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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 26, 2010

Cosas de derecho que se pueden aprender al mirar el Bailando de Tinelli

Advertencias obvias breves para un post raro. Primero: esto que voy a decir podría escribirse de distintos modos tomando como sujeto de referencia tanto "la justicia argentina" como "la enseñanza universitaria argentina" o "el empresariado argentino", con variaciones y adapataciones en el decálogo. Segundo: hay posibilidades de escribir razones para odiar a Tinelli, cosas que dan vergüenza de Showmatch, pero ya las oímos todos los días. Pero también, como en casi todo en la vida, cosas para aprender.


1. El problema de la equidad. El corazón del show es eso: un debate cruzado de ponderaciones y calificaciones. El tema de la justicia. ¿Qué juzgamos cuando juzgamos? "La coreografía". "La puesta". "Lo que transmite". "La técnica". El "carisma". La tan etérea "actitud", que no sabemos qué es. El -ya bastante relegado- "compromiso con el sueño". Y más importante: si juzgamos igual a los bailarines "natos", a las vedetongas, a los pugilistas. Si juzgamos igual a Paddy Jones y a Serafín Zubiri que a Laura Fidalgo y Flavio Mendoza. No hay paneles ni categorías que nos faciliten la cosa: como en la vida misma, está el ciego, el bruto, la hija del coreógrafo, el dandy, todos juntos.

Aligerado y desnudo, sin anestesias: sin estructuras normativas identificables, en el Bailando no hay coartadas de ponderación, neoconstitucionalismo, experimentos rawlsianos de velos de ignorancia, ni jurisprudencia norteamericana. Todas las diferentes posiblidades se tienen que abordar crudamente, sin libreto previo, sin guardaspaldas de doctrina, sin adscribírselas a algún arreglo de la figura paternalista del constituyente. Juzgar equitativamente, imparcialmente. Y un punto nada menor que nos remite a lo que viene: explicarlo.


2. La motivación de las sentencias. En el Bailando hay motivadores "técnicos" que hacen como muchos jueces: abusan del conocimiento de cierta taquigrafía técnica, de cierto empape del metier, para justificar lo que en verdad quieren hacer, esto es premiar o perdonar a los que les caen bien (te subo un punto por tal cosa), vigilar y castigar a los que les caen mal. El conocimiento de la técnica no trae objetivamente per se mejores jueces: trae a veces herramientas más sutiles para disimular la arbitrariedad. Cuando vea que ondean las banderas de la tecnocracia judicial, yo por alguna razón voy a estar pensando en esto y en Reina Reech.

Tal vez uno prefiera un motivador volcánico, torpe, sarcástico, infantil, como Ricardo Fort, porque de última, nos está diciendo algo más cercano a lo que piensa.

En descargo de los jueces de Showmatch, uno debería decir que ellos hacen lo que casi nadie hace entre nosotros: un dictamen específico, coloquial, en tiempo real, cara a cara, sin secretarios ni relatores, sin replay. Aún la precaria y rústica "devolución" de un Fort es mil veces más que la "devolución" que recibe alguien que ha litigado un caso o que ha rendido un examen en la facultad, luego de estudiar tres o cuatro meses, y le ponen un 6 o un 9 sin que sepa por qué.


3. La última palabra es del pueblo. La combinación de una definición problemática de equidad y un juicio inapelable podría ser mortal: el peligro de la arbitrariedad, el elitismo. El peligro del gobierno de los jueces. Pero aquí hay una apelación final e inapelable al demos. Que decide semana a semana quién se va, y al final del todo, quién gana. Si el juicio fuera meritocrático, exclusivamente técnico, Fidalgo le hubiera ganado fácil a Pampita en la final de 2008.

Esto incide en los jueces, tipos consecuencialistas que de algún modo no quieren quedar muy desalineados del dictamen popular, y entonces ponderan explícitamente en sus "votos" (en ese seriatim del jurado) los elementos que captan del consenso popular, "lo que te quiere la gente", etc., de modo que pasa a ser la popularidad, por supuesto, un factor también de ponderación obligada.


