saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, julio 30, 2011

Ledesma y la Justicia


Escorados por tareas varias llegamos tarde pero no queremos dejar de dejar dicho en el blog algunas cosas sobre el asunto, un poco refritadas del tuit.

1. La responsabilidad de fondo es política (gobierno, policía) pero esto ocurre en el marco de una orden judicial, específicamente una  resolución "desalojo" firmada por un juez (penal) intempestivamente en medio de una negociación muy viable en curso.

2. Una orden judicial insensata, absurda: un "desalojo" masivo de tal vez tres mil personas, un pueblo, ejecutada por policías con armas. No podía salir bien NUNCA.

3. La fuerza usada para el desalojo de Ledesma era muy superior en numero y poder de fuego a la que tenía a su mando San Martín en la batalla San Lorenzo.

4. La comparación anterior ( #Ledesma vs. batalla de San Lorenzo) es de Wainfeld en DDD. Ilumina sobre la magnitud de la represión ejecutada.



Links

- Wainfeld, sobre el hecho en cuestión, acá.

- Gargarella, a propósito del caso "Grootboom" (Corte Suprema Sudáfrica), acá, para pensar en profundidad sobre lo que hace la justicia en estos temas.


jueves, julio 28, 2011

Dialogo entre un judicial y un litigante

(En el curso de la conversación queda claro quién es quién)



- No puedo creer que alguien que ve máximo diez casos por semana, tal vez todos del mismo cliente, piense en serio que sabe más derecho que nosotros, que vemos cien casos distintos por semana, de todo el espectro.

- No es así. Vos ves el espectro de lo que te llega, que es sólo una pequeña fracción de los problemas jurídicos. Por cada caso que litigo, hay por lo menos dos o tres problemas legales que yo veo y que no llegan a juicio.

- Pero lo que no llevás a juicio ni es tanto ni es tan distinto de lo que llega, en su mayor parte lo terminás resolviendo aplicando por anticipado los criterios que yo aplicaría, de alguna manera los abogados que arreglan si son buenos cabe presumir que transan en algo muy parecido al valor presente de lo que la justicia diría. O si no lo llevaste a juicio (en definitiva, tu cliente no quiso) tan importante tal vez no era.

- Es verdad, pero lo que importa es que yo probé que no ves “todo el espectro”. Por otro lado, aún dentro del subconjunto de cosas que te llegan estás limitado, vos no ves “todo” el caso, sino sólo ves lo que los litigantes te están dejando ver. Al final terminás viendo sólo fracciones juridizadas del caso, lo ves con anteojeras, y te limita el principio de congruencia.

- ¿En serio pensás que el principio de congruencia me limita? No es una limitación tan limitativa, porque tengo un ancho margen entre el universo de pruebas y pretensiones que suele haber entre partes y contrapartes.

- Pero tenés la obligación y la responsabilidad de ser imparcial, y yo no, por eso mi trabajo es menos problemático y más divertido. Yo a vos te puedo chicanear y vos a mi no.

- Pero yo decido, digo la última palabra. Y eso es más divertido.

- Ponele que sea para vos: yo te la apelo. Igual, si fuera ese el final, hay ahí algo que nos hermana a los dos: la sensación de vacío que te cae en la cabeza cuando termina un gran caso, incluso a nosotros cuando ganamos. La diferencia, la compensación, la plusvalía mía, es que cuando eso pasa yo tengo honorarios que cobrar, y me consuelo con eso.

jueves, julio 14, 2011

Eligiendo jueces: de la terna a la designación, cuánto se tarda


Este post nace de una consulta que me hicieron del gran sitio chequeado.com a propósito de las declaraciones de Julio Alak ("este fue el gobierno que más jueces nominó", la nota de chequeado está en este link). Lo cual nos llevó a buscar algunos datos duros sobre nominaciones y plazos en los procesos de selección.

40 jueces por año

La historia de los cargos cubiertos por Concurso en el Consejo de la Magistratura empieza en 2001, con el nuevo siglo, hasta entonces eran elegidos "a dedo" y sin concurso directamente por el Presidente de la Nación. Desde entonces se han elegido 428 magistrados, un promedio de 40 por año (pero un promedio engañoso por la dispersión: 2009 y 2010 estuvieron muy por debajo de ese promedio, y 2011 estará muy por encima, habrá 110 o 120 jueces designados si proyectamos aprobación de los pliegos enviamos).

