saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, septiembre 25, 2009

Asuntos constitucionales sobre la ley de medios potasio

Enfermo, en reposo otra vez. Leo y escribo.

10.

Leo a Morales Solá, a quien le brillan los ojos cuando oye lo que le dice un senador de estirpe kirchnerista: "Desde el primer juez hasta la Corte Suprema de Justicia terminarán reconociendo los derechos adquiridos", y se pregunta por qué deberían ellos vulnerar derechos sabiendo que éstos prevalecerán, más pronto que tarde, en la Justicia.

Hay una noble tarea de calentamiento de cabezas con respecto al Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales(en adelante, PLSA o ley potasio). Adjetivación analítica de AV en la Nación: la ley (proyectada) es totalitaria. Hace menos de un año, leíamos el pronóstico en el tema AFJPs: "miles de juicios contra el Estado". Se discutía el tema AFJP. Nosotros dijimos lo que iba a pasar, el tiempo nos dio la razón y Chile casi está en el mundial.

20.

Leo a Samurai Jack.

El gobierno promete que después de que se promulgue la nueva ley el dial se va a llenar de indios wichis, lesbianas y ONG´s deseosas de salvar a las ballenas, parece que hasta los mudos van a tener su radio. La oposición, que no tiene proyecto, pasa papelones prometiendo defender a Clarín si hace falta y pregunta si la ley establece que tal o cual persona quedan excluidas de la posibilidad de tener medios. TN reúne a sus empleados para decirles que se vayan buscando trabajo aunque ya sea un secreto a voces que algunos de los nombres más conocidos del grupo Clarín se piensan vender entre si las distintas empresas, hecha la ley hecha la trampa. Radio Mitre dice que de haber existido esta ley que se está discutiendo en las provincias no hubieran podido escuchar a Castelo, Guinzburg e Ibarra. Parece que Pettinato, Lalo y algunos más se quejaron de que los usaran y entonces la radio apeló a algún artículo post morten para hacer participar a los tres mencionados de sus spots aunque nunca sabremos que hubieran opinado del asunto, es miserable no? es cierto que también usaron a JP Varsky en el canal oficial sin consultarlo pero Varsky está vivo hizo escuchar su voz y después de todo está bastante a favor de la ley.
Cuando todo esto pase seguro recordaremos estos días de locura en los medios con una sonrisa, por ahora solo hay histeria y paranoia en el ambiente.
Cuando las empresas de cable llegaban a los pueblos y se cargaban a los cables locales nadie levantó la voz en nombre del pluralismo y eso no es una cuestión ideológica es una verdad.


El azulado es nuestro.


30.

Escribo. Si la ley de medios potasio se sancionara como está (aquí texto aprobado, PDF) se abren varias líneas de ataque legales.

De las implausibles, planteo de Rodriguez Saá, por ejemplo, no nos hacemos cargo.

Entre las plausibles, rankea alto hoy la de quienes afirman, como Ventura, que el proyecto licúa el proyecto de propiedad, que es la versión "patrimonializada" del argumento de derechos adquiridos que tratamos en el último post sobre la LSA.

Este argumento pone el eje en un buen lugar, hace una correcta identificación del problema: asume que estamos discutiendo por plata. No por otra cosa. Es así, y es un gran avance.

31.

El argumento "derechos adquiridos" sub-versión "patrimonial" puede funcionar bien retóricamente, especialmente para el que lo lee con un entusiasmo previo, o con alergia visceral al elemento químico potasio, pero es menos eficaz como prospecto de litigación en tribunales de la vida real.

32.

Aún si hubiera un problema con derechos adquiridos, ese no sería un argumento para decir que la ley es inconstitucional. En algún momento se abolió la esclavitud, y se afectaron derechos adquiridos de los dueños de los esclavos. En el caso argentino, el mismo constituyente se ocupó del tema y lo aclaró, por supuesto, asegurando la compensación a esos propietarios expropiados (cosa que hizo a título meramente testimonial, tomando nota de "los pocos que hoy existen").

[addenda: hay muchos que, en la disyuntiva, preferirían la libertad de vientres a la abolición de la esclavitud, sutil diferencia que muestra el debido respeto por los derechos adquiridos]

En fin, vamos a lo que iba: lo que los afectados podrán hacer en la justicia es presentar un reclamo cuantificando sus perjuicios para obtener la compensación en plata (robando el título de un libro de Bianchi: "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa"), pero el efecto de esa demanda no va a ser en modo alguno la inconstitucionalidad del nuevo régimen y su reemplazo por el anterior, o la ultraactividad del régimen más favorable.

33.

Entonces: esa familia de casos se basaría en un pronóstico sobre el resultado patrimonial de las desinversiones que puedan surgir de la ley. Obviemos los problemas de ajuste de ese pronóstico y digamos, ya mismo, que un mercado desconcentrado tiene de por sí valores más bajos que un mercado concentrado, no sólo en sus precios, sino también en sus posiciones.

Dicho esto, es falso suponer que toda pérdida de valor está amparada por la garantía constitucional de la propiedad. Una licencia me autoriza a hacer algo, pero no me da intangibilidad en los derechos al valor que esa licencia haya llegado a alcanzar por una situación de hecho o por efecto de una legislación determinada.

Este es el principio y puede haber excepciones: una licencia o concesión me pudo haber dado un derecho en exclusividad para fabricar whisky, extraer oro de una mina o dar servicio telefónico al sur de Córdoba durante cierto número de años. Asegurar, expresa y legalmente, una posición de mercado. Pero esa intangibilidad es excepcional, y aquí nadie compró ese derecho en esos términos.

34.

Qué va a pasar si la ley sale como está, o en una versión parecida. Olvídense de la demanda por plata. Aún suponiendo que, con todos estos obstáculos, pueda ser "ganada", nadie quiere esa victoria: ni Vila, ni Clarín, ni Antena 3 estarán muy interesados en un litigio que les de un prospecto de indemnización a percibir circa 2018, por más que sea una ponchada de plata.

