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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, noviembre 30, 2009

PRM 3, Petracchi, Bartleby, Varsky.


Pirates. El otro día encontré una caja de CDs que tenía el juego Pirates de Sid Maier, llena de humedad. Lo había comprado en octubre de 2005. Este viejo blog ya existía, se hacía conectándose a internet vía teléfono, en el primer piso del edificio de la calle Sarmiento. Ese mismo mes redacté un post sobre el Estatut de Catalunya que nunca publiqué, porque quería esperar a que se expidiera el Tribunal Constitucional de España.


REFA. Con un admirable uso didáctico de la metáfora, JPV escribe una excelente nota sobre el evasivo concepto del cuarto inciso del artículo 14 de la ley 48.


¿Petracchi de salida?. Refritamos un tema que planteábamos el otro día en la página facebook de nuestro blog, y que no tardará en ser ventilado en ámbitos más masivos. En ese mismo mes de noviembre de 2005 escribíamos sobre el cumpleaños 70 de Enrique Petracchi, adhiriéndonos con un brevísimo bosquejo biográfico. Se advertirá enseguida, aritmética básica mediante, que en 2010 Petracchi va a tener 75 años. El art. 75 inc. 4 CN dice que será necesario entonces un "nuevo nombramiento" para mantenerlo en el cargo por cinco años más (lo que luego podrá renovarse).

Pero todos conocemos que esta cláusula se puso en 1994 con un vicio de origen, porque la Convención reformadora no estaba habilitada para modificar la Constitución en ese punto. Así entonces, la CSN declaró inconstitucional el requisito de "nuevo acuerdo" para su compañero Carlos Fayt, en un caso de 1999 (ver fallo acá).

Petracchi no votó en ese caso (a diferencia de Belluscio, que sí votó, y que mencionó esta circunstancia en su renuncia, donde decía que entre otras razones para hacerlo no quería "aprovecharse" de una doctrina que el mismo contribuyó a formar).

Asumiendo que no haya otras bajas en la Corte en el interín, la renuncia de Petracchi será una salida sin reposición. Nadie vendrá a reemplazarlo y la Corte quedará con seis miembros, en camino a la transición hacia los cinco que está prevista en la ley 26.183, también votada en noviembre, pero de 2006. Quedará entonces abierta la posibilidad de "empates", tres a tres (algo que no sucederá: la Corte simplemente va a dilatar el fallo hasta tener una mayoría mínima).

Pero si no renuncia, se abre la duda. ¿El precedente de Fayt se aplica automáticamente a Petracchi? ¿La Corte podría hacer una Acordada declarativa para curarse en salud? ¿Qué pasa si el Congreso quiere renovarle el acuerdo a Petracchi y Petracchi dice que el acuerdo no es necesario? ¿Litigará entonces contra su propio acuerdo? (estas preguntas se aplican a los sucesivos jueces que vayan llegando a los 75, donde la cosa puede tener más miga porque serán vacantes con reemplazo).

Para cerrar el panorama, dos datos. 1, Petracchi no promovió acción judicial como en su momento lo hizo Fayt. 2, los próximos que llegan a la vara de 75 serán Carmen Argibay (junio de 2014) y Raúl Zaffaroni (enero de 2015).


Bienvenido a la Blawgósfera. Al blog de derecho de la Universidad de Palermo, armado por amigos de la casa, gran material, imperdible en el feed de la dama y el caballero.


Sine die. Han pasado cuatro años desde aquel noviembre de 2005 y el post del Estatut sigue sin publicarse. El Tribunal Constitucional de España no se ha dignado a resolver un tema de absoluto puro derecho. Ahorramos los calificativos, omitimos trámites narrativos, decimos lo que nos parece. Me da la sensación de que en España nadie quiere que se resuelva: los catalanes, porque mientras eso no suceda conservan la esperanza de mantener la ilusoria expectativa de un texto que es ostensiblemente inconstitucional en varios puntos; los anticatalanes, porque mientras eso no suceda conservan la certeza de poder decir que el nuevo Estatut no ha sido validado en ningún punto; el TC, porque sabe que puede prolongar indefinidamente el mientras tanto y que mientras lo haga nadie le podrá decir que ha prevaricado; los partidos políticos, porque necesitan simultáneamente de los votos que tienen simpatías y antipatías por y de Catalunya.


Melville. Este humilde servidor propone un sinceramiento: que el TC emita un auto de inadmisión en el cual diga, con castizo y solemne lenguaje, que en nombre del sujeto asalariado vitaliciamente por el Estado que lleva el título de rey, y por mandato así no conferido mas tácitamente habilitado por sus esferas competenciales, el Tribunal no necesariamente debe fallar, y que siguiendo la doctrina Bartleby, preferiría no hacerlo.

sábado, noviembre 28, 2009

¿Así que no importa si somos iuspositivistas o iusnaturalistas?

Venimos de ver anoche a Tan Biónica, qué buena banda nueva. Me gusta los que tocando en vivo suenan igual o mejor que en el CD.

