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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, diciembre 29, 2009

A propósito de "Oyarzún"

No: "Oyarzún" no existe, me lo inventé, ayer era 28/12. Más de uno lo sospechó bien.

Pero la broma no es "gratuita". Lo que sigue, el backstage y algunas cosas sueltas a propósito de eso.


Sobre la posibilidad de "Oyarzún".

1. Es verdad que la Corte no publica todos los fallos en su colección oficial, que hace una selección. Esto dicho, es indudable que un caso como "Oyarzún" sí se hubiera publicado porque dice cosas muy importantes y que trascienden su caso.

2. Ok, Oyarzún es un invento. Pero, ¿existe la posibilidad de que en algún área temática exista algún "arma secreta" escondida en los tomos de los Fallos de la Corte? Vale decir: algún caso muy relevante, que zanja en cierto sentido una cuestión discutida, y que no sea "conocido" por los especialistas. Me animo a decir que toda la jurisprudencia "contemporánea" (post 1983) de la Corte está suficientemente relevada y cartografiada. No hay lugar para sorpresas como "Oyarzún". Sí sería posible encontrar "sorpresas" en casos más viejos, pero su aplicabilidad actual quedaría un poco comprometida por el largo tiempo de inactividad.

3. ¿Qué hubiera pasado si "Oyarzún" llevaba a la Corte su argumento? Notemos que al resolver el caso de un ignoto marginal, y no de alguien con alguna chance de expectación presidencial como FDN, la Corte hubiera resuelto el caso con mucha más libertad. Y lo hubiera denegado (¡o aceptado!) sin hacerse problema. Ahora, el juez no es insensible a la persona que plantea el caso. Si la expectación presidencial de FDN no fuera hipotética, sino hegemónica, eso lo complicaría más todavía. El juez podría pensar que "el pueblo" ve el fallo como la consagración de una "proscripción". Tal vez se vea tentado a habilitar la postulación, diciendo que en realidad él no hace más que darle más posibilidades al pueblo, sin quitárselas a nadie. Las divagaciones de este punto terminan acá: lo que nos importa es decir que el contexto del caso importa.

4. Supongamos, con todo, que el fallo "Oyarzún" existió tal como lo inventamos. Es obvia su analogía con el caso de Francisco de Narváez. ¿Qué es lo que diríamos? La interpretación más extendida sería la de explicar que sí, que FDN tiene derecho a postularse porque así lo resolvió la Corte en un caso análogo de 1999 que sentó jurisprudencia.

5. Lo cual no estaría necesariamente bien. La moraleja de esto también es un mea culpa. Nosotros estamos muy acostumbrados a dar respuestas muy pegadas al "stare decisis". A veces ni nos importa que el fallo sea malo. Si "Oyarzún" existiese en los términos en que yo lo redacté, creo que no sería un fallo muy brillante ni puede cerrar la cuestión. Incluso aún cuando se haya dicho lo mismo más de una vez. ¿Implica esto que los jueces no deben seguir su propia jurisprudencia? No, por supuesto. Pero no la deben aplicarla con irreflexión y temor reverencial. Es algo que alguien alguna vez dijo: puede estar mal.


Cómo se hizo "Oyarzún"

1. No lo inventé del todo. Copié y pegué algún párrafo de "Hooft", un caso de 2005 en el que la Corte declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que exige haber nacido en el país para asumir el cargo de Juez de Cámara. De ahí sale la distinción entre "nacionalidad" y "origen nacional". En ese caso, Belluscio vota en disidencia y el resto (la corte actual, menos Zaffaroni y Argibay) firma un voto conjunto de mayoría. También condimenté "Oyarzún" con referencias y partes de otros casos, como el de "Calvo y Pessini", que sí, existe, como también existe el caso "Ríos", donde se justifica por qué se puede resolver una cuestión que ya devino "abstracta" pero puede repetirse.

2. Hay algunas cosas de redacción propia interpoladas como chistes o provocaciones. No las analizaré en detalle. Llamo la atención sobre esta: la mayoría dice que "es siempre posible que el legislador amplíe el campo de aplicación o elegibilidad de los derechos que la Constitución ha concedido a algunos, en tanto no lo haga estableciendo clasificaciones discriminatorias o regresivas". La Corte nunca dijo esto, pero ojo que podría decirlo. A mi juicio: el razonamiento prueba demasiado. Con el mismo criterio se podría decir que el legislador puede eliminar las restricciones de edad. El argumento de que "el legislador puede hacer cualquier cosa y no estará limitado por la constitución en tanto lo que haga no sea restrictivo" es menos obvio que lo que parece.

3. La disidencia no sigue ningún patrón, y no se parece mucho a la buena disidencia de Belluscio en "Hooft". Llamo la atención sobre el hecho de que la impronable minoría de "Oyarzún" (¿Belluscio, Nazareno y Bossert votando juntos?) se argumenta que para interpretar la Convención Americana (lo mismo diríamos de otros Tratados DD.HH.) es pertinente recurrir a las tradiciones y los textos constitucionales de los Estados parte. Este argumento tampoco es muy bueno. En cambio, podemos sostener que los países, al adherir a la Convención, daban por sentado que no era un texto redundante, que suponía un plus sobre los derechos reconocidos por el sistema.

4. Aunque tal vez este no sea el caso, hay un hecho que doy por cierto: la incorporación de los Tratados hace que ciertas cláusulas constitucionales queden en ostensible offside con los nuevos principios del sistema. Un ejemplo obvio es el del requisito de gozar de cierta renta anual que la CN mantiene para los senadores. Este artículo no resiste un control de convencionalidad, y consecuentemente podría ser declarado, ya como "inaplicable", ya con el rodeo semántico que se prefiera si se quiere evitar el ripio y la aparente paradoja de la "inconstitucionalidad de una norma constitucional".


It won´t write

1. Una buena técnica para experimentar posibilidades es ver si cierta solución "se deja escribir". Intentar escribir un caso es como ponerlo bajo el microscopio. Creo que en ámbitos jurídicos de USA corre la expresión: "it won´t write". No se deja escribir, no hay forma. Si ese es el caso, la solución es impensable. Me adelanto a una objeción: que no lo puedas escribir vos, Gustavo, no significa -me dirán- que no haya alguien más inteligente y erudito que sí sea capaz.

2. No es así. Debo refutar y me explico: no es que estoy diciendo que me las sé todas. Lo que digo es que los jueces sólo pueden apelar a la razón pública, a los argumentos señalizados y reconocidos por vialidad comunitaria. No pueden inventar valores nuevos, como los músicos no pueden inventar notas nuevas, sólo pueden combinar las existentes. El que tiene potestades "creadoras" es el constituyente y el soberano pueblo, no el humilde magistrado judicial. No hay recursos de cowboy sin balas, no hay atajos, el repertorio de argumentos posibles es cortito y lo imaginable ya está todo inventado. Luego será cuestión de pronóstico el resolver qué puede más probablemente ocurrir dentro de lo imaginable.