Lo primero que quieren es el statu quo, y como no tienen un derecho constitucional a eso, lo que van a hacer es actuar para llegar a la segunda situación más parecida a eso.

35.

La ley va a traer muchos litigios de actores pequeños, que van a tener soluciones judiciales pequeñas, acotadas a sus planteos. Obviamente, toda demanda va a ser magnificada como si hubiera sido un error tremendo del legislador 2009, cuando en realidad, toda legislación que percute sobre un tema donde el movimiento es constante y la visibilidad es alta es constantemente y visiblemente litigada.

En la justicia argentina se litigan hasta las amonestaciones, así que obviamente va a haber mucho litigio con o contra o por ocasión de la ley de medios. Inevitable.

36.

Nos interesa la pelea de fondo, pero no la habrá. Me explico: los actores grandes también van a iniciar una guerra de guerrillas contra la Administración, litigando en sede administrativa y luego en sede judicial los mecanismos de transición. Cosa muy complicada, la cirugía bucomaxilofacial de la hidra de mil cabezas va a llevar tiempo y un pallet de anestesias y cautelares.

El cronograma y las bazas de esa transición no la puede controlar absolutamente el gobierno, no porque no pueda ser mayoría en la autoridad de aplicación, sino porque hay algo que se llama "control judicial", que va a ser aquí persistentemente requerido y monitoreado, y uno piensa, prestamente ejercido.

Reteniendo ese dato, decimos: esa transición les va a dar margen para liquidar a buen precio una parte mínima de sus activos a empresarios amigos (de ellos mismos), para crear escisiones o generar nuevas subempresas independientes desde lo formal pero vinculadas "emotivamente" con el grupo, para readecuar sus modelos de negocios a las restricciones duras y blandas de la nueva ley.

Esto ocurrirá así con independencia del plazo nominal que use el legislador para "apurar" el proceso. Durará mínima y progresivamente un par de años, y un pequeño grupo de estudios va a tener grandes bonus por esta tarea de reingeniería jurídica que ocurrirá, fatalmente y bajo el radar, sin que haya un litigio estructural o un gran fallo de la Corte Suprema.

Conclusión: ni TN va a desaparecer, ni Rudy Ulloa va a comprar Radio Mitre. Por centrarnos en Clarín, le quedará un pequeño rezago de cosas litigables de quinto orden de importancia en la pintura general del mapa de medios.

38.

Los golpes fortísimos que va a tener el grupo Clarín a largo plazo serán inlitigables. En primer lugar, habrá perdido su aura de invencibilidad y su poder de control de agenda, lo que, como decía Fontevecchia, le permitía ser un socio codiciado en cualquier emprendimiento extraperiodístico no por su aporte monetario sino por su aporte en términos de "protección". En segundo lugar, por los mismos golpes que se está autoinglifiendo. Victimización en tonos fúnebres, sobreactuación, autoreferencialidad extrema, sobreutilización de voceros de poca solvencia comunicacional en carisma y oratoria (Marcelo Bonelli, Silvia Gíudici), sin plafón de credibilidad o imparcialidad que los respalden. Una respuesta chapucera, poco profesional, que se comió en pocos meses al mayor capital de un grupo de prensa.

39.

Leemos a otro Gustavo. Bossert dice que la ley proyectada es autoritaria.
En el proyecto que hoy tiene media sanción, la autoridad de aplicación tiene amplios poderes sobre la libertad de expresión e información, garantizadas por los artículos 14 y 32 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional, ya que, entre muchas otras facultades, sustancia los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización para la explotación de servicios de radiodifusión, adjudica y prorroga o declara la caducidad de las licencias, los permisos y las autorizaciones, aplica las sanciones por incumplimiento y resuelve los recursos y reclamos del público.

El argumento prueba demasiado. Un régimen de radiodifusión imaginable consiste en eso: un libreto de pautas de concesión, mantenimiento y terminación de derechos en la materia, y una autoridad que decide. No hay otra forma posible de hacerlo. No se puede, amigo Gustavo, denunciar como un problema del proyecto en debate aquello que no es sino una descripción de cualquier regulación posible.

Por caso, Bossert ejemplifica.

La autoridad de aplicación, al dar una licencia, tendrá la facultad de analizar "la programación propuesta" (artículos 28 y 34, entre otros), o sea, los contenidos, lo que implica poder descalificar según el pensamiento de los peticionantes. ¿Y la libertad de expresión?

Y de nuevo leemos un análisis papelonero, que busca encontrar fantasmas en sábanas colgadas.

Respuesta larga: es obvio y natural y superlógico que cuando se conceden licencias uno de los criterios que la autoridad va a analizar sea la programación propuesta. El PLSA concretamente lo hace en dos aspectos, "aporte al desarrollo de la industria de contenidos", y "desarrollo de contenidos de interés social". Digo, hacer ficciones y documentales, como propuesta, tiene algún valor mayor al de pasar latas de bloopers y sorteos de SMS, pongamos eso como concepto. Cuando te inscribís a un concurso docente, también te piden el plan de actividades que vas a desarrollar, pero eso no es un ataque a la libertad de cátedra.

Respuesta corta, no excluyente de la anterior: la libertad de expresión aparece en el inciso b, las pautas de los concursos deben tener "las garantías para la expresión libre y pluralista de ideas y opiniones en los servicios de comunicación". Ahí está, no era tan difícil encontrarla. O tal vez, la pregunta retórica, sarcástica, se escribió antes de leer el PLSA, pero no podemos dejar que la realidad nos arruine una mala nota.

40.