Cuadro 1, designaciones por presidente dde 2000


Presidente  Designaciones
DLR 33
DUH 50
NCK 174
CFK 171
TOTAL 428 (*)


Un embarazo de ballena

Es persistente la queja de que hay demoras en los procesos de selección y que el cuello de botella está en el Ejecutivo. Esto es verdad: la línea azul del cuadro que sigue es la "parte de culpa" del Ejecutivo y es la que alinea sus puntos consistentemente más arriba. No es extraño que ocurra eso: es más difícil la elección multiple choice del Ejecutivo (optar por un candidato entre varios) que la binaria del Congreso (dar o no dar acuerdo).



jueves, julio 07, 2011

SCOTUS, temporada 2010-2011 (I)



Son estos 9





Playing by the numbers

82 casos este año, siempre son más de 70 y nunca llegan a 90. 18% de ellos casos se resuelven 5-4. De esos, en el 88% el voto clave es el de Kennedy. También da un 88 % la cuenta en los casos en que Kennedy estuvo del lado ganador en decisiones disputadas. Kennedy (católico, conservador moderado) es hoy el swing vote, como antes era O´Connor.

Pero un 18% de decisiones disputadas no es mucho. Además, hay un alto score de decisiones unánimes: 48 %, que es comparativamente bastante alto. También tienen que ver con que había pocos casos importantes o controversiales en serio.


Me aburro

La Corte Suprema resuelve por anticipado los casos que va a tratar en su período anual, que va de octubre a junio. Entonces ya desde el año pasado sabíamos que no iba a haber ningún caso que nos hiciera parar de la silla, porque no involucraban temas demasiado importantes. Todo este post debe leerse con esa prevención. Sí hay material pendiente que puede aflorar el próximo año: casos de matrimonio igualitario en los estados, restricciones y castigos a la inmigración, casos de la reforma nacional del sistema de salud.


Primera la primera

Varios casos de Primera Enmienda. En Todo sobre la Corte analizaron acá el caso de piqueteros en funerales (Snyder v. Phelps) y a ese post nos remitimos. Solo digamos una cosa: era a trescientos metros de donde se estaba haciendo el funeral. La respuesta de la Corte fue que sí: tienen derecho a manifestarse.

Otra remisión, en este caso al blog medent de Francisco de Zavalía, que en este post habla de Brown vs. Entertainment Merchants Association (PDF), donde por 7 a 2 se dijo [con abosluta y plena correción, digo yo, gA] que los videojuegos tienen la misma protección de las obras de arte como los “… libros, obras de teatro y las películas que los precedieron comunican ideas -y aún mensajes sociales- a través de mecanismos literarios conocidos (como personajes, diálogos, argumento y música) y por medio de características propias del medio (la interacción del jugador con el mundo virtual)“.

Hay otro caso que se esconde bajo las polleras de la primera enmienda y que así fue resuelto. Es Es Sorrell v. IMS Health (Acá un análisis). El Estado de Vermont había dictado una prohibición de que las compañías farmacéuticas utilizaran información tomada de las farmacias para hacer mailings y publicidad de medicamentos. La relación entre commercial speech y free speech estuvo distante en tiempos históricos y ahora el nivel de tutela las va haciendo casi indistinguibles. Aquí Volokh hace un racconto de la jurisprudencia de la SCOTUS sobre el tema. Nosotros estamos con la minoría y en particular con una preocupación de esta editorial del nyt, sobre todo por cosas que este caso puede anunciar si se sigue la veta que va apareciendo, en cuanto a la constitucionalidad de leyes que protejan a los consumidores.

Finalmente nos queda un caso de financiamiento de campañas, Arizona Free Enterprise v. Benett, que es también de primera enmienda. Se discutía la constitucionalidad de una ley de Arizona que buscaba "nivelar" la financiación entre los que recurrían al sistema público (pero renunciando a aportes individuales importantes) y los que renunciaban al sistema público (pero podían financiarse sin los límites impuestos a través de donaciones o de sus propios fondos en el caso de candidatos millonarios). La ley dice que si el candidato que se financiaba con fondos privados superaba la cota de gastos asignados por el sistema público, el candidato "limitado" tenía derecho a algunos aportes adicionales para que la diferencia en fondos no afectara la competitividad de la campaña.