3. Me debo otra refutación o aclaración. Que algo sea honestamente "inescribible" no significa que no se pueda escribir y firmar. Un fallo como "CHA", citando a Dworkin, es un fallo inescribible. Bueno, Boggiano lo hizo. El microscopio puede fallar.

4. Mi experiencia con el caso de Oyarzún/De Narváez es un poco ambigua. He demostrado empíricamente que el caso se puede escribir de algún modo. También es cierto que no es fácil, no fluye, se escribe haciendo fuerza y con los dientes apretados. Si tuviera que asignarle una "chance" de que prospere un planteo así, diría: 20 %. "Hooft" es un caso pariente, pero no lo suficientemente pariente ni potente como para decir que contiene y preanuncia la solución del caso de FDN.

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Hasta el año que viene. Este es el último post de 2009, año final de década intensa. Gracias por leer, perdón por las molestias ocasionadas. No nos tomamos feria, la otra semana la seguimos, ponemos los clásicos resúmenes anuales que solemos hacer. Que empiecen bien el año nuevo. Salud, felicidades a todxs, abrazo, hola 2010.

lunes, diciembre 28, 2009

A diez años del caso "Oyarzún"

El secreto mejor guardado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, ni siquiera se publicó en la colección oficial del tribunal, mucho menos está disponible en la web. Limitaciones burocráticas y presupuestarias hicieron que muy pocas sentencias de aquel diciembre de 1999 pasaran a los gruesos tomos de "Fallos". La escasa relevancia del sujeto litigante, en una causa ya perdida de antemano, la monotemática disputa por el "impuestazo" con el que debutó la Alianza, el imperialismo de la preparación de gruesos suplementos por el cambio de milenio, un disco rígido que se borró por el efecto Y2K, todo hizo que el poco relevante caso "Oyarzún" quedara fuera del alcance del radar de los diarios nacionales y de las revistas jurídicas que supimos conseguir.

Oyarzún. Oyarzún es nadie. Todo lo que sabemos de Oyarzún, Antonio, es que era chileno, que vivía en Tapiales al momento de iniciar la demanda, que alegaba tener una larga militancia en el Partido Justicialista que acreditaba con varias fichas de afiliación, que en 1984 se había nacionalizado argentino, y que para ese entonces ya vivía en nuestro país desde hace bastante tiempo.

Un trámite curioso. Irónica -pero inobjetablemente- Oyarzún invoca su condición de extranjero para que su acción siga por la vía de la instancia originaria, por lo que no hubo ningún fallo anterior al de la Corte. Promueve su demanda en febrero del 99, y nada parece pasar en los meses siguientes; tal vez su abogado no fue diligente en la promoción del caso. El dictamen del procurador está fechado en noviembre, aparece tan displicente en su redacción como lapidario en sus conclusiones. Su pedido no podría prosperar. Dos razones principales se señalan al respecto. La primera, lo que Oyarzún pretendía era "nótese -dice el Procurador- nada más y nada menos que declarar la inconstitucionalidad de un artículo de la Constitución Nacional". La segunda: al momento en que dictamina el procurador, el caso era abstracto, siendo "de público y notorio" que Fernando de la Rúa ya había ganado las elecciones para el período presidencial 1999-2003.

Moline O´Connor, Boggiano, Petracchi, Vázquez, López, Fayt. Son los seis que votaron a favor de Oyarzún. En lo que es casi un anticipo de su decisión, la mayoría parte haciendo referencia a otro caso que la Corte había resuelto un poco antes, en 1998, el de Rocío Calvo y Pessini (Fallos 321:194), una psicóloga española que no podía ingresar a trabajar al servicio estatal de saludo de la provincia de Córdoba porque la legislación local requería la nacionalidad argentina. La Corte declaraba entonces la inconstitucionalidad de la ley cordobesa.

Si bien allí se estaba refiriendo a derechos civiles y no a derechos políticos, cabe entender -se sostiene en "Oyarzún"- que no existen razones de peso para admitir en éstos las discriminaciones que no aceptamos en los primeros, dado que ello implicaría consagrar -dice la Corte en singular expresión- "ciudadanías tabicadas, verdaderos ´techos de cristal´ que aparecen sellados con fuerza legal, consagrando una capitis deminutio absolutamente azarosa en función del contingente lugar en que una persona hubo nacido".

Contradicciones. El problema más serio es el de la explícita prohibición constitucional. La mayoría resuelve este tema postulando la incompatibilidad entre los pactos incorporados a la Constitución en 1994 y el art. 89 CN en cuanto exige que para ser elegido presidente "se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero", condiciones que Oyarzún no reunía, no obstante lo cual, dice el fallo "cabe reconocer plena su ciudadanía argentina al haberse completado el procedimiento de naturalización". Entonces, dice,

"Jurídicamente Oyarzún es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal). Su situación, en donde objetivamente se lo discrimina por su "origen nacional", encuadra en uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Reinterpretación y pro homine. La Corte hace hincapié en que conforme al 75 inc. 22, estos pactos tienen jerarquía constitucional, por lo que -dice el fallo- "deben leerse como si estuvieran efectivamente sancionados de primera mano por el constituyente". Agrega que si la Constitución “debe analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás" (167:121, 190:571, 194:371, 240:311), “las cláusulas constitucionales no deben ser interpretadas de manera que las ponga en conflicto unas con otras, sino que las armonice y que respete los principios fundamentales que las forman” (236:103, 181:343). Apunta que estos principios se encuentran en la parte dogmática de la Constitución, no en la parte orgánica a la que pertenece el art. 89, y que el intérprete debe reconsiderar especialmente todas las normas preexistentes a la luz de los elementos y principios luego incorporados (en las reformas ulteriores y en los citados pactos) a fin de mantener la consistencia del sistema.

Además, "la conciliación hermenéutica reclamada -sigue en el cons. 10º- debe entenderse y resolverse a la luz del principio pro homine, según el cual debe darse el mayor alcance posible a la interpretación y al ejercicio de los derechos". En opinión de la mayoría, "es por ello que la norma restrictiva del art. 89 CN, tal como fue formulada, no es necesariamente incompatible con un sistema que permita la postulación de "ciudadanos no nativos" al cargo en cuestión" ... "siendo siempre posible que el legislador amplíe el campo de aplicación o elegibilidad de los derechos que la Constitución ha concedido a algunos, en tanto no lo haga estableciendo clasificaciones discriminatorias o regresivas".

