saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, marzo 30, 2012

Being John Griesa


¿Cuántas veces leímos "Griesa rechazó pedido de un fondo buitre"?  En Cancillería deben llevar la cuenta, y no pueden ser menos que veinte veces. Cuando acepta algo, al rato levanta el embargo, la última vez sucedió esta semana.

Thomas P. Griesa (82). Nominado por Nixon, hace cuarenta años que es juez.

¿Por qué eso es así? Descartemos, claro, que Griesa es argentino.

- Porque aplica la ley positiva 

Y porque contratamos buenos abogados allí que llevan buenos argumentos que Griesa no puede dejar de aceptar. Ejemplo entre muchos: cuando Argentina deposita dinero en tal lugar, en la Caja de Ahorro del Banco Cooperativo de Fomento de Washington DC para pagar las cuentas del proveedor de las donuts que se comen en la embajada, ese dinero ha dejado de pertenecerle al país, y no puede ser embargado porque ya es del proveedor de donuts de la embajada, etc. Razonamiento que también se aplica a inversores que pasan por ventanilla no a cobrar donuts sino nuestro BODEN 2012.

Esta primera hipótesis -Griesa es, como quería Montesquiú, la boca muerta de la ley- es:
«Posible, pero no interesante (…) Usted replicará que la realidad no tiene la menor obligación de ser interesante. Yo le replicaré que la realidad puede prescindir de esa obligación, pero no las hipótesis.»

Entonces, vamos a las hipótesis interesantes. ¿Por qué Griesa no nos embarga la vida?

miércoles, marzo 28, 2012

Proyecto de Código Civil - Articulado y Fundamentos



Como saben, ayer la Comisión LHK (Lorenzetti, Highton, Kemelmajer, et. al.) entregaron a la PNA el (ante) proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (que el Poder Ejecutivo, igual o con alguna variación, estaría mandando al Congreso en 30 días).

Lo vamos a tratar en varios posts, pero nuestro primer aporte a la comunidad es compilar dos documentos consolidados con el material en cuestión para que lo vayan viendo.

- Anteproyecto de Código - Articulado completo y Ley Complementaria (PDF, 793 págs, 3 Mb)

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial (PDF, 312 págs, 1 Mb)


Oímos de costado la presentación, si les interesa aquí pueden ver la intervención de Lorenzetti. "El proyecto de una generación", dijo, lo que nos gusta. Hay en el discurso -entrelíneas- pase de facturas implícito a los que (históricamente) boicotean toda reforma que no sea "su" reforma. La presidenta, en algo que era casi cantado, deja dicho que el proyecto no se va a aprobar "a libro cerrado". Tampoco va a ser artículo por artículo, así que habrá que ver cómo se organiza. Hay mucha tela para cortar, seguro.

sábado, marzo 24, 2012

1976 + 36

Sin internet, va jardín de links alusivos.



Primero lo nuestro: dos posts del arcón del blog.


- El Turco Julián y la fórmula de Nino. El "Turco Julián" es Simón, y el caso de la CS es "Poblete". Sobre eso hicimos un comentario que salió el mismo día del fallo, desmenuzándolo aquí. "La Nación" se quejó de eso en un editorial, que nosotros replicábamos aquí.

- El día que Borges fue a un juicio. Yo les recomendaría que leyeran este, que no nos pertenece.

- Es harto conocido el informe de la CONADEP, aka "Nunca Más". Menos conocido es el informe de la visita "in loco" que hizo en septiembre de 1979 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pueden verlo en este link.

- Mas allá del horror de desapariciones y torturas, impresiona el caracter esencialmente totalitario y la militarización de la sociedad. Miren -, recuperada en "Lo pasado pensado"- la famosa conferencia a Videla y su definición de las "formas estructurales" de la "democracia auténtica", la tras-cen-den-cia del proceso. Todo esto respondiendo la pregunta que le hacen en este video a partir del minuto uno.


