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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, julio 27, 2009

Algunos datos "duros" sobre "inseguridad"

Estos son sólo algunos apuntes aislados para encarar "lecturas" sobre los números de la "inseguridad". Algún día deberíamos decir cuál es la relacion exacta entre inseguridad y derecho, una relación que ciertamente debe exceder el acotamiento que sólo es capaz de relacionar la inseguridad con el derecho penal.

Primero debemos explicar por qué encomillamos lo de "duros" en los datos. Tal vez las estadísticas más fiables sobre delito a los efectos comparativos son las que se refieren a homicidios y a presos. Murder rate, incarceration rate. Un muerto es un muerto y un preso es un preso.

El resto de estadísticas hay que verlas con cuidado. La contabilización de delitos que no son homicidios depende fuertemente de reportes de las víctimas, lo que da lugar al fenómeno de la cifra negra: el delito no es denunciado, y no se cuenta.

El delito no se denuncia por muchas causas: porque se supone que el trámite de denuncia es engorroso, por miedo a represalias del delincuente, por la suposición de que es muy difícil que el robo sea esclarecido, etc. Otros factores pueden contrapesar y diluir la incidencia de la cifra negra (en robo de automotores, por ejemplo, la cifra negra es baja porque la denuncia es necesaria para cobrar el seguro).

Aún denunciados, la cifra puede estar sujeta a manipulaciones de la autoridad administrativa inferior que recoge la denuncia, de la autoridad administrativa más alta que agrega los datos. Estas manipulaciones pueden ser en más o en menos (la policía o el gobierno pueden estar interesadas en demostrar la existencia de un "pico" de delito o de negarlo), y son muy difíciles de auditar.

Como algunos delitos están además sujetos a las tipificaciones propias del derecho local, los datos padecen de inconsistencias graves que impiden hacer comparaciones totalmente fiables de rango horizontal (a lo largo del tiempo en un mismo país) y de rango vertical (en un momento dado, en diversos países). Igual, no se pierde nada con intentarlo.

Nos centramos en Argentina. Hace un mes leíamos este post de ESC, donde Elemaco muestra una esforzada digitalización de los datos del INDEC sobre delitos en la Argentina. Tomando la planilla de Ele -xls que tomamos de su biblioteca- consolidamos los datos de la serie en un solo gráfico que abarca homicidios dolosos, delitos contra la propiedad y delitos contra las personas.



En todos los gráficos pueden hacer click sobre la imagen para verlos más grandes


Las cifras refieren a su incidencia anual cada 100.000 habitantes. La raya que ven abajo en rojo no es el eje horizontal, es la serie de homicidios dolosos. La incluí en el grafico para mostrar de qué modo la tasa de homicidios es realmente muy pequeña comparada con la masa de delitos contra la propiedad, a los que normalmente se asocian.

Para que sea más fácil seguir la evolución de las series, hice otro gráfico que calcula las cifras por números índice, tomando la base 1973=100.



Dato: la tasa (anual cada 100.000 hab.) del número de homicidios dolosos de 2007 es casi la mitad con respecto a la de 1973 (en números reales y no números índice, son 9,8 homicidios año entonces contra 5,3 ahora; aquí pueden ver homicide rates de distintos países del mundo, el ranking lo lideraba Irak con 89 homicidios dolosos/año cada 100.000 habitantes, aunque uno supone que deben ser más, porque en Irak debe haber cifra negra hasta de homicidios).

Lo que importa del segundo gráfico es señalar que no hay correlación observable entre delitos contra la propiedad y homicidios dolosos. Es posible, y de hecho se ha dado últimamente, que unos suban al mismo tiempo que los otros bajan.

La consecuencia de eso es que si nos dicen "aumentó la inseguridad", no podemos responder con el dato duro de que el número de homicidios dolosos no ha subido, y señalar además que es comparativamente bajo en el comparativo mundial. Eso sólo revela, tal vez, que los ladrones son eficaces en su modus operandi: se llevan sólo lo que quieren, la bolsa y no la vida.