Ahora releemos viejos posts. Nos interesó uno de García Amado: ¿Se puede ser antikelseniano sin mentir?. Es una larguísima y dedicada respuesta a la acusación de Kelsen es nazi, algo bastante bobo en términos biográficos. Ahora bien, casi al final, García Amado se manda esta:

Como quiera que sea, los debates entre positivistas, como Kelsen o Hart, y iusmoralistas a propósito de la validez jurídica tienen toda su razón de ser y constituyen una pieza esencial de la teoría del Derecho. Mas quizá se le concede una importancia excesiva a la dimensión práctica o política de la disputa. Como sostuvo Georges Vedel, ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, "no cambia nada en cuanto a la dificultad de definir la iniquidad; no cambia nada en cuanto al deber de resistirla (...) El juez que se ve en la tesitura de aplicar la ley inicua dimite si es positivista puro y duro, permanece en su plaza y la declara nula, si es iusnaturalista", pero ninguno, honestamente, la aplicaría[47: Georges Vedel, "Indéfinissable mais présent", en Droits, 11, p. 70. Similarmente, Alessandro Baratta, "Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus. Gedanken zu einer "naturrechtlichen" Apologie des Rechtspositivismus", en ARSP, 54, 1968, p. 330. ].

Aún se podría añadir que nada impide que quien mantiene una concepción positivista de la teoría del Derecho decida, si es juez, hacer un uso alternativo del Derecho y sabotear así, desde su puesto, el sistema jurídico-político inicuo. Para desobedecer consciente y deliberadamente una norma, ya sea como funcionario, juez o ciudadano, no es en modo alguno imprescindible ser iusmoralista ni estar convencido de que la moral propia es la única moral verdadera y parte esencial de todo Derecho que verdaderamente lo sea. Entre decencia moral y adscripción teórica en materia de validez caben todas las combinaciones posibles, como bien enseña la historia. Se puede ser indecente y iusmoralista, indecente y iuspositivista o decente y cualquiera de las dos cosas.

Dejo de lado la caracterización de positivismo y iusnaturalismo, un poco problemática, dejo de lado la posibilidad de puntos intemedios (¿positivismo inclusivo?).

Algunos problemas obvios:

- Señor Vedel, el juez positivista no aplicará él la ley, dejará a salvo su conciencia moral burguesa renunciando y lo felicitará su cuñado, pero eso es como si un verdugo pasa parte de enfermo: algún otro ejecutará su tarea.

- Llegados a este punto, la decencia queda separada de la ecuación como variable idónea para alterar el resultado inicuo previsto por el legislador: en la práctica, es indiferenciable un juez nazi militante y un juez antinazi positivista.

- La combinación jurista decente-iuspositivista nos trae un sujeto absolutamente inhábil para controlar la ley tanto en términos de justicia como de absurdidad: si Calígula designa embajador a su caballo, el caballo será embajador.

- En fin: aun concediendo que ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, ciertamente al pobre hombre a quien la ley inicua lo perjudica sí le cambia la vida que el juez que lo juzga sea más o menos propenso a pensar si lo que está haciendo no es, al menos, una injusticia extrema.

jueves, noviembre 26, 2009

Sección Judiciales

Uno podrá estar en desacuerdo más que seguido con Adrián Ventura, pero creo que no se puede negar que AV puede leer un fallo sin marearse y es capaz de ponerlo en contexto con la jurisprudencia previa. De hecho, "La Nación" tiene un batallón de gente que puede "bajar" la información jurídica y que trabaja con ella: Gabriel Sued, Paz Rodríguez Niell, Hernán Cappiello, eventualmente Laura Zommer, Fernando Laborda, Diego Cabot, incluso Carlos Pagni. Calificación: muy bueno, cubriendo todos los fueros.

Pagina 12 tiene un buen desempeño considerando las diferencias de escala: Mario Wainfeld, Horacio Verbitsky e Irina Hauser se las arreglan para mantener bien enfocada la agenda de la Corte y sus entretelones, con algún aporte de Mariana Carabajal y Tuni Kollman en nichos específicos.

Tanto Nación como Página tienen más o menos lubricados los contactos internos (en Tribunales) y externos (un mapa mental de abogados especialistas en temas varios) que les permiten trabajar on y off the record a diferentes niveles y dar valor agragado a la noticia en los apretadísimos tiempos de un cierre.

En "Crítica" le dan relevancia al tema Corte/Fallos pero no tienen especialistas. Lo ponemos un escalón por debajo de P12. O dos.

Los diarios económicos hacen dulce despotricando contra fallos del fuero laboral, con líneas bajadas ostensiblemente desde el sector empresario. A veces publican buenas columnas firmadas por algún socio importante de un importante estudio sobre temas corporativos. Suelen tener muy buenas secciones, columnas y suplementos sobre temas fiscales y tributarios.

Insólito el caso de Clarín, el principal diario del país, uno de los principales diarios en español del mundo: acéfalo en la materia, deja el tratamiento de las noticias judiciales en el escritorio del que más cerca le quede. Pablo Abiad, que no está mas, eventualmente seguía algún caso, pero daba la sensación de que lo tenían tabicado, como a Canaletti, que sólo tiene jurisdicción para judiciales "policiales".

En Clarín, las opiniones jurídicas de fondo corresponden a plumas prestadas, pero no tienen a nadie que lo haga in house. Una vergüenza, un papelón, una estafa al lector, una falta de respeto al Poder Judicial, y una horrible decisión estratégica (se pierden de tener primicias, no pueden dar valor agregado a la noticia ya conocida, y además incluso pierden posibilidades para operar en favor de sus propios intereses). Un misterio que no me cierra por ningún lado.


(Update: un ratito después de publicar el post, me acuerdo de que el excelente sitio Diario sobre Diarios escribía hace dos semanas algo parecido acá)

martes, noviembre 24, 2009

Yo deseo suerte

Termina el año, y con el aparecen los arbolitos de navidad y los exámenes finales. Interrumpimos la transmisión para hacer un llamamiento doble: a los profesores que nos leen, que sean buenos y que sean justos, a los alumnos, hágannos quedar bien.