Podemos pensar en muchos modelos de autoridad de aplicación. La intuición lleva a pensar que cuanto más autónomos, más desconcentradas y más plurales, mejor. Es una intuición que deja entre paréntesis algunos problemas (riesgos de corporativismo, falta de accountability electoral de los responsables, y tal vez algún otro), pero que yo mantengo como intuición. Dicho lo cual hay que decir también que sería de una caradurez extrema decir que un órgano de la administración pública es inconstitucional porque sea dominado por el Ejecutivo. Eso lo podemos decir, sí, del Consejo de la Magistratura, pero porque la Constitución obliga a una composición plural y coparticipada y equilibrada.

50.

Leo a Artemio, que en su ultimo post in fine dice:

Suponer, por ejemplo, que, más allá de su necesidad y justicia indiscutibles, la prioridad absoluta del gobierno , es la aprobación una nueva la ley de medios o el resolver el tema holdouts y Club de París. Un caso de inversión de prioridades perfecto, producto colateral de la distorsión de la información estadística disponible. Nada es gratis. Vuelve Charly.

martes, septiembre 15, 2009

Dos argumentos técnicos en contra de la ley de medios: derecho adquirido y artículo 32

Aguad en TN, el constitucionalista Sabsay en América 24, abundaban el lunes a la noche sobre dos argumentos centrales en contra de la Ley de Servicios Audiovisuales. Voy del argumento más particular al más general, aunque ambos lo son, porque no van contra esta ley, sino contra de casi cualquier otra.

Derechos adquiridos.

En debate con Rossi, Aguad dice que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos. Sabsay va a lo mismo diciendo que no se puede atacar la garantía de la propiedad. Centrémonos, explícitamente, en las licencias que tiene hoy el Grupo Clarín. Si la ley se sanciona, el Grupo debería desinvertir y vender las licencias que superen los límites que la nueva ley fija a la explotación simultáneas.

1. Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada.

2. Si ese fuera el alcance que le damos a la garantía de irretroactividad, ninguna legislación antitrust del mundo podría tener efecto. Y, en concreto, ninguna ley de medios podría empezar a tener efectos desconcentradores sino a medida que vayan "venciendo" las licencias dadas. Eso significaría, en realidad, darle efecto ultraactivo a una ley derogada, algo que el Congreso puede hacer si quiere, pero no es su obligación (ni es inconstitucional no hacerlo).

3. La nueva ley no supondría de por sí la caducidad automática de ninguna licencia conferida en particular, sino la imposibilidad de seguir explotando conjuntamente un número equis de ellas.

4. Si la licencia se revocara sin mas, el argumento de confiscatoriedad tendría sentido. Pero el desinvertir supone que el titular de la licencia la vende -se entiende- recibiendo un precio por lo que vendió, precio que (entre otros rubros determinativos) se dará en función del flujo de fondos esperado de la explotación de la licencia que se negocia. Entonces, nadie le expropia nada.

5. En realidad, el agravio y el perjuicio estará dado por la imposibilidad de que el Grupo sostenga una posición dominante como la que tiene hoy. Pero eso es un agravio a futuro, no es un agravio retroactivo. Y entonces volvemos a lo dicho antes: nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos de ésta.


El artículo 32 de la Constitución Nacional

El artículo en cuestión tiene una sola oración, un mandato: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal". Es un argumento que le leí por primera vez a Adrián Ventura, hace un par de semanas. Ayer Sabsay trataba de desarrollarlo, con la inapelable ayuda de un ponemicrófonos que no hacía más que tirarle centros y mirarlo con cara de qué razón tiene.

1. Este es un argumento que tiene trotyl: no sólo sirve para decir que "es inconstitucional" el proyecto de ley "K", sino también, para hacer saltar por los aires todo otro proyecto posible que no sea un proyecto provincial. No tardará mucho en advertirse, también, que el argumento se derrota a sí mismo: también la ley vigente, nacional, sería inconstitucional con ese criterio.

2. Empecemos por donde Sabsay tiene razón: sí, está entendido que una interpretación leal de la norma hace extensiva la garantía de "libertad de imprenta" a los nuevos medios que no podía prever el constituyente en 1853/60 (TV, radio, etc.).

3. Ahora bien: no es cierto que las leyes regulatorias de la radiodifusión "restrinjan" la libertad de imprenta "audiovisual", sino que en rigor de verdad, la posibilitan. Si no existieran leyes reguladoreas, el espectro sería un caos y no podríamos estar hablando de ninguna licencia que pueda conferir el Estado. De modo que la cuestión es un poco más compleja que en la libertad de imprenta "pura".

4. Si comparamos A con A´, difícil será decir que este proyecto de ley "restringe" la libertad de prensa con respecto a la ley existente.

5. Prescindimos de la historia constitucional y vamos al fondo y a lo que pasa hoy: está aceptado por la Corte Suprema que las materias que por razones de escala, uniformidad y conexidad requieran legislación federal (siendo inconveniente, antifuncional o imposible la regulación local) sean reguladas por el Congreso de la Nación. La razón es que hay una norma de la Constitución, la llamada "cláusula comercial" que así lo establece (art. 75 inc. 13), con mucha jurisprudencia que ha expandido el concepto siguiendo la evolución de la doctrina norteamericana.

6. ¿Leemos? "Es competencia del Estado nacional la regulación de las telecomunicaciones, pues las facultades reservadas por las provincias y su autonomía dentro del sistema político federal no obstan a que el gobierno nacional pueda legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interjurisdiccional y exterior" (Corte Suprema, en "Río Negro, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", Fallos 327:6011, año 2004). Sólo aclaramos que este es un caso donde se hablaba específicamente de radiodifusión, donde se demandaba al COMFER.

7. Llegados a este punto, el match point es fácil: tratándose de una ley federal, la jurisdicción es necesariamente federal.

Dije antes que el argumento tenía dinamita. Es un argumento de último recurso. El hecho de que Sabsay y la oposición lo estén usando tanto es revelador.