4. Trabajo, producción y gestión. En el Bailando se labura mucho. En vestuario, en armado, en venta de los espacios (mil quinientos cartones pasan al final). Obsesivamente. Y hay, en definitiva, una indisimulada ambición. No sé si siempre podemos decir lo mismo de los juzgados argentinos, de la academia nacional. La razón nos lleva al punto que sigue.


5. Las cosas se hacen con alegría. Y con lágrimas.
¿Imaginan ustedes a un participante de Showmatch que baile burocratizado, que entre arrastrando los pies a la meca de Olleros? No existe tal cosa. Lxs tipxs se enroscan como si estuvieran en la final del campeonato del mundo de alguna cosa. Te pelean la nota como si fuera algo en lo que hubiesen trabajado cinco años. Les importa mucho cómo les va. Les importa su reputación a niveles insólitos. No hay autocomplacencia ni apatía. Eso está bien. ¿Imaginan ustedes a un abogado, funcionario judicial o relator que entre a Tribunales arrastrando los pies, a un estudiante o profesor que vayan a la universidad renegando? Bueno, fuentes bien informadas nos dicen que parece que tal cosa existe.


6. Perspicacia y flexibilidad. Un esquema ritualista del "certamen" sería este: baila pareja, se la califica, vienen los que siguen, etc. Pero esa no es la estructura que vemos en el programa. Tinelli es el director del proceso, un sujeto activista que lejos de seguir la secuencia procesal lineal vive haciendo cosas para mejor proveer: articula o habilita luminosas o sórdidas historias laterales, elípticas, barrocas, que incluso aparecen de oficio, no a pedido de parte. El fenómeno de Tito el guardaspaldas, el no romance con Laurita y Coqui, el hombre de Zaire, el baile del amigo de Fort, el reto al Yoyo con el Papá de las hermanas Escudero. Por supuesto, el happening sólo puede suceder porque el tipo está ahí, mirando las cosas de cerca, sin dejarse llevar de la nariz por tiranías de horarios o rutinas. Esto requiere ojos frescos, atención, y una ajustada percepción del criterio rector último, del objeto fin del show: la concepción de un espacio narrativo, no meramente competitivo.


7. Identidad. Ya es claro que Bailando no quiere ni pretende ser una cosa distinta de la que es. Un show: punto. Un criterio de verdad: el rating. That´s it. Se ha descargado de sus veleidades filantrópicas y de dudosos esquemas paralelos (cámaras ocultas, imitaciones políticas, etc.). Concentrado en su especificidad gana escala y blinda su legitimación en sus propios términos, en los que se define.

No como otros: poderes judiciales que de momento pretenden administrar o legislar, ejecutivos que querrían juzgar y que de un modo u otro viven legislando, oscuros procesalistas que quieren ser presidentes de la nación y encima lo consiguen. Jueces que viven escribiendo libros como si fueran profesores, académicos que quieren ser políticos y todas las viceversas posibles, imaginables, todos los quioscos simultáneos y paralelos. Acá todo el mundo quiere ser señor de dos reinos, todo el mundo quiere pegarle con las dos piernas, estar en la misa y en la procesión. Tinelli, no.


Lnks

- Por qué soy Tinellista. Lo que escribió Alejandro hace dos años en "La Barbarie", cuyo segundo punto, muy bien escrito, resultaba ser, ahora que lo releo, el punto 1 (y también el 3) de este post. Recomendado.

martes, octubre 19, 2010

Argumentación jurídica: agenda negativa y agenda positiva. Y la evolución del control de constitucionalidad

Ocasionalmente hay posts que merecen más que la mención en el obiter dicta. El de Sevach, de hace algunos días, es de esos. Puntúa 20 reglas de oro para ganar un juicio contencioso administrativo, pero en verdad el dobledecálogo es multiplataforma, sirve para cualquier juicio y para cualquier jurisdicción.

Todos los puntos están muy bien, así que deberían leerlo. Pero me interesa un comment donde el autor propone "aumentar la lista con un consejo sobre estrategia procesal". Dice, en una hipotética regla 21:

Nunca, jamás, se debe entrar al trapo de las alegaciones del contrario, especialmente si se vá de demandado.