Ahora sí, volvemos a lo que iba, crítica de costumbres, a propósito de esos exámenes, pero aplicable a muchas otras cosas.

Este es es un diálogo de muchos que oiremos:

- "bueno, metele y te va a ir bien, éxitos"

Yo no sé si eso ocurre en mi micromundo nada más. Antes oía mucho el mèrde, como si todos fueran actores. Me caía mal. El "éxitos" es peor. Si uno pone cara de algo, el interlocutor no se priva de explicitar la robusta teoría que hay detrás de la palabra.

- "éxito, porque suerte se le desea a los mediocres".

Algunos hasta se corrijen, le desean suerte a alguien y luego, sabedores de esta doctrina, se apuran a decir: "bueno, no, suerte no, éxitos".

La pindonga: hay que desear suerte.

La teoría del "éxito" es nefasta. Supone que la capacidad y el esfuerzo personal es condición necesaria y suficiente para cualquier cosa que uno se proponga: el paraíso onírico de la autonomía de la voluntad. No es así. No siempre es así.

Supone, equivocadamente también, que sólo necesitan suerte los mediocres. No. Diego Maradona necesitó de la suerte para hacer el segundo gol a los ingleses y Colón para llegar a América. Obama y Gaudio y Federer y Fleming y John Rawls tuvieron suerte. Necesitó suerte Napoleón para ganar muchas batallas, como necesitaron de la suerte también los que lo derrotaron a Napoleón.

Si los grandes genios necesitan suerte, nosotros también; mucha más.

Si grandes imperios cayeron o se construyeron en base a la suerte, tu examen recuperatorio de biología es mucho menos que eso; se los juro.

Así que yo deseo suerte. Estudiá, más vale. Pero en cualquier caso: suerte.

Sabemos que hay fuerzas superiores en el destino; desear suerte es un pequeño impuesto, reconocer su influencia en todo pequeño acto, convocar a que nos visiten.

Éxito desean los mediocres, pobres cabezas colonizadas por Comte y por libros de autoayuda, personas pequeñas que se piensan autosuficientes en el universo.



Lnks

Vean Match point, de Allen. Lean con atención la letra de O Fortuna de Carmina Burana. Oiganla acá.

lunes, noviembre 23, 2009

Día del lector anónimo

Anónimos

Anonimato, cuántos crímenes se cometen en tu nombre. Y también, cuántas verdades nos permites oír.





Algún día deberíamos hablar un poco sobre eso jurídicamente: el absoluto velo de ignorancia sobre la identidad de alguien que anota o dice algo. ¿Tenemos derecho al anonimato? ¿Es constitucional que un discurso crítico sea legítimo sólo si el autor se identifica? ¿Tenemos derecho al seudonimato? El derecho civil dirá que sí. Pero, ¿no es, en definitiva, un anónimo absoluto, el mensaje de "Juanjo de Caseros"? ¿Es legítimo "anonimizar" las sentencias como regla absoluta, o el nombre de las partes es una cosa relevante, que no debemos censurar salvo que haya razones fundadas? Pero ven, ya van varias preguntas que no queríamos plantear.

Hoy es el día del lector anónimo, incipiente tradición bloguera iniciada por Son Cosas Mias, a la que nos plegamos por primera vez.

Todos los que leen SD en silencio pueden aprovechar y mandar el saludo acá, con o sin firma, aprovechando que no hay nada concreto sobre lo que opinar, sin sentirse obligado a nada que sea un aporte, nada más que la excusa autoreferencial. Lo hagan o no, para todos ellos, feliz día.


No anónimos

Aprovechamos para un aviso parroquial. Tenemos desde hace un tiempito la versión facebook de saberderecho. Para entrar ahí y ver la página, no es necesario estar registrado en facebook.

Para los que sí, pueden suscribir a la lista de fans. Hay como 286, hasta ahora. Aclaraciones al respecto: hacerse fan no es ser fan del blog o de sus mínimos méritos.

No está pensado como un ejercicio de vanidad ni como una repetidora del blog, sino como un foro de hechos e ideas breves y cortas.

Es para asociarse a un espacio de discusión de yapa, donde ponemos links que no están acá, donde cualquiera puede comentar y subir lo suyo, videos o fotos, entretenerse en debates más inmediatos y menos estructurados que la secuencia jerárquica de post y comment con la que nos vemos obligados a convivir en blogger. Y también, debates libres de anonimatos, porque para anotar cosas sí es necesario estar registrado en facebook.

Vamos a ver cómo evoluciona el experimento: lo ideal es que tenga vida autónoma y trascendente al blog.

martes, noviembre 17, 2009

Hechos graciosos sobre la reforma (propuesta) al Código de Faltas

Probamos con el aumento de las penas del Código de fondo con las reformas Blumberg, no funcionó.


Probamos con marchas y contramarchas en el Código Procesal Bonaerense: no funcionó.


Justo cuando estábamos a punto de darnos cuenta de que las reformas legales no son elementos idóneos para solucionar el problema de la inseguridad, alguien se dio cuenta de que había otro Código más, que no habíamos tocado.


Así que la solución política es ahora crear nuevos órganos para que hagan cosas mayoritariamente inconstitucionales con el fin de poner orden en el chiquitaje delictivo. No tardaremos en oír una justificación teórica de esta lógica, a través de la doctrina de las ventanas rotas.


