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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, abril 27, 2010

Coparticipación del impuesto al cheque: historia y presente

Como llegamos tarde al tema, lo auscultamos a través de sus últimas novedades. Un arma secreta de alguien en la oposición tiene que ver con lo que pasó en la sesión de hace nueve años. Leemos en Noticias del Congreso de la Nación,



El 30 de julio de 2001 se modificó, en sesión especial, la ley 25413 de impuestos sobre créditos y débitos bancarios. La votación se definió con el voto afirmativo de 26 senadores, es decir, por mayoría simple.

....

En el artículo 3º de la modificatoria –publicada al día siguiente en el Boletín Oficial- se dice expresamente: “Sustitúyase el artículo 1º de la ley 25.413 por el siguiente: ‘Establécese un impuesto cuya alícuota será fijada por el Poder Ejecutivo Nacional hasta un máximo de seis por mil…”. A continuación, se enumera el ámbito de aplicación, que extendió la aplicación del tributo de manera tal que no sólo incidió sobre débitos y cuentas corrientes bancarias, sino también sobre los movimientos efectuados en cuentas de cualquier naturaleza abiertas en instituciones financieras.

En la versión taquigráfica quedó asentado que la reforma se aprobó en general con “26 votos por la afirmativa”, en palabras del entonces presidente de la Cámara, Mario Losada. En la sesión, ningún senador habló de que era necesaria una mayoría especial para la modificación sustancial (“sustitúyase” dice el texto) que se hizo del impuesto.

***

En nuestra opinión la modificación de la copa en el impuesto al cheque requiere mayorías especiales. Nos gustó al respecto este post de un blawg nuevo. Gil Lavedra dice que "derogar no es modificar", lo cual es verdad en un único sentido: todo impuesto puede ser derogado con mayoría común.

Pero tocar las asignaciones específicas de su producido es algo distinto y allí se requiere siempre mayoría especial (art. 75 inc. 3, con el doble vocablo "establecer o modificar") cuando su efecto sea cambiar el estado preexistente de distribución o bien el tiempo predeterminado para aplicar la asignación. Gil Lavedra recurre al diccionario pero olvida la lógica: toda derogación es un caso especial del género modificación.

Por lo demás, el argumento de que se requiere la especial para perjudicar a las provincias en relación al régimen normal, pero no se requiere para favorecerlas, es un criterio que tiene una dificultad importante: el 75 inc. 3 no hace semejantes distingos.

***

Volvamos al arma secreta. La interpretación de ese antecedente es muy sencilla: lo que se votó en 2001 estuvo mal, desde que inequívocamente se estaban estableciendo asignaciones especiales. Simplemente -recordemos que estaba en el paquete de la llamada ley de "déficit cero"-, en el fragor de una contienda electoral en curso, con un frente de tormenta macro y machazo inminente, nadie reparó en el detalle legal, nadie lo objetó, nadie lo litigó. Pero estaba mal. Eso no es sentar un precedente.

En todo caso, veamos lo que pasó después. Siete prórrogas: Ley N° 26.545 B.O. 2/12/2009 -la última, hasta el 31 de diciembre de 2011 - Ley Nº 26.455 B.O. 16/12/2008; Ley Nº 26.340 B.O. 28/12/2007; . Ley N° 26.180 B.O. 20/12/2006; Ley N° 26.073 B.O. 10/1/2006; Ley N° 25.988 B.O. 31/12/2004; Ley N° 25.722 B.O. 8/1/2003.

Todas votadas por mayoría especial de ambas cámaras, I rest my case.

***

Arma secreta II. Segun la nota de Pagni de ayer.


Diputados cercanos a Felipe Solá pretenden modificar el texto para obligarse a aprobarlo por mayoría absoluta, saldando así la controversia constitucional. La ley regresaría al Senado y, como para insistir en la versión original hacen falta dos tercios, quedaría aprobado.

El argumento podría generalizarse del siguiente modo. Cámara de origen vota una ley sin atenerse al régimen constitucional de mayorías especiales. Luego pasa a la Cámara revisora que lo modifica para votarlo como tiene que ser, con las mayorías correctas, que consigue. Y entonces vuelve a la de origen, que hará otra vez una votación sin las mayorías legales, pero como no alcanza los dos tercios para revertir el proyecto modificado, dicen estos cerebros, la ley queda aprobada en su versión corregida.

Claro que, entonces, estaremos dejando de lado el pequeño detalle de que en ninguna de las dos votaciones la Cámara de origen la estuvo aprobando válidamente.

