saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, agosto 28, 2010

PapelPrensa meets Escher: el proyecto para preparar un proyecto sobre el papel



Se dio a conocer el Proyecto de Ley del Marco Regulatorio de Papel para Diarios (PDF).

Declara de interés público la fabricación, distribución, etc; propicia la legislación de un "Marco Regulatorio" y el seguimiento de la cuestión a cargo de una Bicameral Permanente.

Y lo más importante es que tira una suerte de "pared" en el sentido futbolístico del asunto: el Ejecutivo envía al Congreso un proyecto de ley por el cual el Congreso le ordenará al Ejecutivo que presente otro proyecto.

Luego el Congreso deberá considerarlo y votar lo que será, en concreto, el marco regulatorio (previo tratamiento en la mentada Bicameral, asistida por un Consejo Consultivo Federal a los efectos de cerrar el proyecto definitivo).

Suena raro pero no está mal. Segmenta el proceso decisorio legislativo en dos fases, un sistema que obliga a que la cuestión pase no una sino dos veces por ambas cámaras. Altísima exposición y transparencia, diálogo de poderes. Por supuesto, lo que importa no es el abstracto bosquejo que aparece en el proyecto "base" sino el "marco regulatorio" que venga después.

No veo nada peligroso a priori en las pautas de los cuatro incisos del art. 2. Decir que un proyecto como este es per se inconstitucional es incorrecto. De hecho, no tiene ningún contenido normativo específicamente restrictivo hasta tanto no haya un marco regulatorio.


Observaciones

1. Que haya papel para todos a precio igual es importante. Que ese papel sea de origen nacional no es importante.

2. El Consejo Consultivo, con representantes "de los diarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del interior". ¿Cómo se forma? ¿Cómo se eligen? ¿Van todos los que quieran? ¿Votan o solo exponen tipo audiencia pública? Omisión indisimulable del proyecto.

3. "La Comisión Bicameral ejercerá el control de la actividad", dice el proyecto. No es que hace un seguimiento de una autoridad administrativa, sino que ejercería motu proprio el control, constituyéndose así en una nueva rareza, un ente regulador de extracción parlamentaria. Esto no lo veo claro, merece para mi un revise and resubmit. Yo preferiría una Autoridad de Aplicación plural de designación y remoción por el Congreso, antes que una bicameral haciendo eso.

[Abro paréntesis: se ha denostado tanto el presidencialismo y la burocracia, se ha ensalzado tanto el parlamentarismo, que tendemos a suponer que cualquier cosa "bicameral" es virtud y transparencia per se. Esta fe no está corroborada por la experiencia argentina en bicamerales]


Posdata

* La publicidad oficial es un tema muy importante y más complicado de lo que parece. Ya que creamos un Consejo Consultivo y tenemos a mano este nuevo sistema de tirar paredes entre el Ejecutivo y el Legislativo, dado que el tema interesa a los mismos actores podríamos aprovechar la ocasión para avanzar en una regulación que impida la discrecionalidad y arbitrariedad que condiciona a medios grandes y chicos.

* Finalmente, iba a poner este tema como ejemplo de restricción en el post anterior, aprovecho a hacerlo ahora. La distribución de los diarios y revistas (ya no del papel que es su insumo) está fuertemente restringida en la Argentina por otras razones a las que nos hemos acostumbrado y naturalizado. En síntesis: no cualquiera puede vender un diario o una revista. Hay que tener licencia como si fueras farmacéutico. En Buenos Aires los diarios sólo se pueden vender en paradas certificadas para ese efecto. Diversas trabas impiden la consolidación de un mercado de revistas por suscripción. Ver este post de Gastón Peltzer al respecto.

miércoles, agosto 25, 2010

Papel Prensa y la declaración de interés público

Denuncian un ataque a la Constitución, ponía anteayer la nota de La Nación que glosa comentarios de Gelli y Sabsay a propósito del envío al Congreso de un proyecto para declarar de "interés público" la fabricación y distribución de papel celulosa. Hoy continúa la serie in house Adrián Ventura, con La Presidenta se olvidó de la Constitución Nacional.

Argumento común: el inciso 3 del artículo 13 de la Convención Americana de DDHH dice: "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".

También se invoca el 32 CN, con eso de "no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta". La prohibición, notoriamente, es irrelevante si lo que está en discusión son leyes o medidas que mejoren las condiciones estructurales para el ejercicio de la libertad de imprenta (p.ej., exencion de IVA a diarios), o bien que actúen para remover restricciones contingentes y provocadas por un vacío legislativo; por ejemplo, regulación de la publicidad oficial. ¡De hecho es algo que los medios reclaman! Perogrullo: en suma, el 32 no significa, en modo alguno, que el Congreso no puede legislar nada que tenga que ver con la prensa.

Ahora hechos. Me remito a alguien que sabe de papel y lo cuenta en una muy didáctica nota, de la que espigamos tres datitos:

* Si Clarín no tuviera Papel Prensa gastaría 10 millones de dólares más en papel por año por mayor precio. Además tendría que tener un stock de dos meses más de papel, que hoy no necesita porque siendo el dueño de la fábrica no precisa cubrirse frente a la falta de provisión. Dos meses son 17 mil toneladas, a 500 dólares cada una, son otros 8,5 millones de dólares que debería inmovilizar.

* Clarín, en lugar de pagar el papel entre 90 y 120 días, como hoy se lo cobra Papel Prensa, pasaría a pagar al contado (o a inmovilizar crédito en cartas de crédito). Tres meses y medio de crédito de consumo de papel equivalen a pagar anticipadamente otras 30 mil toneladas, que a 500 dólares cada una suman otros 15 millones de dólares de caja.