Una cosa es -obviamente- contestarlas, y otra muy distinta es centrar el juicio en ellas. Si el abogado es bueno, sabrá resaltar y fundar su demanda en los puntos fuertes del caso que presenta y ocultar los mas débiles (No pretender ocultarlos demasiado, pues los Jueces nos damos cuenta de eso ante lo llamativo de la diferencia de trato a unos y otros fundamentos), y por eso el que se enrede en esos argumentos y entre a luchar en el terreno en que el otro es fuerte tiene muchos números para perder.

El abogado hábil sabrá contestar a los puntos fuertes del contrario, pero nunca dejará de volver a los suyos propios y resaltarlos, elevándolos para confrontarlos con los del otro con pie de igualdad. Nada produce peor efecto y puede acarrear consecuencias mas desastrosas (Al presentar luego la prueba, etc.) que una demanda bien fundada cuyos argumentos son luego abandonados para dedicarse exclusiva o principalmente a enzarzarse con los del contrario.

Siempre me merece una buena consideración el abogado que, después de escuchar impertérrito los argumentos del contrario contesta con “Señoría, todo eso que ha dicho la parte contraria está muy bien, y puede llevar alguna parte de razón, pero no puede obviarse que …” y se asegura de que al Juez le quedarán muy claros los fundamentos de su pretensión, y no la discusión sobre los de la oposición presentada por el contrario.

Pienso que es un error muy común, eso de que la contestación de la demanda sea meramente defensiva, reactiva.

Me interesa generalizar esto: de que hay una agenda positiva y una agenda negativa en la lista de cosas que uno tiene que decir. Pongo a propósito de esto dos ejemplos.


En la apelación.

A veces la agenda negativa coincide con la positiva: que la pericia del tasador de $ 100 está mal se demuestra explicando por qué la cosa vale $ 200. Pero esta feliz coincidencia no siempre se da.

Y entonces uno se ensaña con la agenda negativa de su intervención. Los recurrentes se centran en la sentencia que apelan, procurando demostrar sus absurdos, sus errores, sus prevaricaciones.

Pero frecuentemente se olvidan de enfatizar la agenda positiva: demostrar también que lo que correspondía era llegar a otra solución ciertamente distinta. Esto es procesal hiperbásico, pero a cada rato se olvida. Vale tanto para la dimensión del derecho como para la de los hechos.

No basta con demostrar que el sentenciante obvió considerar una prueba cualquiera, también hay que explicar que de haberlo hecho el resultado hubiera sido inequívocamente otro (esto es, hay que decirlo en modo asertivo y no demasiado conjetural, p.ej., podría haber sido otro).


En el control de constitucionalidad.

Al contestar la demanda muchas veces quien defiende la norma (típicamente, pero no siempre, es el Estado) se confía demasiado en que la ley tiene presunción de constitucionalidad y en consecuencia hilvana una respuesta minimalista, negatoria.

Pero no se da cuenta de que con ello deja que el partido se juegue en campo visitante, en el espacio recortado de los agravios elegidos por el actor, con las pruebas que el actor pidió.

Recordemos que los jueces aplican iura novit curia y hasta a veces, con viento a favor, medidas para mejor proveer, pero siempre lo hacen desde y sobre el set de argumentos más o menos definidos por demanda y contestación. Lo que no está ahí, no está en el mundo.

En el caso del que "defiende" una alegación de inconstitucionalidad los problemas se le duplicarán en la segunda instancia: si la demanda prospera en la primera instancia quedará en el peor de los mundos porque habrá perdido la ventaja deportiva de la "presunción" favorable e irá a la alzada sin poder explotar a fondo la agenda positiva, ya que no puede proponer argumentos o temas nuevos en la apelación.


Y a propósito de esto.

Hoy se declaran muchas más inconstitucionalidades que hace diez o veinte años.

Razones (sobrevaluadas)

- no es tanto que los jueces sean más "independientes" o "activistas" (sí hay algo de renovación generacional, menos Marienhoff y más Gordillo por decir algo, pero esto no explicaría por sí sólo el fenómeno reportado).