Lo cual da pie para un ejercicio de política ficción que voy a ensayar en post aparte, porque es abstracto y no coyuntural. Stay tuned.

miércoles, abril 21, 2010

La CIJ sobre Botnia: más allá del fallo

Alguna vez habíamos hablado del laudo del Tribunal Arbitral del Mercosur sobre los cortes de puentes, otra cara del conflicto por las papeleras. Ahora repasamos la decisión de ayer de la Corte Internacional de Justicia, Pulp mills on the River Uruguay, a grandes rasgos.

  • Se asume que Uruguay violó el Estatuto del Río Uruguay de 1975 pero sin incluir en la decisión elementos condenatorios: la CIJ dictamina que en el caso ese reconocimiento "per se" constituye suficiente satisfacción.

  • Se concluye que no había competencia para juzgar sobre contaminación visual y por olores, limitándose la jurisdicción a la contaminación que afectare la calidad del agua.

  • En cuanto a ello, no encontró prueba concluyente para vincular la planta pastera que funciona desde noviembre de 2007 con los fenómenos de contaminación del Río Uruguay.

  • Por esa razón no constata, en fin, incumplimientos sustanciales atribuibles al país oriental.

De este link se pueden descargar los textos completos (PDF, ingles) tanto del fallo principal como de las disidencias y opiniones personales. Nos va a interesar destacar tres de estas últimas. Son críticas al fallo que compartimos, y que salen desde jueces de la propia Corte. Es posible que sean algo obiter dicta, en el sentido de que no necesariamente hubieran cambiado el resultado final "salomónico" del caso.

De cualquier modo, son problemas serios que exceden nuestro conflicto doméstico sudamericano, que se van a repetir en el futuro, y que implican un paso en falso de la CIJ, demostrativo de un modus operandi que lo revela como un tribunal distante, formalista, pasivo, irresponsable.



Antonio Cançado Trindade

A Cançado Trindade lo tenemos muy fichado de la Corte Interamericana. Uno no sabe si otorgarle una medalla o darle un correctivo. Siempre firma disidencias u opiniones separadas eruditas, elegantes, muy bien construidas. Lo bueno de eso es que la sentencia tiene un valor agregado, el bonus track de Cançado. Lo malo de eso (teorizo, no conozco a Cançado) es que tal vez ponga más energías en el lucimiento personal que en fraguar el trabajoso trabajo de consenso para que esas opiniones sean "de la Corte", y no "de Cançado". De vuelta, esta es una conjetura, de un fenómeno por otra parte muy frecuente en tribunales colegiados.

Dicho todo esto, Cançado firma una muy notable opinión separada (Acá en PDF inglés). De lectura no recomendada, sino exigida.

Parte de los principios generales del derecho como fuente autónoma, y en particular de los principios del derecho ambiental, habla de Platón y Aristóteles (no era necesario), de Estocolmo 1972, se explaya luego sobre el principio de precaución (sí, necesario). Recordemos una distinción clave: si en el "clásico" principio de prevención se busca evitar un daño plausible o reconocible a priori, con el principio de precaución se busca ser cuidadoso con actividades y tecnologías cuyos efectos ambientales nocivos todavía no se conocen pero podrían aparecer a futuro.

Resuelto con el principio de prevención como premisa, Botnia no contamina (fue lo que dijo la CIJ: no hay daño efectivo probado). Pero si conjugamos el caso con el principio de precaución (en cuyo caso la pregunta es si habría daños plausibles), las cargas probatorias casi se invertirían. (A propósito, en la opinión separada del juez Greenwood [acá en pdf], aunque no menciona el principio precautorio, sí sugiere que este tipo de casos se juzguen bajo un estándar de prueba más flexible, no rígido). Pero veamos de qué se trata eso del principio precautorio: en la Declaración de Rio de 1992, por ejemplo, el Principio 15 dice:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.


La Corte de La Haya dijo algo sobre eso en un caso de 1973 (Nueva Zelanda vs. Francia, sobre pruebas nucleares), y después esquivó darle densidad al asunto. Cançado deplora que no se haya aprovechado el caso de Argentina vs. Uruguay para fijar conceptos más robustos, era un caso ideal para hacerlo. Dice: "escapa a mi comprensión por qué la CIJ ha tenido hasta ahora tanta precaución sobre el principio precautorio".

Digo yo, no Cançado: si la CIJ sólo necesita que haya bombas nucleares en el medio para apelar al principio precautorio, estamos en el horno.