* En síntesis, habría una pérdida económica de 10 millones de dólares anuales por mayor precio, más una inmovilización de caja por mayor stock y pago no financiado de otros 18,5 millones de dólares (8,5 y 10 millones, respectivamente). En total, un primer año de Clarín sin que existiera Papel Prensa le quitaría 28,5 millones de dólares.

Todo esto está en esta nota que escribió el año pasado Jorge Fontevecchia de Perfil, alguien que lo sufre en carne propia. Contrario sensu, estas ventajas de Clarín, extendibles al otro socio privado de PP, cuantifican a escala los padecimientos, penurias y cargas financieras para los diarios pequeños, virtualmente expuestos a los vaivenes del precio internacional. Tengamos en cuenta también que en los costos finales de Clarín el precio (y el stock) del papel es un rubro menor, mientras que para los diarios pequeños es el insomnio cotidiano.

No lo subrayé la primera vez, lo hago ahora: "medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos". La nota de Ventura evita hacer la glosa directa de la norma, invisibilizando ese "o" inclusivo. Una vez que lo captamos, sabremos que las restricciones pueden ser estatales y también no estatales.


Censuras no tan sutiles

Hay más que papel en la viña del señor, se menean otras formas sutiles de control de mercado desde el sector privado. Bien lo sabe quienes conocen cómo se pautan campañas: beneficios descomunales a modo dumping por publicitar en exclusividad un diario, que lejos de ser mecanismos de pura fidelización son en verdad coacción rentada para no publicitar en otro y secarlo. Fontevecchia algo debe saber también sobre eso. Por supuesto, sabemos que el criterio estatal para invertir en propaganda, a pesar de lo dicho por la Corte en Rio Negro (que vale mutatis mutandis para todas las jurisdicciones) es discrecional y se ha prestado desde siempre a usarla como herramienta de condicionamiento, y que eso es una mala cosa. Estamos de acuerdo con considerar a estas prácticas como censura sutil, indirecta, pero terriblemente condicionante. A ambas.

Volviendo al papel: la obvia posición dominante de PP en el mercado (único proveedor nacional), la posibilidad cierta de que sus socios privados prioricen la autosatisfacción y no el interés societario, la prueba aparentemente documentada de sindicación de acciones, la evidente sensibilidad que una operatoria abusiva comportaría para el ejercicio de la libertad de prensa en el país, la constatación de que esto tiene matices diferenciales a los del mercado de fabricación de bulones, son todos temas que me llevan a pensar que una calificación de "interés público" en ese punto no es contraria sino en verdad congruente con la regla del art. 13 ConvADH, siempre que quien haga esa calificación sea el Congreso de la Nación.

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Esto es todo lo que podemos decir, hoy. Con una ley en la mano veríamos si lo de "interés público" es ambiguo, si está encadenado a un espíritu de transparentar el mercado o bien es una cabeza de playa para instar restricciones infralegales, más luego el diablo puede estar en los detalles. Yo no los conozco, no voy a criticar ni defender un proyecto que no conozco.

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[Lnk]

- Finalmente, con delay, disponible el link con los documentos del informe de Papel prensa: mejor así.

martes, agosto 24, 2010

Fwd: busqueda de junior

Mail recibido, socializamos:

En la Dirección de Transparencia Institucional del Ministerio de Defensa lanzamos una nueva busqueda para incorporar a un/a junior a fin de que trabaje con nosotros/as en investigaciones sobre irregularidades que podrían constituir hechos de corrupción, monitoreo de contrataciones públicas, formulación de políticas de transparencia específicas para el sector de la defensa, intervención preventiva en procedimientos de contratación, realización de actividades de capacitación, acceso a la información, entre otros.

Buscamos a un/a estudiante avanzado/a en la carrera de derecho o a un abogado/a recién recibido, con

· Buen manejo de herramientas informáticas y de Internet
· Capacidad para expresarse adecuadamente en formal oral y escrita
· Preferentemente con experiencia laboral en temas afines y con conocimiento de inglés
· Responsable y con muchas ganas de trabajar y aprender

Los interesados, pueden enviar su CV a la siguiente dirección electrónica: transparencia@mindef.gov.ar (aclarando en el asunto: Búsqueda de Junior).

sábado, agosto 21, 2010

Responsabilidad de buscadores en internet: la Cámara Civil dice no

El año pasado comentamos acá el primer round del juicio de Virginia Da Cunha en su juicio contra Yahoo y Google, a quienes demandó porque los resultados de búsquedas con su nombre linqueaban a sitios donde figuraba como escort. La primera instancia le había dado una indemnización de $ 100.000 por daño moral que ahora es revocada por la Sala D de la Cámara Civil. El caso es parte de una familia de casos litigada serialmente por modelos, deportistas y hasta funcionarios publicos disconformes con los resultados de google (como Servini de Cubría, que, tal como lo pronosticamos aquí, perdió el juicio).


El horror, el horror

No es una sentencia que tengamos que promocionar ni ponerla de ejemplo: cuesta seguirla en los tres votos. Mal escrita, con sobredosis de citas evitables, tortuosamente argumentada a golpe de cut and paste, es un ejemplo patente de por qué la gente odia leer lo que escriben abogados y jueces. Por un lado, mi función acá es la de hacer crítica de jurisprudencia, no la de hacer crítica literaria. Por otro lado, pienso que escribe mal el que razona mal.


Voto de Patricia Barbieri

Distingue tres proveedores: de acceso para el usuario, de hostings, de programas que funcionan como buscadores. Para los primeros, ISP propiamente dichos, ninguna responsabilidad será imputable nunca (correcto), de los hostings dice que no va a decir nada (correcto).