Los pactos y el control judicial. Así las cosas, la mentada incorporación de los pactos internacionales y la contradicción efectiva que esto supone trae como consecuencia ya no la opción, sino la obligación de adoptar "medidas legislativas, o de otro carácter" que fueran necesarias para asegurar la efectividad de los derechos (Art. 2 Convención Americana DDHH). Recuerda la Corte que en "Ekmekdjian c. Sofovich" y en otros casos posteriores su doctrina fue constante en el sentido de que esas medidas "de otro carácter" podían ser medidas judiciales, de cara a evitar la responsabilidad internacional del Estado por violación de los pactos internacionales. Apunta a propósito de ello que en el plano internacional "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (art. 27 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados") , prohibición que se proyecta hacia los Estados

"con independencia del órgano o rango del que se trate ese derecho interno, y abarca por cierto las disposiciones del texto constitucional, lo que obliga a esta Corte a hacer en la medida de su competencia un control de convencionalidad que el constituyente ha habilitado y -seguramente- presupuesto, al incorporar los tratados al sistema normativo supremo".

Un triunfo pírrico. En este momento cúlmine (brevísimo cons. 14º) el fallo de la mayoría hace un lapsus. Culposamente, no dirá que ha declarado inconstitucional un artículo de la Constitución, como decía el Procurador. Se limita a decir que "consiguientemente, el accionante lleva razón en su planteo y su candidatura para el cargo presidencial, acreditada como está su naturalización efectiva, será viable como la de cualquier otro ciudadano en la medida en que sea postulado por un partido político con las formalidades electorales vigentes". Con mucha suerte para la desgracia, al momento de disputarse la peculiar presidencial de 2003, en las que se podía haber postulado directamente habida cuenta la fragmentación consentida del PJ, Oyarzún habrá muerto.

¿"Cuestión abstracta"?. El tema se trata al final del voto. Dice la Corte que se trata de uno de esos "casos susceptibles de repetición" en los que el Tribunal puede pronunciarse bajo ciertas condiciones, recordando que

en el caso “Ríos” (Fallos 310:819), luego de reseñar la jurisprudencia que impone atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión y la que declara que el requisito de gravamen irreparable no subsiste cuando el transcurso del tiempo lo ha tornado inoperante, por haber desaparecido el obstáculo legal en que se asentaba, explicó que aquélla era inaplicable a tal supuesto. La excepción se sustentó, en que “la realización periódica de elecciones de diputados nacionales surge de las previsiones de la Constitución Nacional, y es una disposición consustanciada con los principios del gobierno representativo y republicano que ella sostiene, por lo que es un evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no es imaginable mientras se mantenga la vigencia del orden instaurado por la ley fundamental”. En tales condiciones, no obstaba a la decisión sustancial de la causa el hecho de que los comicios en los cuales pretendía postularse el señor Ríos ya se hubiesen celebrado, caso idéntico al del señor Oyarzún ahora. Cabe agregar, además, que es muy conveniente que este tipo de decisiones se tomen en esta forma, para que no se sospeche de que se están afectando o habilitando las posibilidades de un candidato concreto ya lanzado a la batalla electoral o con candidatura instalada, sino que se lo hace con prescindencia del nombre y apellido del accionante o de su filiación política.

El subrayado es nuestro.

Belluscio, Nazareno y Bossert. Este trío hace una consideración parecida a la que vimos recién para justificar por qué trata un caso formalmente abstracto. Resuelven, en cambio, en contra de Oyarzún. Reseño brevemente los motivos.

Recuerdan que en el sistema de la Convención Americana, el art. 23 inc. 2 reconoce que "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos [políticos] exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal", de modo que "la restricción de marras aparece reconocida como una posibilidad de exclusión válida en los pactos que el accionante invoca en su favor". Reflexiona además que si bien los tratados aparecen incorporados a la Constitución, "lo son en calidad de complementarios", por lo que "mal podrían mutar la esencia y el sentido de aquello a lo que complementan".

Contrariamente al voto de mayoría, dicen que los efectos de la naturalización "como ficción legal" no pueden ser extendidos al límite de asignarle efectos que la Constitución no habilita al poner un condicionante expreso. Toda la distinción entre los términos de "nacionalidad" y "origen nacional", dice la minoría, en un voto claramente redactado por Belluscio, "no es más que un poco ingenioso y muy obvio juego de palabras, base insuficiente como premisa para trastocar el sentido más plausible de las normas".

Alega la minoría, finalmente, que su interpretación denegatoria aparece avalada en cambio por un "sólido argumento de derecho comparado": la mayoría de los Estados que adoptaron la citada convención han incorporado históricamente requisitos de nacimiento en el país o similares como condición de elegibilidad de algunas de sus autoridades. La interpretación de las Tratados de Derechos Humanos, dicen, "requiere una consistencia y una pretensión de coherencia en el juez llamado a efectuarla; por tanto, ante todo no puede escindirse del orden normativo común de los Estados parte, debiendo descartarse una interpretación "convencional" de la que resulte la inadecuación directa de sus textos constitucionales, porque implicaría atacar los cimientos mismos en los que los pactos se apoyan".

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Esta es una breve exposición de los hechos y fundamentos del caso. Un próximo post desgranará varios apuntes sobre y a propósito de "Oyarzún", que también pueden ser materia del comment de este mismo.

miércoles, diciembre 23, 2009

Contexto sobre el frente judicial de la Ley de Servicios Audiovisuales

Los fallos recientes aparecen hilados con una notable coincidencia temporal, como los actos terroristas de Al Quaeda, incluso con la cronología casualmente exacta para que no puedan ser revertidos antes de la feria judicial de Enero. Lo que sigue, noticia breve de cada uno (en el título, link a la nota de La Nación que desarrolla el caso) y un resumen ejecutivo de cómo veo la cosa.


Por orden de aparición.



A - El fallo del juez civil Edmundo Carbone.

Se trata seguramente de la mejor demanda y la más importante: es el único fallo que se dicta a pedido del Grupo Clarín, que eligió este fuero para hacer su cabecera de playa en Tribunales. Equi Cassagne dice [citado por AV en LN] que está bien que así sea porque el juez "aplicó derecho privado". Pero seamos buenos entre nosotros, ese no es ni será el eje del tema sino un rebusque de forum shopping: si el derecho invocado por el grupo consiste en un conjunto de licencias dadas por la autoridad administrativa, bajo un régimen de ostensible publicatio, eso es derecho administrativo puro y duro, y debe debatirse no en el civil, sino en el contencioso. Que parece ser un fuero menos permeable a este tipo de planteos preventivos o prematuros.

El detalle: Hace algunos años, el juez Carbone acogió un amparo contra el canal Space ordenando prohibir la emisión programada de la película "La última tentación de Cristo", marcando uno de los pocos precedentes de censura previa judicial en el país en períodos democráticos. La orden fue luego revocada por la Cámara.