- no es tanto que las leyes sean más inconstitucionales ahora (de hecho, muchas son inconstitucionalidades de leyes del siglo XX)

- no es tanto culpa de un gobierno puntual (le pasa a Kirchner, le pasa a Macri, a Scioli, le pasó a De la Rúa, etc.).

- no es tanto que el estándar de apreciación judicial haya cambiado dramáticamente (las reformas constitucionales del 94 no cambiaron el sistema de control de constitucionalidad, ni mucho menos).

Tal vez lo que pasa es que hay una concausa técnica que apalanca todas las (sobrevaluadas) razones precitadas: un problema de progresivo descalce entre los enfoques de ataque y los de defensa en litigios de o sobre constitucionalidad.

Mientras las demandas de inconstitucionalidad son demandas 2.0, litigos estructurales, con jurisprudencia internacional de pactos, derechos de n generación (con n >= 3), invocaciones promiscuas de Halabi y Kot, cautelares, todo el kit de "armas" desplegado para atacar la norma en cuestión, las contestaciones de esas demandas son en su esencia contestaciones 1.0, siguen más o menos dando vuelta sobre la "presunción de constitucionalidad", la "legitimación" y los ápices procesales frustratorios, no incorporan una "agenda positiva", ponen menos pesas en la balanza de la justicia, ergo, pierden más seguido.

No sé si esto será verdad, o tal vez una generalización demasiado veloz.


martes, octubre 05, 2010

Fallo de la Corte: "en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión"

En mayo 17 dijimos que la Corte iba a hacer lo que hizo, revocar la cautelar de la familia de casos (r) "Diputado Thomas" y mantener la concedida a Clarín por el tema del plazo de desinversión (art. 161 Ley de Medios: un año corrido para vender las licencias que se tienen en exceso de las parmitidas). Lo primero lo hizo en junio (comentamos entonces "el fin de las cautelares suspensivas erga omnes"), ahora hace lo otro.

Hemos escrito mucho sobre Ley de Medios, incluso hicimos una vista previa de este fallo de Corte acá, arengando por una resolución más jugada que el latiguillo de en cautelares no intervengo. El fallo es en líneas gruesas eso, aunque hay alguito más que eso, un matiz, que es potencialmente operativo.


Editandose el caso.

Antes de resolver el caso, la Corte fue precisa y explícita en decir qué es lo que va a resolver. Distingue tres temas: (1) ¿están bien los límites de acumulación de las licencias? (2) Suponiendo que sí: ¿está bien que se obligue a desinvertir? (3) Suponiendo que sí: ¿está bien el plazo de un año?.

La Corte Suprema arrincona la cautelar al punto en el que fue trabada, vale decir, el (3). Es una forma de esquivar lo más posible el contacto físico con los espinosos temas (1) y(2), sobre los que calla. Calla no significa ni bien, ni mal: es silencio.

Podrá decirse que "callar" no fue una decisión, que no tenía competencia para hacerlo. Pero no es tan así: existen muchos casos de Cortes ansiosas, que obiter dicta o por mera intención resolutiva hubieran extendido su pronunciamiento y dicho, o insinuado, cosas sobre los otros puntos.

Esta no, sigue el minimalismo de Cass Sunstein, digamos. Aunque no sé que diría Cass Sunstein si pensara su minimalismo en el escenario de medidas cautelares.




El título de este post


"En la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión"
. Así empieza el considerando 7º.

No creo hacer una lectura muy retorcida si digo que hay algo vagamente culposo, que sólo se busca, de algún modo, lo que no se tiene. Alguien en la Corte pensó que un mero rechazo "en seco" del recurso del Gobierno (lo que firmaron Petracchi y Argibay) podía ser algo injusto, especialmente si la cautelar quedaba petrificada.

Por eso en ese considerando 7º la Corte hace algo que no estaba en el guión de los camerlengos informantes que pronosticaban resultados y firmas. Que parece inconsistente con la idea base del fallo de que el Tribunal no es órgano de apelación para pasos provisorios del proceso, como cautelares, y que sólo puede hablar en sentencias definitivas o equiparables a ella.

Bien, pero no: manteniéndola, la Corte dijo algo sobre la cautelar, o mejor dicho, sobre un posible escenario futuro de la cautelar. Es algo novedoso en casos de este tipo.