Pero hay una segunda vuelta sobre esta observación. Y es la de desmentir el mito según el cual homicidio doloso equivale siempre a homicidio con-arma-de-fuego en-ocasión-de-robo, lo que explica por qué también hay que entrecomillar lo de "inseguridad".

Miramos entonces las estadísticas oficiales desagregadas de la Dirección Nacional de Política Criminal. En la serie de homicidios (ver informe PDF) aparecen cuadros y conclusiones como estas.

- La mayoría de los homicidios dolosos no tienen que ver con el rótulo "inseguridad": sólo el 22 % se asocian directamente con robos.




- La mayoría de los homicidios dolosos no se cometen con armas de fuego.


- Mito: una parte significativa de los delitos son cometidos por menores. Esto parece ser verdad, si miramos los cuadros de abajo.


Lo de "parece" es porque estos cuadros nos muestran los delitos que terminan con imputados, es decir, que de algún modo son "esclarecidos". Como los ladrones más chicos son plausiblemente principiantes, por ende más torpes, es razonable suponer que conforman un grupo mayoritario entre los que son "descubiertos". Y de los "no descubiertos" no sabemos nada sobre su perfil etario.

La conclusión es que no se puede extrapolar directamente a partir de esas tortas para decir, grosso modo, que la mitad de los robos/hurtos son cometidos por menores. Sí es cierto el mito de que una parte significativa de los delitos son cometidos por menores, pero no sabemos su incidencia real.

- La mayoría de los hechos no son esclarecidos. Obviamente es verdad, pero deberíamos ponerlo en números.

El informe 2007 sobre delitos contra la propiedad no tiene una sección específica donde desglose el número de hechos "esclarecidos", así que nosotros tratamos de inferirlo a partir de otros datos de ese reporte.



Para determinar el número de hechos esclarecidos utilizamos hipótesis conservadoras: suponemos que el ratio entre autores y hechos es de 0,9 en hurtos y de 0,6 en robos (en prosa, esto quiere decir que la gran mayoría de los hurtos se comente por un autor individual, pero casi la mitad de los robos se cometen por -al menos- dos coautores). El resultado es que en "hurtos/robos" (delitos fetiche de la inseguridad) la tasa de esclarecimiento sería, respectivamente, de 22 % y de 17 %.

Una nota final: al comparar las columnas, sorprende que el delito más "facil" y menos penado (hurto) se cometa menos que el "difícil" y más penado (robo).

La razón es que los cuadros no reflejan la realidad. El hurto no se comete menos, sino que se denuncia menos (además, los hurtos suelen recaer sobre objetos menos valiosos). Esto no es imputable a la estadística oficial, sino que es algo natural: acá y en cualquier país, la "cifra negra" del hurto es mucho mayor que la cifra negra del robo.

Lnk.

- Nota de Roberto Gargarella en "Clarín", "Los errores del populismo penal".

miércoles, julio 22, 2009

La Corte Suprema abandona el mito del "33 % confiscatorio"

El pasado domingo "La Nación" nos decía en su editorial

No obstante, debe destacarse que la decisión de la Corte no implica sentar como criterio que el techo del 35 por ciento para el impuesto a las ganancias no pueda ser nunca rebasado. En otras palabras, al exigir la existencia de una "desproporción de magnitud", el tribunal no estableció una pauta clara acerca de qué nivel de presión tributaria puede ser considerado como confiscatorio, lo que no ayuda ciertamente a asegurar el nivel de certeza y previsibilidad que debería imperar en esta materia, que está directamente relacionada con la seguridad jurídica de los contribuyentes, a quienes en rigor sirve el Estado.

Se refiere al reciente fallo de la Corte en "Candy" (firmado 3 de julio 09) al que le dedicaba un comentario elogioso ma non troppo, con un pero de preocupación.