En los debates que nos encontramos en la ley aparecen personas de indiscutible versación y buena fe, con las que podemos disentir, desacordar y acordar (Roberto, Ramiro). Otros están apelando a cualquier argumento construido ad hoc, corren permanentemente la línea de aceptabilidad constitucional, no se sinceran: no quieren que haya nunca una ley distinta de la existente, y apelan a cualquier argumento de autoridad constitucionalista.


Adhominem.


P.D. Sabsay dijo, en un momento, literalmente esto: "una ley sólo puede ser reglamentada por otra ley, es el art. 28, el principio de razonabilidad". Ay, ay, nos quedó pegado todo junto. Bueno, el 28 sí es razonabilidad, en eso la pegó. Pero la primera frase es incomprensible en cualquier intento de entender lo que dijo. Las leyes no se reglamentan una a otra, a lo sumo se derogan, se modifican. Si estaba hablando del principio de reserva legal eso no está en el 28 (es el 19 segunda parte). Si está hablando del principio de jerarquía constitucional, es el 31. Gaffes inaceptables para un estudiante, aparecen en boca de un profesor titular de constitucional de la uba, vale decir, un constitucionalista.

Lnks (con popurrí ampliado)

- Texto de la Ley de Radiodifusión vigente.

- Nuestra primera lectura de la ley propuesta en el blog, remixada luego para artepolítica.

- En diciembre de 2007 escribimos largo sobre el dictamen de la CNDC "aprobando" la fusión Cablevisión/Multicanal. Dos años después, decimos al respecto: con la legislación existente, lo correcto era "aprobar" esa fusión (así como lo fue, en ese mismo mes, renovar las licencias de Canal 13, siempre digo: bajo la legislación existente). Pero ponemos "aprobar" entre comillas porque era una aprobación condicionada: la CNDC imponía ciertas condiciones (que debieron ser mayores) a Cablevisión/Multicanal que, vistas desde el ahora, fueron olímpicamente soslayadas, no cumplieron ni una ni parece que intentaron disimular que lo iban a hacer.

- Volvemos a recomendar el informe de la ADC (PDF).

- Luego de eso hubo cambios al proyecto. Las reformas aparecen descriptas y sintetizadas en esta nota de P12.

- Los dictámenes de mayoría y de minoría de Diputados (PDF), es decir, lo que en definitiva se votó.

-En SG, de Roberto Gargarella et al., posts que hay que leer sin descuidar los comments, en orden de aparición: 1. Te lo digo una vez, y no te lo repito más (de rg, el post seminal de la serie) 2. El proyecto oficial y algunas preguntas (rg, posteando una nota que sacó en "Clarín"). 3. El proyecto oficial frente a los "21 puntos" (R. Álvarez Ugarte) 4. Una a favor: la ley de radiodifusión y sus enemigos (G. Mastrini) 5. Ahora dicen que ... (rg)

- De María Esperanza Casullo en "La Barbarie", dos posts de contexto: 1. Ley de Comunicación audiovisual, mitos y realidades. 2. Una ley antigua.

- Mariano Grondona dice que no se puede sancionar ni esta, ni ninguna ley de medios, que el 32 CN lo prohíbe.

Bonus track

- Robado a La bloguera (América 1190, lunes a viernes 21 hs., gran programa de Gerardo Fernández), Gargarella habla sobre el tema (el programa está todo, pueden verlo para tantear el clima, rg habla a partir del minuto 4, no sólo sobre ley de medios -que parece apoyar en su versión actual-, también sobre blogs)

lunes, septiembre 14, 2009

Legislación comentada: la "despenalización" de las calumnias/injurias

1. Notas previas del comentarista

- Todo empezó (mayo 08) con el caso "Kimel v. Argentina" , decisión de la CorteIDH de Costa Rica, caso que comentamos acá. Después de Kimel hubo varios fallos que siguieron la huella en nuestros tribunales. Acá dimos cuenta de la "versión Juliano" de la doctrina Kimel, cuando nuestro amigo Mario declaraba la "anticonvencionalidad" de los arts. 109 y 110 C.P., cuya consecuencia era absoluta, la verdader despenalización.

- Salgo de la burbuja jurídica y del lobby periodístico y noto cierta perplejidad. Como en el caso de la desincriminación de estupefacientes (lo que dijo la Corte en Arriola), que algo se "desincrimine" no significa que sea "legal", que uno tenga derecho a hacerlo. En realidad, la calumnia o injuria quedará situado en el ámbito que se nos ocurre "natural", el juicio civil por reparación de daños y perjuicios.

- A propósito, pero contrario sensu, impresiona mucho cómo se ha infiltrado en el chip de nuestro inconsciente colectivo la idea matriz de que toda cosa prohibida tiene que estar penalmente prohibida, con amenaza de pena en cárcel. Un pensamiento de matriz autoritaria, la inversión absoluta del criterio de que el derecho penal tiene que ser la última ratio, como dijera la Corte en "Acosta", cons 6º, in fine.

- Vuelvo a la burbuja jurídica y miro el libro que dice en el lomo "Código Penal". Sin contar índices, son 640 páginas, de las cuales el Código Penal propiamente dicho (los 302 artículos) ocupa apena 45 páginas. El resto de ese volumen son leyes especiales, complementarias, muchas de ellas hijas de ese pensamiento fascista: todo lo prohibido debe ser penado con cárcel.

- Vuelvo al tema que nos ocupa. La propuesta es compatible con el espíritu de Kimel, que no decía que fuera imposible hacer tipos penales que protejan calumnias o injurias, sino que pensaba en ellas como en un recurso excepcional del sistema.

- La reforma propuesta no especifica que la carga de la prueba (y en particular, del ánimo doloso) debe recaer en quien formula la acusación. Tal vez esto no sea un problema: siendo un principio general de nuestro sistema aplicable para cualquier delito, no era necesario redundar en el punto.


