguntamos si ese tiempo debe descontársele del tiempo de encierro como si hubiera estado en la cárcel. Hay polémica (ver nota en P12: de cómo Grassi ya estuvo 14 años en prisión) pero mi respuesta y mi apuesta es que no debe descontársele.

Patti. El fallo está en todos lados, luego lo buscamos y lo linqueamos. Sólo diremos tres cosas. 1, que erramos el pronóstico de lo que iba a pasar. 2, que leído el fallo, estamos dispuestos a convencernos de sus buenas razones. 3, que no queda claro si la imposibilidad se aplica a detenidos imputados de delitos de lesa humanidad, o a cualquier detenido por cualquier delito. Lo reservamos para un estudio ulterior en la semana.

Giacomino. El intendente de Córdoba quería plantear al electorado esta pregunta: "¿Está de acuerdo en destinar el pago de salarios municipales hasta un 50 % de los impuestos propios y coparticipables que se recauden?". La Justicia Electoral rechazó la propuesta. No tenemos el fallo, pero parece que las razones son coyunturales, y a nosotros nos interesan más las de fondo. A saber: ¿es posible someter a consulta popular la realización de una medida potencialmente inconstitucional?. El problemita de la limitación propuesta es, como explica bien Ethichiry en Radio Tosco, que esto puede contravenir la garantía de estabilidad de salario del empleado público. Recordemos que ya en un contexto de emergencia, a nivel nacional, se habían aplicado podas que la Corte Suprema invalidó en "Tobar" (2002).

La Corte y las ejecuciones fiscales. No fue en un fallo, sino en una resolución que revoca una Acordada de la Cámara en lo Contencioso Administrativo. La Cámara había ordenado suspender el trámite de las ejecuciones de la AFIP alegando que no tiene recursos materiales y humanos para llevarlas adelante. Al dar vuelta la acordada, la Corte hace notar algunas medidas tomadas para paliar el problema y termina diciendo que un tribunal inferior no puede ordenar por vía reglamentaria que se suspenda la aplicación de una ley. El tema se puede ver en este reporte del CIJ.

IBU. Reporte de un exitoso experimento de Ingreso Básico Universal en Namibia, aquí (Crooked Timber, en inglés).

jueves, junio 18, 2009

Servini de Cubría està perdiendo el juicio

...

Cuando la mujer se buscaba en Google, no encontraba lo que quería ver. Igual que la bruja del cuento de Blancanieves, el espejito no le devolvía una respuesta alentadora. En vez de decir que era guapa y buena, los textos hablaban del Yomagate, de su amistad con el poder y de las docenas de juicios políticos en su contra. En octubre del año pasado ordenó que Google y Yahoo eliminaran de sus bases de datos las informaciones que pudieran perjudicarla. Quiso romper el espejo.

Así empieza el mejor análisis del fallo, el que escribe Hernán Casciari en esta nota de "La Nación".

El fallo es el que anticipábamos cuando decíamos que Servini de Cubría iba a perder el juicio. Es de la sala de la Cámara Civil que integran Guarinoni, Gusman y Vocos Conesa, revocando un fallo del Juez Wathelet. Vamos a refererinos a el a partir de dos puntos.


Censura previa


"la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla " (Fallos 310:508). En similar orden de ideas sostuvo que "la conveniencia u oportunidad de la publicación que, en ejercicio regular de ese derecho, decide hacer un habitante de la Nación no pueden ser ordinariamente sometidas a una censura previa; éste es el alcance de la libertad de imprenta ... " (Fallos 217:145).

Dos subpuntos a propósito de este párrafo.

1.

Este textual del fallo parece dar por sentado que pedir el bloqueo de un sitio de internet es ejercer "censura previa". A veces las aplicaciones por analogía de criterios antiguos calza bien en su aplicación a "nuevas" tecnologías, y otras veces no es el caso. En materia de publicaciones físicas, yo tengo un "momento de publicación" que es aquel en el cual el material sale de la prensa gráfica y se empieza a distribuir en el mundo real. Una vez superado ese momento, el hecho físico de la publicación es irreversible.

Pero en materia de "publicaciones" por internet, la "publicación" sí es reversible: el autor puede hacer que el material objetado desaparezca (al menos, que desaparezca del sitio que él administra).

Ordenar la remoción de un material antijurídico (ya sea por su carácter racista, por violación a derechos de autor, por la razón que sea) es posible técnicamente y no es "censura" previa sino simplemente una orden judicial para evitar que el actuar antijurídico (que puede, o no, ser "delito" penal) se siga consumando. Una analogía posible sería la de un fallo que impide que se editen sucesivas ediciones de un libro que tiene ese tipo de material: no se trataría de censura previa.