Ajuste por inflación e impuesto a las ganancias

El caso allí planteado se refiere a una situación tributaria que tuvo su pico en 2002, los amparos reclamando la aplicación de ajustes por inflación en la presentación del impuesto a las ganancias.

Veamos de qué se trata con un ejemplo. Cuando se jugaban los juegos olímpicos de Australia, yo me compré una pelota de básquet Spalding a 100 pesos. Supongamos que ese fuera todo mi patrimonio en 2001. Al año siguiente, resulta que mi patrimonio (medido en moneda nacional) era de 300 pesos, porque el dólar había subido a 3 pesos y ese era un ítem dolarizado y yo no había usado nunca la pelota.

Pero la AFIP compara el número de lo que declaro en 2002 (una pelota que cuesta $ 300) contra lo que declaraba en 2001 (misma pelota, $ 100) y me dice que yo gané 200 pesos, y consecuentemente me quiere cobrar 70 pesos de impuestos (el 35 %, si suponemos la alícuota más amplia vigente), lo que me obliga a responder no ya con ganancias, sino con parte de mi patrimonio (una cuota parte de la pelota Spalding)

Mi argumento sería el siguiente: no señor Fisco, yo tengo la misma pelota que compré, lo que pasa es que ahora hubo un aumento generalizado de precios y la lata de gaseosa que costaba 1 ahora cuesta 3, etc., etc. El impuesto a las ganancias debe ser cobrado sobre ganancias reales, no sobre ganancias ficticias. Para distinguir unas de otras es necesario aplicar el ajuste por inflación, pero la ley 24.073 estableció un límite a la actualización de valores en la base imponible del impuesto a las ganancias, fijando los vigentes a marzo de 1992.

El primero de esa familia de casos fue tratado por la Corte en 2005, en la causa "Santiago Dugan Trocello S.R.L.", y el tribunal rechazó el recurso por cuestiones procesales: son cuestiones complejas, dijo, que exceden el marco de lo que se puede plantear por vía de amparo. Sin perjuicio de lo cual, agregó algunas cosas que va a repetir ahora.

Como entonces, la Corte dice ahora en "Candy" (Cons. 7º):

la prohibición al reajuste de valores, así como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, tal como ordenan los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es éste quien tiene a su cargo la fijación del valor de la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas).

Con lo cual liquida la primera cuestión del caso. Si el legislador dice que no se aplica ajuste por inflación, se hace así y santas pascuas. Esto lo obliga a tratar el segundo argumento de la empresa (*): el punto de que, independientemente de lo que se piense sobre el ajuste, el efecto era en el caso confiscatorio. Y ahí sí empiezan las novedades de doctrina.


No hay un concepto "numérico" de confiscatoriedad, fijo y universal

Pero a continuación -en el mismo cons. 7º- agrega,

En ese sentido, el Tribunal también ha afirmado que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208).


Y repite en el cons. 12,

la jurisprudencia de esta Corte no ha tenido la oportunidad de fijar los límites de confiscatoriedad en materia de impuesto a las ganancias. En razón de ello, y en atención a que las características particulares que presenta el tributo difieren de las propias de otras gabelas examinadas en anteriores fallos (vgr. impuesto sucesorio -Fallos: 234:129; 235:883-; contribución territorial -Fallos: 206:214, 247; 209:114; 210:172 y 239:157-; ahorro obligatorio -Fallos: 318:676 y 785-, en los que se fijó un 33% como tope de la presión fiscal) el criterio para la determinación del límite de afectación del derecho de propiedad en el caso no puede estar férreamente atado a los parámetros fijados en aquellos precedentes.

Y de ahí viene la indignación de La Nación, aún tratándose de un fallo en el que gana la empresa (una subsidiaria de Arcor) y pierde el Estado. Porque para más inri, el citado cons. 7º remarcaba antes que "el control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo". Otra vez algo para marcar en rojo.

