saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 29, 2012

Entre Petracchi y John Marshall, la SCOTUS valida el sistema de salud

Fuente: Northwood High

El lunes pasado pronosticábamos aquí -el post es casi de lectura necesaria para comprender este- lo que ayer terminó sucediendo: validación de la SCOTUS para la reforma al sistema de salud de Obama. No era lo estándar: la mayor parte de los observadores (57% de ex relatores de la Corte en encuestas, 80 % de apostadores en intrade) creían que iba a salir anulado. Hasta Fox y CNN anunciaron por unos minutos de ayer que la Corte había tumbado el "individual mandate".

Lo cierto es que este caso (NFBI -National Federation of Independent Business- v. Sebelius, fallo en pdf acá, 193 páginas) generó un nivel de controversia y atención generalizado. Tiene su sentido: muchos casos de derechos civiles tienen que ver con asuntos que sólo les ocurren a "ciertas" personas: discriminación (a las minorías), garantías procesales penales (a los acusados), financiación de campañas electorales (a los políticos), libertad de expresión (a la prensa), expropiaciones (a los expropiados), abortos (a mujeres embarazadas). No se necesita mucha sofisticación para entender que en casos institucionales los fallos particulares definen derechos generales, pero el anclaje de la narrativa siempre será algo "focal", no "universal" como ocurre con la escala de un sistema de salud (o de la falta del mismo).


Roberts: Petracchi´s way

Dando el voto decisivo de la sección principal de un fallo 5-4, el juez John Roberts (presidente o "Chief Justice" de la Corte, designado por Bush) encontró una forma elegante de salir de la encrucijada que nos recuerda mucho al voto de Petracchi en "Camps", el caso del 22 de junio de 1987 en el que nuestra Corte Suprema validó la ley de obediencia debida (en un trámite sí que rápido: la ley había sido sancionada el 6 del mismo mes). En votos separados, Fayt por un lado y Severo Caballero y Belluscio por el otro habían hecho un self restraint de manual, mientras que Bacqué había disentido (en un fallo que preanunciaba "Simón", con referencia lateral a convenciones y tratados). 


El argumento de Petracchi era el siguiente: la presunción iure et de iure de "obediencia debida" que la ley quería violaba la separación de poderes, con lo cual sería inconstitucional. Lo cual, razonaba, no nos impide leerla de otro modo: debía ser interpretada como una amnistía autorizada por la Constitución. Estas lecturas "saneadoras" son un recurso común, bajo la idea de que la inconstitucionalidad es una suerte de "ultima ratio" que debe evitarse.


Haciendo pasaje de términos, lo que hizo Roberts en 2012 es muy parecido a lo que hizo Petracchi veinticinco años antes. Roberts entiende que el "individual mandate" (la clave de la ley: obligación de contratar seguro de salud) no podía ser validado en base a la cláusula de comercio. Pero entonces procede a darle un encuadre alternativo: la ley no "obliga" a nadie a contratar, sino sólo establece un "impuesto" para los que no contraten. Y como el Congreso tiene el poder de establecer impuestos y de definir las categorías de sujetos imponibles, no hay ningún problema en ello.


Esta idea de Roberts había sido esbozada por el Estado entre sus argumentos, claro que sin demasiado entusiasmo, y no era su carta más fuerte. En nuestro post del lunes la mencionamos, pero lateralmente. Y los fallos que habían sostenido el "individual mandate" nunca habían dado por bueno el enfoque "impositivo" salvador, sino que lo avalaban recurriendo a la "cláusula de comercio".


... y John Marshall´s way


No seré aquí original: muchos pensamos también en otra analogía, que se daría entre este caso y el famoso "Marbury v. Madison" de 1803. La idea es la siguiente: un juez hace una concesión táctica y deferente al gobierno de turno al tiempo que de ese modo sutil e "inofensivo" instala un concepto estratégico de alcance mucho más vasto. Entre otros, pueden ver una muestra de la analogia marburyana acá, by Daniel Epps.

Marshall lo hizo en "Marbury", denegandole la designación al actor (nominación que él mismo había firmado) pero autotribuyéndole a la Corte el tremendo poder de declarar la inconstitucionalidad de leyes del Congreso, y de ese modo erigirse en árbitro final de las disputas de poderes.

