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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, diciembre 31, 2011

Acá vamos: dos mil doce

Vamos a entrar al año como entran los suplentes a la cancha.

Respiramos hondo y vamos a jugar convencidos de que en los minutos que nos quedan van a pasar muchas cosas y que esas cosas nos involucran y nos interesan y que van a ser buenas.

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Ahora mismo estamos sin red y tampoco es momento de escribir algo que no será momento de leer. Nos quedan en la parrilla el tradicional balance y algunas cosas que ya iremos posteando para los que se quedan como nosotros en enero.

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A todos los que nos leen y nos escriben: gracias, ánimo, suerte, salud y mucha fuerza para jugar el 2012.

Elongamos por última vez, chocamos palmas con dos mil once que se va transpirado y aplaudido, y ya está, ya estamos jugando y la pelota es nuestra.

Abrazos y felicidades !

miércoles, diciembre 28, 2011

Meditación de "Kiper"


Un día como hoy, pero de 2001, mientras el país estaba prendiéndose fuego, la Corte Suprema denegaba la cautelar contra el corralito. Claudio Kiper (juez civil él mismo, profesor de derechos reales en la UBA) ya había obtenido una cautelar con la cual había conseguido sacar 200.000 dólares, que la Corte le estaba obligando a restituir con ese fallo. El fallo pueden verlo acá y está oficialmente caratulado como "Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica" .



El objeto de la cautelar

El fundamento de "Kiper" (fallo formulario, escuetísimo, unánime, con una muy leve y sutil prevención de Fayt) fue que el objeto de la cautelar coincidía con la pretensión de fondo.

Más exactamente, la Corte allí dijo esto:
la medida cautelar otorgada a favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda, y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se ha iniciado.
Lo cual, descriptivamente, es cierto.

La idea de que una cautelar no puede coincidir con el objeto final del juicio sigue hoy en nuestra jurisprudencia, de la Corte para abajo. Y es una idea que se propicia como dogma pero que requiere sintonías más finas: está bien que en un juicio de daños no se le puede ordenar la transferencia directa al querellante para que gaste a cuenta, si el resultado del juicio puede preservarse con cautelares como un embargo.

Otros casos merecen miradas más cuidadosas, el caso paradigmático es las cautelares donde se le demanda al Estado o a una obra social una provisión de remedios. Es obvio que en esos casos lo que se pide en el fondo también se está pidiendo como cautelar. La razón es que es la única forma de preservar lo que se busca con el juicio (derecho a la salud del beneficiario).


La Corte cambia de idea 

Durante enero la Corte entró en pánico y trabajó febrilmente para dar una voltereta en el aire. Se llegó a pensar en habilitar la feria. En todo caso, 3 días hábiles después de "Kiper", el 1º de febrero de 2002, la CS cambiaba de idea y en "Smith" abría el grifo para los amparos contra el corralito. Probablemente en ese momento la sentencia de Kiper ni siquiera estuviera notificada. A la distancia aparece como un caso muy impresionante de cambio de opinión de un tribunal, que veía cómo el "que se vayan todos" estaba golpeando las puertas del Palacio.

En Smith (fallo aquí) la Corte trata de cubrir el derrape con dos argumento. El primero consigna que, a diferencia de Kiper, aquí el actor -que también contaba con cautelar concedida a su favor- no había obtenido el retiro de los fondos, "lo que habilita, pues, un tratamiento diverso" (este punto es como mínimo raro).

El segundo argumento de la Corte es que en Smith hay que hacer control de constitucionalidad del derecho nuevo sancionado en el curso de enero de 2002 (en particular, recuerda  una resolución que fijaba un cronograma de vencimiento de los depósitos "acorralados") lo que para la Corte "más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre". Esto requiere alguna consideración más seria.