La responsabilidad de los buscadores, dice, no puede juzgarse conforme a la teoría del "riesgo creado", pues "si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores".

Acotación: en la teoría del riesgo creado corre la responsabilidad objetiva, art. 1113 C.C., entendiéndose que si alguien introduce en el medio social un factor riesgoso, se debe hacer cargo de los daños que se ocasionen por esa causa (salvo que la relación causal entre el riesgo y la cosa haya sido interrumpida por la culpa de la víctima o por la culpa de un tercero).

Descartada esa teoría, Barbieri concluye que en estos casos no basta que la información o el contenido existente en la Web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo o aun lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado.

¿Cuándo serían responsables los buscadores? Según la sentencia, sólo cuando "frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas". Si no hay reclamo, no puede haber nunca responsabilidad civil del buscador.

Aparentemente no del todo convencido de su anclaje en el derecho nacional, el voto concluye repasando la legislación de la Comunidad Europea y de los Estados Unidos, notoriamente no vigentes en nuestro país.


La forma correcta de resolver el caso

En el post del caso anterior yo pensaba que la sentencia de primera instancia podía tener sentido y la decodificaba enredado bajo este enfoque del riesgo creado, puramente civilista, entendiendola de un modo acotado a sitios en los que pudiera identificarse a prior como dudosos.

Bien pensado, la cosa es mucho más fácil y no requiere el recurso a legislaciones extranjeras sino a una que sabemos todos.

En Campillay (aquí .doc) de 1986 la Corte Suprema estableció que el medio periodístico se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente dado que aquélla dejaría de serle propia. La idea de "Campillay" es que cuando se adopta esta modalidad se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado, resultado beneficiados los afectados por la información, en la medida que sus eventuales reclamos podrán ser dirigidos contra aquellos de quien la noticia realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión.

Si seguimos esa lógica, un link es un modo performativo e inequívoco de señalar una "fuente" y en principio es un candidato a Campillay. Ojo: si yo de algún modo "hago mío" lo que dice un link, sí soy responsable.

Google, Yahoo, cualquier buscador, son máquinas automáticas de generar Citas Campillays (r) en respuesta a lo que uno pone en la caja de búsqueda, y mientras esté vigente la doctrina deben beneficiarse de esta excepción de responsabilidad.

No hay nada más que eso, no hay lagunas legislativas, no hay necesidad de salir corriendo a pedir leyes al Congreso ni soluciones prestadas a las directivas comunitarias.


Brilla de Serrat

El voto de Brilla de Serrat es un pequeño papelón. Básicamente, adhiere a la preopinante y revoca la sentencia.

Pero, de la nada, se le ocurre una idea: “hago propicia la oportunidad para referirme a un tema muy caro también para los operadores de derecho italianos, cual es el derecho al olvido, “il diritto all´oblio”, consagrado por los tribunales de la península hace más de quince años, al receptar reclamos por republicaciones …”.

Se impone relevarlos de la apostilla, pero parece que a la camarista le gustó un artículo de Viktor Mayer- Schönberger, “Director del Centro de Investigación de Políticas de Innovación e Información de la Universidad de Singapur”, “El pasado condena en la Web”, publicado en el diario Clarín del 13 de mayo pasado, y entonces deja de preocuparse por la sentencia, por Virginia de Bandana, por Google y por Yahoo. De modo que como eso tiene que ver con internet, y el caso también, la jueza pasa un par de páginas comentando ese artículo periodístico, absolutamente, digámoslo subrayado, absolutamente ajeno a la plataforma fáctica y a las cosas que tenía que decidir el caso.


Diego Sánchez

Con mucho epígrafe, enjundia y cita literaria, la disidencia tiene un espíritu confrontativo que trataremos de asordinar. Este voto postulaba confirmar la condena. Siguiendo a Guillermo Borda, el argumento es que “las empresas de búsqueda, en tanto se aprovechan de esa facilitación de contenidos lesivos de derechos de la persona humana, deben responder jurídicamente, no ya por los daños que ocasionan esos terceros proveedores de la información que sistematizan, sino por el carácter de la misma actividad que desarrollan, que al repotenciar a aquéllos ocasionan también daños”.

En su descargo, y al margen de la cuestión de fondo, debemos decir que adherimos fervorosamente a su vehemente repudio a la práctica de diferir la regulación de honorarios reenviando a primera instancia.

Hay algún desvarío notorio también en esta larga disidencia. En algún momento, el juez se preguntaba,

si una persona de origen hindú, que ha vivido en la costa oeste de los Estados Unidos de Norte América –nada menos que en las inmediaciones de Silicon Valley- y hoy se domicilia aquí en Buenos Aires, director de la codemandada Google Inc, que se presenta como periodista especializado en el tema aquí en debate- ¿envidiará la suerte del pájaro o el destino del árbol?, ¿o ambos?, ¿o ninguno?, ¿o una tercera?


Un genio.


Lnks

- Da Cunha c. Yahoo, fallo completo

- Acá, comentarios de Badeni y de los abogados de Virginia Da Cunha.

jueves, agosto 19, 2010

Rápida lectura del caso Fibertel

En 2002, la Inspección General de Justicia de la Nación aprueba la absorción societaria de Fibertel-Cablevisión. Luego el absorbente es absorbido: Multicanal se fusiona con Cablevisión, la IGJ aprueba en enero de 2009. Un año y medio después, hoy, la SECOM revoca la licencia de Fibertel en la resolución 100/2010 (PDF).