2. Las reformas propuestas por el Ejecutivo

- Como veremos en el punteo que sigue, no se derogan los artículos de calumnias e injurias del Código Penal, aunque se incorpora una decisiva excepción y se elimina la eventualidad de una pena de prisión.

- Artículo 1 (Sustituye art 109). La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstancia que de lugar a la acción pública, será reprimida con una multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés publico o las que no sean asertivas.

- Artículo 2 (sustituye art. 110). El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con una multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las referidas a asuntos de interés publico o las que no sean asertivas tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.


Que dicen ahora. La calumnia (109) está reprimida con "prisión de uno a tres años". La injuria (110), "con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año". No tienen previstas las eximentes que figuran en el in fine que marco en itálicas.


- Artículo 3 ( Sustituye art. 111). El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrán probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1- si el hecho atribuído a la persona ofendido, hubiere dado lugar a un proceso penal
2- si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedara exento de pena.


Qué dice ahora. El 111 es la llamada "exceptio veritatis". La versión actual permite probar "la verdad de la imputación" cuando "hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual". Se la elimina porque no tiene sentido en la actual redacción de los 109/110, porque cuando hubiere "interés público", directamente no habrá proceso.

- Artículo 4 (Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación)


Qué dice ahora. Disponía la reducción de pena (a la mitad) en el caso de calumnia o injuria "equívoca o encubierta". Se lo elimina porque en el 109/110 se especifica ahora que las expresiones deben ser "asertivas", y las ambiguas ya no serán "típicas", perseguibles penalmente.

Mi ejemplo favorito de injuria "equívoca o encubierta" es de este año, es de Diego Maradona, y su genial frase: "No sé si Humbertito Grondona es boludo, o no". Puede reemplazarse "boludo" por cualquier otra cosa y la frase es genial, irrefutable, absolutamente inimputable, muy versátil. "No sé si Monner Sanz es boludo, o no". Bajo el concepto de "equívocas o encubiertas", semejantes boludeces podían dar lugar a un proceso penal.

- Artículo 5 (Sustituye el art 113). El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. en ningún caso configurarán delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.


Qué dice ahora. La redacción actual carece de la parte final que marcamos en itálicas. Esto significa que si yo digo que Maradona dijo que Humbertito Grondona es un boludo, el único culpable es "la fuente pertinente". En realidad, esto ya se estaba aplicando por vía jurisprudencial, porque formaba parte de una de las excepciones de la doctrina "Campillay" de la Corte Suprema (citar la fuente, no nombrar al involucrado, usar un modo potencial: "Humbertito Grondona sería boludo").

- Artículo 6 (Sustituye art. 117). El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.


Qué dice ahora. Igual en la primera oración. El proyecto agregaría el in fine que marco en itálica.



Lnks

- Una larga lucha. Imprescindible leer esta notita de Horacio Verbitsky sobre el tema. A la vez, HV avizora ya el próximo escenario de la batalla, que no será el fuero penal, cuando propone "ncluir también una reforma del Código Civil para que no se perpetuaran por esa vía las intimidaciones contra los periodistas". Incluso bajo la normativa vigente, era raro que hubiera condena efectiva en juego, con lo que la disuasión de la pena era baja. En cambio, a veces vemos que alegremente se arbitran penas con lógica de "daños punitivos", de cientos de miles de pesos, cuyos efectos son notoriamente intimidatorios e imprevisibles, porque el Código Civil no tienen ninguna pauta orientativa para los daños y perjuicios. (Este tipo de disuasión no penal la vimos, hace poco, en el caso del blog Que te pasa Clarín: bastó una sola cautelar de astreintes de 500 pesos por día para que sus autores decidiera levantar el blog (historia contada acá).

- Fallo de la CtIDH en el caso "Kimel c. Argentina" (2008) [.doc]

viernes, septiembre 11, 2009

Meditaciones sobre el problema de Aylén

Resumo el caso de Aylén -planteado acá, obtuvo una rapidísima respuesta, no duró ni diez minutos-.

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Problema: Aylén quería chatear, pero no tenía teclado aunque sí mouse.

Solución:
Usando el mouse, abre el MSN, abre el Word, abre un archivo .doc, con el mouse va copiando partes del texto y luego las pega en la ventana de chat.

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Implicancia para el derecho: nosotros hacemos derecho del mismo modo que Aylén chateaba.

Cuando digo "nosotros" digo: una parte sustancial de la doctrina, de la matrícula y de la magistratura. Cuando digo "hacemos derecho" digo: producimos textos significantes que hacen cosas con palabras.

Desgloso para que no quede nadie afuera. Celebrados escritos académicos tienen un altísimo componente de copipega. Muchas demandas se arman en base a plantillas a las que se le cambian los nombres de las partes, podés comprar el modelo en el kiosco. Los jueces no tienen kioscos para comprar modelos de sentencias, pero su tarea se puede ver como un copypasteado complejo: primero de lo que han dicho las partes, luego de las autoridades consideradas relevantes por el decididor.

En el extremo, es posible identificar algunas obras (artículos, demandas, resoluciones judiciales) en las que se pudo haber usado mucho más el mouse que el teclado.

En ese esquema, la tarea de investigación y fundamentación se deja describir como sigue: encontrar el mejor respaldo posible de autoridades (en calidad y cantidad) para sostener el argumento o la solución por la que previamente habíamos optado, o para descalificar la que no nos gustó o no nos conviene.

Esto sería una buena noticia si nos permitiera hablar de fiabilidad, de "seguridad jurídica". Pero cuando chateaba del modo que hemos descripto, Aylén no tenía ninguna reducción en su discrecionalidad. Podía decir, literalmente, lo que quería. Era sólo una cuestión de paciencia. Si no encontraba la palabra que necesitaba, podía formarla a partir de las sílabas que la formaban, y aún si éstas no estaban a mano, podía copypastear letra por letra. No me acuerdo como es la expresión en inglés, pero era algo así como picking up daisies.