Y Roberts lo hace en NFBI, dándole a corto plazo una victoria ajustada a Obama (que puede ser temporal, si los republicanos ganan el Congreso y desmantelan el sistema) pero a largo plazo desactivando, con su interpretación restrictiva de la cláusula de comercio, una fuente de poder básica para articular la intervención regulatoria del Estado, arrinconando a zonas muy discretas los poderes del Congreso federal. El mandate del sistema de salud está, diria Ferrajoli, dentro del ámbito de lo "decidible", pero la interpretación que hace de la cláusula de comercio es la Constitución misma: es, para el Congreso, algo "indecidible".

Por eso es que muchos que "ven bajo el agua" tratan de analizar el caso en sus perspectivas de largo plazo. Los "liberals" se dan cuenta de que la Cláusula de comercio ya no es lo que era, ya no será lo que fue, y los conservadores están felicísimos de que nadie les va a hacer comer brócoli. Uno de ellos dice, contento y triste: we won everything but the case. En contra, nuestro amigo Jack Balkin está contento sobre el caso y hace una nota cuyo interés lo trasciende en la que dice que la Corte reafirma el contrató social.


El argumento del brócoli y la cláusula de comercio


Esta nota del NYT explica cómo fue que el vegetal se convirtió en todo un símbolo de la lógica de la pendiente descendente. La idea es -introducida en las audiencias, cuándo no, por Scalia, pero que tiene una larga historia de usos y variantes en el debate riquísimo del paleoconstitucionalismo norteamericano- es que si hoy te obligan a contratar un seguro de salud mañana el Estado te puede obligar a comer brócoli. Veamos lo que dice Roberts
According to the Government, upholding the individual mandate would not justify mandatory purchases of items such as cars or broccoli because, as the Government puts it, “[h]ealth insurance is not purchased for its own sake like a car or broccoli; it is a means of financing health-care consumption and covering universal risks.” But cars and broccoli are no more purchased for their “own sake” than health insurance. They are purchased to cover the need for transportation and food.


A lo que Ruth Ginsburg, del bloque de los cuatro, contesta puntualizando que un brócoli no es lo mismo que un seguro de salud:
The analogy is inapt. The inevitable yet unpredictable need for medical care and the guarantee that emergency care will be provided when required are conditions nonexistent inother markets. That is so of the market for cars, and of the market for broccoli as well. Although an individual might buy a car or a crown of broccoli one day, there is no certainty she will ever do so. And if she eventually wants a car or has a craving for broccoli, she will be obliged topay at the counter before receiving the vehicle or nourishment. She will get no free ride or food, at the expense of another consumer forced to pay an inflated price.
Todos estos malabarismos argumentativos son hijos de un pecado original, el de tratar temas de derechos individuales basándose en cláusulas que fueron pensadas para deslindar los términos de una división vertical de poderes entre los Estados y el Estado Federal. Algo parecido dice Korobkin acá (sobre todo en el párrafo final).


Holding o dicta


Interesante discusión, con alta dosis de nerdez, sobre si lo que dice Roberts es "holding" o "dicta". El argumento para decir que es "obiter" (y que consecuentemente no caería en la bolsa de precedentes vinculantes para casos futuros) discurre que Roberts termina diciendo que si el mandato se legitima por ser de "naturaleza" tributaria, con lo cual sería irrelevante lo que se afirme en relación al encuadre "comercialista". Para mi eso es "holding" de acá a la China: Roberts saca de la galera el truco del impuesto precisamente porque fracasa la versión estándar con la que se quería validar el mandato individual.

Actividad o inactividad: lo que nos hacen hacer 


Ginsburg, del bloque "liberal", apuntaba que aquel que ha optado por contratar seguro en verdad está haciendo algo: auto-asegurarse. Roberts "compra" la teoría según la cual el Congreso no puede regular "inactividades" de los individuos. Dice: individual mandate forces individuals into commerce precisely because they elected to refrain from commercial activity. 