B. Fallo del juez federal de Salta, Miguel Antonio Medina.

A pedido de una ONG de consumidores que quiere evitar que se afecten los monopolios, suspendió los límites que fija la norma a la acumulación de licencias, frenó el plazo de un año para vender empresas que exceden esos límites y le ordenó al Ejecutivo "abstenerse de reglamentar la norma". Alega para ello la doctrina de "Halabi", lo que es claramente improcedente a mi juicio porque no hay homogeneidad fáctica y normativa en el vasto marco de regulación que implica la ley de servicios audivisuales.

El detalle. Leemos: CODELCO, la ONG que litigó el caso, es dirigida por Guillermo Durán Cornejo, diputado provincial por el Partido Conservador Popular salteño. "Entre sus hitos recientes destacan su oposición a la reestatización de la empresa Aguas de Salta, siendo que –tal como se denunció en su momento– la organización que preside recibía aportes de dicha compañía".

C. Fallo de la juez Pura de Arrabal, en Mendoza.

La jueza que tiene un nombre que parece el de una película de Sofía Bozán hace lugar a un amparo de un Diputado Nacional, que denunció irregularidades en el trámite legislativo. Es una línea de acción de bajo impacto real, establecido como está que las cuestiones de interpretación de los reglamentos de las cámaras son resorte exclusivo del Congreso. La excepción que se cita al respecto, el caso "Binotti" de 2007, tiene que ver con el control judicial de la forma en que se computan las mayorías, problema que no tiene esta ley: está claro que las mayorías se lograron holgadamente. Digamos también que la condición de diputado no confiere legitimación al efecto (cf. caso "Polino y Bravo", litigando en 1994 contra la ley que habilitaba la reforma constitucional)



El detalle. La jueza Pura de Arrabal fue la que tiempo atrás ordenaba a Canal 7 interrumpir las transmisiones de su repetidora en San Rafael, a pedido del Grupo Vila, cablero principal de la provincia.


El futuro


Por lo menos, así lo veo yo.

1. Estas -previsibles- primeras demandas tienen observables problemas técnicos de competencia, legitimación o procedibilidad, que han sido cuidadosamente obviados por los jueces que despacharon ejecutivas cautelares en contra de la Ley. Cuentan para ello con la ventaja de ser fallos dictados inaudita parte, de modo que el Gobierno no tuvo la oportunidad procesal de decir nada al respecto, y ponderadas con la lógica del prima facie, que no exige demostracioens acabadas sino que se hace un poco a la sans façon.

2. Con lo cual estas sentencias de tipo cautelar serán muy probablemente revocadas en todo o en su mayor parte. Ello no implicará un "blindaje" ni una "validación" de la ley, sino un fallo sobre los fallos que prematuramente la descalifican. Las cuestiones de fondo (muchas) aparecerán cuando se vayan discutiendo actos concretos de la autoridad de aplicación.

3. Aunque estas escaramuzas previas son en ese sentido poco relevantes, el Ejecutivo debiera tomar nota y organizar un proceso de transición prudente, transparente y quirúrgicamente calculado para no dejar cabos sueltos fácilmente impugnables. Una mala señal en ese sentido es la desafortunada e improcedente designación de un gobernador de provincia como número uno de la autoridad de aplicación federal.

4. También debe comprenderse que no es algo que pueda hacerse desde un solo despacho a punta de puros decretos y apelaciones: necesitará el gobierno mantener la cohesión del grupo que trabajó a favor de la ley, muchos de los cuales tendrán que demostrar la continuidad del apoyo actuando y litigando en el vasto capítulo judicial que recién se empieza a abrir ahora, y que no va a ser un desfile para nadie.

5. Olvidémonos de los "detalles" señalados. Son argumentos ad hominem y con esos argumentos no se ganan partidos judiciales.

6. Feliz Navidad para todos.


Posdata.

La impresentable demanda de la provincia de San Luis está en la Corte Suprema, que la va a tratar sin intermediarios porque es un caso en el que actúa como instancia originaria. De ser aceptada, tendría un efecto irónico: si es cierto que el Congreso no pudo legislar sobre el tema, el argumento también afecta a la "ley" preexistente -la cual, ejem, ni siquiera "salió" desde el Congreso-, con lo cual ... caería también el régimen en virtud del cual todos los canales, cables y radios han gestionado y conseguido sus licencias. Lo peor que le podría pasar a Clarín sería que prosperara el argumento de San Luis. Obviaremos comentarios al respecto: no va a andar.


Lnks

- Sobre las cuestiones de fondo involucradas en la ley de medios hemos escrito aquí varias veces: "primera mirada", "asuntos constitucionales", "ley piquetera", "el día después".

viernes, diciembre 18, 2009

PRM 5, "Seguridad jurídica"

Una imagen vale más que mil palabras. No existen mejor prueba que esta para que vean cómo el concepto de "seguridad jurídica" no existe en inglés, de modo que mal podría alguien pedir algo que no conoce.

Flashback noventista sobre el librito ("La Corte Suprema y la seguridad jurídica"). Lo hizo por encargo la Fundación del Hemisferio, organización benéfica que entonces presidía el escribano de Yabrán, Wences Bunge. Qué será de la vida de él (de Wences). En fin es un paper por encargo que firman Rogers (vicepresidente de Kissinger Associates) y el tal Paolo, que suponemos que fue el que lo escribió. Lo editó Ábaco en 1995, en una edición bilingüe, las primeras 100 páginas en castellano, las otras en inglés. Tiene preliminary notions de Julio Cueto Rúa. El concepto de la obra trata de ser una respuesta "académica" e "imparcial" (dado que es norteamericana) a la grave idea del imaginario popular noventista de "Corte Adicta". Los autores repasan una muestra de casos importantes que seleccionan arbitrariamente para llegar a una conclusión: a veces la Corte falló en contra del gobierno, a veces falló a favor. Lo cual es cierto, pero veamos esto: los casos en los que falló en contra le importaban al gobierno tres balines, en los casos en que falló a favor el gobierno se jugaba la vida. Además, anota como "mixto" el resultado de "Peralta", dado que la Corte permitió discutir la constitucionalidad en el amparo. Permitir, la permitió, pero el litigante salió perdiendo. Sintomáticamente, no hay en el relevamiento ni un solo caso sobre libertades civiles.

Volvamos a la "seguridad jurídica". No hay que darle vueltas conceptuales al rótulo antes de comprender lo básico: cuando alguien reclama "seguridad jurídica", está reclamando ante todo atención a sus intereses. No es más ni menos técnico que un bebé que llora. Para ver el significado de ese llanto, hay que ver cuál es su interés, cual és su derecho, luego traducirlo a un planteo que podamos, o no, juridizar. A veces tendrá razón, pero no por "seguridad", sino por otra cosa distinta.