Alguien que trabajó en el drafting de esas sentencias me cuenta que él y muchos otros mantienen la convicción de que "Kiper" estuvo bien resuelto y que "Smith" también, que no ven ninguna contradicción entre los dos, que la invocación de los elementos nuevos es sincera. Pero de todo esto discutiremos cuando se cumplan diez años de "Smith".


sábado, diciembre 24, 2011

Un cuento de Navidad

El autor del mejor comienzo de un libro de todos los tiempos escribió A Christmas Carol, conocido en español como Canción de Navidad o un Cuento de Navidad. Justo mientras escribo esto están pasando una de las muchas películas que se hicieron sobre el asunto.

Si no saben de qué hablamos y no quieren leer la novelita, acá va una sinopsis del argumento que da wikipedia:

El protagonista es el señor Scrooge, un hombre avaro y tacaño que no celebra la fiesta de Navidad a causa de su solitaria vida y su adicción al trabajo. No le importan los demás, ni siquiera su empleado Bob Cratchit, lo único que le importan son los negocios y ganar dinero.

Una noche, en víspera de Navidad, Scrooge recibe la visita de un fantasma que resulta ser el de su mejor amigo y socio Jacob Marley, que muere siete años antes del inicio de la historia. El espectro le cuenta que, por haber sido avaro en vida, toda su maldad se ha convertido en una larga y pesada cadena que debe arrastrar por toda la eternidad. Le anuncia a Scrooge que ya ha superado el conjunto de sus maldades, por lo tanto, cuando muera tendrá que llevar una cadena mucho más larga y pesada. Entonces le anuncia la visita de tres espíritus de la Navidad, que le darán la última oportunidad de salvarse. Scrooge no se asusta y desafía la predicción.

Esa noche aparecen los tres espíritus navideños: el del Pasado, que le hace recordar a Scrooge su vida infantil y juvenil llena de melancolía y añoranza antes de su adicción por el trabajo; así como por su desmedido afán de enriquecerse.

El del Presente hace ver al avaro la actual situación de la familia de su empleado Bob Cratchit, que a pesar de su pobreza y de la enfermedad de su hijo Tim, celebra la navidad. Luego el Espíritu le muestra cómo todas las personas celebran la Navidad; incluso el sobrino de Scrooge, Fred, celebra la Navidad de una manera irónica pero alegre (debido a que los invitados no quieren la presencia del avaro). Al final el espíritu muestra a un par de niños de origen trágicamente humano: la Ignorancia y la Necesidad; posteriormente el espíritu desaparece inmediatamente a la medianoche.

El Espíritu del Futuro, mudo y de carácter sombrío, le muestra lo más desgarrador: el destino de los avaros: su casa saqueada por los pobres, el recuerdo sobrio de sus amigos de la Bolsa de Valores, la muerte de Tim Cratchit y lo más espantoso: su propia tumba, ante la cual Scrooge se horroriza finalmente e intenta convencer al espíritu de que está dispuesto a cambiar si le invierte el destino. Al final, el avaro despierta de su pesadilla y se convierte en un hombre generoso y amable.

El cambio lo vive el propio Scrooge cuando finalmente celebra la Navidad, hace que un jovenzuelo le compre el pavo y lo envíe para su empleado Cratchit sin dar a conocer quién lo mandó. Posteriormente sale a la calle para saludar a la gente con una Feliz Navidad y entra en casa de su sobrino Fred para festejar, causando asombro entre los invitados. Con respecto a Cratchit, finge reprenderlo por su llegada tarde al trabajo; le da un aumento de sueldo y va con él para ayudar a la familia y en especial a Tim en su tratamiento de la enfermedad, lo que al final causa felicidad en ellos haciendo memorable la frase del pequeño Tiny Tim: Y que Dios nos bendiga a todos.

Vean entonces: Marley lo opera a Scrooge con tres grandes armas: la historia (cómo era el cuando era chico), el derecho comparado (cómo la pasan otras personas, cómo se comportan), el consecuencialismo (cómo le va a ir si sigue haciendo eso). Es la santa trinidad de la argumetnación jurídica.

Dworkin

Hasta donde sabemos, este cuento aparece en dos obras de derecho.