2.

Pero, en favor del fallo, una cosa es pedir la remoción del contenido al responsable de su publicación web (lo cual, según argumenté, es posible y no es censura previa) y otra muy distinta es pedir el bloqueo a un buscador como google o yahoo.

Los buscadores, de hecho, no publican, sólo remiten a un material provisto por terceras personas. Atención: aparentemente, en la demanda no se estaría alegando que Yahoo o Google sean "responsables" por el solo hecho de captar información y devolver coincidencias. Sólo se les pide el bloqueo para evitar que procesen búsquedas con el nombre de una persona. Alguien me decía que, en este aspecto, la medida es tan razonable como sería la de pedir el cierre de todos los quioscos para evitar que se venda alguna revista que tuviera contenido injurioso. La comparación falla por excesiva, pero hay en ella algo de verdad. La comparación correcta es impracticable en el mundo real por dificultades operativas: sería como impedir la venta de toda revista que se refiera a Servini de Cubría. Lo cual, sin duda alguna, sí sería censura previa.

Funcionarios públicos

El Tribunal destaca que "no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general".

En efecto, aparece como decisiva para la solución del caso la condición de funcionaria pública de la jueza SdC:


- "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508), por lo cual "la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora".

- "las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el art. 50 del ADPIC".

(Acotación, ya se sabía que lo del ADPIC no tenía ni piez ni cabeza, no se trata de aspectos de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que es lo que quiere decir el ADPIC, acuerdo del GATT que fue aprobado por la ley 24.425)


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PD. Servini de Cubría no fue la única funcionaria judicial que demandó a Yahoo - Google. También lo hicieron el juez de cámara Alfredo Romano y el fiscal Marcelo Horacio Miragaya.

PD2. Vocos Conesa firma el fallo, pero deja a salvo su opinión obiter dicta en favor de la censura previa: "Me interesa señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación".

PD3. ¿Por qué decimos "está perdiendo" y no "perdió el juicio"? Por dos razones. Una, que puede apelar a la Corte Suprema. La otra, que el fallo versa sobre la cautelar, no sobre la cuestión "de fondo".


Lnks

- El fallo completo de la Cámara.

martes, junio 16, 2009

Pequeña lista de cosas formales que me molestan

Seguimos parrilleando, con una transmisión de emergencia..


Esto se aplica a los escritos judiciales en sentido lato: demandas, apelaciones, dictámenes, sentencias.

Seguro que nos falta algo, esperamos aportes, pero esta es la lista inicial de cosas que me molestan:

- Que pongan "Carta Magna" en lugar de "Constitución Nacional". Decir "el art. 17 de nuestra Carta Magna" queda feo, sépanlo, a qué viene apelar a una metáfora gastada en un escrito técnico.

- Que pongan "el más alto tribunal", en lugar de decir: "Corte Suprema de Justicia de la Nación".

- Que escriban los años con puntos: "1.984".

- Que no usen sangrías al principio de los párrafos.

- Que hagan escritos judiciales de "título" ambiguo. El clásico es "MANIFIESTA - SOLICITA"

- Que hagan un compulsivo rellenado con guiones al principio y al final de cada párrafo, como si fuera el contrato que uno le va a dar a una parte de la que desconfía. -----

- Que no utilicen los recursos tipográficos, todo plano y derecho.

- Lo inverso, más molesto aún: que abusen o usen caprichosamente los recursos tipográficos: páginas enteras o largos párrafos en negritas, itálicas, MAYÚSCULAS, subrayado.

- Que no utilicen jerarquización. Los escritos se dividen en secciones, capítulos, subsecciones. Numerados, si fuere posible, en arábigos: 1.2 , 1.2.1. (Pero eso es todo, incluir una cuarta línea jerárquica es casi seguro un exceso, no hay que abusar de la jerarquización)

- Que todos los párrafos empiecen con la palabra que.

miércoles, junio 03, 2009

Zaffaroni, en Playboy

Complicaciones, compromisos sobrevinientes y pestes milenarias nos han obligado a entrar a boxes en el blog. No tenemos tiempo de analizar las decisiones (mayoría y dis.) sobre testimoniales, el famoso amicus, la (únánime) decisión sobre Kirchner. Recurrimos entonces a la "parrilla", posteamos cosas que teníamos por ahí guardadas para pasar el invierno.

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"Voy a tener que comprar Playboy", me dijo el otro día un funcionario judicial, semi-colega. No era por Valeria Archimó, que yo suponía que era Archimaut.