¿Donde están las elecciones? No lo busquen porque no lo van a encontrar, pierden tiempo.

jueves, marzo 22, 2012

Los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo



El año pasado me invitaron a un coloquio en una Universidad del conurbano y me dieron como consigna exponer este paper (PDF) de Corinna Barrett Lain.


Los cinco grandes del contramayoritarianismo

El trabajo, cuestionable metodológicamente en algún punto, pero sí que interesante, hace un poco de historia constitucional en cinco casos célebres de la Corte Suprema de los EE.UU. que representan el non plus ultra del contramayoritarianismo.

Estos casos son:

- Brown v. Board of Education (1954, integración racial en escuelas primarias segregadas)  

- Engel v. Vitale (1962, invalidando leyes que obligaban el rezo en las escuelas, vigentes por entonces en 41 estados).

- Miranda v. Arizona (1966, imponiendo la famosa "advertencia Miranda",  la que escuchamos en las películas ,"tiene derecho a consultar un abogado - todo lo que diga puede ser usado en su contra", como una pauta obligatoria al detener una persona, con la consecuencia de nulificar los testimonios "espontáneamente" prestados a la policía -- y absolver acusados de crímenes graves)

- Furman v. Georgia (1972, invalidando la pena de muerte; la doctrina duró poco porque la Corte cambiaría su criterio en Gregg v. Georgia de 1976).

- Roe v. Wade (1973, doctrina permisiva del aborto, criterio de los tres trimestres, vigente hoy)

Como muestra, grosera síntesis de lo que explica acerca de "Brown", tal vez el caso más famoso. Dice que no era una decisión estrictamente contramayoritaria: encuestas de la época revelan una aprobación del 54 % de la población acerca del fallo. Dice que existía efectivamente un fuerte lobby de legisladores sureños que impedían que prosperaran proyectos en el Congreso, pero dice que el "momento" de la opinión pública estaba claramente moviéndose hacia la inadmisibilidad de leyes que establecieran separación por razas.

Interpreta que la Corte se movió junto con esa marea y que en verdad, a pesar de los conocidos problemas de su implementación, no fue una decisión contramayoritaria. Lo mismo dirá haciendo un escaneo de datos históricos concretos (quiénes presentaron amicus, declaraciones públicas, revisión del derecho vigente en el país, sentido de los cambios) sobre estos casos (el problema es que a veces los datos son ambiguos y hay un poco de cherrypicking en la selección de las fuentes que mostrarían los consensos).


El mito del "poder contromayoritario"

La generalización del paper tal vez sea audaz, pero tiene miga. El criterio es que ni siquiera los fallos más supuestamente "contramayoritarios" terminan siendo tales. Cuando yo expuse el paper, dije lo del título: la lección de la historia es que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo.

Esto no quita, como la sabe cualquier niño temeroso, que no haya mérito en animarse en tirarse a la pileta. Sí implica que ningún tribunal decide inmolarse en aras de sus convicciones, que si eso ocurre es más por un error de cálculo producto del parroquialismo o del efecto burbuja que hace que un tribunal no tenga una buena lectura de su entorno social.

Lo cual, al final del día, también puede ser una mala noticia: si lo que nos interesaba del Poder Judicial era su potencialidad para defender a minorías oprimidas de criterios mayoritarios tiranizantes, muy probablemente vamos a tener grandes desilusiones. Barrett Lain termina diciendo: "The stark reality is that the Supreme Court is unlikely to save us from tyranny of the majority unless we are already saving ourselves". Las objeciones metodológicas del trabajo, como digo, no empañan la semilla de verdad de esa afirmación.


Nuestra Corte

Volvemos a "F.A.L.", el fallo de la semana y tal vez el fallo del año. Más allá del teoría del caso, yo veo evidente que la Corte "vio agua debajo" y por eso se tiró. El agua es la posibilidad de un consenso social, ya consolidado o en curso de formación (con un "momentum").