Resultado: la ley de Arizona (similares a las leyes de otros Estados) fue declarada inconstitucional por 5-4 por una mayoría igual (y una lógica similar) a la de Citizens United, caso que comentamos el año pasado acá y que involucraba al sistema federal. La buena noticia es que no se invalida a los sistemas públicos de campaña en sí, sino sólo a estas cláusulas "igualatorias". La mala noticia es que si ellas el sistema público queda rengo y da más posibilidades de influir a los más ricos. Acá, un análisis más largo del caso de scotusublog.


Wal Mart

Yo no conozco a nadie que no haya reprobado la decisión "pro-business" de la Corte en Wal-Mart v Dukes. Aquí un reporte de Cnn Money. Es una decisión que puso un freno a las acciones de clase: el caso versaba sobre una discriminación encubierta que se denunciaba contra la compañía por razones de sexo, posibilitada por una política de recursos humanos que dejaba abiertos parámetros demasiado subjetivos a los gerentes para discernir ascensos. En función de ello la acción era promovida por un puñado de mujeres, que instaban el caso en representación de la "clase" de empleadas de WalMart, denunciando la disparidad constatable de mujeres vs. hombres en cuadros ejecutivos.

Hay que decir que no es una decisión constitucional, sino una decisión sobre interpretación de una ley procesal, la Regla 23. ¿Saben de qué habla la regla 23 todos los que la critican? Si no nos gusta la regla 23, y pensamos que debe haber otro modo de litigación colectiva más amplio, lo que tenemos que hacer es conseguir que el Congreso cambie la regla 23, no echarle la culpa a la Corte por decir lo que la regla 23 dice.

Sintetizando bastante, el caso tiene una parte fácil y otra difícil. En la "fácil" (que salió unánime) la Corte dice que la demanda estaba pidiendo indemnizaciones (monetary compensation) y no reparaciones (injunctive or declaratory relief), que son dos estándares distintos, y que no se pueden pedir indemnizaciones utilizando la canaleta procesal (más amplia, con menos cargas) de las reparaciones.

La parte difícil del caso era la de la constitución de la clase, un tema complejo, pero fáctico.¿Cuánto tienen que tener en común los demandantes para que agravios diversos sean tratados en "clase"? No basta con que la razón del agravio sea la misma (en el caso era discriminación en la carrera laboral), no basta con que invoquen la misma norma como fuente de su derecho. Lo que importa, dice la Corte, no es que las "preguntas" sean comunes, sino que el proceso de clase tenga aptitud para decantar en "respuestas" comunes a todos los que litiguen. Si no es así, no hay clase sino pluralidad de litigios individuales. Lo que no me parece irrazonable, pero tampoco me parece tan decisivo para el caso.

Si tal vez era más decisivo que el patrón de discriminación no aparecía bien definido y que debía inferirse a través de un agregado estadístico. Para decirlo con palabras familiares a nosotros, las demandantes querían algo de carga dinámica de la prueba: probada la disparidad, el perjuicio a la clase se debe presumir. Lo cual es un criterio instrumental posible, pero no contemplado en la regla 23.

En la academia jurídica amamos y mimamos los litigios estructurales. Pero pienso que no debemos perder el foco de las cosas: la acción de clase es un litigio excepcional, que debe ser apreciado con criterio restrictivo, porque la regla general es (tiene que ser) que los litigios sean de parte contra parte, salvo que exista una homogeneidad clara.

Continuará

Hasta aquí llegamos porque el Convenio Colectivo de Blogueros nos impide hacer posts más largos. Seguimos el análisis del período, con otro puñado de casos, una valoración general y más links, en el próximo post.

miércoles, julio 06, 2011

Rubro 59: Sobre el decreto que prohíbe avisos sexuales

No lleva el cartel de DNU

La doctrina nacional habla de cuatro clases de decretos, que para mi son cinco. Como esto lo escribo yo, diré cinco: Decretos de ejecución, decretos reglamentarios, decretos delegados de administración, decretos delegados de emergencia (estas dos últimas son las categorías que se suelen unificar, pero que para mí están sujetas a regímenes distintos), decretos de necesidad y urgencia (los famosos DNU).

El decreto 936/2011 (aqui texto completo) invoca los incisos 1 y 2 del artículo 99 CN y por tanto se presenta como un Decreto de ejecución Y A LA VEZ reglamentario, pero no es un DNU. Esto significa que NO VA a revisión del Congreso. Por supuesto, esto no significa que esté exento de revisión judicial, a instancias de un afectado que alegue que el Ejecutivo se excedió en sus facultades reglamentarias o que la reglamentación es irrazonable. Veamos cómo

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