Tiene mucho de anécdota, ya, a esta altura, pero no deja de ser un pequeño hito -en cualquier país- que un juez de la Corte le de una entrevista a la revista del conejo. Así que gastamos 12 con 20 (30 centavos es el "envío al interior") para ver que decía Zaffaroni ahí, y la publicamos aquí, en un digno servicio a la comunidad, para que los pudorosos no tengan que pasar verguenza en el quiosco, para que no tengan que mandársela a comprar a un pobre cadete, para que no se sientan culpables los seguidores de Catharine MacKinnon, para que no les quede registrado en el historial que entraron a playboy.com.ar intentando leer el reportaje (en la web, dicho sea de paso, no aparecen los contenidos de la revista).

La larga nota la hace Luciana Peker, que pregunta y repregunta muy bien. Filtrando los errores de reconocimiento del escaneo, la transcribo entera tal como salió en el numero 31 (Mayo 2009), y sólo corrijo un pequeño error (pone "Lucila Garrandart" en lugar de Larrandart). El resto es verbatim, incluyendo la intro de Peker. Zaffaroni habla sobre aborto, inseguridad, pena de muerte, drogas y parlamentarismo.

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El francotirador lo llaman; el francotirador de la corte. Seguramente, fue casi siempre el último de la lista. Su apellido con Z no lo acomodó al principio de nada. Pero él parece arreglárselas para que lo escuchen. Tal vez lo de francotirador haya sido una estrategia para que le presten atención -por respeto o antipatía- y contrarrestar el efecto de la Z en el orden de aparición. No es un juez que hable (sólo) por sus sentencias. Y cuando habla, habla. Sin la inercia y los resguardos de los que suelen medir su voz por el minuto a minuto de los sondeos de opinión. Por eso, ahora, le dirán francotirador.


Eugenio Raúl Zaffaroni se llama exactamente igual que su padre. Y su apellido ya es sinónimo de un punto de vista que no baja por el tobogán de las conveniencias, de lo que la gente quiere escuchar en los Chasman mediáticos que repiten lo que dicen los Chirolitas mientras rematan con "qué barbaridad" en el supermercado chino de la cuadra ni (menos) del ABC de los medios. Sus ideas son -casi como su apellido lo indica- la contracara Z del discurso público. Mientras los vecinos, las calles, las señoras, los oficinistas, los diarios, las teles parecen clamar por una pala­bra que traduce el miedo: seguridad, él dice que en la ciudad de Buenos Aires no hay tantos homicidios postrobos, que los medios inflan y que son mucho mis peligrosos los accidentes de tránsito que los ladrones. Tanto, que el, también tiene miedo en la calle. Pero de los autos.


Sin embargo, cuando ya tiene bien ganado su trono de paladín del dis­curso antipánico y está acostumbrado a ser acusado de garantista como sinónimo de estar del lado de los malos (de los que no quieren hacer nada para que "nos sigan robando"), él sale con un proyecto para bajar la edad de la imputabilidad a los 14 años, como pedían los anti- zaffaronistas (ver recuadro).


¿De qué lado está? Zaffaroni no parece querer entrar en un ajedrez donde sólo existen cuadraditos negros y blancos. Es un pensador polémico, agudo y provocador que no se deja espantar por el humor social, aunque si reconoce la influencia mediá­tica (en esta nota, admite que no liberó a adolescentes que estaban detenidos ilegalmente porque podían ser acribillados por el empuje de las masas contra los pibes o chorros, o chorreados de prejuicios) y que siempre dispara algo nuevo.


Si se supone que una de las virtudes kirchneristas es la renovación de la Corte Suprema, él la usa, pero no para dibujar sentencias en servilletas rosadas. En medio del debate por las candidaturas testimoniales (por ejemplo, que el gobernador bonaerense Daniel Scioli se presente a dipu­tado para sumar votos oficialistas, pero sin asumir después el puesto legislativo para el que podría ser votado), él propone directamente quitar el presidencialismo que genera reyes o reinas (ya dijimos que el juego del ajedrez no es el tablero que le gusta para pensar la política), sino un parlamentarismo criollo. Y pluralista, como la Corte Suprema donde debaten ("somos siete personajes", define) y se cruzan (la última fue Zaffaroni versus Carlos Fayt) y de vez en cuando comen asados. Nunca hechos por él, que se declara un asador inimputable.