Me gustaría hacer un estudio de los fallos de la Corte Suprema que generaron controversia. ¿Cuáles fueron? Probablemente no muchos. La Corte de Alfonsín tuvo varios: "Bazterrica" (desincriminación de tenencia de estupefacientes), "Sejean" (anticipando el divorcio). Pero una lectura retrospectiva nos podría decir que tal vez no eran tan "contramayoritarios".

Tal vez fueron catalizadores, aceleradores, pero la marea iba subiendo. Quién sabe si es así, porque nos ponemos a jugar el juego del contrafáctico, que es complicado.

¿Existe algún caso real, local, de fallo "contramayoritario" en términos de interpretación constitucional?

Escuchamos ofertas.

Posiblemente un fallo contramayoritario sea la prohibición de las píldoras del día después, fallo de 2002 en "Portal de Belén". Pero la secuencia del hecho es conocida: la Corte prohibió una sola marca específica, que fue renombrada por el laboratorio, se siguió vendiendo, la Corte nunca reintentó actualizar o generalizar el pronunciamiento. Digamos que de algún modo, en la forma en que redactó el fallo, quiso medir la profundidad del agua. Quedó claro que no había suficiente, el bombazo no prosperó.

Y entonces, volvemos a F.A.L. La Corte no fue medida ni hizo mucho sondeo: directamente "se tiró". Mas allá de una argumentación legal, de una formulación predicativa y resolutiva, vio agua debajo (sólo para los casos de aborto por embarazos productos de violación, no para todos los demás casos).

¿Qué decimos, entonces? Tema uno, DNI impar: ¿Hay agua o no hay agua?. Tema dos, DNI par: ¿Es verdad que los tribunales se tiran a la pileta sólo cuando ven agua debajo? Tema tres, consigna común: Tratar de "ver" si hay o no agua debajo ¿está bien o está mal?

viernes, marzo 16, 2012

Cinco minutos sobre estado y futuro de la enseñanza del Derecho


Grabé esto hace un mes para una proyecto del que hablaremos más abajo. Véanlo con caridad interpretativa: hay que decir un montón de cosas idealmente en cinco minutos, asumámoslo hecho a los efectos de dar una opinión como disparador y no como si fuera la defensa de una tesis doctoral.



Aquí, link directo a YouTube con el video por si no lo ven arriba. Aunque no lo entiendan denle play, que tenemos que superar las 100 visualizaciones, meta modesta.

Sin que sea una traducción, recupero acá en varios puntos lo que decíamos ahí:

jueves, marzo 15, 2012

Aborto: lo legal, lo constitucional, lo decidible


Ya sabíamos que este fallo iba a salir, ya sabíamos qué iba a decir resolutivamente, el caso ocurre como el buzz de las presentaciones de productos de Apple, se va conociendo de a poquito y ello aumenta y magnifica la presencia mediática de la noticia. Luego de esa estrategia comunicacional no espontántea, no exenta de riesgos, si que virtuosamente ejecutada, ya podemos desde ayer leer F., A. L. primer caso sobre aborto que trata esta composición de la Corte Suprema (el de Romina Tejerina no fue un caso sobre aborto, sino sobre la tesis alienista) que -dejémoslo dicho ya desde el principio- nos parece uno de los fallos más celebrables, necesarios y postergados de la Corte más larga de todos los tiempos.

Para aclarar los tantos y decir de qué se trata: no es correcto decir que "despenaliza" el aborto. En rigor, establece la existencia concreta de un  "derecho" a abortar para las mujeres cuyo embarazo ha sido producto de una violación, y dirá que ese derecho no requiere permisos ni instancias de autorización judicial.

Veamos algunos de los detalles.

martes, marzo 13, 2012

Lorenzetti y la Corte: modelo, discurso, relato

Hemos escuchado con mucha atención el discurso de Lorenzetti en la "Apertura del Año Judicial". Obviamos una penosa lectura de LN y del gran diario de la que daba cuenta Wainfeld en esta subnota y pasamos a un enfoque exhaustivo.