Pero que es muy adecuado. Es como si dijera: hoy no hay gravedad institucional, pero puede llegar a haberla si esto dura la vida. Dice:

“En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo, de la aplicación del régimen impugnado obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos”.

Y
"Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo."

Es el nacimiento las cautelares con fecha de vencimiento a determinar. "Un límite razonable", ajustado al proceso. De paso, tengo para mi que si la Corte hubiera tenido una predisposición particularmente sensible prima facie sobre la entidad de los puntos (1) y (2) de más arriba, no le hubiera importado demasiado la posibilidad de una cautelar suspensiva ilimitadamente vigente.

En nuestro post de ayer decíamos de la importancia decisiva que tienen las cautelares en la práctica por el tiempo que insumen las causas, ello explicado por el plausible desinterés del actor "cautelado" a impulsar la acción "de fondo" (para qué, si ya la cautelar lo puso a salvo). Esto ocurre no sólo en casos de primera página, sino en muchos casos donde la justicia de sentencia definitiva queda primereada por esa versión bosquejada del pido gancho, escrita con lápiz negro, que es la resolución sobre la cautelar.

El bendito tiempo prudencial se cuenta aparentemente desde el 7 de diciembre de 2009. ¿Cuanto es un tiempo prudencial para un proceso? No sabemos. Por ahí la causa es de "puro derecho" y no hay prueba que producir, en cuyo caso un año debería bastar sobradamente. De momento el considerando 7º le da a la demandada margen para obtener levantamientos o acotaciones de la cautelar, marca la cancha a las instancias inferiores en el trámite del proceso. Esto no estaba en los planes, y es un asterisco que en la resolución de la Cámara no aparecía.

Si se sigue esta lógica, la respuesta es la siguiente: la Corte la pateó para adelante, sí. Pero no la mandó a la tribuna, hizo un dribbling largo. La pelota sigue en juego.



Lnks


- Post de Martín Becerra en Quipu, que sigue la saludable línea de no confundir la Ley con el 161. Gerardo Fernández le hizo una muy buena nota ayer para el programa "Conectados" de AM 770, que colgó en su blog.

- Comentario de Mario Wainfeld (P12), me gusta eso de "una respuesta florentina en términos políticos".

- Blawgs: Grupo Clarín: cuarto intermedio (TSLC) y Ley de medios, solución elegante (ALIC)

- Nota del CIJ, con link al fallo completo.


...

lunes, octubre 04, 2010

Las polémicas cautelares

Por una serie de razones que no vienen al caso, que tal vez no sean más que negligencia racionalizada, no solemos usar este blog como rebote de nuestras apariciones en otros medios (de los que nos han llamado, seguramente, a partir de lecturas del blog).

Hacemos una excepción para poner este cuestionario que me mandó Nicolás Eisler de Tiempo Argentino y que salió publicado en el diario de hoy. Acá pueden ver la nota, en la que también responden Daniel Sabsay y Roberto Boico. El bloguero de la ilustración de la nota puede diferir del Arballo original, pero es un detalle que no nos importa, sabemos cómo se trabaja en redacciones.

Las preguntas me gustaron mucho y traté de responderlas en prosa más o menos depurada de tecnicismos, moviéndome en el nivel de generalidad. Le hago acá algunos agregados encorchetados: cosas que se me ocurrieron después, que eran demasiado técnicas para incorporar en la respuesta, cosas que apunto para el debate.


1) ¿Qué piensa de la definición que hizo Cristina Fernández de “Justicia Cautelar”?, ¿Es atinada o no se corresponde con la realidad?

Es una declaración contingente, no creo que debamos tomarla como una definición académica. Tal vez importa porque visibiliza un tema que ningun operador del sistema desconoce: para bien o para mal, en la práctica, por el tiempo que insumen los procesos, lo que se resuelva sobre cautelares cobra una relevancia decisiva.