Del mismo modo, yo puedo encontrar la jurisprudencia que necesito, pero si no la encuentro ya hecha, puedo armarme un collage, citar otra jurisprudencia convenientemente amputada para que coincida con lo que yo he decidido decir.

Las mecánicas de esta operatoria pueden ser groseras o sofisticadas, a veces no las advertimos, a veces se confunden con la erudición, a veces incluso se muestran como evidencias de la complejidad del derecho.

--- Por ejemplo, acá.

jueves, septiembre 10, 2009

Concurso: el problema de Aylén

Teníamos escrito post sobre otro tema, pero mechamos esto recreativo para variar, el blog viene muy serio y muy pegado a las tapas de los diarios argentinos.

El problema

Es una historia (drama) de la vida real. Pasó cuando Aylén, la hermana menor de Quimey, tenía 16 años. Aylo quería chatear por MSN, pero el teclado de la computadora no andaba (no respondía en absoluto, cable roto). Pero el mouse sí funcionaba bien (puntero, botones).

Usando el mouse, y sin reparar el teclado ni hacer ninguna manipulación al equipo, de alguna forma Aylo consiguió arreglárselas para chatear con sus contactos vía mésenyer.

¿Cómo lo hizo?

Aclaraciones:

1. No hay trampas en el enunciado. El mouse era un mouse normal. El monitor no era un monitor con pantalla táctil. No tenía un lápiz óptico. Aylén usó su propia PC como estaba, y era un equipo común. No usó otro teclado, ni otro periférico o dispositivo o hardware no enunciado en la consigna. Lo cual implica, obviamente, que no chateó “por voz”, usando un micrófono, ni por lenguaje de señas usando una webcam.

2. Aylén no usó la utilidad “teclado en pantalla” de windows ni ningun otro programa similar de teclados “virtuales”.

3. Aylén no tenía ningún conocimiento especial ni avanzado de computación, la solución que encontró no los requiere. No hay, tampoco, una solución MacGyver.

4. Hablamos de chatear usando palabras que al interlocutor llegaban como una línea de chat “normal” (entonces, la respuesta no es “usó los emoticones y chirimbolos tipo besote o estrellitas del MSN para expresar sus reacciones ante cada mensaje que le llegaba”, ni “dibujaba las letras en el espacio para dibujos del MSN”).


Premios, términos y condiciones.

Es por el honor, pero al primero le mandamos por correo un certificado tipo diploma firmado para agregar a su currículum. Les he contado a algunos esta historia, el que la conozca de esa fuente oral que se abstenga de responder. Yo creo que alguien lo va a sacar, si no daré ayuda, y si no, de última, postearé la solución.

En cualquier caso, diré luego por qué el problema de Aylén –o, más bien, la lógica de su solución- nos puede interesar para describir otro problema, digamos así, jurídico.

lunes, septiembre 07, 2009

Proyecto de Ley de Medios: primera mirada

Primer punto: en términos de transparencia, prensa e información pública hay muchos temas pendientes, no está de más orejearlos. Por ejemplo, (A) Ley Federal de Acceso a la Información pública, que se aplique también a provincias y municipios; (B) Ley Nacional para regular la pauta de Publicidad Oficial (la Corte ya lo dijo, con respecto a Neuquén, en el caso del diario "Río Negro", un fallo de 2006 que tratamos acá). Anotamos, también, en prioridades más bajas, (C) derogación formal de las calumnias e injurias del Código Penal (arts. 109 y 110, siguiendo la doctrina de la Corte Interamericana en "Kimel"), y un punto (D) que vamos a tratar en un próximo post.

Segundo: estoy en un todo de acuerdo con lo que dice Martín Caparrós acá; y estoy en desacuerdo parcial con lo que dice Roberto Gargarella acá (con muy interesantes aportes de otros comentaristas en el post), pero capto y reconozco la importancia de oxigenar y abrir generosamente el debate de la ley. Del mismo modo, quiero evitar trivializarlo u ocultarlo detrás de consignas vacías.


Ahora sí, jurídicamente.


Rescato el enfoque general del proyecto, que es indiscutiblemente superador desde lo conceptual de la "ley" vigente. Ley que permite que ocurran concentraciones de medios (verticales, horizontales) que son claramente disfuncionales para la pluralidad informativa y para la libre competencia, que no se podrían hacer legalmente en países desarrollados, ni en países subdesarrollados serios, y que aquí se quieren defender celosamente como un derecho pétreo, autoevidente (con todo el apalancamiento que da una posición dominante en la construcción de narrativas y de agendas). Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos al mantenimiento de ésta.

Lo que sí es cierto es que alguna regulación sí puede ser un ataque encubierto o explícito a la prensa. Y atención, para ello no necesito decir que algo debe prohibirse, tal vez me basta con legislarlo de modo tal que no sea algo rentable, y su ejercicio, un voluntariado o un fenomenal riesgo empresario. Por eso hay muchas cosas puntuales que pueden importar y si quieren, atajamos todos los penales que nos tiren, pero para empezar repasamos cuatro aspectos "sensibles" del proyecto: autoridad de aplicación, control de contenidos, propiedad de los medios y control de licencias.


Las autoridades

El mejor de los mundos posibles sería un staff de funcionarios concursados, que el Ejecutivo elija de ternas. Con autoridades de aplicación, en plural, desconcentradas y descentralizadas a nivel regional. Por decir algo: es un escándalo que la concesión de una modesta FM de pueblo de provincia dependa de lo que decida una autoridad federal.

El proyecto, en cambio, mantiene el sistema unitario y presidencialista que está en la matriz de cualquier esquema regulador que más o menos conocemos.

De corte directorial, estructura la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual con cinco miembros. El Ejecutivo pone presidente del directorio y dos miembros más, el par que falta vienen designados por la segunda y tercera minoría parlamentaria. Tienen aparente estabilidad en sus cargos, y duran cuatro años. Ahí estara la verdadera autoridad, nuestra FCC.