Consecuencias las hay políticas y serias 1, 2. Personalmente pienso que nunca es bueno perder un jugador de peso en un mercado que parece tender a la concentración.


Punto para el gobierno

La resolución 100 fulmina con caducidad la licencia de Fibertel. Se apoya en el art. 16.2.5 del reglamento dado en el decr. 764/2000, por la causal de "cesión o transferencia a terceros de la licencia o el cambio de control social, que no hubiera sido autorizada".

El gobierno tiene un punto ahí. Leído taxativamente, fusión no es cesión ni cambio de control social. Leído jurídicamente, sí lo es: es todavía más que un cambio de control social.

Independientemente de las aprobaciones de la IGJ, no es correcto extender los efectos del régimen de inscripción de las sociedades al régimen de licencias. IGJ controla personas jurídicas, la SECOM controla un servicio público. Huelga decir que lo mismo ocurre con el régimen de marcas: yo puedo tener los derechos a usar la marca Fibertel luego de comprar la empresa, pero el gobierno puede verificar que incumplo las condiciones para seguir prestando un servicio (por el régimen propio, por incurrir en concentración de mercado, etc.).


Puntos para Fibertel

Sin embargo, las razones por las que el gobierno puede negar esa autorización son taxativas y formales (están en el punto 13 del Decr. 764/2000) y no son mucho más que un libre deuda. Erra la SECOM en decir que hay condiciones intuitu personae en el régimen de licencias de transmisión de datos.

No había a priori causales para negar la autorización, porque ni Cablevisión ni Multicanal tienen prohibido en tanto sociedades prestar servicios de internet, la restricción que les cabe es que no pueden hacerlo por el mismo caño (cable) en el que llevan TV (no hay doble ni triple play en la legislación argentina).

Luego tenemos el problema de si la sanción de caducidad era automática: no lo es. El 16.2.5 dice que la SECOM "podrá" disponer la caducidad de las licencias.

Esta sanción debe juzgarse teniendo en cuenta el Decr. 1185/90 que establece entre otras cosas el procedimiento para sanciones. El art. 38 de ese decreto establece todo un menú de sanciones que empieza con el apercibimiento y que debe contemplar la autoridad de aplicación ponderando la gravedad de la falta, que en sí aparece como un incumplimiento formal. La misma norma contempla la posibilidad de no aplicar una sanción "cuando el prestador corrija o cese el incumplimiento ante la intimación que bajo apercibimiento de sanción le curse la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. No regirá lo precedentemente expuesto cuando el incumplimiento produzca perjuicios serios e irreparables o gran repercusión social o haya motivado una intimación anterior".

No hubo perjuicios graves, y la enorme dilación temporal entre la primera fusión ante un hecho notorio de uno de los tres principales operadores del mercado revela una suerte de aquiescencia de la autoridad reguladora que no puede resolverse súbita y sorpresivamente con la aplicación de la sanción extrema.


¿16.3.1 o 16.3.2?

La resolución de la SECOM invoca el art. 16.3.2 del reglamento, por el cual "la declaración de caducidad con causa en la declaración de quiebra, disolución o liquidación de la sociedad será aplicable sin necesidad de requerimiento previo alguno". En todos los demás casos, lo que tiene que hacer la SECOM (16.3.1) es intimar a remediar el incumplimiento en 30 días bajo apercibimiento de caducidad.

Leído muy literalmente, la SECOM tiene razón.

Leído con buen criterio, el 16.3.2 tiene razón de ser en los casos de disolución liquidativa, y no a los casos en que hay una incorporación, donde la empresa compradora "adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas" (art. 82 de la Ley de Sociedades) lo que implica, prima facie, adquirir al menos el derecho administrativo a ser notificada del procedimiento sancionador: tal es la interpretación que mejor concilia las normas. Visto de otro lado, el 16.3.1 se aplica sólo cuando no hay nadie a quien notificar. La fusión es una extinción formal pero una continuación jurídica de la empresa; la SECOM se apoya en lo primero ignorando lo segundo.


Mi impresión

O me equivoco groseramente, o la acción judicial de Clarín/Multicanal va a prosperar.

Tres fallos (3) - Inconstitucionalidad por regresividad

Comentario a una sentencia de mayo del Superior Tribunal de Jsuticia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, postergado finale de la trilogia de fallos imporatntes del semestre pasado que no son de Corte Suprema- Recordemos los otros: el fallo del cupo feminino en Jujuy y el plenario de la CNAT sobre sanciones a la tercerización.

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¿Podría bajar el monto de la asignación por hijo? ¿Podrían imponerse condiciones más restrictivas, o limitar el número de beneficiarios?

Una de las preocupaciones más severas de quienes ven implementada una política publica progresista es pensar que ella existe en la medida en que sea la voluntad del gobierno de turno, y que el subsiguiente podrá muy fácilmente dejarla sin efecto, y aplicar recortes, empiojes, restricciones: ir para atrás.

Sin embargo, existe un remedio jurídico: el principio de progresividad, con su contracata de prohibición de regresividad, tema de incipiente anclaje efectivo en la doctrina y la jurisprudencia cotidiana. Este fallo que vamos a comentar sirve como ilustración, y al mismo tiempo es un verdadero leading case en la materia (aclaro: la Corte Nacional usó varias veces el concepto de “progresividad”, algunos de estos casos están mencionados en el punto 2 del voto de Marum, pero esas eran alusiones a modo de obiter dicta y no la ratio decidendi de sus respectivos fallos).

Por acá van a venir los tiros de una nueva fuente de inconstitucionalidad que habrá que seguir con atención: la inconstitucionalidad por regresividad.