Después de este recorrido, la Corte hace en Candy lo que no había hecho con Dugan Trocello: aunque la acción venía también por amparo, se adentra a evaluar el planteo de confiscatoriedad. Lee la pericia, la da por buena, y encuentra que la liquidación del impuesto demuestra una "desproporción de magnitud" con respecto a la renta gravada, porque implicaba tanto como pagar un 62 % de las ganancias "ajustadas".


Moraleja del caso. La confiscatoriedad como categoría existe y seguirá existiendo, y la Corte está dispuesta a reconocerla como garantía del derecho de propiedad: sólo que la definición que usa es conceptual-relativa y no numérica-absoluta, desterrando el mito que explicábamos y tratábamos de desmontar hace un año en esta nota de P12.

No se nos ocurría entonces prescindir del control de constitucionalidad en el punto. Abogábamos por un control judicial sensible al contexto. En "Candy" hay algo de eso, pero la única referencia precisa a ese contexto se cifra en la pauta de la "función social" de la propiedad, algo promisorio pero muy ambiguo para que podamos aplaudir.

Uno estaría tantado de decir que en la ponderación de "confiscatoriedad" también pueden jugar un rol central otros elementos de política legislativa, incluyendo las tasas de ganancia coyunturales, para preservar la igualdad horizontal y vertical del tributo. Que podrían establecerse, sí, numéricamente, zonas de riesgo o alícuotas estipuladas a partir de las cuales el control judicial debería ser más estricto.

Tal vez algo de eso debió haber dicho la Corte para no quedar tan expuesta a la crítica obvia y, por qué no decirlo, justa, que ahora se le va a dedicar, de haber sido demasiado ambigua.

El contraargumento es sencillo. Yo soy la Corte Suprema, y me basta con decir que ahora veo un impuesto a las ganancias de 62 % y es too much: "desproporción evidente", le pongo. El día que venga uno del 45 %, o del 37%, veré qué hago y tal vez afino el lápiz para dibujar la letra chica que sea necesaria para resolver casos de las zonas más grises.

En fin, no hay que confundir "un fallo" con "la jurisprudencia". Pero toda "jurisprudencia" empieza en "un fallo".

Por ahora, si asumimos todo eso que se dijo en los cons. 7 y 12 de Candy es "jurisprudencia", la consecuencia es que el criterio de manualcito 33 % = ¡confiscatorio! está muerto y enterrado (para nosotros, nunca fue tan claro que "viviera") así que no lo repitan nunca más.


Lnks.

- Con Candy no se resuelve el ajuste por inflación, by Ulrich, escrito casi en paralelo con este post, y que tal vez por eso diga cosas similares. y tal vez otras en las que no abundo pero que comparto.

(Ulrich se enoja, en especial, porque la Corte revive viejas citas en las que renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Creo que en verdad, la Corte no puede renunciar a eso, independientemente de lo que diga. Que el consecuencialismo está en el ADN de demasiadas decisiones, validatorias e invalidatorias, ordinarias y de emergencia, de influencia económica y no económica, y también está -para bien o para mal- en el ánimo de lo que el Poder Judicial ha venido haciendo desde siempre. Yo no me preocuparía por eso)

- Fallo completo: Candy (PDF). Voto conjunto de Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda. En disidencia: Petracchi (hace observaciones sobre la pericia del caso, concluyendo que no puede probarse con ella sola la confiscatoriedad alegada).

--------


(*) Nota procesal técnica, espero que se entienda.

La empresa decía dos cosas: nº 1, la prohibición del ajuste por inflación desnaturaliza el impuesto; nº 2, independientemente de ello, provoca efectos confiscatorios. Los tribunales inferiores validaron el argumento nº 1, con lo cual no llegaron a tratar en su sentencia el nº 2. Y es por ello que la Corte, el último tribunal de la fila, es también el primer tribunal que trata el tema en la sentencia.