Un punto a tener en cuenta ahora: los miembros del directorio duran cuatro años. Si suponemos que la ley se sanciona este año, vamos a tener 3 miembros designados por la presidente A que van a durar la mitad de la presidencia de B, y 2 miembros que van a representar a la segunda y tercera minoría parlamentarias de 2009, que tal vez en un par de años no sean más minorías. Lo más sensato sería incluir en el proyecto una cláusula transitoria, por la cual las autoridades a designar ahora cesen en 2011, para empalmarlo con los mandatos presidenciales.

También se organiza una Comisión Bicameral de Seguimiento y Promoción de los Servicios de Comunicación Audiovisual, cuyo rol imaginamos a priori limitado, testimonial (es lo que la historia reciente nos enseña sobre las comisiones bicamerales de seguimiento de algo, y no es muy imaginable que esta sea distinta).

Menos relevante aún parece el papel del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, un ente corporativo de 35 miembros designados por el Poder Ejecutivo a propuesta de diversas jurisdicciones / sectores (uno por cada provincia y por la CABA, designados por las autoridades respectiva, tres por los prestadores privados, tres por los prestadores sin fines de lucro, dos de universidades, uno por los medios públicos, dos por los trabajadores). Sus funciones son consultivas, en ningún caso vinculantes.

Finalmente, como cosa novedosa, un Defensor del Público, designado también por el P.E. a propuesta de la Comisión Bicameral, por cuatro años.


Control de Contenidos.

Ningún problema debería surgir de una interpretación sistemática y coherente de la ley. En primer lugar, tenemos letra explícita sobre el derecho a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas (art. 2º), cláusula que menciona las obligaciones de tratados internacionales. Las causales de revocación de licencias no tienen ninguna ambigüedad que pueda justificar presiones o intromisiones, como la exigencia de información "oportuna", "veraz", que está en la ley vigente.

Sí existen -art 56- una serie especificada de cuotas de pantalla (que también se aplican, con variaciones, a radios). Por ejemplo, para la TV abierta: 60 % mínimo de programas de producción nacional, 30 % mínimo de programas de producción propia de la señal, 10 % mínimo de productoras independientes. Discutible en los detalles, el concepto está bien: si yo quiero radiodifundir, y ocupo espacio en un espectro limitado, está bien que se me reclame generar contenidos, generar trabajo, y no ser una repetidora de latas de series y telenovelas.


Propiedad de los medios.

El proyecto tiene un esquema agresivamente desconcentrador, con restricciones societarias muy fuertes para los privados que operen medios, veda para los extranjeros, cuotas de distribución tabicadas en tercios (Estado / Privados / ONGs y Universidades et al.), restricciones a la superposición de licencias, plazo de un año para desinvertir y adecuarse.

Por otro lado, se admite la inserción de operadores de servicios públicos (P.ej., telefónicas) supeditado a que a su vez esté abierto y competitivo el mercado donde ellos se desempeñaran originalmente (y sujetos a las restricciones propias de los licenciatarios audiovisuales cuando salten el cerco).


Control de licencias.

La concesión se dispone por sistemas de "concurso abierto y permanente". La renovación de licencias se supedita a Audiencias Públicas, lo que es una buena cosa. Al leer el 34, alguno puede tener dudas sobre lo que pasa, si la renovación es o no una facultad discrecional de la autoridad. A mi juicio, la forma correcta de interpretar esa norma es que el licenciatario tiene derecho a renovar su licencia por diez años más en la medida en que mantenga las condiciones que ostentaba al concursar, y en la medida en que no esté incurso en una causal de revocación.

La secuela de los arts. 38 a 40 debe ser mejorada en su redacción (si fuera por mí, yo lo haría todo de nuevo). El cuco de que se pueden revocar las licencias cada dos años sólo puede sostenerse a través de una lectura descontextuada del art. 38 in fine. Allí, la posibilidad de revisar las reglas de las licencias está precedido de un supuesto de hecho específico, "la incorporación de nuevas tecnologías". Entendemos, leyendo los fundamentos del proyecto, que la revisión posible será a la baja, vale decir, por ejemplo, para propender a una flexibilización de las restricciones ante la ampliación del espectro por digitalización. Asumimos que la revisión de las reglas no implica retroactividad en sus efectos.

Desde ese ángulo, no vemos peligros en que a un operador se les saquen las licencias obtenidas, pero no podemos desconocer la posibilidad de que la revisión (una delegación legislativa rara, que puede percutir sobre todo el Capítulo II, vale decir, sobre cualquiera de los 20 artículos más importantes) termine, de acá a cinco o diez años, favoreciendo a los grupos más poderosos, sin pasar por el Congreso y en contra de los objetivos hoy declamados por el proyecto.



Lnks

- El proyecto de Ley del Gobierno (PDF, versión original, luego cambiada por esta otra)

- Este post fue el primero que escribimos sobre el asunto, hay otros dos. En este post la seguimos, refutamos argumentos "técnicos", hay cambios en el proyecto ley, y un popurrí de lnks. En este post volvimos a hablar de las posibles consecuencias si la ley se sancionara.

- Gargarella vuelve sobre el tema, mientras Ramiro A. U. dice que la ley no es lo mismo que los famosos 21 puntos. Leemos y recomendamos un excelente informe preparado por la ADC sobre el proyecto (PDF), remixamos este mismo post para Artepolítica y seguramente habrá allí nuevos comentarios.