El amigo Mario Juliano de Pensamiento Penal me pasa un breve punteado fáctico sobre los alcances de la reforma propuesta:


  • disminución de la edad de imputabilidad a los 14 años, de donde, un niño de esa edad, puede terminar en un calabozo de comisaría hasta 180 días (1 año si es habitualista o reincidente)

  • multas de 10 a 20 sueldos de un oficial de policía y arresto de 10 a 45 días a quienes cuidaren autos en la vía pública exigiendo o no una contraprestación a cambio por dicho servicio (cuidacoches, trapitos)

  • se reintoduce la figura del "merodeo", extirpada de la mayoría de las legislaciones contravencionales por constituir la persecución de conductas completamente inocuas, y por ende inconstitucionales.

  • arresto de hasta 30 días a mendigos y vagabundos.

  • sanción con multa de hasta 5 sueldos de un oficial de policía y arresto de hasta 30 días por el ejercicio de la prostitución "escandalosa", sin hacer lo propio con otras actividades que también pueden resultar "escandalosas", lo cual denota la naturaleza eminentemente discriminadora hacia esa actividad.

  • multas de hasta 5 sueldos del oficial de policía para los que "ofendieren la decencia pública" con actos, palabras, dibujos o inscripciones torpes u obscenas, sanción que se duplicará en el caso que, entre otros, el afectado fuese un funcionario público (escraches)

  • multas de hasta 15 sueldo y arresto de hasta 30 días para los propietarios de comercios donde se expendan bebidas alcohólicas y se contribuya a ocasionar la embriaguez de una persona mayor de 18 años, tipo contravencional que admite su comisión culposa (cuidado con aquellos que se embriagan a la primer copa)

  • multas de hasta 15 sueldos para los que consumieren alcohol en la vía pública (sí, artículo 73. Chau a la tradicional cervecita veraniega en la vereda de la confitería). El "juez" puede disponer la internación del que consume sin plazo alguno.

  • multas de hasta 15 sueldos a los que circularen por la vía pública con atuendos que oculten el rostro, impidiendo la identificación.

  • multas de hasta 15 sueldos y arresto de hasta 90 días a los que de cualquier modo obstaculicen la circulación de vehículos en la vía pública (manifestantes, piqueteros y otras yerbas)

  • como es natural, la totalidad de las multas son convertibles en arresto en caso de falta de pago (prisión por deudas)

  • se crea la figura del juez contravencional, quien es designado por el gobierno provincial con intervención de las municipalidades y por el plazo de 5 años. Este funcionario administrativo tiene facultades para imponer penas privativas de la libertad, que pueden ir hasta 1 año de arresto y disponer allanamiento, en una clara intromisión del Poder Ejecutivo en facultades propias e indelegables del Poder Judicial.

  • Debe apuntarse que es poco menos que paradojal que se propicie la creación de esta nueva burocracia administrativa, además de la construcción de cárceles de contraventores en todos los municipios de la Provincia, en momentos en que se aduce la inexistencia de fondos para atender los reclamos salariales de los empleados ya existentes, como asimismo de otras prioridades presupuestarias, como educación, salud, vivienda, etcétera.

  • la defensa del contraventor es potestativa, es decir que el juicio contravencional puede llevarse a cabo sin asistencia técnica de un abogado defensor.

  • de acuerdo al proyecto, en todos los casos la Policía "deberá" detener al sospechoso por la comisión de una falta (artículo 128)

  • el recurso contra la sentencia condenatoria tiene efecto "devolutivo", de tal manera que mientras tramita la revisión, el imputado va cumpliendo la condena.


Lnks


- Inseguridad, datos duros: algunas estadísticas sobre delito en Argentina.

- El proyecto en cuestión.

- Nuestro comentario al Código de Faltas comentado por Juliano, con una breve descripción de lo que es el derecho contravencional.

jueves, noviembre 12, 2009

PRM 2: Matrimonios y algo más


Matrimonio entre personas del mismo sexo. Un proyecto que sigue circulando bajo el radar, de resultado incierto, al cual le damos nuestro absoluto endorsement. Hubo audiencias en Diputados: lo que se dijo se puede ver acá, y acá. Nos remitimos a este post de Gargarella.

Update. Cuando este post estaba en prensa, nos enteramos de este fallo del ContAdm porteño, robustamente argumentado, declarando la inconstitucionalidad del requisito de diversidad de sexo.

En el nombre de rosa, está la rosa. Podríamos aprovechar, por ejemplo, el rpg para dar el premio al comentario de la semana/quincena. Bien: este comentario de sl aparece en el post de RG que linkeamos antes:

Ahora bien, en muchos países la discusión fundamental gira en torno al "nombre" del acto jurídico, y nada más. Los liberales quieren que se llame matrimonio a la unión entre personas de mismo sexo, mientras que los conservadores quieren que ese nombre esté reservado sólo a la unión entre personas de diferente sexo. Después están dispuestas a concederles los mismos efectos jurídicos.

Es fácil pensar que, en estos términos, el debate es meramente nominal, y carece de relevancia práctica. Pero no, creo que aún cuando se trate sólo del nombre la cuestión es de enorme relevancia, porque el lenguaje cotidiano y jurídico construye la realidad social, la manera de relacionarnos, y agrega valores a los nombres. Creo que mantener nombres distintos contribuiría a perpetuar el status social dominado de las parejas homosexuales. Además, si tienen los mismos efectos jurídicos, ¿para qué duplicar o multiplicar los nombres? ¿Por qué no aplicar la navaja de occam a los conceptos jurídicos redundantes? No debemos engañarnos pensando que a los efectos prácticos es igual, porque en el nombre está lo fundamental.