Leonid Stoknikov

La opinión separada de Cançado tiene 58 densas páginas. La de Leonid Stoknikov [acá pdf] tiene 2 (y es una "declaración"). Es muy importante proque viene a refutar una premisa clave del fallo de la CIJ, aquella según la cual Uruguay no tenía impedimento para avanzar con las obras del proyecto después del período de negociación de 120 días que establece el Estatuto.

No es así, dice Stoknikov, leer el Estatuto de ese modo no tiene sentido. El sentido de ese Tratado era evitar acciones unilaterales, y si no había acuerdo debía seguirse el procedimiento judicial ante la propia CIJ, como marca el art. 12 del Estatuto. De lo contrario, dice, estaríamos en un absurdo, algo incompatible con el fin del Estatuto de procurar el "óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay". No hay nada "óptimo y racional" en suponer que las partes asumieron la posibilidad de causar daño al río e incurrir en pérdidas financieras, ejecutando obras en violación al Estatuto, para luego tener que destruirlas ante una decisión rectificatoria de la Corte.


Awn Al-Khasawneh y Brunno Simmai

En esta disidencia conjunta (9 pags, acá pdf) Simmai y Cassagne (castellanizémoslo así) plantean tres críticas al fallo.

La primera: la Corte debió comprometerse más con lo factual del caso y recurrir a lo que en jerga procesal doméstica llamaríamos "medidas de mejor proveer". En cuestiones de altísima complejidad técnica y de dificil traslación a conceptos legales indeterminados, tuvo que designar a sus propios expertos (bajo el amparo del art. 50 del Estatuto de la Corte), no limitarse a compulsar pasivamente la prueba de las partes. Algo parecido aparece en la declaración separada del juez Yusuf (acá en pdf).

La segunda: el análisis del posible daño no tiene que ser meramente retrospectivo. El principio precaucional aconseja que el análisis incluya una previsión a futuro, dimensión que no aparece considerada en el análisis de la prueba del fallo de mayoría.

Tercera y final: la CIJ ha perdido una excelente oportunidad para clarificar la interdependencia y el sentido de las obligaciones procedimentales y sustanciales. Todo lo contrario: según la Corte, en la medida en que el cumplimiento de las obligaciones sustanciales esté asegurado (o, al menos, no pueda ser probado), toda infracción a las obligaciones procedimentales no importará mucho; en realidad, tan poco que ni siquiera se juzga pertinente dar otra satisfacción que la mera constatación declarativa. En síntesis (lo digo yo, no ellos), una invitación a ejercer la lógica del hecho consumado, y no la del derecho.

domingo, abril 18, 2010

Saber Derecho, cinco años (y diez posts del último)

Este blog es casi de primera generación: empezó en 2005, el 10 o tal vez el 14 de abril. 522 posts después, antes de meternos de vuelta en el barro de la historia, hacemos un tramo e enlace con el típico top ten de la quinta temporada 2009-2010.

El orden es meramente aleatorio, no implica jerarquía.


1. Algunos datos "duros" sobre "inseguridad". Evolución del delito de 1973 a 2007 en números. Principal conclusión: no hay correlación observable entre delitos contra la propiedad y homicidios dolosos.

2. Criminología fast food: la teoría de las ventanas rotas. A propósito de un plagio de Das Neves, tratamos de explicarnos por qué seduce tanto esta falsa teoría.

3. Derecho a no dar quórum: inconstitucionalidad del art. 64 de la C.N. Nota importante: escribíamos este post en una coyuntura plana, con posibilidad de que el recurso fuera usado por "oficialismo" y "oposición". Según el momento en que se lo lea, este post podrá ser funcional al grupo político A, B, C. Nosotros estamos superconvencidos de algo: compeler es viciar la voluntad, y no puede haber una interpretación que valide el vicio del representante.

4. "Arriola" a primera vista: el fallo de la mayoría. Desincriminar no es legalizar. Dijimos: fallo "demasiado cuidado, y de tanto que lo es, termina con una salida activista y audaz, ordenándole cosas al Estado".

5. Ley de Medios, el día después. Una muestra de la constelación de posts que escribimos sobre el tema más importante de 2009. Hicimos muy bien en cambiar la jurisprudencia y empezar a hablar sobre proyectos de ley. De hecho, pienso que hoy los debates jurídicos más importantes no se dan a propósito de fallos de la Corte (yo, estudiante noventoso, pensaba que eso era lo natural). Los debates jurídicos más importantes se dan en el Congreso, y creo que eso es algo bueno. (Variación posible: los debates jurídicos más importantes no se dan sobre fallos de la Corte, se dan a propósito de medidas cautelares, y eso no es algo bueno).