Mi idea al respecto: la "inactividad" económica no existe. Todo lo que hacemos en la vida tiene externalidades y costos de oportunidad. El análisis económico del derecho debería darle la razón al argumento de Ginsburg (así como debería dárselo a Roberts, quien más allá de nominalismos encuentra que la "penalidad" por no contratar seguro es "funcionalmente" un impuesto). Luego la pregunta "jurídica" deberá ser si las obligaciones estatales responden a asuntos de interés en la economía federal, si son compatibles con la cláusula del debido proceso sustantivo, etc.

... y lo que le hacen hacer a los (e)stados


La parte de NRFB que "sale" con resultado "inconstitucional" es complicada y vamos a tratar de hacerla simple. La reforma obligaba a los estados a hacer una ampliación sensible de sus coberturas en salud de Medicaid y los beneficiaba para ello con un vasto incremento en el programa federal de transferencias. El cuestionamiento era si esa imposición de obligaciones gubernamentales podía ser, en efecto, "obligatoria" para los estados, y la Corte, desparramada en varios votos, dijo que no: el Congreso se había extralimitado al cambiar sustancialmente el nuevo programa al que habían adherido los (e)stados.

Ante ello, de vuelta, la segunda pregunta era el "remedio", o más específicamente, qué anular (la famosa cuestión de la severability que tanto se discutió a partir de qué hacemos si declaramos inconstitucional el mandate, un pilar tan importante que removido haría caer a todo el sistema bajo su propio peso). La Corte resolvió que los Estados tendrían la opción: quedarse con el sistema "viejo" (menos obligaciones, menos transferencias) o pasar al "nuevo" (más obligaciones y más transferencias), obviando la opción-bomba-nuclear de liquidar todas las transferencias previstas en el -bastante flexible- Medicaid "original". De vuelta, se impone el criterio de la operación de salvataje: en el control de constitucionalidad debe quedar en pie la mayor porción posible de cosas. Dice, de nuevo, Ginsburg:
The dissenters’ view that the ACA must fall in its entirety is a radical departure from the Court’s normal course. When a constitutional infirmity mars a statute, the Court ordinarily removes the infirmity. It undertakes a salvage operation;it does not demolish the legislation. See, e.g., Brockett v. Spokane Arcades, Inc., 472 U. S. 491, 504 (1985) (Court’snormal course is to declare a statute invalid “to the extent that it reaches too far, but otherwise [to leave the statute]intact”).
Es muy posible que todo esto sea teórico, ya que a los estados les conviene el sistema nuevo. 


Lnks

- Acá un buen resumen de la decisión "in plain english".



martes, junio 26, 2012

Ganancias: mínimo no imponible y qué ganamos subiéndolo

Este no es un post de opinión, sino de datos más o menos "duros" para entender cómo funciona el impuesto a las ganancias y el mínimo no imponible.


Normativa

La escala de mínimos no imponibles del impuesto a las ganancias (ley acá) está fijada por resolución de la AFIP (es del año pasado, cuando se los elevó un 20 % con respecto a 2010). Estamos hablando de los "ingresos de la cuarta categoría", vale decir, "renta del trabajo personal", art. 79 de la ley de IG. De esa resolución surge el cuadro de deducciones de la derecha.

Los que nos interesan son dos renglones: el primero y el último, que son las deducciones generales. Sumadas dan $ 75.168, que es el mínimo no imponible (MNI) anual, equivalente a un salario mensual de $ 5.782 (tomamos 13 sueldos por año, debido al aguinaldo) para los solteros.

"Ganancias" se liquida a partir de lo que exceda ese MNI a través de una tabla fijada en el art. 90 de la ley:



Esta no es la llamada "tablita de Machinea", que fue derogada en 2008. La "tablita de Machinea" establecía un límite máximo a las deducciones según diversas categorías de ingresos, y provocaba el efecto de que algunos aumentos de sueldo terminaran perjudicando al asalariado que gana menos porque puede deducir menos. Eso hoy no podría suceder.

Verán arriba que la alícuota empieza en el 9 %, pero sólo se calcula lo que supere el mínimo no imponible. Si me paso $ 100 del mínimo no imponible, el tributo es de $ 9. La incidencia global del impuesto a pagar en relación a los ingresos es una curva que tiene esta forma.


pueden hacer click sobre las imágenes para verlas más grandes

Pero no ven doble: en el gráfico hay, sí, dos curvas. La de la derecha calcula el porcentaje correspondiente a casados sin hijos para quienes el mínimo no imponible equivale a un sueldo de $ 7.998 por mes. Revela, en un sentido específicamente tributario, los beneficios del matrimonio.