[Agrego: esto en buena medida pasa porque la cautelar, como cayó, quedo: así se mantendrá hasta el final del proceso. Teóricamente las cautelares se pueden y deben ir ajustándose, en la práctica esto no sucede. También pasa que el actor que obtuvo una cautelar que prácticamente coincide con el resultado del eventual litigio no tiene ningún incentivo para ser diligente en el proceso, y en civil es "a instancia de parte", con lo cual poco ánimo tendrá para ir rápido en lo sucesivo, y el proceso será más largo].

[Y también pasa que hay un efecto anclaje: si dije que prima facie el actor tenía razón, si el proceso quedó cautelado dos, tres años, es muy poco probable que, aunque sea por pudor, es muy poco probable decía que sea auténticamente imparcial al decidir "el fondo", porque si decido en contra será también reconocer que un acto procesal mío tuvo cautelada la cosa de gusto].



2) La gran cantidad de medidas cautelares que tuvieron trascendencia pública, ¿indica un cambio de paradigma en la justicia o simplemente los medios de comunicación le prestan más atención a estos casos?


Las medidas cautelares son más viejas que el viento. Cualquier embargo o inhibición de cuentas es una cautelar. En 2002 las órdenes de devolución en dólares de los depósitos del corralito no eran otra cosa que cautelares.

Desde hace más de una década, la praxis de la cautelar ha sido una constante atada a todos los planteos de inconstitucionalidad, y brinda la primera oportunidad de informar decisiones concretas sobre casos de interés público. De todas formas, tanto los litigantes como los medios no deberían perder de vista que es una decisión provisoria, elemental, no final y ponderada.

[Aunque hiperobvio, era importante aclarar que la cautelar no es un invento reciente. Pero sí, algo hay de nuevo en la propensión a cautelar. Creo que es necesario armar una teoría de las medidas cautelares específicamente para los procesos de inconstitucionalidad. Porque no es lo mismo que la inhibición de bienes ante un cobro de pesos. Porque hay una tensión inocultable entre el acto extremo de invalidación, inaplicación, etc., y el precario "por las dudas" con el que por definición se justifica, con lápiz negro, la tutela cautelar. Si es una cuestión tan grave, un agravio inminente puede justificar una cautelar, sí, pero nada impide que antes de ello el juez de traslado a la demanda, para tener una visión completa de hechos y argumentos.]

[En un ambiente politizado, solemos pensar que los problemas de cautelares atañen sólo al eje de controversias contra el gobierno. Pero es obvio que muchos de los problemas de las cautelares suspensivas también inciden, causando evidente inseguridad jurídica, en las causas que enfrentan a particulares entre sí o que los afectan indirectamente por cautelares dictadas contra el "gobierno", vale decir, contra una ley, reglamento, etc., que alguien razonablemente tuvo por válido al tomar una decisión]


3) ¿Cualquier presentación puede terminar en una medida cautelar o hay ciertos requisitos que deben cumplirse?

Hay tres requisitos "canónicos", digamos, de los cuales en la práctica importan sobre todo dos: acreditar que el agravio que se denuncia es tangible y que restringe un derecho, y que la cautelar que se pide es impresicindeble para tutelarlo porque el agravio ya se está consumando o es inminente. También el litigante debe brindar una garantía por los eventuales perjuicios que le genera la cautelar a la contraparte, aunque en la práctica esto tiene una concreción muy laxa, la "juratoria", donde se limita a prometer la reparación.

Mi sensación es que algunos de los fallos que han concedido cautelares no ponderan a fondo estas cargas técnicas, y uno ve cautelares cuya fundamentación parece un tanto displicente. Tal vez se invierte un patrón que veíamos algunos años atrás, cuando las cargas técnicas eran diabólicas y se invocaba la "presunción de constitucionalidad" para denegar ante la duda cualquier cautelar planteada contra el Estado.

[De hecho las cautelares se dictan así: se expone la versión de los hechos del actor; se la adereza con fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares concedidas, se va derecho a la parte dispositiva en cuestión. En caso de que la cautelar sea rechazada, el segundo paso se sustituye por la cita de fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares denegadas. Cítenme un sólo fallo de cautelares -concedidas o denegadas- que no se deje describir en líneas generales por este guión. El problema no es de nadie en partícular, es que el patrón clásico de cautelares obliga al juez a decidir mucho, muy pronto, con muy poca información citable: la cautelar como corazonada, o la cautelar como acto procesal de posicionamiento, un acto ostensible de identificación o distanciamiento con el actor que la plantea].