El caso

Se trata del litigio promovido por la Asesora General de la CABA para que se declare la invalidez de diversas normas del decreto nº 960/08 que modificó el programa de “Atención para Familias en Situación de Calle” aprobado por el decreto nº 690/06.

El sentido de los cambios impugnados en el caso nos obligan a mirar en particular cuatro normas del “nuevo” decreto:

- El art. 1º introduce modificaciones que enfatizan “la transitoriedad” de las medidas y no menciona –como lo hacía el texto que reemplaza- el cometido de brindar “orientación” para “la búsqueda de distintas estrategias de solución a su problemática habitacional”

- El art. 2º define a los beneficiarios excluyendo “a quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de encontrarse en situación de calle”, pautas estas (“riesgo” e “inminencia”) que estaban expresamente contempladas en el régimen anterior.

- El art. 4º preceptúa que “la asignación monetaria tendrá como único destino cubrir gastos de alojamiento”; así, su afección a la obtención de una “solución definitiva para la problemática habitacional de la familia”, que aparecía como alternativa en el reglamento anterior es ahora un uso contemplado como “excepcional”.

- En el art. 5º se impone como requisito de admisibilidad ser residente de la Ciudad con una antigüedad mínima de dos años, ccuando en el régimen anterior era de sólo uno.


La progresividad

El fallo es bastante didáctico (tal vez demasiado empalagoso en profusión de citas) para elucidar las implicancias del concepto de “progresividad” que aparece en el art. 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PIDESC) que empieza así.

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Tal es la obligación que los Estados asumen en los pactos de derechos humanos –y el nuestro lo ha hecho constitucionalmente, art. 75 inc. 22- a los efectos de establecer que (1) los Estados van a implementar formas de protección y aseguramiento de derechos en la mayor medida posible y (2) normado o adoptado un nivel de aseguramiento y tutela de esos derechos, ninguna reforma posterior podrá significar retrocesos, empobrecimientos, o restricciones.

La teoría de la progresividad, que impacta especialmente en derechos que “cuestan plata” (en verdad, todos los derechos tienen su costo, como también sus externalidades positivas) es conteste en asumir que el mandato de progresividad es relativo y condicionado, sujeto a las disponibilidades económicas y operativas que puedan incidir en un lugar y tiempo determinados. Lo cual nos remite al siguiente ítem.


Cuándo hay regresividad

En casi todos los enfoques de los votos del fallo se hace notar que para ver si una norma es regresiva con respecto a otra precedente no debe hacerse un análisis particular y centrado en el resultado emergente para un individuo o caso concreto, sino que el análisis debe ser global, teniendo en cuenta todos los titulares de los derechos, y no sólo pensar aisladamente en los derechos contemplados en el PIDESC sino apreciándolos en conjunto (Casas en 2.8). De acuerdo a esto, sería jurídicamente admisible desvestir un santo para vestir a otro.

Esa mirada conglobante es más ambiciosa en los votos de Marum y de Conde ("la comparación se hace en conjunto y por instituciones, asegurando así la visión global del régimen aplicado al derecho social, lo que permite determinar con mayor certeza si existe o no regresividad”, Conde 6), quienes tienen en cuenta otros sistemas y reglamentaciones que podrían aprovechar a los peticionarios del decreto derogado.

Pero esta línea corre riesgo de llegar a un criterio demasiado complaciente: cualquier sistema de tutela existente o sobreviviente a la reforma regresiva podría ser opuesto como pretexto, y la única base para la impugnación sería la hipótesis extrema de desaparición total de un programa o marco de prestaciones.

El sistema de juzgamiento, en este sentido, tiene que ser capaz de detectar con buena fe si el sistema nuevo es algo menos: “un paso” atrás basta, no se necesita el extremo de equiparar regresividad con una vuelta a fojas cero.


La decisión del STJCABA

La sentencia está firmada por Ana Conde, Luis Lozano, Alicia Ruiz, José Osvaldo Casas y Elizabeth Marum (que no forma el tribunal pero fue sorteada para la causa).

De los artículos que glosamos, el voto de Casás (al que adhiere Lozano) propiciaba invalidar el 2 y el 4. Para Marum, los regresivos eran el 4º y el 5º. Para Conde, ninguno lo era. Para Ruiz, los cuatro eran regresivos. En suma, se impone el primer criterio: tarjeta roja para el 2 y para el 4.

Mas allá de los detalles (la sentencia tiene 90 páginas en interlineado simple) nos interesa señalar cuál es el estándar para litigar y resolver estos casos: si se logra demostrar de manera acabada que una medida estatal es regresiva, es el Estado el que debe asumir la carga de progar que esa disposición se encuentra justificada por el ordenamiento valorado en su conjunto (Casas 2.22) . Una inversión de la prueba, un paréntesis a la totémica "presunción de constitucionalidad".

Otro voto describe a esta regla en iguales términos, como “una nueva categoría de análisis agravado de razonabilidad” (Conde,6), con la advertencia de que debe acreditarse que la norma regresiva, en verdad, está dando cumplimiento o satisfacción a otros derechos contenidos en el Pacto.

Esto último parece razonable: de lo contrario, el gobierno A puede poner en vigor una norma utópica que no se preocupará de cumplir, luego el gobierno B la reemplaza por una practicable y más modesta, ampliando efectivamente el nivel de prestación de derechos en cuestión, pero con el resultado paradójico de que el juicio "en abstracto" hace que la nueva situación luzca como un retroceso.


El regresivo voto de Conde

Es el que más importaría leer, porque es el que adopta el criterio más adverso en cuanto a el enjuiciamiento de regresividad. Pero no trae muy buenos argumentos.