Para simplificar, en lo sucesivo haremos referencia al "peor" caso a los efectos del IG, que es el de "solteros sin hijos".

lunes, junio 25, 2012

La Corte Suprema USA valida el "individual mandate", pilar de la reforma al sistema de salud

Fuente: The Enemy Gene

El título de este post es lo que ustedes leerán esta semana en los diarios de todo el mundo. Sólo tal vez, no es tan obvio que así sea y el pronóstico puede fallar: el 57 % de una encuesta hecha a ex relatores de la SCOTUS piensa que van a invalidar el "individual mandate" de la reforma del sistema de salud. Vamos por partes (y dejamos para un futuro post la explicación sobre las "fuentes" que ahora decoran nuestro blog) dejando en claro que tenemos que simplificar algunos tecnicismos para mantenernos dentro de lo legible y tolerable. Si están en otro nivel y quieren jugar el juego de las adivinanzas en esto, les recomendamos visitar www.healthreformbracketology.com

Qué es el individual mandate y por qué es tan importante.

La reforma al sistema de salud -aka "Obamacare"- votada en 2010 (PPACA, Patient Protection and Affordable Care Act) incluye para todos los ciudadanos no cubiertos por un programa público -medicare o medicaid- o por uno privado -normalmente de los empleadores- la obligación de contratar un seguro de salud que responda a ciertas prestaciones mínimas: de eso se trata el "individual mandate". Esta obligación es operativa para todos aquellos a quienes el seguro no les represente un gasto mayor que el 8% de su ingreso mensual. Por otro lado, se reglamenta un sistema de subsidios para las personas de bajos ingresos a los efectos del pago del seguro.

Quienes no paguen el seguro quedarán sujetos -no ahora, sino desde 2016- a una "penalty" de U$S 695 por año (o un máximo del 2,5 % de sus ingresos) que encomillo porque no tiene carácter punitivo -y algunos entienden que todo el esquema puede validarse asumiendo que la "penalty" es en verdad un impuesto y que por ende no hay obligación de contratar sino un crédito fiscal implícito para los que contraten seguros-.

El problema del "mandato individual" (traduzcámoslo impropiamente así) es que ese mecanismo es clave porque sólo con esa virtual universalidad el sistema puede contar con una base de sustentación suficiente en términos actuariales (un "balanced risk pool" donde se compensan los sanos asegurados con los enfermos que hacen pagar a las aseguradoras). Sin el, la oferta de seguros no podría absorber la carga de prestaciones médicas que la ley le exige (incluyendo el hacerse cargo de enfermedades preexistentes) manteniendo precios "asequibles", "affordables".

La consecuencia de ello, debatida especialmente en el último de los tres días de audiencias que la Corte le dedicó al caso, es que la invalidación del "mandate" debería tener como consecuencia necesaria la invalidación de la ley in totum, porque el sistema asume esa cláusula como premisa necesaria de otras exigencias y derechos que son parte esencial de la reforma.

Esto pone en problemas a la Corte, que no puede responsablemente resolver el asunto con una inconstitucionalidad "parcial" porque todo el castillo de naipes del nuevo sistema de salud se derrumbaría al retirar la carta que establece el mandate.


Alegando sobre la (in)constitucionalidad del mandate

El litigio contra el individual mandate que llega a la Corte viene de demandas presentadas por cuatro particulares y por 26 Estados republicanos.

El Estado Federal tiene su primer línea de defensa en la "cláusula de comercio", que permite al Congreso "regular el comercio" entre Estados. Esta cláusula ha experimentado una interpretación harto expansiva a lo largo de la historia norteamericana. En síntesis, el argumento más o menos consolidado es que cualquier cosa que tenga un impacto sustancial en la economía del país puede ser regulada federalmente al cobijo de la cláusula comercial. Evidentemente es el caso del sistema de salud.