Les pongo un manojo de ejemplos para que vean que polisémica puede ser la cosa.

Cuando alguien reclama "seguridad jurídica", puede estar en situaciones parecidas a alguna de estas.

Situación A. Supongamos que bajo cierto régimen municipal yo tenía el derecho de estacionar gratuitamente enfrente de mi casa y que el gobierno me lo "expropia", prohibiendo que se estacione en esa calle. Yo lo acato, pero reclamo por mi "seguridad jurídica", asumiendo que cuando yo compré la casa, tenía la razonable expectativa de que iba a tener ese derecho para siempre.

Situación B. Supongamos que yo compré una casa en una calle donde estaba prohibido estacionar. Estaciono igual. Me cobran una multa. Me niego a pagarla y alego falta de respeto por la seguridad jurídica, porque en algun momento (prolongado) en el pasado eso estuvo permitido.

Situación C. Mismo supuesto anterior, calle donde está prohibido estacionar. Yo dejo el auto en marcha, parado, con las balizas prendidas. Mi interpretación legal es que en esa situación el auto no está técnicamente "estacionado". La autoridad de aplicación dice que sí y me multa. Yo reclamo por la seguridad jurídica.

Situación D. Estacionar está prohibido, pero la autoridad de aplicación multa a algunos sí y a otros no. Cuando me multan, yo digo que falta "seguridad jurídica".

Situación E. Estacionar está prohibido en general, pero la autoridad no multa a nadie. Los automovilistas actúan en consecuencia: estacionan como si estuviera permitido. Sin embargo, un par de veces al año, aleatoriamente aparece una grúa, se lleva todos los autos de la calle, no los restituye hasta que sus dueños no pagan una multa carísima.

Situación F. La ordenanza dice que día por día, la autoridad de aplicación va a decidir a las ocho de la mañana si se va a poder estacionar o no en esa fecha. El criterio se revela en la práctica más bien aleatorio. Yo digo que, aún cuando la norma se aplique igualitariamente, la falta de previsibilidad genera un problema de "seguridad jurídica".

Situación G. La ordenanza dice que sólo van a poder estacionar autos de la marca Ford.

Situación H. La ordenanza dice que sólo van a poder estacionar autos de fabricación nacional.

Situación I. Vuelvo al régimen del supuesto A, donde yo tenía el derecho de estacionar gratuitamente enfrente de mi casa. Yo digo que si bien es cierto eso, también es cierto que cualquiera lo puede hacer, con lo cual en la práctica suele suceder que alguien ya estacionó donde yo quería hacerlo. Yo reclamo que para que haya "seguridad jurídica", yo debo tener el derecho exclusivo de estacionar gratuitamente enfrente de mi casa.

Situación J. La ordenanza dice que sólo van a poder estacionar autos de fabricación nacional. Sin embargo, en la práctica estaciona cualquier auto, y los agentes no los multan. Los fabricantes de autos nacionales se quejan.

Situación K. No hay ordenanza ni código de transito, de modo que cualquiera puede hacer en la calle lo que quiera, taponarla con un camión de 18 ruedas, sacar las mesas del bar hasta ocupar medio carril o poner una cabina de peaje en cada esquina. Yo digo que entonces no hay seguridad jurídica.

Situación L. Hay una normativa, pero no es la del municipio. Es la del mafioso de la cuadra, que tiene una pequeña y eficaz estructura subordinada que pone las tarifas y establece los horarios, incluso atiende los reclamos. Esta normativa está sujeta a cambio sin aviso cuando el mafioso sea derrotado por otro. Este factor de incertidumbre genera inseguridad jurídica.

Ahora, mis interpretaciones.

A, el gobierno tiene el derecho de hacerlo, fin de la discusión jurídica (aunque comienzo probable de una discusión política: el sujeto puede intentar convencer a los concejales de que vuelvan al régimen anterior, o al menos hagan una excepción en la que él quepa).

B, argumento impresentable, pero no tan infrecuente en la práctica.

C, no ha lugar, el automovilista debió tener en cuenta el riesgo de que su particular interpretación legal no fuera compartida por la autoridad

D, inequidad vertical en la aplicación de una ley (formalmente igual).

E, inequidad intertemporal (horizontal) en la aplicación de una ley (formalmente igual). El planteo técnico es plausible jurídicamente, pero (aún) más difícil de demostrar que el caso anterior (hay que trabajar con una muestra muy relevante de todo el universo de casos para demostrar la disparidad de criterios).

F, lo resolvemos comparándolo con el A: si bien nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, sí tiene derecho a que cualquier legislación que exista le diga con una razonable anticipación lo que puede o debe hacer, y cuándo y como, de donde resulta que si eso se decide aleatoriamente y "día por día" no se sigue este patrón.

G, desigualdad ante la ley, injusto privilegio para Ford que redunda en perjuicio para las otras automotrices. A diferencia de la situación A, el gobierno no tiene el derecho de cambiar el régimen en un sentido inequitativo.

H, razonable criterio de distinción, con el legítimo propósito de política legislativa de promover la industria nacional. Probablemente ineficaz para ese fin, pero eso es una cuestión de política legislativa que debe definirse en las legislaturas y no en tribunales.

I, lo que el propietario quiere no es "seguridad jurídica", entendida como la seguridad en sus derechos. Lo que quiere es un "privilegio asegurado" en términos de exclusividad. Atención: el Estado podría conferirle ese privilegio (por ejemplo, cobrándole un canon que luego destina al bien común), pero no es injusto que no lo confiera. Algo parecido sucede con el caso H, el Estado puede conferir un tratamiento diferenciado a los coches "nacionales", pero no es injusto que no lo haga.

J, el Estado puede o no establecer tratamientos diferenciados. Ahora bien, una vez que los estableció, y asumiendo que no son "injustos", los tratamientos diferenciados deben respetarse hasta que cambie la legislación. Lo que tiene de "raro" este caso es que generalmente estamos acostumbrados a que se litigue para eliminar desigualdades, pero en esta caso, los fabricantes de autos nacionales litigan para que se aplique efectivamente el tratamiento desigualitario (del mismo modo en que se hacen litigios para respetar las cuotas o criterios de "acción afirmativa", que son en verdad desigualitarias).

K, la ley de la Selva. El sujeto tiene razón, es necesario una ordenanza, un código, una autoridad de aplicación. Nótese que la primera condición de la seguridad jurídica es la regulación (y no la desregulación, como tantas veces se nos quiso hacer creer).