Una es el superclásico El Imperio de la Ley de Ronaldo Dworkin. Dworkin, como sabemos, dice que la interpretación de una constitución funciona como una suerte de novela en cadena, donde el intérprete actúa sobre la base de un material preexistente y tiene que escribir la "continuación"; y entonces está en posición de llegar al final de la novelo bajo dos alternativas:  O Scrooge es bueno, corrompido por la sociedad, pero redimible, o Scrooge es malo, irredimible.


¿Cómo hace el novelista encadenado para terminar la historia? En buena medida, dirá Dworkin, depende de dónde nos toque intervenir. Si Scrooge ya ha tenido sus sueños, se ha arrepentido y hecho su discurso, ya es demasiado tarde para decir que es malo irredimible.

Dworkin hace algunos malabares sobre el asunto pero no llega a ningún lado. Evidentemente un cuento empezado condiciona al continuador. Pero nos parece que el continuador siempre tiene trucos narrativos para decir que la mejor versión de la obra es la que el ha decidido que sea.

En suma, mi sensación es que casi nunca es tarde para darle el giro bueno a la historia. Ojalá así sea.

Pero si así es, la metáfora del intérprete como novelista encadenado es una metáfora muy apta para Houdinis. Y poco apta para un cuento de navidad, así que pasemos a la otra.

Zaffaroni

En La Palabra de los muertos, Zaffaroni dice que su libro va a seguir esa estructura dickensiana de tres fases. En la primera, mostrando que el pasado del poder punitivo es horripilante. En la segunda, ver su presente (como Scrooge, "odiado y rechazado en razón de su egoísmo y mezquindad"); en la tercera, anunciar su ominoso futuro.

Dice Zafaroni,

Aunque no sé si cargo muchas cadenas, al menos pienso que no soy un fantasma, y lo cierto es que soy optimista, porque creo aún que la humanidad puede cambiar su destino y salvarse, como el viejo Scrooge. Por cierto, el fantasma de Marley también era optimista, pues de no haber confiado en la posible evolución de Scrooge no se hubiese tomado el trabajo de visitarlo 

Y es así, todo el debate público legal son nuestras visitas de Marley, las que damos y las que recibimos.

Ahí vamos, arrastrando cadenas, pocas o muchas.

Feliz navidad a todos.

lunes, diciembre 19, 2011

Artículos de tapa



El domingo, Clarín sacó en tapa un artículo de la Constitución Nacional, el 32, diciendo que el Congreso no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

Hoy, Tiempo Argentino contesta con dos artículos: Transcribe una parte del art. 42 CN (lo más relevante, aquello de "control de los monopolios naturales y legales") y subraya especialmente la parte del 13 de la Convención Americana que sindica entre los medios indirectos de restringir la libertad de expresión a los controles "particulares ... de papel para periódicos".

Sobre esto escribimos aquí hace un año y medio, dos posts, que hoy volveríamos a escribir casi igual. Uno habla sobre los argumentos "normativos" y cómo juegan esos artículos involucrados. El otro habla un poco más en particular sobre el proyecto que hoy se está votando (en ese momento lo calificamos como "el proyecto hacer para un proyecto")..

Así que resuelta la coyuntura con el archvo (lo que se supone es la virtud del stare decisis) vamos a lo conceptual.

¿Cuál es el artículo más importante de la Constitución?

Posiblemente, ninguno. Del mismo modo que saber leyes no es saber derecho, saber artículos de una constitución no es saber constitucional. Incluso hay artículos de la Constitución cuya inconstitucionalidad actual es notoria, como el de la restricción por ingresos a la elegibilidad de los Senadores (¿algún otro ejemplo?).

Cierto es que hay artículos más importantes que otros. Los que ganarían las votaciones serían los cinco grandes: el 1 (sistema representativo, republicano, federal), el 14 (derechos), el 16 (igualdad), el 18 (debido proces) y el 28 (límites de los límites a los derechos). Más o menos cerca están asomando 14 bis (derechos sociales) 17 (propiedad) 19 (privacidad) y 33 in fine (derechos "no enumerados", la salida de emergencia contra la letra dura o interpretación números clausus de la CN,  y el argumento definitivo de por qué la constitución es mucho más que la suma de sus letras).