El argumento esencial de quienes impugnan el mandate es que la obligatoriedad viola la libertad de contratar (en algún sentido se trata de una cuestión ya tratada en un clásico de la Corte Argentina, "Cine Callao" de 1960, el caso de los "números vivos"). La Corte le ha dedicado especial interés a la teoría de un constitucionalista (y alguna vez abogado litigante ante sus estrados) llamado Randy Barnett (paper aca en pdf), según la cual la cláusula de comercio permite regular la "actividad" económica pero no una "inactividad" como sería la no contratación de seguros. De aquí se abre un previsible desfile por la pendiente resbaladiza: si aceptamos que el Estado hoy te obligue a comprar un seguro de salud, entonces tendremos que asumir que puede obligarte a contratar cualquier otra cosa.

La distinción "actividad/inactividad" me parece mucho más ingeniosa que fértil y sustentable (la palabra "actividad" ni aparece en la Constitución en este contexto) y aún fallida en sus propios términos porque el argumento es reversible. El no contratar seguro es de hecho una decisión implícita de asumir con ahorros o deudas los gastos derivados de las atenciones futuras, lo que redunda en la acumulación de (digamos) un pasivo contingente incierto para el sujeto (algún día se enfermará, algún día tendrá que pagar) pero que nos importa especialmente por sus sensibles efectos económicos agregados (todos esos pasivos contingentes multiplicados generan mayores facturas impagas para los prestadores, que a su turno se trasladarán en precio a los asegurados que deberán asumir costos crecientes). 




Una forma de resolverlo


Mi idea es que la SCOTUS va a hacer un encuadre conceptual clarificador, evitando el embrollo, redefiniendo la actividad como el "objeto" de la regulación y la conducta como el "medio" para regular esa actividad. 


En ese orden de ideas, toda conducta que genere externalidades económicas (supraestaduales) para cierta actividad será susceptible de ser regulada por el Congreso Federal via la cláusula de comercio, siendo irrelevante de que se trate de una conducta positiva u "omisiva". Y bajo este análisis, la Corte puede ensayar un límite que detenga la pendiente resbaladiza apelando a la cláusula de los "medios necesarios y adecuados" como factor de control, para no dar piedra libre a un eventual "Cine Callao".


En fin, sera ortodoxa y "orgánica" al interpretar un poder del Congreso, y al llegar al tema de libertad contractual contrarrestará con otras pendientes resbalosas: si dijera que el Congreso no puede legislar sobre obligaciones a particulares todo pondría en entredicho amplísimas zonas de regulaciones ambientales, financieras y comerciales de muy variado pelaje, en un momento coyuntural en que el horno no está para bollos.

Pero esto es, en verdad, una hipótesis de lo que pienso que va a pasar.


Cuándo nos enteramos

Posiblemente hoy mismo, a más tardar el jueves, sabremos cómo salió todo. El post puede funcionar o no como pronóstico pero seguramente les puede ayudar a entender algo mejor de qué se trata el asunto. En cualquier caso, estamos frente al caso más importante de la SCOTUS en mucho, mucho tiempo.


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Detalle al pasar: Barnett armó buena parte de sus teorías en el superblog volokh conspiracy que fue el think tank de toda esa teoría. Algunas interpretaciones han subrayado el poder de los blogs en todo esto, y les echan la culpa.

lunes, junio 18, 2012

¿Son constitucionales los juicios por jurados provinciales?

Fuente: Destroy

En algún momento de los primeros años de saberderecho hemos discutido con amigos sobre el juicio por jurados de Nación (pueden ver, incluyendo este post, el resto acá), sobre el cual yo tengo una postura bastante escéptica, y no es la idea de esta nota la de repetir esos argumentos.

Pero a raíz de una consulta me acuerdo de algo que creo nunca hemos dicho hasta ahora: la razón por la que el juicio por jurados no sería constitucional -como se propone- en la Provincia de Buenos Aires.

Esto es así porque las disposiciones constitucionales que mencionan el juicio por jurados (la Constitución Nacional lo nombra tres veces) sólo son válidas para una eventual implementación del instituto en el fuero federal, pero no en las provincias.

Las provincias, se sabe, se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, y pueden tener reglas y criterios distintos de los de Nación en cuanto a su parte orgánica. Pueden ser legislaturas bicamerales o unicamerales, la elección del gobernador puede ser con reelección o sin reelección, puede haber o no doble vuelta, etc.