6. 00/09, 10 años, 10 películas. Acá no hay Derecho. Este es nuestro top ten de la década en cine. Nunca nos cansaremos de recomendar historias extraordinarias.

7. Para el tránsito lento del fuero civil, la solución es aplicar la tasa activia. Olvídense de "Arriola": el Plenario "Samudio" fue el fallo más importante del año, y tal vez el peor. Dijimos entonces: ante un aumento de litigiosidad, lo que hay que hacer es aumentar el número de juzgados para evitar el abarrotamiento, no aumentar pretorianamente la tasa moratoria para que haya menos juicios (cosa que de hecho no va a suceder; van a ser más juicios, más caros, y más complejos -- todo mal)

8. La Corte Suprema abandona el mito del 33 % confiscatorio. Un plan B para el fallo del año que recoge una vieja prédica de este blog: no hay un concepto "numérico" de confiscatoriedad, fijo y universal.

9. Fayt, en la vereda, leyendo la Constitución. Coming of age del subestimado mundillo blogueril: primer post que es citado por un juez de la Corte Suprema.

10. Cosas que haría si fuera juez. Bueno, para empezar: tres de las cosas que haría.


/// Toptens anteriores: 2006, 2007, 2008, 2009.

miércoles, abril 14, 2010

El hombre frente a la máquina



***

Esta foto de papá tal vez sea de la década del 70, aunque una escena similar pudo tomarsele en los 50, en los 60, en los 80. Un elemento clave en la escenografía debió cambiar en algun momento de los 90 por sustitución del instrumento, PCs corriendo bajo D.O.S., luego algún esporádico ataque por asalto a la notebook familiar después de su retiro del oficio en 2007. Algo distraído (ejem) pero entrando en trance al momento de escribir, como en la imagen de arriba. Fan de Bianchi y Riquelme y del pugilismo, maestro de escuela rural en la patagonia profunda, adversario del mouse, dedicado y preocupado esposo y padre, cien mil historias locales que se pierden un testigo y un cronista, y algunas otras que nos quedan a nosotros. Raúl Arballo, 1925 - 2010, buen humor y espíritu deportivo. Nosotros entramos a boxes por un tiempo.

miércoles, abril 07, 2010

Cosas que haría si fuera juez

Siempre escribimos largo, acá va minipost para compensar. Esta enunciación es temporaria, por supuesto no es taxativa, por ahí en algún momento surgen más "cosas que haría".


1. Presentaría un amparo para no dejar de pagar impuesto a las ganancias. El burdo criterio de que los impuestos no deben admitirse porque es una forma de atacar la intangibilidad no resiste análisis técnico ni mucho menos filosófico. Pero antes de eso, por razones de confort: sería un poco incómodo cada vez que uno tiene que cantar el himno, cuando llegue a la parte que dice ved en trono a la noble igualdad.


2. Citaría mucho más de los planteos de las partes. Es muy común que los fallos no den un acabado tratamiento a los planteos de las partes. Muchas veces ni siquiera los enuncian con precisión, aparecen glosados como de compromiso, o se los aprovecha del peor modo, atacándolos en sus partes más débiles, o desvirtuándolos por la reducción al absurdo. Las sentencias no tienen historia, so pretexto del iura novit curia se escriben como si surgieran desde el vacío. En mi imaginario manual de estilo, los argumentos relevantes de los pleiteantes (y de los jueces inferiores, si se trata de apelaciones) deben ser lealmente expuestos, y puntualmente refutados si no se los aprueba. Una sentencia que no lo haga estará mal, por más justa que sea.


3.
Citaría mucha menos doctrina. Hay fallos que no "citan": directamente tercerizan la decisión. Ejemplo de argumento sintetizado: en su libro sobre Licitación Pública, Dromi dice tal cosa, entonces se resuelve así. Pero el sistema de pleitos está para que un juez resuelva dando sus propias razones, no para que lo termine resolviendo Dromi, Barra, Gargarella, Badeni, Bidart Campos o el doctrinario escogido. Las citas deben servir para apoyar y para corroborar, no como supletorias de un razonamiento ausente. En mi imaginario manual de estilo, un fallo no debería contener más de diez citas.


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