En un momento, enumerando programas y licitaciones, parece una gacetilla de los equipos de comunicación del Gobierno de la CABA. Todo esto tiene, empero, un sentido: dice que en función del enfoque conglobante, quien invoca la regresividad tiene la carga de acreditar la inexistencia o ineficacia de los programas complementarios, alternativos o subsidiarios (Conde 9 in fine), lo que le supone una prueba de cumplimiento casi imposible, agrego yo (más: absolutamente imposible de demostrar en abstracto, como era necesario en la vía procesal por la que se instauró la causa, una acción declarativa de inconstitucionalidad)


Lnks

- El fallo completo en .doc. Crónicas de NU, LN, P12.

- La Observación General 3 del Comité sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (OG3, 1990)
(PDF), profusamente citada en el fallo.

- Libro clásico en la materia, la compilación de Chritian Courtis que editó del Puerto: Ni un paso atras. La prohibicion de regresividad en materia de derechos sociales (2006).

Agradecemos al amigo DA por la info para este post, que estaba escrito desde hace dos meses.

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viernes, agosto 13, 2010

Ablación de órganos y homicidio

Leemos

Un joven fue enjuiciado y acusado de haber matado de un tiro en la cabeza a su novia, pero en un polémico fallo un juez mendocino dijo que la bala no mató a la mujer sino que la víctima murió en el proceso de donación de órganos. Así, la condena pasó de ser un homicidio, según había fundamentado el fiscal, a un accidente con una condena por lesiones gravísimas culposas. El acusado llevaba dos años en proceso y ayer recuperó la libertad.

Los fundamentos del juez de la Quinta Cámara del Crimen, Rafael Escot se leerán recién el próximo miércoles. Según pudo conocer Clarín , el magistrado fundamentará que duda de que el imputado haya tenido intención de matar a su novia y que el concepto de muerte cerebral (estado en el que se encontraba la víctima al momento de la ablación de sus órganos) no es a su criterio, “la muerte definitiva de una persona”. Sumará entre los antecedentes el caso de Zack Dunlap, un joven de Texas que recobró el conocimiento después de haber sido declarado con muerte cerebral.

El hecho, que es materia de discusión desde el lunes en los tribunales mendocinos, ocurrió en 2008, cuando Oscar Ahumada (28) le disparó en la cabeza a su novia Cintia Castillo (20). La chica fue trasladada al hospital Central de la Ciudad de Mendoza, donde se le diagnosticó muerte cerebral. Fue conectada a un respirador artificial y dos días después sus padres decidieron donar los órganos.

El abogado defensor Daniel Romero alegó que la muerte se produjo “por ser donante de órganos”. Y una vez conocida la sentencia le dijo a la prensa en tribunales: “Cuando la víctima llegó al hospital no tenía muerte cerebral sino una lesión seria. No existió el móvil de causarle la muerte”. El abogado argumentó que su defendido manipuló el arma con negligencia y que el tiro se escapó de manera accidental.

Digamos de paso que el argumento de cortar la secuencia de los hechos al momento de "cuando la víctima llegó al hospital" no merece mayor análisis: un homicidio puede ocurrir seis meses después del hecho que lo produjo.

En cuanto al fondo, no vamos a hacer crítica de un fallo que no conocemos, así que sólo tomamos esto como un caso genérico. Por lo que sabemos, tenemos dos problemas serios.

Uno, si fue dolo o culpa, si hubo intención en el disparo. Es un problema de prueba. El acusado ha dado su versión, le asiste el principio de inocencia y la presuncion a su favor en caso de duda. Pero hay aquí algo de cargas dinámicas: no es el Fiscal quien debe probar la negligencia, sino la defensa que al presentar la hipótesis del "tiro accidental" (evento por definición no ordinario) debe abastecerla con indicios que permitan sustentar esa explicación con grados plausibles de probabilidad. Datos a considerar: contexto, escenario y criminalística del incidente, conductas anteriores y posteriores de víctima y autor.

El segundo problema es cómo lo calificamos: muerte o lesiones gravísimas. Es un problema teórico. Como lo explicamos aquí al hablar del fallo de un juez misionero que terminó destituido por eso, el régimen legal de la ley de transplantes 24.193 establece el fin de la existencia de una persona al momento de verificarse la conjunción acumulativa de determinados signos. El acta de defunción que se labra en consecuencia (antes de la ablación) es un acto jurídico que se presume legítimo y veraz, salvo impugnación exitosa en contrario. El caso del chico Zack es un o bien un caso de mala diagnosis o bien un milagro; es más probable que haya sido lo primero. Si fue lo segundo, uno no puede decir que LHO no asesinó a JFK por el hecho de que nada le impedía a JFK resucitar milagrosamente. Todo esto suponiendo que LHO asesinó a JFK.

La pregunta pertinente es si la definición de "fallecimiento" de la ley 24.193 es "a todo efecto" (incluso a los efectos penales) o bien "a los efectos de la ablación y posterior transplante". Mi respuesta es que el orden jurídico no debe asumir inconsistencias: alguien no puede estar simultáneamente vivo y muerto al mismo tiempo, muerto a los efectos del transplante, vivo a los efectos de la ley penal.

PD. En cierto sentido este caso es el reverso del del bebé de Carolina Píparo: al momento de ocurrir el hecho, todavía no había nacido y por ende tampoco podía ser la víctima del 79 C.P. ("el que matare a otro"). Imputar homicidio implica antedatar la fecha de nacimiento; suponer inconsistentemente que aún no habiendo nacido estaba vivo a los efectos de ser víctima para la ley penal. Más sobre esta cuestión en P12, DiarioJudicial, QSA.

jueves, agosto 05, 2010

Corte y superpoderes: litigación sólo para las "partes"

Del mismo modo que apareció "Halabi" como gran mojón renovador del sistema procesal, el año pasado, ahora tenemos un fallo sin novedades doctrinarias, lo que paradójicamente es noticia.