Si esto es cierto para los poderes políticos, también lo es para la organización del poder judicial (o, si se quiere ser más amplio, para la forma institucional de resolver causas). El específico art. 118 CN, que habla de que "todos los juicios criminales ordinarios .. se terminarán por jurados" está referido a causas que se sustancien ante el Poder Judicial de la Nación (y no de los poderes judiciales de las provincias). En ese sentido -acotado al "fuero federal"- deben leerse el art. 24 y el art. 75 inc. 12 y su atribución al Congreso de establecer el juicio por jurados en la República (leerlo de otro modo sería aún peor para la suerte de las interpretaciones juradistas locales, pues implicaría que sólo el Congreso de la Nación puede implantar jurados, y nunca las legislaturas provinciales).

Esta habilitación constitucional nos demuestra que la Constitución efectivamente es receptiva a la opción de instituir jurados. Pero -del mismo modo que la reelección del Ejecutivo- es sólo una opción. Es la que toman provincias como Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Chubut, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis y Río Negro, así como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que mencionan a los jurados, y consecuentemente habilitan al legislador provincial a adoptar el sistema juradista. Por eso es (sería) formalmente válido el sistema juradista mixto que en ellas se adopte (actualmente sólo funciona en Córdoba).

No es el caso de provincias como la de Buenos Aires, Catamarca, Neuquén, Misiones, San Juan, Tierra del Fuego, Tucumán, Chaco, Mendoza, Santa Fe, Jujuy, Formosa, Santa Cruz, Salta y La Pampa, en las que el conocimiento y decisión de las causas "corresponde al Poder Judicial", a secas, sin que pueda haber otras autoridades judiciales injertadas por ley cuando la constitución no ha previsto esa posibilidad.

He mencionado 9 constituciones juradistas y 15 que no lo son (en cuanto a la potencialidad constitucional de aplicar el instituto). En el ejercicio de su poder constituyente, entonces, las provincias pueden optar por habilitar el juicio por jurados o por no preverlo: la opción positiva que en tal sentido adoptó la Nación no es vinculante.

En las constituciones provinciales que no prevén jurados verán sin esfuerzo que la única autoridad habilitada para ejercer función judicial es la de los magistrados con condiciones de elegibilidad pautadas constitucionalmente, seleccionados (por regla general) a través de un  procedimiento de oposición administrado por un Consejo de la Magistratura. Toda otra decisión jurisdiccional no tomada por autoridades previstas por la Constitución local viola el debido proceso al incluir un sistema de juzgamiento no contemplado en la norma máxima local (que no puede salvarse con remisiones a un texto normativo diverso independientemente de que sea "nacional", porque la "supremacía" no funciona en disposiciones de "parte orgánica"). Esta situación de inconstitucionalidad se da en el caso de la Provincia de Neuquén, que sancionó recientemente un Código Procesal que prevé el juicio por jurados (y se daría en cualquier otra de las 15 provincias que implanten jurados sin reformar antes sus constituciones para ello).

En suma, el hecho de que la Nación haya querido en algún momento adherir a un sistema juradista no obliga a las provincias a hacerlo, ni autoriza al legislador provincial a incluir modos de juzgamiento no previstos en su constitución local.

viernes, junio 15, 2012

La justicia como casa chorizo y otros cuentos

Fuente: Foglihten Nº 04

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Del domingo pasado, recomendamos una nota larga de Laura Zommer en Enfoques de La Nación de hoy, dando vueltas sobre el conocido binomio politización de la justicia vs. judicialización de la política. Aparecen Leo Filippini, Álvaro Herrero, Raúl Tocayo Ferreyra, y en cuadro aparte (cruz diablo, politólogos) Marcelo Leiras (dice: no es verdad que los sistemas de partidos más competitivos diluyan los esfuerzos por controlar la justicia). Me interesa ponerle foco a la idea de Martin Bohmer y su metáfora de la casa chorizo:

Böhmer suele usar en sus clases esta metáfora: dice que la Justicia padece el síndrome de la casa chorizo. "La fachada de las casas chorizo -observa- tienen una estrecha puerta cancel y una ventana al comedor. Cuando ya no hay lugar para estacionar, los moradores convierten la ventana en la puerta del garaje. En la política argentina es parecido, cuando se estrecha el acceso a los derechos por la puerta tradicional de la democracia, y la demanda, por las buenas y por las malas razones, crece, se intenta ingresar a la deliberación pública por canales que no estaban contemplados en la configuración política anterior. Sin embargo, como ni el plano original de la casa ni la práctica de los moradores contemplaba ingresar por la ventana, la cultura de la casa debe ir ajustándose a las nuevas circunstancias. Lo que no pueden hacer los que operan la puerta del garaje es cerrarla del todo ni convertirla en el único modo de ingreso", señala Böhmer.