Esto sirve para llamar la atención sobre un hecho: al contestar los recursos, el que ha ganado la causa debe también hacer referencia a los planteos que el fallo cuestionado no llegó a tratar, para preservar su segunda bala en la hipótesis de que la apelación prospere. Y el que ha perdido, por su lado, tiene que apelar para destruir no sólo la validez del argumento que "compró" el fallo, sino también la validez del que no llegó a utilizarse (la otra bala). En esa tarea estará apelando a ciegas, sin sentencia en que apoyarse.

viernes, julio 10, 2009

El Código Penal versus la gripe A

Buenas noches. Sobre el ecuador del feriado sanitario, les presento al artículo 205 del Código Penal.

205. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medias adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

¿Cuál es el problema con esta norma?

Básicamente, es un problema de legalidad. El principio de "legalidad" implica que las amenazas de pena del Estado sólo pueden provenir del legislador. Nullum crime nulla poena sine lege. Tiene que haber ley formal, publicada en el boletín oficial para conocimiento de los ciudadanos, que lo leen todos los días para saber que está prohibido y que no.

El artículo 205 está en el Código Penal y es ley, por supuesto. El problema es que el tipo penal no aparece completamente definido. Es lo que se conoce como ley penal en blanco. Aquí la conducta prohibida se definirá por "las autoridades competentes", que pueden ser tanto el Ministerio de Salud de la Nación, la legislatura de una provincia, el Concejo Deliberante de una ciudad, incluso un Subsecretario que se arroge la competencia. Esas medidas no provendrán entonces de una ley del Congreso, sino de una ley local, de una ordenanza, de una resolución, de una circular.

No conozco casos recientes donde se haya aplicado esta norma. No descarto que en el improbable caso de que haya litigios por este artículo, un juez encuentre rebusques soleristas para salvar las objeciones.

Asumo que esta norma puede ser incluso aprovechada, por ejemplo, por un comerciante al que se le impute una contravención municipal. La estrategia de defensa sería plantear la incompetencia del Juez de Faltas, y decir que el tema lo debe resolver la justicia ordinaria en los términos del 205. La ventaja de eso es que con ello podría evitar gravosas penas de multa o clausura, y en sede penal lo peor que le puede pasar es tener una pena en suspenso, o bien pedir una probation. Paradójicamente, le puede convenir ser juzgado por el código penal y no por la legislación local de faltas.

Por otro lado, también el Derecho Penal establece medidas que ayudan a combatir las pestes, mediante amenazas penales directas a los enfermos. No muy lejos, tenemos al artículo 202.

202. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.

El Código penal comentado que consultamos (uno viejo, no estamos en la sede de la Fundación) no dice si el delito admite tentativa.

Claro que el 202 se aplica al que, sabiéndose enfermo, contagia a otro a propósito, con dolo. Pero atención, también hay un tipo culposo que incrimina al contagiante.

203. Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.

El Derecho Penal, como verán, piensa en todo.

sábado, julio 04, 2009

Panorama poselectoral de la Justicia

Continuamos con los posts de "panorama poselectoral", que empezamos con el nuevo Congreso.

En la semana han coincidido los columnistas políticos de extracción abogadil, Ventura (diciendo con humor nikesco -si cabe el oxímoron-, aca, la justicia dejará de ser apta para pingüinos) et Wainfeld (diciendo con elegancia, acá, los jueces federales, de ordinario, son proactivos con los cambios en las relaciones de poder).

De manual: un gobierno que ha perdido poder en las urnas comienza a perder juicios también en la justicia. Muy sucintamente, el mito dice que a partir de acá todo acto jurídico será considerado presuntamente judiciable y presuntamente inconstitucional, salvo que el gobierno pueda demostrar acabadamente lo contrario.