L, el Leviathán. El sujeto tiene razón, es necesario que la ordenanza y el Código además de existir, vengan de una autoridad legítima. Nótese, entonces, que la anteprimera condición de la seguridad jurídica es la existencia del Estado (y no la de abogar por su deserción, como tantas veces se nos quiso hacer creer).

miércoles, diciembre 16, 2009

00/09. 10 años, 10 películas

Cómo nos gusta el sistema decimal. Iba a hacer un post sobre los diez mejores fallos de la Corte de la década, primero. El hall of fame. Después, iba a hacer otro sobre los peores diez: el hall of shame. Creo que lo(s) voy a hacer igual , acepto sugerencias para los nominados. Como digresión, abro el excel de mis películas, copio y pego. Acá están, en orden de mérito ascendente, las mejores del 2000 para acá. Anotadas con una breve sinopsis y una analogía goleadora.



10. Distrito 9 (District 9, 2009). Un oficial notificador hace una diligencia judicial para desalojar un asentamiento alien, con profundas consecuencias filosóficas sobre la igualdad. Gol del tipo que tiró un centro y la clavo en el ángulo.

9. Diario de una pasíón (The notebook, 2004). El amor, el miedo al amor, el amor. Gol de emboquillada con festejo besándose la alianza.

8. Exterminio (28 days later, 2003). Solo en la ciudad. Con zombies, ponele. Gol de afuera del área, a la salida de un corner.

7. Sentencia previa (Minority report, 2002). Spielberg filma al mejor Philip Dick. Gol olímpico.

6. El sastre de Panamá (The taylor of Panama, 2001). John Boorman filma al mejor Le Carré. Gol de cabeza en el último minuto de un partido chivo.

5. Wall-E (2008). La factoría Pixar hace prosa poética. Gol gambeteando a tres, definiendo de caño.

4. Match Point (2005). La suerte, la culpa y el destino. Gol de rabona.

3. Ciudad de Dios (Cidade de Deus, 2002). Una tragedia griega en la favela. Dos cabezazos en el área es gol.

2. Y tu mamá también ... (2001). Coming of age. Nunca se volverán a ver. Gol de penal, picándola. El penal de Trotta a Chilavert.

1. Historias Extraordinarias (2008). No es una película, todos esos tipos existen, están ahí, en algún lado del interior de la provincia de Buenos Aires. El gol de Cambiasso a Serbia, el verdadero mejor-gol-de-todos-los-tiempos.


Lnks

- Gargarella escribió algo sobre Historias Extraordinarias: Llinás tiene la palabra. Alan Pauls entrevista a Llinás (acá y acá).

miércoles, diciembre 09, 2009

Varsavsky, la curva de Chicote y la seguridad jurídica

Varias veces hemos hablado aquí del concepto de "seguridad jurídica", casi siempre para burlarnos. Este no: va en serio.

Hace una semana en el obiter dicta linkeé un post del empresario Martín Varsavsky sobre "los problemas de los emprendedores en USA". Nos interesa porque en el fondo es un post de costos y ahorros de origen normativo, un post de law & economics. El hecho de que el autor lo escribe a partir de su propia experiencia, sin el libreto de una teoría previa lo hace inapreciablemente rico, así que nos tomamos el trabajo de desmenuzarlo un poco, aún a riesgo de transcribirlo demasiado.

Lo que Varsavsky escribe es una razonada justificación de por qué su empresa tecnológica FON, que "debería" estar en Silicon Valley, sigue emplazada en España. La razón, dice, parece sorprendente "España es para nosotros más competitiva que Estados Unidos". En lo que sigue, veremos las razones de sus razones: cargas sociales y costes legales.

Cargas sociales

Miren esto: Varsavsky dice que "las empresas norteamericanas pagan sueldos más altos, pero como el gobierno no da los beneficios que dan los gobiernos europeos, el empleado termina peor". Al fijar el precio de un sueldo en USA, un empleador "se salva" de muchas cargas sociales, pero no hay almuerzos gratis. Lo más probables es que tenga que contratarle él mismo un seguro de salud. De lo contrario, el empleado evaluará el sueldo sabiendo que se expone a que si se enferma o se lastima le pueden arrancar la cabeza. Aquí, un ejemplo vívido: la extracción de una astilla de madera relatada en primera persona y lo que costó el chiste.

Argentina no es Europa, pero el concepto es asimilable: asumiendo niveles más o menos mínimos de prestación y/o eficiencia, la educación gratis, el transporte subsidiado y el sistema de salud público universal implican ahorros directos para las empresas en la medida en que su existencia y funcionamiento les permite pagar menos dinero a sus trabajadores. Un gran negocio, tal vez.


Costes legales

Dice MV al respecto:

los costes legales son aproximandamente un 75% más bajos que en USA. En Europa continental el sistema legal está basado en el sistema Napoleónico que establece claramente qué es legal y qué es ilegal. Cuando hago negocios en USA, tengo que pagar $600 la hora a unos abogados que pasan muchas horas buscando una solución y que nunca me dan una respuesta clara. No los culpo. La jurisprudencia es muy costosa de estudiar y sus resultados son inciertos. Pero en Europa el mismo abogado puede costarme $200 la hora por no tener que ser tan experto y pasar un máximo de unas 3 horas antes de darme una respuesta por si o por no. Entonces, mientras que en Viatel recibía facturas de abogados por $600.000 por año, en FON las mismas no superan lo $90.000 por año. Y no solo los abogados son más baratos, sino que cualquier tipo de demanda en España cuesta muchísimo menos comparado a lo que costaría en USA. Cuando vivía y hacía negocios en USA, siempre tenía la sensación de tener una espada de Damocles “legal” sobre mi cabeza. Aquí, en España, si alguien se vuelca un poco de café encima no demandan a McDonald’s y cobran millones.

Mi percepción es que Varsavsky tiene razón en la descripción, pero no en la causa. No me parece que la diferencia en los costes legales sea que en Europa hay "códigos a là Napoleón" y en USA no. De hecho, en USA sí hay códigos. Es verdad que hay "daños punitivos" en el sistema civil norteamericano, pero yo creo que se compensan con otras "desventajas" contingentes del sistema europeo: indemnizaciones laborales, las multas de Bruselas.

Mis ideas al respecto:

1. USA es "un" país, y Europa "varios", pero la cuestión no es tan simple. Dada su estructura federalista y su amplia diversidad de legislaciones estaduales, para hacer negocios en USA se requiere anticipar las consecuencias de una actividad en 50 sistemas jurídicos que pueden ser bastante más distintos entre sí que los sistemas jurídicos de los países europeos. Los europeos se quejan de la burocracia de Bruselas, nos reímos de sus toneladas de normativas comunitarias y sus directrices insanamente kilométricas, pero tal vez a la larga las reglas terminan ahorrando dinero.