De todos ellos, el más importante a mi juicio termina siendo el 28:

"Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". 

Casi todo caso judicial es, en alguna medida, una discusión sobre qué significa el artículo 28. Que es para mí inferior a la idea que Alberdi plasmaba en el art. 20 de su proyecto de Constitución de 1852.

"Las leyes reglan el uso de estas garantías (...) pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia".

Adelantándose, de este modo, muchos años a la moderna idea del "contenido esencial" de los derechos constitucionales.

Consigna: ¿Cuál es tu artículo de tapa en la CN? ¿Por qué?

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(Posdata / Aviso parroquial) El mejor constitucionalista sub 35 Dr. abre su blog Ante la ley ¡Recomendado!

sábado, diciembre 17, 2011

Ley antiterrorista: 41 quinquies reloaded

Lo anteriormente publicado sobre el tema pueden verlo en este post


Tomando nota de las críticas, ahora (gracias Dr. T!) se votó en Diputados una versión de la reforma propuesta que incluye lo que resalto en negrita: 
Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas Nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho
Senado mediante, esto es lo que muy posiblemente llegará a ser ley en los próximos días.


(Addenda: el proyecto también asigna competencia federal a los delitos de esta familia. La idea implícita es la de suponer que los jueces federales son más "confiables" que los provinciales. No suscribimos a esa idea.)


¿Es esto suficiente?


Por un lado la versión nueva hace algo que reclamábamos: lo que eran las intenciones amuchadas en los fundamentos del proyecto ahora se encarnan en algo de letra dura.


Pero esto no cambia otro problema de la ley, la virtual inversión de la carga de la prueba: quien deberá probar estar ejerciendo un derecho será el imputado. 


Arguendo podemos suponer, con un poco de buena voluntad y fe en la justicia, que al cabo lo logrará y los jueces le darán la razón: no será condenado. 


Pero hasta que eso suceda, todas los los gobiernos actuales y futuros (¿confiamos, confiaremos en todas ellas?) tendrán una herramienta muy a mano para endosar responsabilidades con el rótulo del terror, y con ello denegar probations, libertades condicionales y excarcelaciones, y además, por supuesto, iniciar acciones comunicativas estigmatizantes contra los presuntos acusados.


Y a quienes les parezca que el encuadre sería una rareza, recordar la práctica y la frase de "le tiré con todo el código" que suelen usar fiscales, querulantes particulares y relatores de juzgados de instrucción cuando redactan las sentencias que sus jueces firman.


Siendo un avance contra el proyecto inicial, la nueva parte final del "quinquies" no siempre será adecuada para contener la deriva punitiva que mezcla promiscuamente "terrorismo" con hechos de petición a las autoridades. Así, la racionalidad de fondo  del proyecto no mejora mucho y se ve clarísimo el plumero de los "estándares internacionales" del GAFI.


Lnk


- En SGar, Leo Filippini sobre el tema

lunes, diciembre 12, 2011

Sobre el proyecto de ley "Antiterrorista"


El derecho vigente

En el Código Penal actual no hay un agravante genérica por el fin "terrorista" de un acto. Está prevista la asociación ilícita terrorista (213 ter) y la financiación de asociaciones terroristas (213 quater).

Aclaración: para el CP vigente "asociación ilícita terrorista" no es cualquier cosa: se necesita: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; y c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas".