Esto significa que se multiplicarán las denuncias, se multiplicará la velocidad de los procesos derivados de ellas, se multiplicará la avidez por cautelares (embargos, procesamientos, mandatos, no innovativas e innovativas) , se multiplicarán la proporción de casos con resolución desfavorable al gobierno, se multiplicará el impacto de esas decisiones adversas (es posible que los efectos no se limiten al caso sino que se hagan expansivos de oficio).

Lo que estoy diciendo es descriptivo, no valorativo. El subtexto de esto es que si antes había un sesgo pro-gobierno, ahora va a haber un sesgo anti-gobierno.

De manual 2, sucederá esto: un juez cuestionado o denunciado va a tomar cualquiera de los cien casos que tiene cajoneados y va a dictar veloz y contundentemente resoluciones contra el gobierno. Con eso su situación quedará blindada: si se le sustancia un proceso de remoción por la(s) causa(s) preexistente(s), él protestará que el poder K lo quiere castigar por su activismo. Y la acusación no va a prosperar, nadie quiere un mártir.


Datos duros sobre el mito

El fenómeno no es nuevo y ya lo ha estudiado Gretchen Helmke en varios muy interesantes.

Helmke comparó decisiones importantes de la Corte Suprema entre 1977 y 2000. Entre otros datos, se fija en la evolución de decisiones "a favor" del gobierno en el período, lo que se muestra en el siguiente gráfico.


Los colores son agregados míos. El cuadro está al final de Modeling Motivations (ver link abajo) y pueden hacer click sobre la imagen para verlo más grande.

Pueden ver que las líneas roja y verde siguen un curso ascendente: a medida que se aproxima el fin del gobierno militar (83) y de Alfonsín (89), aumenta mucho la propensión de la CSN a fallar "en contra" del gobierno.

En el caso de Menem, la curva sigue (aproximadamente) una U, cuyo punto más bajo es el año 1995, de la reelección. Helmke infiere que los jueces tienen "olfato" sobre si un gobierno va a seguir o no. Como olieron en el aire que Menem iba a ser reelecto, mantuvieron baja su dosis de fallos adversos. Luego, ante la evidencia de que no habría re-reelección, hacia 1997 comienza a haber más fallos "desfavorables" según el cómputo de Helmke, subiendo la curva.

En su momento (hace seis o siete años) tuve ciertas objeciones sobre el trabajo (inclusive le escribí un mail a Helmke, que no respondió). Recuerdo que una de ellas tenía que ver con la forma en determinar la "cuenta" de un caso y no discriminar importancia: es probable que "Chocobar" haya sido computado como un fallo en contra del gobierno, cuando en función de lo que cabía esperar, fue un fallo ostensiblemente a favor. Y mucho más importante por su magnituda que cuarenta casos simples resueltos en contra.

De todas formas, el gráfico es bastante impresionante y las tesis de Helmke suenan plausibles.

No sé si se aplicarían hoy a esta Corte Suprema.

En su actual conformación, no fue demasiado adicta al principio, y uno intuye que, por la misma razón, tampoco habrá de ser exageradamente adversa al final. No tiene necesidad de sobreactuar, como tal vez si la tengan ciertos jueces y fiscales federales.

Por eso, el gráfico y el modelo de Helmke, que seguro no tendría líneas similares para el cardiograma de la CSN 2003 - 2011, sí puede prefigurar el comportamiento (y explicar las motivaciones) del importantísimo estrato de las instancias ordinarias.


Lnks


- Helmke, con Mitch Sanders: Modeling Motivations: Decision-Making on the Argentine Supreme Court (PDF).

- Helmke en castellano: Helmke, Gretchen, La lógica de la defección estratégica: relaciones entre la Corte Suprema y el Poder Ejecutivo en la Argentina en los períodos de la dictadura y la democracia, Desarrollo Económico, Vol. 43, No. 170, Año 2003

viernes, julio 03, 2009

El nuevo Congreso, una visión jurídica


click sobre la imagen para ver grande



Breve resumen de consecuencias jurídicas posibles, según temas que están o pueden aparecer en la agenda.