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lunes, junio 11, 2012

Los cambios del Ejecutivo al Proyecto de Reforma del Código Civil

Fuente: Sketch Nice

Junto con la desnominación de Reposo, la semana pasada se anunció la remisión del Proyecto de Código Civil al Congreso de la Nación. No va a una cámara específica sino a una Comisión Bicameral de diez miembros que se debería expedir en 90 días.

Ya hicimos una primera mirada al Proyecto en este post -enfocándonos sobre todo en daños y perjuicios-, ahora hacemos una revisión básica de lo que el Ejecutivo cambió (detallado acá en el Mensaje de Elevacion del PEN) sobre la base que le había mandado la Comisión Lorenzetti - Highton - Kemelmajer.


1. Adiós Acción Colectiva.

Se suprime del proyecto la regulación de la "acción colectiva" que estaba en los arts. 1745 a 1748 y la categoría de "derechos individuales de incidencia colectiva". Tema caro a Lorenzetti, que había venido remando este tema desde "Interhospitalaria" de 2006 hasta que finalmente quedara consagrado en "Halabi" de 2009. Posible razón: la acción colectiva es un tema más propio de un Código Procesal que de un Código Civil.


2. Información y participación en decisiones. Agua Potable.

El art. 240 decía que los afectados, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales "tienen derecho a que se les suministre información necesaria y a participar en las discusiones sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación  especial". Lo decía en una norma que era de índole básicamente ambiental. Esto quedó afuera. Posible razón: el texto era vago y redundante. .

Nos había llamado la atención que el Código Civil garantizara que "Todos los  habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales" (art. 241). Esto era de imposible cumplimiento en el mapa de infraestructura Argentina 2012, y explica su supresión.


3. Cancelación de obligaciones en moneda extranjera a cotización oficial.

Todo el foco de atención aquí, en el propuesto art. 765: "Si por el acto por el que se ha constituido la  obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de  cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial".

Actualizacion martes 12. El tema escala hoy a tapa de los diarios. Consecuentemente, desde el ministerio de justicia desmienten que esto sea una pesificacion. Dicen correctamente que los depositos se rigen por el 1390 proyectado (devolver en moneda de la misma especie). Dicen que no afectara a los titulos del Estado Nacional. En cuanto a las deudas entre particulares, el criterio del PEN es que no se trata de clausulas de orden publico y que solo rigen cuando las partes no hayan pactado especificamene algo distinto. Consecuentemente, la forma de mantener una obligacion "dolarizada" seria la de estipular que la misma "sólo se cancela a traves del pago de la cantidad x en dólares estadounidenses, sin posibilidad de liberarse con un equivalente en otra moneda, sea o no de curso legal", etc. Hay que decir que la jurisprudencia de fines de los ochenta (ultima vez que se planteo esta situacion) validó estas cláusulas. 


Con respecto a la aplicabilidad de este 765 a obligaciones en curso, y tomando nota de que esto funciona como derecho supletorio, no se aplicaría a obligaciones en curso de cumplimiento, aunque el art. 7 del Codigo proyectado deja abierta la posibilidad a que se la haga jugar "a favor del consumidor", por lo que podrian hacerse planteos por parte de deudores individuales frente a acreedores corporativos.  

Actualizacion II. El texto oficial que figura en la web del Senado (aca, 23 MB) incluye una diferencia: no esta mas la parte final "a cotizacion oficial" que ahora tachamos en la cita de arriba y que figuraba en el mensaje de elevacion del pdf de nuevocodigocivil.com. 

4. Seguros

Se elimina la acción directa del damnificado contra el asegurador en los casos de leasing y fideicomiso.