Absolutamente claro, y tal vez tenga que hacer un mea culpa al respecto, porque alguna vez me dejé llevar con la dicotomía "matrimonio + unión civil". Imaginemos lo siguiente: se permiten los casamientos entre personas de diferente raza pero el Estado en cuestión en lugar de denominarlos "matrimonios" los legisla como "uniones familiares interraciales". Supongamos que, a todos los efectos prácticos, las ufi son iguales a los matrimonios. Extraigamos el concepto: la no discriminación no equivale a "igualdad de efectos", la mera vigencia de sistemas diferenciados nominalmente es en sí misma discriminatoria. Navaja de Occam a los conceptos jurídicos redundantes.

Y todo el Nilo, en la palabra Nilo. Principio de jurisdicción universal, aplicado a la legitimación activa. Una teoría que vendría a decir lo siguiente: si una ley es discriminatoria, cualquiera puede litigarla aunque no pertenezca a esa clase. De hecho, el obligar a demostrar una "pertenencia" implica que hay ahí algo moralmente relevante. Su relevancia es procesal. Yo no tengo que demostrar que soy negro para litigar contra una ley que discrimine a los negros, no tengo que demostrar que voy a misa para litigar contra una ley que discrimine a los católicos.

La saga de Sosa, aparece Espinoza. La Corte resolvió la aclaratoria de este fallo diciendo que no tenía nada que aclarar. Espinoza dice lo suyo acá. La cosa es muy simple y la Corte debió decirlo de modo contundente, cual fue nuestra interpretación: la nulidad de una designación hace caer el derecho a la estabilidad de quien ha ocupado el cargo idéntico o equivalente. Si el cargo es "específico" (no aplica a puestos administrativos "fungibles"), la designación, regular como acto aislado, se comunica del vicio que pueda verse en el antecedente acto de remoción. Si estamos de acuerdo con eso, lo hacemos. Si no estamos de acuerdo, no pedimos aclaratoria, le pedimos dictamen a Diego Maradona.

JB. No es Justerini & Brooks, es Jack Balkin. Debaten aca sobre si es constitucional tener el sistema de salud propuesto por la Administración Obama. Balkin, nuestro pollo, dice que sí. Qué problema, la hermenéutica de una constitución demasiado vieja.

La picaresca. Leemos.


El juez porteño viene reclamando desde hace varias semanas a sus pares Gallardo y Rey fotocopias de las causas en las que ordenaron las famosas escuchas. No consiguió cooperación alguna: ni los papeles ni las grabaciones. En una ocasión en que mandó a buscar la documentación en son de paz, uno de los jueces se escapó por la ventana y el otro dejó una nota de rechazo. Por todo esto decidió disponer los allanamientos de los despachos de Sus Señorías.
y
El juez Chávez, a quien en Misiones vinculan con el ex gobernador Ramón Puerta y hasta le atribuyen cierto parentesco, recibió a las 7.30 a la delegación de la Policía Federal que llevaba instrucciones de Oyarbide, pero no autorizó a los agentes a hacer el procedimiento y les dijo que volvieran a las 19 con la excusa de que tenía que ir a un acto. Cuando regresaron, les informaron que el juzgado había resuelto girar el exhorto a la Corte provincial, para que ese tribunal defina cómo proceder.
Un juez federal que, para resolver un conflicto de competencia federal, se remite a un tribunal superior de provincia. Luego de ir a un acto. Que me expliquen eso. Pero no quiero oír que digan, después, eso de que "los jueces no pueden ser juzgados por el contenido de sus sentencias".

Fue por decreto, 1. Un endorsement retardado a la asignación por hijo. Tengo una teoría de por qué una medida de este tipo puede tomarse por DNU, que este margen es demasiado pequeño para contener. El tema dio para mucho, pero es excelente esta nota de Zaiat sobre "la plata de los jubilados".

Fue por decreto, 2. Tres veces negarás mi nombre. "Aquino" en 2004, "Llosco" en 2007, "Arostegui" en 2008, y el régimen de ART seguía inconstitucionalmente igual. Esta buena nota de Silvia Stang explica los alcances de (y las criticas a) su reforma por decreto -aunque la ley, en sí, no se modifica-. Nos preguntamos si, de verdad, será cierto que los seguros pueden llegar al 15 % del sueldo. Nota técnica: el 1694/2009 no es un DNU.

Belindia. En el fuero federal conviven privilegios medievales y condiciones laborales también medievales. JMS lo describe en prosa en algún párrafo de esta nota. Para verlo gráficamente, miren esta foto -robada a ramiro- de lo que es la sala de audiencias en un juicio importante. Noten que una película jurídica realista que transcurra hoy en Argentina sería infilmable, los espectadores que no son del gremio pensarían que esos salones que parecen garages de una escuela de educación técnica no pueden ser despachos judiciales, que hubo baja producción.