Botón line: el oficialismo no va a poder hacer lo que quiera, la oposición no va a poder hacer lo que quiere, consenso no va a haber, la temible conclusión es que nadie va a hacer nada.


Leyes. En Diputados el oficialismo tendría (hasta 2011) 112 de 257 miembros. Si quiere votar leyes controvertidas no les basta con sumar aliados coyunturales de pocas bancas, o desertores de AC y PRO, sino que tiene que quebrar alguno de los bloques grandes. Si lograra hacer esto en alguna ley, queda a un paso de sumar algún aliado del momento en el Senado y hacer pasar el trámite (no tiene quórum propio en la "Cámara alta" porque se requiere mitad más uno, 37 de 72, para sesionar).

El margen de maniobra de los operadores está muy, muy tabicado, aún siendo primera minoría. Me gustaría tener datos duros, pero a mano alzada casi podemos decir que estamos frente a la primera minoría más chica de la historia del Congreso post 83.

Vamos ahora al revés. ¿Pueden ponerse de acuerdo los legisladores no oficialistas y sancionar, modificar o derogar leyes en contra de la voluntad del oficialismo? Los números del Congreso parecen decir que sí, aunque requeriría conseguir al menos un voto oficialista para sesionar (esto suponiendo el mejor, o peor de los casos: toda lo oposición juntada en un solo bloque).

Un tema candidatazo a que pase eso es la llamada ley de superpoderes presupuestarios (Ley 26.124 de 2006, por las modificaciones que introdujo a la Ley de Administración financiera [Ley 24.156, acá texto actualizado]) . Otro posible tema sería una regulación específica para el INDEC. O la derogación de la norma del Código Aduanero que permite fijar retenciones por vía de Resolución del Ministerio de Economía. Lo cual nos remite al tema del veto.


Vetos. Aún si esto pasa, hay un asterisco. Las leyes votadas por la oposición tendrían una valla infranqueable: el veto presidencial. Vamos por partes: si hay veto total, necesitarían dos tercios de cada una de las cámaras, imposible. La única duda es si hay o no voluntad política de descerrajar el veto.

También está la alternativa del veto parcial. La CN dice que
las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Es probable que alguna de las leyes movilizadas por la oposición pueda terminar por esta vía.


Decretos.
Los Decretos de Necesidad y Urgencia y los decretos delegados están sujetos a un mecanismo de control primario por una Comisión Bicameral, de la que no nos ocuparemos porque su pronunciamiento no tiene mayores efectos.

Pero sí pueden ser ulteriormente anulados por el Congreso, por mayoría simple en ambas cámaras. Como no es improbable que la oposición lo consiga, la sanción de decretos de necesidad y urgencia tiene ahora (para el emisor) un riesgo que no tenía antes.

Debemos decir también que es la primera vez que (post reforma 94) tenemos un gobierno no unificado (el oficialismo no "controla" las dos cámaras, aunque mantiene primera minoría) con un sistema de control de DNUs y DDel (que recién fue sancionado en 2006, con la ley 26.122). Ni Menem, ni De la Rúa, ni Duhalde, ni Néstor Kirchner tuvieron este "problema".


La Copa se mira y no se toca.
Del primero al último, todos los diputados y senadores electos tenían algún punto del programa en el que reclamaban la sanción de una nueva ley de coparticipación, cambiando un sistema muy emparchado sobre un arreglo base de 1988.

Esto no significa que pueda haber esperanzas ciertas de una nueva ley de coparticipación. Sí es cierto que aparece un escenario donde el poder presidencial no es tan fuerte, hay entonces una ventana de oportunidad. Pero tener en cuenta que si bien todos querián una nueva ley, no necesariamente estaban pensando en la misma ley. Tener en cuenta además que esta ley requiere de aprobación especial no sólo en el Congreso sino en todas y cada una de las legislaturas provinciales, y si una sola provincia se rebela, no hay ley de coparticipación. Pronóstico: muy difícil.