Lateralmente, en la causa Thomas, la Corte dijo algunas cosas que podrían dar pie a un requisito adicional que debería controlarse para evitar cautelares omnicomprensivas: la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad entre el agravio denunciado y la medida cautelar trabada, sobre todo en los casos que involucren invalidación o suspensión de leyes.


[Deberíamos acotar también que así como una cautelar puede dictarse, admitámoslo, inaudita parte, la mera contestación de la demanda brinda importantes elementos de juicio que el juez debe ponderar, incluso puede haber prueba susceptible de ser producida sumariamente. Esto rara vez se revisa en atención al principio procesal de como cayó quedó. En una de las cautelares en contra de la grilla el juez da por sentado una orden gubernamental de suprimir una señal específica y el juez subrogante da por buena esa versión de los hechos, que es falsa]


4) ¿Es correcto que la justicia intervenga sobre leyes que fueron dictadas por el Congreso nacional?

Sí. El nuestro es un sistema de control judicial de las leyes. Pero, atención, ese control no funciona como una "segunda opinión" sobre el tema que resolvió el Congreso, sino que está atado a un esquema de restricciones procesales y cargas argumentativas que vinculan a las partes y a los decisores, de modo que las intervenciones de los jueces deben justificarse con pruebas y argumentos estrictamente constitucionales debatidos en cada juicio.

[Poco para agregar acá. Tal vez machacar sobre la necesidad de romper el paradigma constitucionalidad/inconstitucionalidad como único modo de intervención posible y abrir el espectro a diversos tipos de sentencias de constitucionalidad que ajusten mejor la respuesta judicial al problema específico. De eso hablamos en el famoso modelo VEMA, un esquema que tenemos en revisión permanente en algún escrito que verá la luz en formato libro el año que viene]


5) ¿Es conveniente que el sistema político resuelva sus problemas en el Poder Judicial?

No. Si el solo agravio que tiene alguien es perder una votación parlamentaria, el asunto no es judiciable.

Por otro lado, en todos los sistemas de control de constitucionalidad son recurrentes los eventos de litigación donde un tema inicialmente debatido en "la política" es luego "juridizado" para llevarlo a los tribunales. Esto es admisible (indispensable para proteger derechos eventualmente afectados) en la medida en que el caso esté bien "juridizado", es decir, que lo que se debata en el Poder Judicial sean derechos y restricciones constitucionales, y no sobre opciones de política legislativa que estaban en el espectro de decisiones posibles para el sistema político dentro del marco de la Constitución.

[Esta pregunta no fue publicada en la nota. Cuando la contesté, me preocupé en señalar que el empalme entre política y tribunales no es un fenómeno local].

sábado, octubre 02, 2010

Maier y la papelización de la Justicia

Estoy leyendo muchos libros estos días. En lo que a jurídicos concierne, el nuevo de Alfonso Santiago que publicó Marcial Pons, hago zapping por el Tratado de Derecho Procesal Constitucional de Manili, veremos si tenen su recensión acá.




También me gustó, mucho, el libro de Mirna Goransky sobre el Ministerio Público cuya tapa ven arriba. Si quieren saber sobre la obra pueden leer el prólogo de Bovino que está colgado en el Blog de Editores del Puerto. Bovino es el mejor prologuista del derecho argentino. Redefine el prólogo no como precalentamiento sino como un aperitivo inteligente: escribe cosas que te dan ganas de leer, no es el típico elogio lavado del prólogo de compromiso. Así como Borges hizo una compilación de sus excelentes prólogos, Bovino también debería hacerlo.

Vuelvo al libro: cruza antropología jurídica con derecho procesal organizacional, algo que me encanta, y su núcleo duro es el estudio comparado de tres MPs, dese el campo: caso chileno, caso argentino, caso americano (Fiscalía del Bronx).

Recomendado para los que les interese el tema específico de fiscalías, pero también tiene muchas cosas de derecho penal y política criminal. Y política judicial.