El proyecto del Ejecutivo

El proyecto original que envió el Ejecutivo pueden verlo acá (PDF). Lo que hace es introducir una agravante genérica en estos términos:

sábado, diciembre 03, 2011

Mirando INFOJUS


Un post que escribimos hace más de tres años reclamaba la gratuidad del sitio que entonces se llamaba "SAIJ" (Sistema Argentino de Informática Jurídica). El SAIJ era el único lugar al que se podía acceder a la normativa provincial pero el Estado lo arancelaba ($ 40 usuarios individuales y $ 80 a institucionales). El asunto no tenía mucho sentido. Y lo que veías hasta agosto de este año era más o menos esto:


Ahora tenemos un SAIJ con esteroides y nuevo nombre: INFOJUS (www.infojus.gov.ar). No confundir con el otro infojus que es el gran sitio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México, que tiene muchos libros completos para bajar, y que es www.juridicas.unam.mx , ni con el infoleg arbentino, que compila normativa sólo nacional -leyes, decretos, códigos- en www.infoleg.gov.ar.

El INFOJUS argentino

Esta es una captura de la home de hoy.



La base de legislación está actualizada y es completa; el buscador tiene un diseño amigable y funciona muy bien, y ya no se cobra. Todo esto solo lo califica como un gran avance en el acceso a la información judicial. También a la derecha aparece una sección de "destacados", que pueden ser novedades legislativas o jurisprudenciales, discernidas y escogidas con buen criterio.

Praeter legem: qué hay además de normativa

Hay jurisprudencia de todas las jurisdicciones y tiene una robusta base que contiene muchos sumarios, categorizados por voces. En algunos casos se puede acceder a los fallos completos, pero no en todos (lo cual es un problema, porque uno se queda con la duda de cómo se inserta el sumario en el contexto de la sentencia).  

Entre los contenidos extranormativas priorizados en ventanitas hay un librito sobre el Digesto Jurídico Argentino (acá, tema del cual hablaremos en otro post) y la Constitución para chicos con algunas ilustraciones de Miguel Rep, como esta del Art. 14. (pueden bajarla en pdf. desde acá).





Me gustaron los "dossiers". Para acceder a ellos infojus te pide llenar por primera vez una miniencuesta (decir si sos abogado, judicial, etc.) y después los ves en el navegador, en pdf. Supuestamente se renuevan con frecuencia mensual (idea muy ambiciosa) pero los que vi eran todos de septiembre, de cuando se lanzó el portal.

Hay Dossiers sobre Accidentes de Tránsito, Defensa del Consumidor, Empleo no Registrado, Escuchas Telefónicas, Hábeas Data, Mala Praxis Médica, Régimen Penal de la Minoridad y Usurpación de Inmueble. Compilan sumarios de jurisprudencia reciente con una categorización sistemática por subtemas y algunos artículos escritos sobre el tema.

En infojus están tratando de potenciar la sección "doctrina", que ya estaba en el SAIJ, y han puesto algunas cosas nuevas. Obviamente no se compara con la cantidad de información que se puede recuperar de las bases como La Ley, El Derecho, El Dial, etc., publicaciones "establecidas" en el imaginario de los autores y operadores.

Ergo, no es sorpresa que la sección de doctrina sea la más mejorable, y no es cuestión de volúmenes. Pero es algo que debe llevar tiempo. Imagino que un camino plausible para INFOJUS es apuntar a un nicho que no está bien captado por el mercado editorial jurídico: monografías largas que son demasiado grandes para un artículo normal de las revistas y demasiado cortas para libros. Hay muchas cosas que se escriben así (trabajos que luego se truncan para calzar en los límites de las ponencias a Congresos, tesinas monográficas que escriben los alumnos de posgrados) y no muchas revistas que las publican. O se publican en revistas académicas virtualmente inconseguibles fuera del sitio en donde se editan. Como mínimo, INFOJUS podría hacer convenios con universidades y ONGs. Y eventualmente organizar convocatorias abiertas para articular, como el Infojus de la UNAM, un sistema dual de publicaciones: en formato papel y en formato web, pdf,con un Comité Editorial que garantice la calidad académica de los trabajos y que le permita al autor que publicó darle un antecedente con referato.

Mas allá de estos aspectos, en suma, Infojus está bastante bien, es algo mucho mejor de lo que teníamos, y tiene potencial para mejorar.
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