El posible fin de la emergencia económica.
La emergencia económica viene de una calurosa noche de enero de 2002 en la que se votó la ley 25.561, que delegaba copiosas facultades al Presidente hasta el 10 de diciembre de 2003. Sucesivas leyes continuaron prorrogando la situación de emergencia: 25.820 (2003), 25.792 (2004), 26.077 (2005), 26.204 (2006). La última prórroga fue en diciembre de 2007 (ley 26.339) y dura hasta el 31 de diciembre de este año. Vista la vocación presunta del futuro Congreso por legislar, vigilar y castigar, parece muy difícil que se prorrogue la prórroga, y con ella caerán muchos de los poderes delegados cuyo uso atravesó prácticamente toda la década.


Legislación delegada preexistente.
Otra prórroga que vence este año, pero antes. Es en agosto y suponemos que la conformación actual del Congreso, con buena mayoría oficialista, la va a prorrogar. Sería la quinta prórroga (explicamos el tema en este post explicativo del problema de la cláusula transitoria octava; luego del post, se sancionó la ley 26.135 en 2006 que dio tres años más)


Defensor del Pueblo.
Mondino ya se había ido. Entre paréntesis, una buena noticia de la elección fue su derrota, pobre Mondino. No nos gusta mucho la idea de que el cargo de Defensor del Pueblo sea un trampolín para aspiraciones políticas. Si hubiera tenido éxito, el precedente sentado no sería bueno para esa institución. Vuelvo al tema: habrá que designar un nuevo defensor del pueblo, para lo cual se necesitan dos tercios de los votos de los miembros presentes. Deberá haber consenso.


Consejo de la Magistratura.
Organizado por ley 24.937 y sus modificatorias. Son 13 miembros: 3 jueces, 6 legisladores, 2 abogados, 1 del poder ejecutivo, 1 académico. Los legisladores son 2 por la mayoría y 1 por la primera minoría de cada cámara. No va a haber cambios (podríamos decir que el oficialismo controla 5 de los 13 votos). El Consejo selecciona ternas de jueces (que designa el Ejecutivo y aprueba el Senado); tiene potestades reglamentarias y disciplinarias, y decide sobre la apertura del procedimiento de remoción de jueces que luego resuelve el Jurado.


Jurado de Enjuiciamiento. Siete miembros (misma ley anterior). 2 jueces camaristas (uno Bs. As, otro interior), 4 legisladores, 1 abogados. Los legisladores se designan por sorteo, uno por la mayoría y otro por la primera minoría de cada cámara (oficialismo controlaría 2 de los 7 votos) así que tampoco cambia nada. El Jurado decide sobre la remoción de jueces (excepto de Corte Suprema, que van a Juicio Político del Congreso) basándose en las acusaciones que le gira el Consejo.


Jefe de Gabinete.
Se necesita mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara para removerlo. Una mínima defección del oficialismo en el Senado puede dejarlo en la cuerda floja. Probabilidades de que esto ocurra: bajas. Recordemos además que si es removido el JdG, el que saca no pone, la designación del nuevo no corresponde al Congreso sino al Ejecutivo.


Creo que esto es todo lo que podemos decir a partir de la nueva composición del Congreso.

Nótese, de paso, que

p1. un resultado con Néstor Kirchner ganando, aún por cinco puntos, no hubiera cambiado mucho la composición del Congreso y -paradójicamente, en lectura política- sí hubiera alterado mayormente el sentido de los puntos que aquí tratamos -y de los que trataremos mañana.

p2. la situación de fragmentación en el Congreso va a seguir por lo menos hasta 2013, salvo que en 2011 alguien arrase virtualmente en las elecciones legislativas sacando victorias importantes consistentemente en todos los distritos.





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