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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, marzo 26, 2013

Reglas, estándares, principios: el heredero impaciente y la ley de ventaja

Esta es una de las notas (pensadas para un público "general") que escribí el año pasado para la edición local de Forbes (lo sigo haciendo, de vez en vez; en este número sale una sobre "Separación acústica e inflación normativa", porque algo de inflación tiene que haber). La posteamos acá para interrumpir el curso de la prescripción en épocas de arduo trabajo.

Fuente: Antique Book Cover

La concepción diferencial de “reglas” y “principios” es esencial para entender cómo funciona el derecho (y qué se puede esperar de él).  


Genaro Carrió (1922-1997; fue durante un breve lapso juez de la Corte Suprema en 1983-1984) ha dado alguna vez con un interesante paralelo para presentar y sacar punta a la distinción. Carrió recuerda un caso menor que ha llamado la atención de muchos autores, resuelto en 1891 por un tribunal de Nueva York, Riggs vs. Palmer. Sabedor de haber sido el beneficiario del testamento, un nieto había asesinado a su abuelo, y estaba en discusión la validez de la sucesión. El tribunal dijo que no podría heredarlo. A pesar de que no existía una restricción específica en el derecho entonces vigente, argumentó que el caso era gobernado por una máxima de orden superior: nadie puede beneficiarse de su propio delito.

Carrió advertía como el “principio” de Riggs vs. Palmer era análogo a la función que presenta a la “ley de ventaja” en el fútbol. Inicialmente no existía “legislación del fútbol” sobre la ley de ventaja, aunque se introdujo posteriormente: el reglamento de la FIFA manda a que los árbitros no cobren la falta cuando el foul cometido esté privando a un equipo de la ventaja situacional de la que disponía en la situación de juego.  Con esta pieza Carrió quería captar y mostrar a través del fútbol tres categorías muy diferentes de normas: las reglas, los estándares y los principios.

Una regla es mecánica y podría ser aplicada por un automáta (algo que muchos propician para evitar la falibilidad del ojo humano). Habrá gol toda vez que la pelota traspasa la línea de fondo dentro de los palos. No hay “medio gol”: es o no es.

Un estándar es más complejo y conversable. La “jugada peligrosa”, la “protesta excesiva”: vemos casos claros que sí lo son y otros que claramente no, y existe una zona de matices que se debatirá en la tribuna con fallos divididos.

Pero los principios tienen un sentido diferente: son normas sobre la aplicación de normas y su enunciación es conceptual. No prohíben, ni permiten, ni promueven una conducta específica, como lo hacen de un modo muy preciso las reglas y de un modo más abierto los estándares. Pero “llenan lagunas” no cubiertas por las normas (sean reglas o estándares), y pueden resolver conflictos de normas, y también pueden derrotar a estas, haciéndolas no aplicables.

Todo el escenario del constitucionalismo moderno tiene a principializar los derechos El jurista moderno no puede ver ningún derecho aislado, a secas, sino que los entiende siempre como expresión particular de un principio más amplio. El precio de esa expansión es que la "convivencia" de  múltiples principios no es siempre pacífica y no existe –salvo en cierta medida áreas muy específicas, como en algunos aspectos del proceso penal o en la legislación laboral y del consumo, de sentido protectorio- un repertorio de soluciones predefinidas que permita determinar su efecto sobre las reglas y estándares. Los principios son “derecho líquido” y su peso específico va a depender en definitiva de ponderaciones judiciales valoradas, no de criterios de telebeam.

Entender estas diferencias es importante porque de ellas se derivan importantes consecuencias prácticas. Por ejemplo, si mi derecho surge a partir de una regla (el sucesor se queda con la herencia) tengo que evaluar si no existe algún principio superior que la ponga en entredicho (lo que le pasó al heredero impaciente). Si se deduce de un estándar habrá que tener en cuenta las contingencias que puedan sobrevenir a la hora de demostrar que el caso encuadra en un concepto más difuso. Y finalmente si la fuente de mi derecho es en sí misma un “principio” deberé evaluar si no existen otros principios concurrentes que actúen en sentido contrario.

Los principios suman complejidad y calidad al derecho. Son fuente de conflictos y dudas, pero también son los elementos que permiten que el derecho sea más justo, funcional y consistente como sistema. Tal como criticamos a un árbitro que no aplica la ley de ventaja, deberíamos criticar a un juez que falle sólo por reglas y prescindiendo de aplicar los principios.