Lucha de clases. Tremenda e interesante discusión, que se desgrana en el blog de Bovino. Tres hitos: Martín Bohmer, en contra de los JQDC (Jueces que dan clases). Gustavo Bruzzone, a favor. Estaba por escribir algo así como una opinión intermedia cuando veo que lo ha hecho, mucho mejor, Fabricio Guariglia, acá (Disclosure: yo soy un SJQDC, Secretario Judicial que da clases).

miércoles, noviembre 11, 2009

El valor de los sueños (bonus track del PRM)

Leemos: "Antes de que cantara Silvina [Escudero] se presentó un tape con su sueño: construir sanitarios y un aljibe para que la escuela Media Luna de la localidad de Miraflores cuente con agua. Agua que consiguen recorriendo largas distancias hasta un pozo donde también beben los animales de la zona". Luego los chicos cantaron un tema de Alejandro Lerner, El poder de los sueños. "Después de saludarlos Tinelli contó que el sueño sería cumplido independientemente de lo que logre en la competencia Silvina Escudero".

Hacer un aljibe y unos baños -suponiendo que no hay pozo ciego, y tb hay que hacerlo- puede costar, por decir algo, $ 50.000 (aplico un plus de 40 % a costos reales, para cubrir toda incertidumbre, en función de que se hace en el interior profundo).

El dream team en cuestión tiene cinco bailarines, dos coach y una famosa. Supongamos que los bailarines y los coach cobran $ 2.000 por mes, que la famosa cobra $ 3.000, que hay un costo de logística, escenografía y vestuario de $ 4.000 por mes. Son números hiper conservadores y excluyen el componente impositivo (asumo que todos están en negro).

En total: se gastan minimamente 21 mil pesos por mes, para cumplir un sueño de máximamente 50 mil, en un certamen que dura cinco meses.

El sistema de caridad privado del concurso es económicamente muy ineficiente.

O no.

El año pasado, Carolina ganó el concurso, imponiéndose frente a Laura Fidalgo by popular vote. La "final" totalizó tres horas de aire. Allí se pudieron vender, estimativamente, 2.000 segundos de publicidad. Asumamos una tarifa de $ 4.000 por segundo de publicidad.

Sólo la final, pudo haber recaudado, sólo por publicidad, ocho millones de pesos.

En ese último programa, la ganadora obtuvo el 53 % de los reportados 1.170.000 "votos" por sms. Supongamos que el programa se queda con el 15 % neto de eso, y que los mensajes eran de $ 2, serían 330.000 pesos.

Luego de esto, hemos oído a lo largo de 2009 cómo la maledicencia decía que Ideas del Sur no cumplía con el sueño, pagar la remodelación de la Sala de Expresión del sector oncológico del Hospital Garraham.

Pero Ideas del Sur puso la plata: exactamente 60 mil pesos, en cuatro cheques de 15 mil, que cubren aproximadamente el 30 % de los costos de la refacción.

Y que fue, según nuestras cuentas, menos del 0,7 % de lo recaudado sólo en el último programa del ciclo.


--- PRM: Post rizomático de miércoles, sección irregular que tendrá el blog, no necesariamente los miércoles, no necesariamente semanal, no necesariamente jurídica. Hoy viene atrasado el PRM, sale el bonus track solo pero les quedo debiendo el disco para esta tarde o mañana. ---

lunes, noviembre 09, 2009

Detenciones sin orden: una sentencia que no fue

Debo posts de muchos temas, pero elijo seguir por algo que ha tenido menos repercusión y marcaje en el radar que otros temas. Y este blog está para eso, tal vez, no para seguir la agenda informativa. Me refiero a la sentencia de la Corte en el caso "Ciraolo". Aunque en realidad, lo que tenemos son tres cuartos de una sentencia. La Corte tiene siete jueces, necesita cuatro para formar mayoría. En este caso concurrieron en la minoría Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, nos faltó uno.

La mayoría

Highton, Fayt, Petracchi y Argibay rechazaron el recurso por "falta de fundamentación autónoma". Vale decir, no están sosteniendo algo distinto a lo que dicen los otros tres sobre el fondo de la cuestión, sino que se quedan en una etapa previa. Lo que nos merece, muy a la pasada, dos comentarios.

Primero, / actualizamos el reclamo: ya que estamos en la ola de transparencia, la Corte tiene que publicar el texto de los recursos. No en la colección oficial de fallos, por supuesto, pero sí podría incluirlos en documentación on line. La Corte Interamericana lo hace. Esto nos puede servir por dos razones. Cuando, como aquí, se rechaza un recurso, sin mayor fundamentación, esto nos puede servir para poder "auditar" y verificar la consistencia de los criterios de la Corte, en cuanto a "fundamentación autónoma" de un recurso. Aún cuando resuelva sobre el fondo, la lectura de un recurso nos puede ayudar a entender mejor un caso, tanto desde lo fáctico como desde lo argumentativo, y por supuesto, también para ver si el (máximo) tribunal no ha omitido tratar cuestiones planteadas por los litigantes o ha desvirtuado sus argumentos.

Segundo, / qué raro suena eso de aceptar como obstáculo procesal que el recurso carezca de fundamentación autónoma cuando la clave de un caso pasa por una cuestión de constitucionalidad, en la que tal vez hemos oído de la propia Corte ("Comercial Finanzas") que los jueces pueden pronunciarse de oficio. Entonces, si un planteo no existe, un juez lo puede inventar y fallar en consecuencia; pero si existe de modo defectuoso, mala suerte para el litigante. Incongruente.



Detenciones por olfato policial

Veamos el caso particular, luego generalizamos. En "Ciraolo", un policía estaba investigando "un homicidio en ocasión del asalto a un camión que transportaba correspondencia". Estando de ronda, entró a un bar,




'procediendo a identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo ... , momento en el cual éste 'se mostró ofuscado y nervioso y de una forma impropia dijo que no tenía documentos porque los había extraviado'". Ante ello el personal policial le requirió la exhibición de sus efectos personales entre los que se observaron cheques y fotocopias de cartulares.