El caso es la causa A. 1319. XLIII, "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 (DECI 495/06) s/ amparo ley 16.986". Concretamente, la ADC litigaba contra los llamados "superpoderes" que le permitían al Jefe de Gabinete reestructurar partidas presupuestarias.

La Corte le dijo que no, en un fallo que salió el martes pasado (3/ago) con sólo cuatro firmas: Highton, Petracchi, Maqueda, Argibay. Ergo, quedaron afuera Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni (suponemos, iuris tantum, que no tenían disidencias importantes, si no las hubieran consignado). Veamos de qué va todo esto.


Apostilla sobre los "superpoderes"

Hoy el tema se discute en el Congreso: el año pasado el Senado aprobó un proyecto del Ejecutivo que limitaba esta Facultad a reestructuraciones que afecten como máximo el 5 % del Presupuesto (tal como existe en la CABA). Pero en junio de este año en Diputados se modificó ese proyecto por otro que elimina totalmente los "superpoderes" y reserva al Congreso la decisión sobre toda readecuación. (Fuente1 , Fuente2)


Falta de "legitimación"

Lo que este fallo dice sobre los superpoderes es nada.

No entra a considerar el fondo de la demanda de porque entiende que la "actora" (la ADC) no es "parte". En nuestro sistema no puede demandar "cualquiera", no hay "acción popular", sino que sólo pueden actuar quienes sean "parte". Cuando una demanda se rechaza por ello, se habla de "falta de legitimación" en el actor, que es una forma de decirle: "usted ladre cuando le pisen la cola", como le decía siempre John Marshall a Joseph Story.


¿Qué es "ser parte"?

En este punto, como decía Foucult, el que nomina domina, o bien, resuelve la suerte de la fase de admisibilidad.

El derecho procesal conviene canónicamente en que es "parte" quien tiene algún derecho afectado. Canónicamente, la Corte dice en este fallo que

"la ´parte´ debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente".

Existen muchos casos en que varios tribunales han aceptado demandas de Asociaciones Civiles apoyándose en el texto del art. 43 CN. Lo que la Corte advierte a este respecto es que

"la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene "suficiente concreción e inmediatez"

Como detalle, en párrafo que sólo firman Highton y Petracchi se dice que la reforma 94

"no ha ampliado el universo de sujetos legitimados para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 del texto constitucional, es decir, los que "protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general"


Control Judicial del Cumplimiento de la Constitución y la Ley

Así se llama un paper de Martín Sigal (acá en .doc) presentado en el seminario de Igualitaria de este año. El argumento de Sigal es que es que cuando se incumplen los mandatos constitucionales o legales, se afectan derechos necesariamente y que la escisión entre "ilegalidad" y "vulneración de derechos" es artificial.

Yo tengo algunas reservas con Sigal, así como con el criterio de "parte" que tiene hoy la Corte Suprema, pero el hilado fino del debate excede el comentario de este post.


Implicancias en la práctica, capítulo coyuntural: buena noticia para el gobierno, sea este o cualquier otro que venga en su lugar, la litigación va a exigir cargas técnicas específicas en términos de "agravios" y afecciones demostrables. Por empezar, esto implica que también va a seguir la misma suerte (el rechazo) la demanda de la ADC contra la ley 26.122 que reglamenta DNUs, delegados y promulgaciones parciales. Luego, esta doctrina de la Corte también "derrama" sobre otros gobiernos y jurisdicciones, en sentido similar.

Implicancias en la práctica, capítulo de largo plazo: no tan buena noticia, no tan importante, ni la litigación particular ni la estratégica dependen para su subsistencia de las tesis que hoy rechaza la Corte Suprema, en los casos en que realmente importen se podrá jugar la carta de afecciones particularizadas de impacto general (vía "Halabi") o incluso se podrá invocar afecciones "inminentes", pero no menos "suficientes" ni concretas", y es posible que con esas esclusas veamos morigeraciones de la rigidez del concepto de "parte".

BTW, me mandaron un mensaje directo en twitter (@gustarballo), no sé si a favor o en contra, con una gran frase: "Grosso! Una nueva victoria del derecho procesal por sobre el derecho constitucional".


- Link al fallo completo.


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(debido a indisponibilidades temporarias, agradecemos a q. la ayuda logística para la redacción de este post, un poco transcripto de charla mutua).

lunes, agosto 02, 2010

La teoría de las dos bibliotecas, #tocuen

Extraño mito jurídico que repiten sabihondos de café pero también doctores laureados, se enuncia así: "en todos los temas hay una biblioteca que dice negro, y otra que dice blanco". O bien, como vemos citado en esta columna de Mendelevich, "media biblioteca de un lado y media biblioteca del otro". (Mendelevich parece creer que eso es un problema argentino, claro, porque en Colombia, en España, en USA, etc., no tienen nunca problemas, discusiones, controversias de intepretación y de aplicación, no?)

Bien, yo creí que había escrito acá sobre eso, pero me autogoogleo y no. Raro, porque es uno de los temas que más pasamos en la FM de las clases, cuando metemos de contrabando temas de teoría jurídica dura en la temática del Derecho Público Provincial.

Entonces: por favor, no digan nunca jamás la pavada de que hay una biblioteca de un lado y otra biblioteca del otro.

