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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, mayo 18, 2011

Fiesta (y meditación de los premios) #porlajusticia

A pesar de que nos cae en una fecha en la que no podremos estar en B.A., desde el principio vi con simpatía lo de la fiesta #porlajusticia. Me corregirán: no es una fiesta, es un acto de crítica política. Pero sustancia no condiciona formato y por eso, aún así, va a tener envase de fiesta.

Les propuse a los organizadores que dieran un premio de oro, o algo así, que viera la justicia desde la agenda positiva. Y lo van a hacer, lo que me pone contento. Porque pienso que la justicia hoy es menos bruta, menos autómata, menos distante, menos autocomplaciente y menos cerrada que hace diez años y mucho menos que hace veinte años.

Pero pienso que esto es así no por un mejoramiento espontáneo, no por la tratadística que hubo publicado la doctrina ni por las nuevas leyes que sancionan nuestros representantes, no tanto por una mejor educación emanada de nuestros claustros, sino entre otras cosas, por el impacto de actos concretos de crítica política que iluminaron y desmenuzaron, ya sea bajo la denuncia o bajo el sarcasmo, sus peores y menos razonables prácticas.Así que bienvenida la fiesta crítica.

Los premios

Soy un poco adverso a la lógica de los premios individuales, tanto positivos como negativos. Construcciones colectivas trascienden personalismos. Lo que dice Oesterheld en el prólogo del Eternauta se puede leer de dos maneras, porque existe tanto el héroe colectivo como el villano colectivo.

El fallo más horrible o la prepoteada de Parrilli cuando le hacen la multa no surgen en el aire ni se explican por una mente individual propensa al desvío, sino que son también manifestaciones de una base instalada de prejuicios, ignorancias, negligencias y disfuncionalidades (colectivas) que nos tienen que interesar mucho más que el circunstancial firmante. Y sin embargo ...

Javier Solana

En una escena del documental de Kusturica Maradona llega a Sarajevo y ve un edificio bombardeado por la OTAN. Le pregunta a Kusturica quién hizo eso. Kusturica no contesta "Estados Unidos", no dice "la OTAN". Dice "Javier Solana". Finalmente, toda la responsabilidad cae sobre alguien que voluntariamente se la compró. Kusturica explica por qué: soy hijo de una cultura individualista que así discierne los méritos y entonces, así tengo que calcular los agravios. A cierta hora, en cierta oficina, alguien tomó o aprobó la decisión concreta de decir: se bombardeá ahora y acá, en esta cruz del mapa. Javier Solana era fungible. Pero el que puso el gancho fue Javier Solana.

Me parece que un premio negativo a los peores jueces y decisiones (la idea con la que creo arrancó todo) es un poco injusto con el premiado porque exagera su influencia sobre el mecanismo de los hechos. Pero, Javier Solana.


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La Fiesta #PORLAJUSTICIA se hace el 28 de mayo en el local de Av. Caseros 3033, Buenos Aires, a las 23 horas.

Para reservas (válidas hasta las 24 horas) deberán enviar un correo a fiestaporlajusticia@gmail.com con el nombre de las personas que deseen asistir.

Para nominar y presentar candidaturas en varios rubros pueden ver acá las categorías del premio "Petiso Orejudo".

Todo el resto de la información relevante está en el blog Fiesta #PORLAJUSTICIA. Y esperamos estar en la próxima.

sábado, mayo 07, 2011

Sobre T! y la incriminación por enlaces

Algún dia hablaremos sobre las tesis proteccionistas a la hora de difundir sentencias, si no lo hemos hecho ya. La cosa es que es todo con iniciales como Historias Extraordinarias. Nos ocultan todos los nombres, pero sabemos que la causa se refiere a un dominio www punto net, que involucra a la persona jurídica W..... SRL y a las personas físicas M. y H. B., datos que cerrarían perfectamente con lo que podemos leer acá, de modo que si nos aventuramos un poco en las inferencias, es posible que este fallo de la Sala VI de la Cámara de Casación Criminal (Filozof, Lucini) trate sobre T!. QED.


Fisking

Todo el enorme tema es resuelto en pocas líneas, las que encomillamos y comentamos aquí.

La reproducción ha sido definida como el modo de llevar a cabo la multiplicación material en cualquier forma o por cualquier medio de objetos corporales idénticos o similares (ver de esta Sala, con una integración parcialmente distinta, causa N°32.190, “Molina, Ernesto”, rta. 7/6/07).-

Mmm. ¿Estamos ciertos que una copia digital (ilegal) califica estrictamente bajo esa idea de multiplicar "objetos corporales idénticos o similares" al CD o DVD en cuestión? En fin, alguien podrá decir que sí, porque cuando lo escucho o veo, el resultado es "similar" (en el mismo sentido, una fotocopia es similar al libro). Cerrando paréntesis, asumiremos que vale y viene al caso esa definición, pero enseguida está el problema.  El art. 72 inc. 1 de la Ley 11.723 reprime con la pena de la estafa (art. 172 CP., un mes a seis años) al que "edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes". Pero el linkeo no es la reproducción en si, lo cual nos remite al punto siguiente de la sentencia. 