Luego de lo cual lo llevaron a la comisaría, lo identifican con testigos, consiguen una orden de allanamiento para su casa. Como sintetiza el dictamen de Procuración,



"hubo varios actos de prevención: identificación, requisa, interrogatorio, secuestro de documentación, conducción a la comisaría, pero todos ellos integraron un único procedimiento policial, en el cual en todo momento, desde que el oficial entró a la confitería y se dirigió directamente a requerirlo, Ciraolo quedó con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias órdenes, susceptibles de comprometerlo penalmente, sin la posibilidad de oponerse".

En fin: típico caso de detención por "olfato" policial, tema sobre el cual hay una vasta e inconsistente jurisprudencia de la Corte Suprema.

Seguimos contando el caso desde el dictamen, que explica cuál es el problema con eso:


Seguramente el oficial ... ya tenía alguna noticia o información de las actividades del imputado, o contaba con datos que había reunido en investigaciones o seguimientos, operaciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legitimidad y a su aptitud para justificar la falta de una orden de autoridad competente. Sin conocer las causas reales, cómo podemos saber si este policía tenía facultades para proceder de la forma en que lo hizo.

En un caso pilar, "Daray" de 1994, la Corte había resuelto un caso de esta familia en favor de las garantías, diciendo que "la detención de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno hace nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia".

Sin embargo, poco a poco se fueron reconociendo excepciones y adoptando criterios más versátiles, llegando a decirse que había que atender en cada caso a la "totalidad de las circunstancias". El follaje de esta rama de excepciones venía a convalidar cualquier procedimiento de detención/requisa/interrogatorio que arrojara algún resultado incriminante, a cambio de señalar una "circunstancia" en particular que demostrara "actitud sospechosa" en el imputado, tales como: "estar vestido de forma inusual" (en "Tumbeiro" de 2002) o "demostrar nerviosismo ante la requisitoria policial" [!!] ("Monzón" de 2002; "Szmilowsky", de 2003, fallo en el que Maqueda formulaba una disidencia que en buena medida reaparece aquí en "Ciriolo").

Los sospechosos de siempre

Toda esta jurisprudencia tuvo su origen en "Fernández Prieto" de 1998, donde Bossert, Fayt y Petracchi votaron en disidencia. Allí se despliega una hermenéutica jurisprudencial que viene a legitimar detenciones y requisas por "actitud sospechosa", por fuera de los casos de "urgencia" del art. 284 del Código Procesal Penal de Nación. La "actitud sospechosa" del imputado en el caso era la siguiente: conducir un auto a las siete de la tarde en la ciudad de Mar del Plata.

Hay un tímido reflujo en "Peralta Cano" de 2007, donde la Corte declaraba la ilegalidad de la detención, pero basándose en las circunstancias del caso, sin renegar de las excepciones abiertas en "Fernández Prieto", y además fallaba no con su propia voz sino remitiéndose a lo dicho por la Procuración (BTW: la actitud que motivó la sospecha y detención de los imputados era que uno de ellos llevaba "un objeto brillante en la mano, que resultó ser un destornillador").


La Corte Interamericana y "Suárez Roseró"

Todo esto ocurría, también, en contradicción con la doctrina de la Corte IDH en el caso "Suárez Roseró" (una sentencia que condena a Ecuador, acá en PDF). Comentando esta jurisprudencia internacional de 1997, el sensei Alberto Bovino concluía (para entendidos: NDP 98/B) que a falta de orden de autoridad judicial competente (art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) la detención es

"en principio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, y que estén previstos por la ley en sentido formal, (...) siendo función de los tribunales el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible".

También se hace referencia al tema en un caso "argentino" de la CorteIDH, "Bulacio" (2003, acá en PDF), que aparece glosado ahora en "Ciraolo", junto con otra jurisprudencia internacional que va en el mismo sentido.


La próxima doctrina de la Corte

En síntesis, el voto que comentamos hace tres cosas:

(1) reconoce la inconsistencia de la Corte en la materia, cuando dice que la doctrina FP "a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención".

(2) dice que FP parte de una interpretación forzada de la jurisprudencia norteamericana (alude a la saga de la SCOTUS en "Terry v. Ohio" y sus derivaciones, en las que efectivamente se permitían requisas con algún indicio o actitud sospechosa, pero sólo a los efectos de verificar si el sospechoso estaba armado, no con cualquier fin, sin aceptar tampoco derivaciones ulteriores a la requisa (interrogatorios, detenciones).

(3) fija una posición más rígida para apreciar la constitucionalidad de las detenciones (y requisas) sin orden. Del cons. 14 surgen dos circunstancias que vendrían a responder a la pregunta de cuándo la policía puede hacerlo.

- La primera es la de Terry v. Ohio en su versión original: una situación de peligro para la integridad física de los agentes policiales o de un tercero circundante.

- La segunda es la clásica de nuestro derecho: "indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito".


Las razones justificantes, además, "deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida". A contrario sensu, la justificación no puede ser -como lo es casi típicamente- "retroactiva": los efectos secuestrados en un procedimiento ilegal son precisamente los que dan ex post aquellos indicios vehementes de culpabilidad que debieron preceder la requisa, con lo cual el procedimiento ilegal se purga por el resultado exitoso.