*

El primer capítulo es una larga entrevista a Julio Maier, que rescata esta anécdota kafkiana que ponemos más abajo, y que importa porque eso no sólo es la justicia penal, sino que es el ADN de nuestro sistema judicial.

Dice Maier:

Existe la idea de que la justicia es acumulación de papeles. Alguien dijo una vez que cuando llegue el juicio final no va a haber ningún problema porque todo va a ser cuestión de montarse sobre los expedientes que van a llegar a San Pedro sin necesidad de que te llame.

El problema se advierte en la anécdota que contábamos en 1986 para mostrar el funcionamiento de los tribunales. Les voy a dar una idea de cómo se comunican dos jueces de la misma competencia o, mejor, dos fiscales, el fiscal 23 y el 24, por ejemplo. Vamos a suponer que el fiscal 23 necesita algo que le puede proporcionar el fiscal 24; por ejemplo, un expediente administrativo donde conste la compra de un revólver, y supongamos que lo necesita, por alguna razón vinculada con alguno de sus casos. Cada uno tiene un caso, lo digo porque caso se confunde con legajo de papeles, y si desaparece ese legajo de papeles, no tienen más un caso.

¿Cómo hace el pedido? Están ubicados uno al lado del otro; los separa una puerta que normalmente utilizan, por ejemplo, cuando uno le pregunta al otro que va a hacer esa noche. Pero cuando tienen que pedir una cosa vinculada con el expediente, el fiscal 23 le escribe una carta al fiscal 24 y se la da a un empleado suyo que lo anota en un libro. Ese empleado también hace un recibo en otro libro que se llama libro de recibo. Con ese libro de recibo y la carta, el empleado sale de su oficina, da la vuelta y entra por la otra puerta a la fiscalía 24, allí un empleado firma en su libro de recibo, el primer empleado vuelve y deja el libro otra vez en la fiscalía 23. ¿Qué tiene que hacer el empleado de la 24? Tiene que anotar en un libro de entradas que ingresó esa carta, y agregar una serie de indicaciones. Luego pone la carta en un cesto de papeles para que alguien la lea. Primero la lee un pinche, que proyecta, por escrito, algún tipo de decisión sobre esa carta; por ejemplo escribe: "no te voy a mandar lo que me pedís porque lo necesito yo", o bien "te voy a mandar lo que pedís". Esto se escribe de la forma que normalmente se usa para escribir las decisiones judiciales. Le lleva el escrito a su fiscal. El fiscal la estudia y, si le parece bien, la firma. Vamos a suponer que no la modifica, o incluso que la dicta él mismo. Esta decisión, en caso afirmativo, dirá: "escríbase una carta a mi colega diciendo que acá tiene a su disposición lo que me pidió". No terminarnos, todavía tienen que proyectar esa nueva carta, porque hasta ahora sólo tenemos una decisión que dice: "Líbrese oficio haciéndole saber a mi colega que es posible acceder a lo solicitado". Ahora alguien tiene que proyectar ese oficio, esto demora tres cuatro días, una carta no es tarea fácil. Una vez que está lista se la presenta de nuevo al fiscal y podemos suponer que el fiscal 24 cambia algo, pero, al final, la firma. Con la carta firmada, el empleado lo anota en el libro de entradas y le da de baja a la otra anotación diciendo que ya contestaron y hacen un recibo en su libro de recibos para que lo firmen del otro lado de la puerta diciendo que recibieron la respuesta a la carta. Después todo eso sigue y hasta que mandan a alguien a buscar eso que piden y todo este ir y dura meses y meses; esto es lo que hacen todos los días en todos los tribunales y fiscalías. ¿Por qué no se lo pide por teléfono? ¿Por qué no golpea la puerta? En el caso de que se necesite una constancia; ¿por qué no limitarse a decir que el expediente lo tiene tal persona? Porque hay una desconfianza extrema y todos piensan que les van a robar el expediente. No hay forma de no seguir esos pasos. Ese funcionamiento burocrático nos confunde y nos hace perder de vista "el caso" creyendo que esa es la realidad y no lo que pide la ley que es que se persiga penalmente.





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