Entonces: un top nine de los líos varios de la Teoría de las Dos Bibliotecas, en adelante, T2B, puntuando muy a vuelo de pajaro tres exageraciones, tres problemas, tres paradojas, lo que en suma algebraica libre nos permite asignarle la naturaleza jurídica de #tocuen.


Exageraciones

Exageración #1. No siempre hay "dos" bibliotecas. Puede haber sólo una, y el diablo está en los detalles, no en las bibliotecas. A la pregunta de si existe la responsabilidad por la cosa riesgosa en el derecho argentino, la respuesta es sí. Después discutimos miles de detalles que se derivan de ello, pero el principio más básico no se discute. Pero, más frecuentemente, puede haber más de una, en contra de la tesis dura de la T2B que presume que es o blanco, o negro. No es así: siempre hay bibliotecas intermedias, grises. O bibliotecas que llegan al mismo resultado pero por distintos argumentos, por lo que a los efectos de la lógica deben tomarse como bibliotecas distintas (porque no se pueden sumar peras con manzanas).

Exageración # 2. Magnificar el número de fuentes relevantes. Es rarísimo que exista "una biblioteca" de un lado y "otra igual" del otro. En general, los acuerdos interpretativos se reducen a dos o cuatro autores, y sus repetidoras doctrinarias y jurisprudenciales. Si decimos que hay "bibliotecas enteras" para cada tema, estamos sobrevendiendo el kit de conocimientos disponibles en nuestra "ciencia" (que lo es, no es #tocuen).

Exageración #3. Magnificar el ámbito de los desacuerdos. Lo más común es que haya "una biblioteca de un lado", y otra "del mismo lado pero un centímetro más acá". Ese centímetro puede marcar diferencias entre la cárcel o el sobreseimiento, entre ganar o perder un juicio concreto, pero el desacuerdo no es tan radical ni influye en un universo de casos extendidísimo.


Problemas

Problema #1. Confunde publicación con autoridad. Un caso extremo de fetichismo por la letra impresa. En su víscera íntima, la T2B supone que cualquiera que cite una obra, o un conjunto de obras, está diciendo algo plausible y obrando genéricamente bien. No es así. Asumamos, dejando de lado todas las exageraciones, que hay "dos bibliotecas", "una de un lado y otra del otro". A lo cual debemos agregar: seguro que hay una que está mal. En la mayoría de los casos en que encontramos dos posturas (ya no dos bibliotecas) es claro que una de ellas es demostrablemente incorrecta con herramientas básicas del kit de hermenéutica jurídica. Cuando esto no es tan claro y la teoría buena no gana por nocaut, podemos encontrar reglas de clausura que el sistema tiene para actuar en casos de duda, señalándonos con una flecha de neón cuál es la teoría que gana por puntos, o bien empatan y la teoría campeona retiene el título.

Problema # 2. Desconoce la entidad del "problema nuevo". La T2B supone que "El Derecho" con mayúsculas tiene respuestas para todos los problemas existentes y por existir, y que sólo hay que encajar con la solucion ya predeterminada por las "bibliotecas". No es verdad. Existen todos los días problemas que no fueron tratados por ningún autor o libro con todos los detalles relevantes, desde la responsabilidad jurídica por un agravio en twitter hasta el problema del tipo que se presenta a elecciones con candidaturas testimoniales. Entonces, estos problemas hay que pensarlos desde el principio. No "de cero", porque uno siempre cuenta con andamios y canaletas para no ponerse a crear derecho: principios, analogías, el artículo 16 del Código Civil. Pero a lo que voy es que en estos casos no hay "ninguna" biblioteca.

Problema # 3. Ignora diferencias relevantes en los casos pasados frente a los actuales o futuros. Esto se deduce del problema anterior. Si yo logro demostrar que mi problema es cualitativamente diferente del que ha venido tratando "la biblioteca", entonces esa biblioteca se cae. Dado que todo caso nuevo tiene contingentes matices diferenciadores, el potencial para hacerlo es tan grande que falsea la teoría de la existencia inevitable de dos bibliotecas.


Paradojas

Paradoja # 1: aumenta el nivel de discrecionalidad de los operadores. Cuando un operador se encuentra amparado por la T2B, sólo le bastará encontrar un conjunto moderado de opiniones en su apoyo para fallar como se le cante. Las bases de jurisprudencia e internet le facilitan la tarea. Si nos creemos la T2B, hay una tragedia de discrecionalidad, nadie se siente forzado a justificar nada, basta con ser un cuentaporotos de notas al pie.

Paradoja # 2: promete pluralismo y diversidad, genera pasividad y alienación. Pasividad en el estudiante: ya todo está escrito, vos no sos escritor, sos un bibliotecario. Alienación en el pueblo: el Derecho es una cosa que en último sentido se resuelve a medias entre los que escribieron las bibliotecas y los que eligen entre ellas. En ambos casos, lija y esteriliza toda visión crítica o renovadora.

Paradoja # 3: diluye la argumentatividad del derecho. Otra vez, se deduce de lo anterior. Fomenta la pereza intelectual, ya que nos bastará decir que Borda tal cosa y Llambías tal otra, que Sabsay dice que sí y que Barcesat que no. ¡No es así! Alguno tiene que tener razón. Es muy importante que los alumnos hagan carne de esto, y mucho más que los profesores no repitan esa frase con tono canchero, sobrador, escéptico, falsamente relativista (porque lo que hacen es absolutizar el poder legitimante de la doctrina). Tómense el Derecho en serio, que de eso viven o van a vivir. Muchas veces la biblioteca correcta es la que todavía no ha sido escrita, escríbanla.

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