No cabe duda de que "Ciraolo" es el futuro de la jurisprudencia de la Corte. Creo, además, que así como citamos a "Bahamondez" o a "Mill de Pereyra" sin ser casos de estricta mayoría, "Ciraolo" podría ser citado por cualquier juez que quiera ceñirse a la buena doctrina de "Daray", no sólo por la solidez de sus razones, sino porque la otra parte del tribunal tiene al menos dos votos que en su momento no compartieron los criterios de su hijo bastardo, "Fernández Prieto".

De hecho, la gran pregunta es por qué Fayt y Petracchi, que tuvieron la oportunidad de hacerlo, de salir del rol de disidentes al que habían quedado allí confinados, la dejaron pasar -en un tema muy importante, tanto como que en su momento le dedicaron enjundiosa disidencia- sólo porque encontraron ápices procesales frustratorios en el recurso.


Lnks

- El fallo de la CSJN en "Ciraolo" (PDF).

- Un trabajo de Alejandro Carrió, autor de un libro clásico sobre el tema que va por su nonagésima edición: Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light (PDF, de la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo)

miércoles, noviembre 04, 2009

La (casi) ley antiamparos versión light, problemas y posibilidades de interpretación

Tremendo año legislativo el 2009 -¿el más importante de todos los tiempos?- o debemos decir: tremendo cuatrimestre, porque todo se concentra en el período agosto-noviembre. Para que se den una idea, se está discutiendo reformar el Código Civil para habilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo (ver este imperdible mataburros de Bruno Bimbi), al tiempo que Diputados votó la cuasiderogación del delito de calumnias e injurias (proyecto comentado aquí en este post cuidadosamente subcomentado), que en otros contextos hubieran provocado horas y mamotretos de polémica, han quedado reducido a lugares marginales de la agenda.

Aprovechando el efecto de este alud de productividad legislativa, se vino filtrando la desgraciada iniciativa que repudiáramos en este blog, acá, en mayo, para reformar el Código Precesal Civil de Nación con el fin declarado de limitar las cautelares contra el Estado. La Nación acierta en llevar el tema a su tapa en esta buena nota de Adrián Ventura, anoticiándonos de la "media sanción" en Diputados.

No podemos remitirnos simplemente a lo dicho entonces porque la iniciativa salió con cambios. El 206 bis entonces proyectado (bajo el título preliminar "Estado Nacional, entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades del sector público") decía esto:


Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Y ahora diría esto.


Artículo 206 bis.- Salvo casos de urgencia debidamente justificados, el juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de tres (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Nuestra crítica del post anterior se centraba especialmente en la primera oración
del anterior proyecto, ahora eliminada.

La vista al Estado, como dijimos entonces, nos parecía importante como paso previo a una decisión, muy aceptable sobre todo teniendo en cuenta que el plazo es breve.

La primera parte (italicas) incorporada aparentemente por sugerencia de Pinedo, reconoce casos problemáticos en los que sería frustratorio esperar a que el Estado contente, y funcionaría en casos donde el "periculum in mora" sea especialmente alto, implicando la perpetuación o (especialmente) la consumación definitiva del agravio constitucional que la medida busca evitar. Un buen agregado.

Queda sin cambios el proyecto de reforma al 206 ter del CPCN, que condicionaba la admisibilidad de las cautelares de suspensión del acto a estas dos circunstancias, que deben leerse con un "que" adelante:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Aquí si debemos insistir en el problema que señalamos antes, cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión.

Asumiendo que esta versión atenuada puede votarse y salir sancionada, es necesario pensarla en función de su aplicación judicial, y definir pautas de interpretación que puedan evitarnos que la restrictiva (y "política") intención legislativa se traduzca en el problema (ya "jurídico) de eventuales resultados frustratorios de la tutela constitucional.

Tres pautas para resolver cautelares en juicios contra la Administración

Entendemos que el hipotetico 206 ter debería interpretarse conforme a estos cuatro principios.

1. La comparativa de la gravedad de los perjuicios a la que alude el inciso 2º debe interpretarse en el contexto de una teoría de cargas probatorias dinámicas. En este marco al actor, en particular, le incumbe probar su propio perjuicio, que es el perjuicio derivado de la ejecución del acto. Pero el actor no puede alegar sobre algo que no le incumbe, i.e., cuál es la medida del perjuicio que podría acarrearle al Estado la suspensión o no ejecución de un acto, muchos menos puede acreditarlo sumariamente. Este tipo de exigencias, habituales en Códigos contenciosos locales, deben tenerse por no escritas en la medida en que se supongan como una exigencia que debe cumplir desde el principio el particular, lo que lo obligaría a una prueba de cumplimiento imposible.

2. El interés afectado, además de grave, debe ser concreto. Por lo dicho anteriormente, quien debe identificar ese interés y puntualizar sus (superiores) implicancias perjudiciales es la Administración, no el particular. La carga de la prueba, en ese punto, pasa al Estado demandado.

3. No basta con invocar abstracciones como la presunción de legitimidad del acto administrativo, precisamente porque el 206 ter "reglamenta" la forma de interpretar esa presunción de cara a las cautelares, por lo que el análisis debe discurrir por las coordenadas de los incisos en cuestión.

4. El análisis no puede basar una denegatoria en los eventuales efectos de demandas similares. Si se aceptara esa vertiente consecuencialista, se llegaría al absurdo de que tendríamos plena tutela en los actos ilegales puntuales y aislados, sólo para venir a restringirla fuertemente frente al actuar estatal ilegal extendido, causante de un número proporcionalmente mayor de agravios y consecuentemente de afectados.
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