5. Administrativización de la Responsabilidad del Estado.

El Proyecto de la Comisión regulaba "civilmente" los supuestos de Responsabilidad del Estado. La reforma del Ejecutivo virtualmente los expulsa del sistema del Código Civil.

Proclama que las disposiciones del título de daños "no  son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria" (1764). Aclara que "la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda" (1765). Cierra con el caso de la responsabilidad del funcionario y del empleado público, aclarando que "los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus  funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que  les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda" (1766).

6. Sociedades.

Los cambios propuestos por la Comisión en materia de sociedades no pasaron el filtro el Ejecutivo. Entre ellos: el arbitraje como modo estándar de resolver cuestiones de valuación societaria, la posibilidad de contemplar una "política grupal" para ponderar el interés social de una sociedad (se reputaba admisible "la compensación de los daños con los beneficios recibidos o los previsibles provenientes de la aplicación de una política grupal durante un plazo razonable, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la solvencia o la  viabilidad de la sociedad afectada"). La misma suerte corren el domicilio electrónico y la posibilidad de celebrar reuniones y asambleas por teleconferencia.

En síntesis, la reforma a la 19.550 queda limitada a una sola cosa: la admisión de la sociedad unipersonal (algo que propiciaba la Comisión) pero solo -en la versión del Ejecutivo- bajo la forma de una "sociedad anónima unipersonal", haciendo nacer la nueva sigla S.A.U. En estos términos parece bastante neutralizada la polémica sobre la "sociedad de un solo socio" como un mecanismo para eludir o obviar pagos. Como detalle, toda SAU queda incluida bajo los supuestos de sociedades con fiscalización estatal permanente. Así, lo más "cómodo" sería seguir haciendo esas sociedades raras de 99 / 1 para eludir el rotulo de SAU, que en la práctica habrá muy pocas.

Lnks.

- En www.nuevocodigocivil.com pueden ver el material de la historia del Código.

- Los cambios del Ejecutivo, detallados en su mensaje acá

- Acá, el Código proyectado tal como quedó con las reformas introducidas por el Ejecutivo

- Acá, el anexo de derogaciones y modificatoria de complementarias

- Popurrí de opiniones sobre el tema (con cameo nuestro) en esta nota de chequeado.com

sábado, junio 02, 2012

Transfusiones y Testigos de Jehová - los actos privados afuera del clóset


"Albarracini Nieves", fallo de ayer de la CSJN, parece un caso fácil, así que vamos a ver algunos detalles nomás.

La noticia procesal tal vez sea que la Corte decidió darle un trámite express atento a la situación. Recordemos que Albarracini hijo está internado desde hace 27 días luego de haber sufrido un balazo en el pecho durante un robo y que su situación clínica se complica por la imposibilidad de recibir transfusiones de sangre.


Fuente: Brava

La Corte ve  probada y documentada (en escritura pública dada en 2008) la voluntad de esta persona de no recibir transfusiones de sangre. Recordemos que la ley 26.529 (Ley de Derechos del paciente, de 2009, con reformas muy recientes) prevé en su artículo 11 la posibilidad de que los pacientes den directivas anticipadas", "salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes".

Un precedente que se confirma

Son dos elementos (el normativo y el probatorio) que no estaban claros en "Bahamondez", un caso parecido de 1993 (también involucra la negativa a recibir transfusiones por motivos religiosos), donde la Corte dejaba dicho de modo fragmentado (en 4 de sus 9 votos) la idea de admitir la vinculación por la voluntad en esos casos. Pero el recurso se rechazaba, al cabo: los otros cinco decían que no procedía porque la cuestión había devenido abstracta. La razón es que mientras ellos estaban discutiendo esas cosas, al señor Bahamondez ya lo habían dado de alta en 1989, con lo cual no había un conflicto "actual".

Dos modos de resolver

En fin, en Bahamondez las líneas que nos interesas se bifurcaban en dos ramales: una que lo encuadraba como un caso de "objeción de conciencia" y lo vinculaba a la libertad religiosa (Cavagna Martínez y Boggiano) y otra que lo vinculaba a la esfera de privacidad dada por el art. 19 CN ("actos privados de los hombres", etc., línea de Boggiano y Petracchi).

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