Sin embargo, es uno de los pocos que se atreve a opinar en medio del caldero del debate por la inseguridad, incluso, cuando la muerte es una realidad, un dolor, una llama incontrastable. No hay nada que decir frente al desgarro de un hijo por la muerte del padre (como el drama de Facundo por la muerte de su papá, el camionero Daniel Capristo en Valentín Alsina a mediados del mes pasado) o el vacío de Juan Carlos Blumberg por el secuestro seguido de muerte de su hijo Axel. Pero Zaffaroni no se calla ante el duelo colectivo, cuando el duelo quiere -o logra- convertirse en ley o leyes. Zaffaroni, Eugenio Raúl, el segundo Eugenio Raúl, y el último nombre de la lista, sigue diciendo que la mano dura, los gritos descarnados, las leyes estrictas no conseguir bajar las heridas y la muerte. Para muchos, es el símbolo del país que ignora el terror de saberse acorralado por un arma, la imagen satirizada del que defiende a los chorros y encierra a la gente tras las rejas y, para otros, es el único que se atreve a pensar una seguridad a largo plazo en un país que palpita al ritmo de velorios selectivos con móvil en la puerta.



Página doble inicial de la nota




Él se sienta cómodo en su silla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cómodo, pero casi encorvado, en voz baja) con una actitud que desmiente la idea de un francotirador empoderado. Se acomoda en su traje gris, rescata una foto con una mujer mapuche que refleja el de su escritorio y, como si su altura imponente y sus ideas altisonantes necesitaran un contrapeso, fuma cigarrillos finitos que llevan la firma Vogue. Ante la primera pregunta de PLAYBOY, evade su edad –vaya a saber por qué, si coquetería o miedo a la vida esfumándose por derecho propio- y en sus tiempos no laborales se refugia en la casona de Caballito que contiene sus tres altares; su propia selva, su biblioteca y su perro Chow Chow. Su otra pasión es el agua. Los zambullidos lo salvan de sus propios tiros: las polémicas.


PLAYBOY: ¿Cuándo fue la primera vez que entró en una cárcel?

ZAFFARONI: La primera vez que entré en una cárcel hacia poco había me recibido, pasaron tantos años (se ríe con una risa que arrastra un lamento enceguecido por las labios estirados de cierta nostalgia), fue en la vieja cárcel de mujeres. Me preocupaba el caso de una muchacha del interior del país acusada de infanticidio. En ese momento, había hornos incineradores en las casas y a ella la acusaban de haber puesto el feto en el horno. Creo que era una irresponsabilidad mía, a los 23 años, defender un caso en el que se jugaba una condena perpetua. Pero salió absuelta por falta de pruebas. Un caso dramático. Siempre los infanticidios son casos dramáticos, limites.

PLAYBOY: Su primer caso fue similar al de Romina Tejerina. En estos días, ella denunció que la golpearon en la cárcel, ¿La Justicia actuó bien con ella?

ZAFFARONI: Eso no lo puedo decir.

PLAYBOY: ¿Está de acuerdo con la despenalización del aborto?

ZAFFARONI: No se trata de despenalizar el aborto. En ningún país del mundo el aborto está despenalizado totalmente. Ninguna mujer puede hacer lo que quiera desde el momento de la concepción hasta un día antes del parto. El problema criminal que hay con el aborto es que es un delito impune. La eficacia que tiene la prohibición es nula. En casi cua­renta años que ando en esto, por mis manos deben haber pasado diez abortos. Es un delito impune y masivo. Cuando nos encontramos con un hecho que tiene una incidencia tan alta y la eficacia criminal es tan baja, necesariamente, hay que ir a una política de disminución de daño. No queda alternativa. El planteo de que está en juego la vida hay que verlo desde otro punto de vista. Quedarse con la conciencia tranquila porque la prohibición del aborto está en el código, es una hipocresía. SÍ el códi­go tuviera alguna eficacia, fenómeno, pero no tiene ninguna. Lo único que hace el código es estratificar la seguridad de las gestantes que abor tan; las clases medias abortan con alta seguridad, y la clase baja y pobre con muy baja seguridad.

PLAYBOY: La mortalidad materna a causa del aborto en la Argentina es más alta que en Uruguay y Chile, que son países con realidades simi­lares a la nuestra.

ZAFFARONI: Ese es el efecto que tiene. No se trata de despenalizar el aborto, porque eso no está en ningún lado. Se trata de reducir los daños.

PLAYBOY: ¿La Corte piensa regular los casos de abortos permitidos por el Código Penal para que los médicos no pidan autorización judi­cial ante cada mujer que llega a un hospital?

ZAFFARONI: Nuestro código penal, de 1921, es bastante progresista, porque autoriza el aborto terapéutico para la salud (no para la vida) de la madre, y el concepto de salud es físico y psíquico. La ley no está del todo mal. El problema es que judicialicen los casos para la aplicación de los abortos. Tendrían que entrar a la Corte casos concretos que no han llegado porque una cuestión orgánica impide que el proceso judicial fun­cione a tiempo. Pero, básicamente, es un tema legislativo. Veremos cómo se resuelve. Es una cuestión que algún día habrá que encararla seriamen­te.