Addenda sobre sanciones. En el post original no advierto algo que noto leyendo el informe de la ADC que menciono antes. No aparece bien desarrollada la parte de sanciones: no se determinan con claridad las conductas que pueden derivar en ellas, la elección de la pena queda librada al libre albedrío de la autoridad de aplicación, y esta incluso puede crear en su reglamentación nuevas infracciones no prvistas en la ley. Nunca un régimen administrativo sancionatorio llegaría a tener las pautas taxativas de tipicidad del código penal, pero esa parte de la ley puede y debe hacerse mucho mejor. Es cierto que todo lo que se sancione tiene control judicial posterior, pero la ley tiene una limitación procesal problemática: según ella, el recurso no tiene efecto suspensivo (es decir, que la sanción aplicada se ejecuta aunque esté cuestionada ante la justicia). Addenda a la addenda: el tratamiento sancionatorio aparece mejorado en la versión que votó diputados, hay más claridad en el espectro de sanciones aplicables y se prevé la posibilidad del efecto suspensivo para las sanciones de revocación de licencias.

miércoles, septiembre 02, 2009

Diálogo entre las neuronas de Guillermo Borda, en ocasión de proyectar el nuevo art. 3º del C.C.

Ayer buscaba en la computadora un archivo del logo del Poder Judicial de La Pampa y de casualidad entontré un archivo en Word titulado "Diálogo". Era un pequeño sketch que escribí paralelamente a esta entrada sobre el concepto del orden público. Lo volví a leer y me dio mucha gracia, así que va este lado B inédito de aquel posteo.

Se aceptan continuaciones y precuelas de la obra.




NeuA – Hay que reformar esto, el tercero, fijate lo que puso Velez acá: “Las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”.

Neu B – Muy claro y contundente, demasiado para los tiempos que corren, vamos a versatilizarlo. Hay un montón de derechos irresponsablemente adquiridos que el Nuevo Orden debe revisar, si no nos atamos de pies y manos, no tenemos gobernabilidad.

NeuA –Necesita un update. Hay que decir ya mismo que las leyes pueden ser retroactivas.

Neu B – Pero no podés decirlo sin anestesia, maquillalo un poco, en aras de la seguridad jurídica.

NeuA – Hay que poner “no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario”. Ponés el principio, después la excepción, pero como el principio va adelante suena bien.

Neu B – Pero se nota demasiado, queda esquizofrénico decir “esto va a ser rojo, salvo que sea verde”.

NeuA – Podemos ponerlo en párrafos aparte.

Neu B – Se nota más todavía. Yo diría que la separemos con algo, cualquier cosa, que quede tipo “esto va a ser rojo, sea liquido o sólido, salvo que sea verde”.

NeuA – Claro, ahí medio te confundís y te distraés y te olvidás de los colores.

Neu B – Ponele: “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público” – [aflauta la voz] “salvo disposición en contrario”

NeuA Genial. Y el orden público que lo defina Daktari. Con Clyde, con el negrito, con la monita, con todos ...

Neu B No, pará, esto no es para joder a nadie, el orden público lo vamos a definir nosotros, mientras estemos legislando. Es nada más para decir que no queremos legislar para atrás.

NeuA Y dale, pongamos eso, "no se puede legislar para atrás".

Neu B – No, la doctrina se nos va a cagar de risa. Pero deroguemos el 5º de Vélez, que es un grave atentado a la seguridad jurídica, y digamos esto, para ponerlo al principio del 4º: que las leyes "se aplican a relaciones y situaciones jurídicas existentes".

NeuA – Claro, porque a las inexistentes, no se aplican.

Neu B – Salvo [mira a Neu A guiñando un ojo] ¿qué cosa?

NeuA – “salvo disposición en contrario”.

Neu B – Claro, je.

(Hace su aparición la neurona C)

NeuC – Che, esto es un Código Civil. O sea, no se si me entienden, cuando yo me dormí estabámos redactando una ley. Ahora están redactando una Constitución y no me avisaron.

NeuA – Sí, es un Código Civil, pero hacemos como Vélez en el Título Preliminar, ponemos pautas generales para la legislación civil, eso se hace siempre.

NeuC – No me entendés, es una fucking ley, si mañana viene el Congreso y al sancionar otra que se le antoje dice que “esta ley sí tiene efecto retroactivo” eso le gana a cualquier cosa que hayas dicho en tu Código Civil por doble criterio de lex posteriori y lex specialis.

NeuA – Pero no le gana a la Constitución. Y por eso mismo, te damos una doble garantía, dos por el precio de uno ...

Neu B - ... y te decimos que la retroactividad no puede en-ningún-caso afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Está en el in fine.

NeuC – Pero eso sería igual digas lo que digas en ese artículo.

NeuA – No me digas a mí, Vélez empezó, fue él el que puso el 5º con la retroactividad posible en leyes de orden público al mismo tiempo que en el 3º decía que las leyes nunca podían ser retroactivas.

NeuC – Claro, pero todo eso lo dijo en una ley, que podía ser derogada por otra ley. ¿O creía que el Código Civil tiene jerarquía superior a las leyes comunes?

Neu B – Es más grueso.

NeuA – Bueno, en la facultad te dan cinco civiles y un constitucional, ahí te ganamos cinco a uno.

Neu B – Bueno, nosotros no nos privamos de recordarlo en la norma, le damos cabida a las garantías constitucionales. Te parecerá absurdo por redundante, pero es mejor que lo pongamos que que no lo pongamos, vos sabés que la Constitución va y viene, pero el Código Civil siempre estuvo. Y con el Código Civil no se jode.

NeuC – Pero, a ver, objetivamente estás peor que con Vélez, antes una ley no podía ser retroactiva salvo que fuera de orden público, cualquier cosa que sea lo que eso signifique. Ahora basta la mera disposición en contrario, ¿o no? Entiendo entonces que la mejora en la seguridad jurídica consiste en que ahora se necesita que la misma ley diga que ella sí puede ser retroactiva.


[Hace su aparición un bastón largo, que engancha un axón de la Neurona C y la retira del tablado. La representación sigue y entra en escena Jay Jay “el avioncito” Llambías, muy enojado, a polemizar. El público aplaude y los niños ríen]

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