2. Albricias. Cierto mito liberal despotrica contra los mercados regulados y dice que ellos son la "causa" de la inseguridad jurídica. En nuestras latitudes se llega al absurdo de insinuar o directamente decir que la mejor regulación es ninguna regulación. Aquí vemos por qué un mercado muy fuertemente regulado (con "Códigos", dice MV) es funcionalmente superior y ventajoso. No toda regulación es buena, pero la no regulación es un lío.

3. Miren la curva de Chicote. Esta curva expresa la frecuencia con que son expulsados los jugadores de Atlético Santa Rosa a medida que transcurre el tiempo de un partido dirigido por el juez José Chicote.

Las anotaciones que puse en los ejes aparecen porque he notado que la curva de Chicote puede generalizarse para expresar la litigiosidad en función del tiempo en todo sistema (ya sea un sistema normativo, o un subconjunto del mismo) . En el momento 1, un sistema normativo "nuevo" parte de litigiosidad cero, precisamente porque es nuevo. En el momento 2, se empiezan a advertir diferentes huecos y ambigüedades que llevan a escalar rápidamente hacia el primer pico de litigiosidad. Estos son luego objeto de reformas legislativas o resueltos jurisprudencialmente, hasta llegar a una relativa estabilidad y valle de pax donde la litigiosidad es baja, porque además los sujetos involucrados van adoptando conductas adaptativas: es el momento 3. Finalmente, la obsolescencia del sistema empieza a pasar facturas, por su descalce con las prácticas sobrevinientes y se da el progresivo pero irreversible aumento de litigiosidad que marcamos en el momento 4.

Nótese que mientras estemos en el valle del momento 3, todo cambio legislativo resulta inconveniente a corto plazo en la medida en que la maniobra nos llevaría a replicar un tránsito hacia el "primer" pico señalado en el momento 2, que es el punto álgido del proceso de adaptación a toda nueva normativa, y que se va "amortizando" a lo largo del valle subsiguiente.

Todo esto para decir que el Mercosur está en el momento 1, que la Comunidad Europea está en el momento 3, que Estados Unidos está en el momento 4. La curva de Chicote explica el problema de Varsavsky.

4. Varsavsky se equivoca al presuponer que los costes legales se determinan en función de la dificultad de la tarea de asesoramiento legal. Cuando uno paga por le que lo cobra un gran estudio norteamericano, está pagando además los costes de sus enormes usinas de marketing jurídico. También ocurre que los Estudios jurídicos tienen dobles estándares: cobran menos a las empresas "autóctonas" (porque saben que tienen más información del mercado propio y posibliidades de pasar a la competencia) y más a las "foráneas" (lo cual, debe decirse, no es tan irrazonable, porque es más trabajo asesorar a un extranjero que a un nacional). También influye la oferta de abogados: tengo la sensación de que en Estados Unidos, licenciarse es comparativamente más caro que la carrera universitaria promedio, mientras que en Europa es comparativamente más barato. Ergo hay más abogados en proporción, y eso baja el costo de mano de obra. Estas son sólo tres razones que influyen en la formación del precio del servicio jurídico y todas van en contra, debe haber más.

Hay un punto más, que no es un gran secreto pero sí una verdad incómoda. Si se animan, pueden verlo a continuación seleccionando con el mouse el espacio que parece estar en blanco aquí abajo.

5. Lo de las horas facturadas es un bluff: los estudios primero deciden cuánto le van a cobrar al cliente, y luego anotan en la planilla el número de horas necesarias para llegar a esa cifra.




lunes, diciembre 07, 2009

Sobre la incompatibilidad de Capitanich y el art. 253 del Código Penal

En lugar de terminar con link, lo pongo al principio. Leímos este comunicado de la ADC. Tienen razón en observar la candidatura de Capitanich. Explicaré aquí por qué digo que tienen razón, por qué esto puede traer problemas penales, y por qué incluso puede haber otros problemas jurídicos no específicamente penales.


1.

En el Código Penal vigente hay un artículo que dice esto:

ARTICULO 253. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.

Razones objetivas por las que el caso de Capitanich, propuesto como miembro director de la Autoridad de Aplicación (órgano de aplicación de la nueva Ley de Medios, que vendrá a sustituir al actual COMFER) estaría incurso en este delito.

Primera, Capitanich es gobernador de una provincia. Los funcionarios provinciales no pueden formar parte del gobierno federal. Un principio obvio de la división de poderes es la necesaria incompatibilidad del ejercicio simultáneo de un cargo en dos áreas distintas. Este principio funciona tanto en la división de poderes "horizontal" (legislativo, ejecutivo, etc.) como en la división de poderes "vertical" (nacion, provincias, municipalidades) y es por esta razón que un gobernador no puede ser diputado o presidente, un gobernador no puede ser concejal, etc, un ministro nacional no puede ser intendente.

Segunda, por si fuera necesario encontrar una norma impeditiva en forma de "regla", y no de "principio", tenemos que la Constitución del Chaco lo prohíbe: "una misma persona no puede acumular dos o más empleos, sean de carácter municipal, provincial o nacional" (Art. 71 C. Cha.).

Tercera, Capitanich no tiene la "alta calificación profesional en materia de comunicación social" que requiere la Ley de Medios. El concepto es ambiguo (¿cuán "alta" tiene que ser la calificación del designado?) pero el caso Capitanich nos simplifica el análisis: Capitanich no tiene ninguna calificación profesional en la materia.

Si yo fuera asesor del gobierno, les diría simplemente esto: no lo hagan, porque los van a denunciar y van a tener razón. No siéndolo, habida cuenta de lo que hemos dicho en varios posts y muchísimos comments en ocasión del debate parlamentario, creo que tengo cierta autoridad moral especial para decirlo: no se nos podrá reprochar que formamos parte de un corporativo mediático que está buscando cualquier estupidez o falacia para oponerse a la nueva Ley. Precisamente, porque nos importa mucho, es que queremos que lo hagan bien.

2.

El caso Capitanich dispara algunas cuestiones interesantes desde el punto de vista "técnico" y yo voy a dar mis respuestas, porque debo jugar en los juegos que propongo.

Recordemos que la Ley de Medios 26.522 establece un sistema correcto pero que lleva a alguna confusión: el Ejecutivo nacional "nombra" a todos los integrantes (en el sentido de que los incluye en un decreto que los emplaza como funcionarios), pero no es libre en su designación, que abre el juego a otros sujetos corporativos. En definitiva, en los siete samurais de la Autoridad hay dos miembros designados, sí, por el PEN, pero también tres miembros propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual y -lo que aquí nos interesa- dos a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Uno de los propuestos por el Consejo es Capitanich.