PLAYBOY: Salto a otro tema: ¿Está de acuerdo con legalizar el matri­monio homosexual?

ZAFFARONI: En la Corte tenemos casos para fallar. No puedo hablar de eso.

PLAYBOY: Otro más. ¿Estamos cerca de la despenalización del consumo de drogas?

ZAFFARONI: No se trata de despenalizar, sino de no penar al consumidor. Hay todo un dispendio enorme de esfuerzo policial y judicial que llena los juzgados federales de papeles inútiles en causas que prescriben y que molestan a la gente. Eso hace que se desperdicie esfuerzo para combatir el tráfico. Se trata de no perder el tiempo y, fundamentalmente, de declarar la emergencia tóxica que tenemos con el paco. No hay que perder el tiempo criminalizando al usuario que es una aberración constitucional y orientar los esfuerzos al combate del tráfico y del paco.

PLAYBOY: Usted dijo que la policía bonaerense está descontrolada. ¿Se puede frenar el paco con esta policía?

ZAFFARONI: El paco, si. Yo tengo gran confianza en que vamos a cortar el tráfico o, por lo menos, reducirlo al mínimo. No nos estarnos enfrentando con un cartel, sino con una producción casi artesanal. No es una caja de dinero tan grande. Provee ganancias, pero no es la cocaína y ni siquiera la marihuana. Tampoco hay una organización fuerte detrás de esto. La justicia federal está llevando a cabo una campaña bastante importante.

PLAYBOY: ¿Si se produce menos paco no se corre el riesgo de provocar el aumento del precio y que se vuelva un consumo de lujo, pero sin erradicarlo?

ZAFFARONI: No, porque las clases sociales que lo consumen no tienen capacidad de pago. Por todo esto, confiamos en tener éxito. El paco es un tóxico que afecta a adolescentes, más que nada, y que destruye muy rápidamente. El adolescente es un marginado dentro de la propia villa, del propio barrio, es agredido por los otros pibes. Es un marginado dentro de la marginación. Y, a diferencia de los otros tóxicos, esta porquería (por las basuras que contiene, que son distintas, no hay una única formula) produce una lesión neuronal alrededor de los lóbulos frontales que se refieren a la voluntad, lesión pulmonar, propensión a la tuberculosis y mucha pérdida de peso. De modo que tenemos un pibe con dependencia y que se destruye en rnuy poco tiempo. Los otros tóxicos destruyen a lo largo de los años y el paco, muy rápidamente. Es el tóxico de la miseria.

PLAYBOY: La percepción social es que hay más delitos, pero además que ya no existen códigos. Que antes podían robar una billetera o entrar cuando no había nadie en una casa, pero que no iban a violar, secuestrar, lastimar a jubiladas o acribillar por nada.

ZAFFARONI: Ese ladrón ideal lo vengo oyendo desde hace veinte años

PLAYBOY: ¿Conoció a alguno de esos ladrones con "códigos" actualmente tanto se reclaman?

ZAFFARONI; Sí, a alguno conocí, pero ya eran viejos hace veinte años (se ríe, con picardía y desconfianza) y yo no viví la época de ellos como para decir si eran tan así... Por otra parte, que la criminalidad crece en la ciudad. se dice siempre. Yo la invitaría a ver el archivo del diario La Nación de 1890 y desde esa época que siempre se dice lo mismo. Si eso fuese cierto, no existiríamos más a esta altura, nos hubieran matado a todos.

PLAYBOY: ¿Usted cree que el aumento de la inseguridad es una sensación inflada por los medios o que la violencia urbana realmente es preocupante, más allá de cuáles sean las medidas más acertadas para combatirla?

ZAFFARONI: Una cosa es la frecuencia real de delitos en la sociedad, otra osa es la proyección pública de esa frecuencia y otra distinta es la manipulación partidista. Son tres cosas diferentes. La frecuencia delictiva no la conocemos. No hemos estudiado con sentido preventivo el fenómeno. Cualquier cosa que digamos es olfato. No hay una tradición de investigación seria de la frecuencia delictiva, de los perfiles de victima, riesgo y circunstancias propicias a la victimización. Desgraciadamente, todo lo que se diga es por aproximación o por sensación. La proyección pública se puede distorsionar cuando se quiere o cuando se necesita rating o no hay nada para decir. Después, tenemos el oportunismo de la lucha política en la que se tira con todo.

PLAYBOY: ¿Qué se puede hacer realmente contra el delito?