"Los imputados a través de su sitio permitían que se publiciten obras que finalmente eran reproducidas sin consentimiento de sus titulares (...). Si bien ello ocurría a través de la remisión a otro espacio de Internet, lo cierto es que justamente tal posibilidad la brindaba su servicio."-
"Han reconocido tanto en la audiencia como en sus escritos y además surge de la causa, que son los administradores de la página, debiendo responder en tal sentido."-

En primer lugar, la lógica parece salida de un fallo civil por riesgo de la cosa, no de un fallo penal con factor de atribución encasillado en el dolo. La generalización es tremendísima: los administradores de una página deberían responder por todo lo que pase ahí dentro. Van a ver que lo que está haciendo es usar la teoría de la participación criminal para ampliar por analogía el tipo penal. Veamos.

"Adviértase que si bien los autores del hecho finalmente serían aquéllos que subieron la obra al website y los que “la bajan”, lo cierto es que el encuentro de ambos obedece a la utilización de la página ………., siendo sus responsables al menos partícipes necesarios de la maniobra y además claros conocedores de su ilicitud (...)"-
Traducido y generalizado: si el encuentro entre dos delincuentes "obedece a la utilización de la página" entonces resulta  que sus administradores son "al menos partícipes necesarios".

Esto es enormemente complicado y una afirmación que no puede sostenerse sin tener en cuenta la naturaleza de la web 2.0 (los usuarios suben material a una plataforma común, sea T! o YouTube) y la política de subida, denuncia y remoción de contenidos del sitio y su funcionamiento en concreto, un elemento centralísimo para el análisis judicial de estas cuestiones que los fallos de instancia y de alzada evadieron notoriamente.

Así las cosas, el único comportamiento que dejaría a los administradores de cualquier plataforma (T! o no T!) a salvo del riesgo legal de imputación por participación criminal sería obligarlos a presumir la ilicitud de todos los materiales que los usuarios suben, hasta tanto estos certifiquen probadamente que son sus autores o derechohabientes.


Los restantes agravios expuestos por la defensa podrán ser disipados en una eventual etapa de debate, a la luz de los principios de oralidad e inmediación.-
Ahí debió decir, específicamente, a qué otros agravios se refería. En cualquier caso, huele bastante a un lamentable clásico de los procesamientos penales argentinos: cuando el órgano judicial se queda sin nafta argumentativa y ve que le han quedado por resolver planteos pendientes de las defensas, o ve que sigue habiendo afirmaciones fácticas flojas de papeles, zanja la cuestión tirando la pelota para adelante, derivándolo al juicio oral, violando así el principio de congruencia (toda cuestión planteada debe ser resuelta por el órgano) y aplicando una suerte de in dubio contra reo instructorio.



Enlazar no es delito 

Es un mito jurídico. Sí, puede serlo, si el administrador del sitio que puso el enlace conoce efectivamente la ilegalidad del material. Entonces, tal vez este caso debía efectivamente resolverse con el procesamiento de los administradores de T!, pero bajo una teoría que puntúe muy precisamente el momento de consumación del delito: diríase que empieza allí cuando el administrador es alertado fehacientemente de la ilegalidad del material y decide mantener el link reportado.

Independientemente de esto, y aún cuando se considere (caballito de batalla de los ciberlibertarios españoles) que "enlazar no es delito" esto no implica que las páginas de enlaces sean "legales". Copiarse en un examen no es delito, pero como lo sabe cualquiera no está exento de riesgos jurídicos -en concreto: está reprimido por una sanción no penal, administrativa, bochazo más eventual suspensión-.

Generalizando y diciendo algo importante para leer este post en contexto: que algo no sea delito no significa que esté permitido, ya que los titulares de derechos pueden reclamar individual o tal vez mejor colectivamente (por acción de clase) sus reclamos de compensaciones a T! y otros sitios eminentes, pero bajo una lógica absolutamente diferente a la de los tramos penales de la ley 11.723.



Una buena


El fallo revoca la parte de la sentencia de primera instancia que había conminado a los administradores del sitio a retirar los materiales "bajo apercibimiento de detención", haciendo estallar por el aire los principios legislados y conceptuales de la prisión preventiva. Dice esta sentencia.

Más allá que el apelante nada alegó sobre el 
apercibimiento de detención, atento lo previsto en el artículo 167 inciso 
2° del catálogo procesal debe señalarse que dicha medida de cautela 
personal no posee sustento legal en cuanto a los motivos que la 
fundamentaron (artículos 312, 316, 317 y 319 del ordenamiento legal) lo 
que la convierte en arbitraria e ilegítima por exceder la competencia del 
magistrado de la instancia anterior (inciso 1° del artículo mencionado).

Lo cual no es verdad en un punto: el apelante sí que alegó: Al principio de la misma sentencia, podemos leer que había planteado que "durante el proceso penal el acusado goza una presunción de inocencia", destacó "que no surgían indicios para presumir que sus pupilos eludirán la acción de la justicia o entorpecerán la investigación" (los condicionantes clásicos de la prisión preventiva) e indicó "que la conminación caía en un error básico de derecho procesal penal que es amenazar con una pena de prisión la desobediencia, cuando eventualmente hay otros medios de coerción que no impliquen privación de libertad". Todo eso había dicho el apelante.



El detalle

Alguien parece pensar que queda bien decirle "catálogo procesal" al "Código Procesal".

Capaz mañana le digan catálogo civil al C.C., y por qué no, catálogo constitucional a la C.N.


Lnks

- La nota de Rolling Stone sobre T!
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