La primera pregunta es, si tuviéramos que aplicar el artículo 253 del Código Penal, a quien imputamos. Mi respuesta es la siguiente, y según entiendo, es lógica cartesiana: si el órgano designador es plural, cometen la acción típica todos los que contribuyeron a formar la voluntad del órgano. Ergo, todos los miembros del Consejo Federal que votaron a favor de Capitanich. Por la misma lógica cartesiana debería seguir y decir esto otro: de hecho, ya han cometido ese delito, en grado de tentativa.

La segunda pregunta es si, toda vez que se da esta escisión entre "designación" y "nombramiento", el Ejecutivo puede rehusar un nombramiento. Entiendo que sí, en la medida en que el candidato propuesto no reúna las condiciones que la ley impone. Ningún funcionario está obligado a violar la ley, todo funcionario tiene el deber de controlarla. No podrá sustituir al candidato, pero deberá "devolver" el nombramiento. Eso es lo que la Presidenta debe hacer.

La tercera pregunta es qué pasa si, por ejemplo, en el caso Capitanich -establecido que fue que no puede de ningún modo ser parte de la Autoridad de Aplicación- la Presidenta lo designa. Entiendo que si lo hace, y siendo tan ostensible la incompatiblidad, habrá omitido el control que, según dijimos, tiene el deber de hacer al momento de suscribir el nombramiento, por lo que la respuesta nos remite, de vuelta, al art. 253 del Código Penal.

La cuarta pregunta es si persistir en esta designación no puede dar pie a litigios contra las decisiones de la Autoridad de Aplicación, en las que el particular argumente que un acto administrativo es nulo por la nulidad de la designación de la autoridad que lo suscribe, en todo acto que suscriba Capitanich (o tal vez: en todo caso donde el voto de Capitanich haya sido decisivo para formar la mayoría necesaria en la voluntad del Directorio)

Entiendo que el riesgo legal de que esto traiga problemas no es para nada desdeñable. Y que esta es, por sí sola, una razón de peso para evitar que los comienzos de la Autoridad de Aplicación vengan mal paridos.

miércoles, diciembre 02, 2009

El disparate procesal del amparo contra el amparo del casamiento gay

No voy a decir una palabra del tema de fondo sobre casamiento entre personas del mismo sexo (algo dijimos acá hace poco).

Este post se limita a hacer una breve lectura (complementaria de esta otra de Diego Goldman, que recomiendo calurosamente) para comentar los despropósitos procesales de la sentencia que aceptó la cautelar contra el casamiento que antes había autorizado una jueza porteña de lo Contencioso.


Competencia para el amparo de la decisión originaria

- En la Administración se aplican muchas normas de fondo: el Registro de la Propiedad Inmueble aplica las normas civiles y registrales de derechos reales, las Direcciones de Personas Jurídicas de cada provincia aplican las normas del régimen de sociedades comerciales. Del mismo modo, si hay un Registro Civil, se van a aplicar las normas del Derecho de Familia. Por otro lado, no hay comportamientos estancos, porque los jueces civiles también aplican e interpretan normas de derecho administrativo (notoriamente, en juicios por responsabilidad del Estado).

- Quien controla a la Administración es el fuero Contencioso-Administrativo. Por carácter transitivo, tiene que revisar la interpretación y validez de las normas que la Administración aplicó, normas que no necesariamente son locales, sino que pueden ser "comunes" y sancionadas por el Congreso de la Nación.

- Decir que sólo un juez nacional puede controlar la validez de la normativa "común" (codigo civil, codigo penal, etc.) dejaría sin control de constitucionalidad al 90 % del derecho en todas las provincias, donde hay legislación nacional aplicada por tribunales locales.


Legitimación de los que se amparan contra el amparo

- Nos parece muy feo usar mayúsculas en un texto, que es como hablar a los gritos. Preferimos las itálicas, que es como un susurro. Dicho esto, confundir el genérico y abierto derecho de peticionar a las autoridades con el concreto y específico concepto de legitimación activa es una premisa RIDICULA.

- Decir que cualquier individuo de la sociedad está legitimado para actuar en defensa de los derechos garantizados en pactos internacionales haría que cualquiera esté facultado para intervenir en, literalmente, cualquier juicio que se sustancie en los tribunales, por cualquier derecho. La suposición es RIDICULA (las negritas indican el mismo grito, pero haciendo bocina con las manos).

- Ni "Ekmekdjian", ni mucho menos "Halabi", dicen semejante(s) cosa(s). Ninguna de las dos nos sirve para explicar por qué integrar a un tercero ajeno a una litis fenecida.

- Más aún: en el caso, los litigantes no intervienen en defensa de derechos propios, ni comunes ni difusos, sino en ataque a derechos que la justicia les ha reconocido a otros.

- Abogados de grandes estudios que promovieron el caso deberían pensar en las penosas consecuencias que ello acarrea para con la seguridad jurídica.


Competencia del legislador vs. competencia del juez

- El único que puede reglamentar el régimen de familia y matrimonio es el Congreso de la Nación, cierto. Pero esa competencia reglamentaria no queda exenta de la regla de supremacía (31 CN) por la cual toda ley puede ser revisada en su constitucionalidad a pedido de parte.

- Un juez no puede cambiar el Código Civil, pero sí puede declarar la nulidad total de un artículo, la nulidad parcial de un artículo, la interpetación conforme a la Constitución de un artículo. Negarle esa facultad es negarle el deber de aplicar prioritariamente la Constitución al resolver un caso.


Competencia de la jueza civil que ordena suspender el casamiento

- Regla 1: no se puede hacer un amparo contra un amparo. Como dijo Lino Palacio: si no, esto sería un quilombo.

- Regla 2: no se puede hacer un amparo contra una cosa juzgada (la doctrina de la "cosa juzgada írrita" nunca viajó en el carril rápido del amparo, y nunca la vimos pegarse a una cautelar).

- La sentencia viola simultáneamente las dos reglas prácticas anteriores.


Dictado de la cautelar y verosimilitud del derecho

- El punto clave es la "verosimilitud del derecho" invocado por los accionantes que se oponen al amparo que autorizaba casarse a dos hombres. Pero en lugar de mirar la "verosimilitud" según y como fue definido el derecho en la sentencia, que era de última la piedra de toque de la discusión, la jueza retrocede un paso y se atiene a la contestación de la demanda y al dictamen previo de la fiscal porteña que refieren a la legislación vigente -¡que era lo que la demanda precisamente cuestionaba!-.

- Esa parte de la sentencia no podría haberse escrito en inglés: porque la pregunta es por un right, y se le contesta con un law.


Lnks

- Nota de LN sobre el tema. Sabsay dice más o menos lo mismo que nosotros. En contra, Badeni y Loñ (pronúnciese: Lon-n, como Pomelo).

- Nota de Diario Judicial, con links a los fallos.
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