ZAFFARONI: Lo primero que hay que hacer es monitorear la situación para recolectar datos que nos sirvan para prevenir y, naturalmente, mejo­rar el servicio de seguridad y las policías. Algo está fallando. Nosotros tenemos estructuras policiales que vienen de muchas décadas atrás y no se adaptan a las situaciones actuales.

PLAYBOY: Hubo muchas promesas e intentos de limpiar de corrup­ción a la policía, pero es difícil que se termine el delito si muchos poli­cías dejan zonas liberadas a la delincuencia.

ZAFFARONI: No soy especialista en administración policial, pero algo está pasando. No hay modelo policial. Un modelo en serio es lo único que da resultado, pero los resultados no se ven en tiempos políticos, no se ven de un día para el otro.

PLAYBOY: ¿Qué opina del clamor por la pena de muerte y la idea de que el que mata tiene que morir?

ZAFFARONI: Son eslogans.

PLAYBOY: ¿La mano dura no es menos progresista pero más efectiva que el respeto por las garantías?

ZAFFARONI: No. Tenemos, todas las reformas de Blumberg que han convertido a nuestro buen Código Penal en un pozo de disparates con penas de hasta cincuenta años. ¿Qué resultados han dado? La gente ya se ha dado cuenta de que a los asesinos no se los corre con papelitos.

PLAYBOY: Mucha gente pide pena de muerte para los asesinos...

ZAFFARONI: La pena de muerte subsiste en un sólo país dentro de nues­tra tradición cultural, que son los Estados Unidos. Los otros países no son rnuy presentables en sociedad. (George) Bush padre terminó una campa­ña electoral con la chapa de un policía muerto y, entonces, empezaron todas las cosas de "tolerancia cero" y esas bravuconadas y la inmoralidad de hacer campaña electoral con todas las fotos de los delincuentes ejecu­tados. Todo eso tiene su raíz en que los fiscales estaduales son electos. Por eso, cuanta más pena de muerte tienen, mejor, porque de ese puesto pue­den saltar a candidato a gobernador. Por eso la demagogia y la explota­ción partidista. Pero el sistema penal de los Estados Unidos es lo peor de los Estados Unidos.

PLAYBOY: Muchas veces se habló de su posible pase a la política. ¿Le inte­resaría o tiene miedo de perder votos por ser visto como un garantísta?

ZAFFARONI: No tengo ningún interés. Salvo que se haga una constitucional en serio para cambiar el sistema de gobierno y pasar a uno parlamentario. En ese momento, me comprometería.

PLAYBOY: Una de las actuaciones que se le elogian al kirchnerísmo fue renovar la Corte Suprema, pero le salió cara la independencia: usted habló en contra de las candidaturas testimoniales que quiere imponer el oficialismo.

ZAFFARONI: No, en contra no. Dije que lo que está viviendo la política argentina son movimientos bastante usuales en un sistema parlamentario, sólo que los estarnos haciendo en un sistema presidencialista, lo cual me confirma que las características que va asumiendo nuestraq política son propias de una política parlamentarista.

PLAYBOY: La mayoría de la gente espera votar a un candidato para que lo represente y no elegir a alguien para que gane y después no ejerza sus funciones y, a la vez, no saber quién lo va a representar realmente.

ZAFFARONI: Si, pero en el parlamentarismo es normal que un funcionario se tenga que presentar de candidato, porque, sino, no puede ser funcionario. Si un ministro no es diputado, no puede ser ministro. También es normal que la gente cambie de partido y que se formen alianzas, a veces, inverosímiles. Son comportamientos de tipo parlamentaristas, sólo que lo estamos haciendo en un sistema presidencialista.

PLAYBOY: ¿No tenemos lo peor de los dos sistemas?

ZAFFARONI: No, tenemos un sistema presidencialista que pone en peligro la estabilidad constitucional, debido a que está en contramano del sistema electoral del presidencialismo. Un presidencialismo funciona con dos partidos. Ojalá tuviéramos dos alternativas, pero eso no se crea por ley. No los tenemos y corremos el riesgo de quedarnos sin partidos. En algún momento, tenemos que pasar a un sistema que obligue a que existan una alianza mayoritaria de gobierno y una alianza que represente una alternativa viable.

PLAYBOY: Usted comparó al presidencialismo argentino con una monarquía democrática. ¿No es mucho tildar a los presidentes de tener corona?

ZAFFARONI: El origen del presidencialismo, en los Estados Unidos, fue el de reemplazar la corona británica por una monarquía limitada, por el tiempo del mandato y la elección.

PLAYBOY: ¿Tenemos reyes y reinas en el poder?