Haremos un punteo al respecto, dividido en tres partes, "el contexto", el "discurso", y una pequeña valoración final mía. El post entero es largo -compensmos ausencia blogal con esto- y espero que valga la pena. Creo que acá hay más tela para cortar que en la mayoría de los fallos que podamos "analizar".

EL CONTEXTO

1. La "apertura del año judicial". ¿Es necesario? Cierto, ninguna norma constitucional ni tampoco reglamentaria exige este acto protocolar. Más aún: podría decirse que el Poder Judicial no necesita enunciar ninguna "política de Estado" sino "resolver los casos". Lo cual sería tan cierto como que el Presidente sólo tiene que "firmar decretos". Yo creo que la dinámica "casuista" es sólo una parte de la enorme cantidad de cosas que tiene que hacer un tribunal, y esto se multiplica por uno seguido de varios ceros cuando ese tribunal es la Corte Suprema y es la cúpula de un poder del Estado.

2. Un tribunal de este tipo tiene que tener una idea de para qué está en el mundo y de qué cosas le están pasando cerca y qué cosas tiene por delante, y alguna noción sobre qué piensa hacer al respecto. Como todo eso trasciende a los dispositivos sentenciales del caso-a-caso, todo tribunal tiene que urdir o fijar grandes líneas de trabajo que excedan lo meramente resolutivo. Y la fase de comunicación no es una parte accesoria sino que es algo que de hecho forma parte de esas mismas políticas.

3. Consecuentemente: me parece bien que un tribunal como la CS haga, o intente hacer políticas de Estadopara un Poder Judicial. Y me parece bien que estas se articulen en una instancia formal.

4. Lo que la Corte "enuncia" tiene un efecto movilizador sobre una larga lista de operadores judiciales que en diversas instancias están persiguiendo cambios en áreas que se veían herméticas, como aperturas informativas y procesales, perspectivas de género, avances en gestión y despapelización, etc. La intervención de la Corte parece meramente verbal vista desde afuera, vista "desde adentro", en cambio, "incide", incluso en quienes genera resistencias e incomodidades.

5. Para leer este discurso y para valorarlo se necesita hacer un ejercicio de ponderación anclado en expectativas moderadas. Nadie es perfecto y omnipotente, todos tenemos un mix de lmitaciones objetivas y subjetivas. Será muy fácil encontrar, como yo podría hacerlo en diez minutos y con esta Corte, un prontuario de decisiones jurisdiccionales y no jurisdiccionales inconsistentes, poco felices, defectuosas, desobedecidas, etc. Ahora bien, pongamos las cosas en perspectiva: ni los poderes más "fuertes" ni "virtuosos" consiguen en sus mejores momentos hacer el 100 % de lo que se proponen, ni tampoco ninguno ha podido ni siquiera en el mejor escenario conseguir que le salga bien el 100 % de lo que ha conseguido hacer. Mucho menos le podemos pedir eso al Poder Judicial, que para tantísimas cosas no depende de sí mismo. Messi erra hasta veinte pases por partido, y nuestras vidas son postales de grandes intenciones y modestas concreciones.

6. Tema del contexto. Nómbrenme un fallo importante de la Corte 2011. Si quieren ayúdense con este resumen de Todo sobre la Corte. Los tribunales tienen temporadas y también manejo de tiempos, y tratan de hacer más cosas a contraturno de los años electorales densos. El asunto es estrategia comprensible. De todos modos sirve para definir un contexto: el año que precedió a este discurso no es un año de vacas gordas. De modo que 2012 es decisivo para saber si la Corte se va apagando, burocratizando, "normalizando", o no.

EL DISCURSO

Acá, completo en PDF.



Lorenzetti habló de varios principios de lo que presentó como un "modelo" de Justicia, que sería el que implementa, asume, propicia, la Corte. Principios que veremos en el orden en que fueron expuestos, entonces.

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