ZAFFARONI: Pensar que se deposita el poder en una persona no es muy racional. Hay una diferencia entre depositar el poder en una persona y depositarlo en una asamblea.

PLAYBOY: ¿La Argentina no es un país adicto a líderes fuertes?

ZAFFARONI: No es cierto que estemos acostumbrados al caudillismo. Nadie puede negar que hay personas que tienen una particular empatía con la gente, pero esas personas van a brillar políticamente en un sistema parlamentarista.

PLAYBOY: Con lo cambiante que es la política argentina, ¿no sería caótica la gobernabilidad?

ZAFFARONI: No es cierto que el presidencialismo es más fuerte porque sí se queda en minoría tiene que negociar permanentemente para obtener la sanción de leyes. No veo ninguna razón para decir que son más fuertes los presidencialismos latinoamericanos que el gobierno de Angela Merkel en Alemania.

PLAYBOY: ¿Estamos para empezar de cero con un sistema nuevo con la lista de problemas que tenemos?

ZAFFARONI: Si Saavedra y Moreno hubieran pensado que no teníamos experiencia, el 25 de mayo de 1810 estábamos lisios (se ríe)... y aparte no es cierto. Tenemos experiencia parlamentaria, sólo que mal hecha. Hemos tenido un presidente parlamentario que fue (Eduardo) Duhalde. Si en la emergencia vamos a buscar la solución parlamentaria. ¿Por qué no en la normalidad?

PLAYBOY: No se le escucha con argumentos que le hayan pasado en una servilleta oficial. ¿Es una victoria que la Corte sea independiente?

ZAFFARONI: Realmente me siento cómodo en esta corte porque es una Corte plural. Somos siete personajes, no fáciles ninguno de los siete [se rie), distintos, muy diferentes en nuestras biografías, nuestras ideas, experiencias de vida, formación, especialidades y nos respetamos entre nosotros. La independencia es eso. Los jueces no son super-hombres más allá de las ideas, los jueces tenemos ideas y concepciones del mundo. Lo único que garantiza la independencia judicial es el pluralismo y esta es una corte plural, eso es lo importante.

PLAYBOY: En algunos casos, las diferencias en la Corte son públicas. Un colega en el máximo tribunal, Carlos Fayt, lo refutó y dijo: "Existe una sensación de inseguridad total que no se puede manipular de ninguna forma, sino combatiéndola".

ZAFFARONI: La sensación de la inseguridad es real, eso no lo dudo yo tampoco. El punto es cómo se construye esa realidad a partir de los medios. No estoy inventando la pólvora.

PLAYBOY: ¿Nunca le robaron? ¿No tiene miedo?

ZAFFARONI: Tomo las precauciones del caso y sí me han robado, una vez en Nueva York y otra vez en Italia.

PLAYBOY: Siempre en el primer mundo...

ZAFFARONI: Si (risas). Cuando uno está más vulnerable, por supuesto. Porque hay que dejar las cosas en el hotel o hay que atravesar un parque y uno no sabe dónde está caminando.

PLAYBOY: Cuando le sacan sus cosas, ¿le da bronca como a cualquier vecino o piensa en las garantías procesales?

ZAFFARONI: Naturalmente, si lo agarro al tipo en ese momento, lo mato. A las 24 horas, es distinto.

PLAYBOY: ¿Le dan ganas de vengarse?

ZAFFARONI: El instinto vindicativo es casi una reacción natural. Sólo gente que puede ser budista puede tener calma en ese momento. Pero yo no la tengo (se ríe de si mismo) y la mayoría de la gente tampoco. La reacción vindicativa es elemental.

PLAYBOY: Entonces, ¿entiende la bronca que genera en la ciudadanía inseguridad?

ZAFFARONI: Sí, pero hay que tener en cuenta que el índice de homicidios en la ciudad de Buenos Aires es comparativamente muy bajo, cercano al primer mundo europeo.

PLAYBOY: Una nena de 9 años a la que asaltaron le preguntó a su mamá; "¿Cómo puede haber gente tan mala capaz de apuntarle a los chicos?". ¿Qué le responde usted?

ZAFFARONI: No niego que exista delito. Tampoco ando por la calle lle­vando la cartera ostentosamente para que me den un manotazo. Eso pasa en casi todas las ciudades. No se puede soñar con que vamos a erradicar el delito. Eso no significa que se puedan tomar medidas de prevención. Lo primero que hay que hacer es estudiar el delito con frecuencia y modalidades, y actuar muy especializadamente.

PLAYBOY: La mayoría de los asesinatos a mujeres son cometidos por sus parejas o ex parejas. ¿Por qué en la opinión pública no se percibe a la violencia doméstica como parte de la inseguridad?

ZAFFARONI: La mayoría de los homicidios son intrafamiliares o entre conocidos. Viene bastante atrás el homicidio en ocasión de robo, que es el que más se publicita. En los diarios, sale en pequeñito que un hombre mató a la amante o al amante de la esposa, pero sale en grande el homi­cidio en ocasión de robo y, si uno los va sumando, se da cuenta de que esos homicidios que salen pequeñitos son más que los homicidios más publicitados. No es lo que da la sensación de inseguridad, pero tiene mayor incidencia de muerte. Pero el mayor problema que tenemos es el tráfico y el suicidio.

PLAYBOY: ¿Usted cree que hoy el tránsito es más peligroso que la delincuencia?

ZAFFARONI: No creo, estoy absolutamente convencido. Tengo miedo de cruzar la calle o manejar un auto. Tengo pánico de viajar en carretera y sólo viajo cuando no tengo más remedio.

PLAYBOY: ¿Maneja?

ZAFFARONI: Sí, manejo. Me siento más seguro cuando manejo yo, pero no porque maneje mejor, sino porque soy un inconsciente (se ríe). Cuando subo a un avión, me duermo tranquilo. En cambio, cuando subo a un auto, me voy agarrando de todos lados.

PLAYBOY: ¿La irresponsabilidad en las rutas es un problema argentino?

ZAFFARONI: Es un problema de todo el mundo, pero en la Argentina es peor. Hemos destruido el ferrocarril, tenemos todo el transporte de carga por carretera, hay muy pocas autopistas, pero circulan vehículos que van a 200 kilómetros por hora. Nos vamos a matar todos. Realmente, el número de muertes por tránsito es muy alto. Es la pri­mera causa de muerte en los jóvenes, más que el cáncer y sin contar las secuelas que trae en las personas que no fallecen por los accidentes de tránsito pero quedan heridas. Los accidentes de tránsito son mucho más peligrosos que la inseguridad.


[recuadro aparte]


PLAYBOY: Usted propuso bajar la edad de la imputabilidad a los 14 años. Sorprendió porque era una idea asociada a una línea de pensamiento más cercana a Juan Carlos Blumberg.

ZAFFARONI: Hay una confusión total con eso. La ideología tutelar es autoritaria y represiva. A lo largo de la historia, a toda la gente que la tutelaron (los indios. las mujeres) les fue mal y llevó a una inquisición: yo agarro a alguien y no tengo por qué hacerle un juicio ni probar nada, total, lo que le haga va a ser para bien tuyo. Y es lo que pasa entre los 14 y 15 años, con una absoluta falta de garantías. El pibe de 14 ó 15 años es un ciudadano como nosotros y tiene derecho a que si se le imputa una infracción tenga un fiscal, un defensor y un Iribunal. Sobre todo que la cantidad de chicos de 14 ó 15 años que son responsables de delitos violentos es muy baja, casi despreciable. El discurso tutelar, falsamente muy protector y muy humanista, dice: "Vamos a tratar al pibe infractor como si fuera un desprotegido" y el resultado de ese discurso es que se termina tratando al desprotegido como infractor, lo cual significa penalización de la pobreza. En los Estados Unidos, hubo un caso de un pibe que le decía cosas soeces a la vecina y lo internaron de los 16 a los 21, cuando a un adulto le hubieran puesto una mulla. A partir de ahí, se empezó a revertir la ideología tutelar. Nuestra legislación vigente está a contramano. En el Congreso, hay un proyecto de Emilio García Méndez y otro de Vilma Ibarra. La diputada Diana Conti nos pidió, en el departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho, que estudiáramos la situación y con la abogada Lucila Larrandart hicimos un anteproyecto que ahora se está estudiando.

PLAYBOY: Un planteo en la Corte Suprema pidió que liberen a chicos detenidos ilegalmente en un instituto de menores porteño. ¿Por que la Corte no autorizó esa medida?

ZAFFARONI: En diciembre del ario 2008 dijimos "esto es inconstitucional", pero por razones coyunturales, no lo podíamos declarar inconstitucional.

PLAYBOY: ¿Cuáles son las razones coyunturales para no poder declarar inconstitucional algo que sí consideran inconstitucional?

ZAFFARONI: Con los eslogans que habla dando vuelta, el riesgo es que se generara un gatillo fácil contra los adolescentes. Nosotros hemos tenido epidemias de gatillo fácil en 1984 y 1985 con la policía recién salida de las órdenes de (Ramón) Camps. No le puedo dar el argumento a una fuerza que yo solté 50 para que me maten 100, sobre todo cuando hay eslóganes políticos que pueden generar ese tipo de riesgos.


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