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viernes, marzo 15, 2013

Difusión | MMJ Austral - Convocatoria UdeSA

Mañana hacemos el último eslabón del anuario 2012 con fallos de Corte Interamericana. En el interín, espacio para avisos parroquiales de interés para el público más jurista del blog.


  • Maestría en Magistratura y Derecho Judicial U Austral

Yo hice este posgrado entre 2005 y 2007 de modo que puedo recomendarlo con conocimiento de causa. Es una de las alternativas que exploran el área híbrida de la especialización funcional y no disciplinar (para dar un panorama más completo: hay una buena Especialización en Derecho Judicial que se puede hacer en la UBA, y también un buenísimo Master en Argumentación de la Universidad de Córdoba), Tiene la ventaja logística  de que se puede hacer desde el interior por la forma en que articulan los cursos en fines de semana. Dice la gacetilla "Con más de 400 graduados, la Maestría se encuentra orientada al perfeccionamiento de las competencias, valores y habilidades para alcanzar la excelencia en el desempeño de la función judicial diseñando su plan de estudios en pos de este objetivo. Utiliza además una metodología de enseñanza práctica y participativa a través del método del caso. El posgrado, que inicia en el mes de abril, tiene una duración de dos años y se cursa los viernes por la tarde y sábados por la mañana cada quince días. Cuenta además con una matrícula especial para miembros del Poder Judicial. Para mayor información puede consultar la página web de la Maestría aquí."



  • Convocatoria UdeSA para investigadores full time

El Departamento de Derecho de la Universidad de San Andrés incorporará un/a profesor/a investigador/a de tiempo completo. La persona seleccionada deberá haber completado su doctorado en una universidad de reconocido prestigio internacional o estar muy próxima a completarlo, acreditar alta capacidad en la producción de conocimiento científico, demostrar aptitud para la docencia de grado y posgrado y estar dispuesta a participar activamente en tareas de gestión académica y fortalecimiento institucional. La convocatoria está abierta a profesionales en cualquier etapa de su carrera y l desempeño del cargo requiere el dictado de tres cursos por año, la orientación de tesis de grado y/o posgrado, el desarrollo sostenido de una agenda ambiciosa de investigación y la participación activa en el fortalecimiento y el desarrollo del Departamento. Mas información en este link.

lunes, marzo 04, 2013

Democratizar la Justicia, las ocho propuestas (A - R)


No hubo anuncio de implementación de juicio por jurados, no hubo obligaciones de rendición periódica de cuentas, no hubo nada que requiera reforma constitucional. El resumen ejecutivo de las reformas que propondría el Ejecutivo a la Administración de Justicia arroja un mix que en promedio da un vector orientado en dirección general correcta, y cuyo factor común es la ausencia de medidas que generen a corto o  medio plazo diferencias tangibles para mejor en la respuesta del servicio de justicia. Es necesario decir esto no desde el cinismo sino para poner en contexto las expectativas que se puedan tener sobre estas (y, me temo también, otras) ideas. No hay fórmulas mágicas.

Con lo poco que se sabe hoy -sin ningún texto propuesto concreta a la vista- vamos a ver los siete títulos de lo que se sabe en orden alfabético, de la A a la R, porque Z no hay.

Casaciones. Sin ninguna objeción constitucional posible, es un tema de organización y de política judicial. Creo que es justificable la necesidad de interpolar casaciones para que las apelaciones federales tengan un paso intermedio antes de la Corte Suprema (algo que en las provincias y la CABA existe con el tratamiento del Recurso Extraordinario Provincial ante Superiores Tribunales) y que a medio plazo la Corte Suprema se concentre en atrincherarse en un número discreto de casos, y no ser -como decía Fayt- un "almacén de ramos generales". La contrapartida de esto es que genera una instancia más y esto alarga los procesos. Cuestión de ponderación. En favor de la plausible integridad de las intenciones del gobierno puede decirse que en términos temporales normales no podría "aprovecharse" de estas Cámaras de Casación que -concursos mediante- muy difícilmente estén constituidas y funcionando antes de 2016.

Cautelares. El abuso de las cautelares es un problema que se ha reconocido en muchos foros y que la Corte ha señalado un par de veces en el contexto del caso Clarín (y Lorenzetti fue explícito con eso en su discurso de apertura de 2012). Tal vez el tribunal debió ser más consistente con sus dichos, en ese, pero también en muchos otros casos donde el minicomponente del proceso queda prendido en "pause". De todos modos, estamos discutiendo sobre cautelares, no sobre el caso Clarín ¿o no?

Fuente: Southern Aire
Habiendo criticado cautelares livianas de papeles, hemos dicho también que existe un claro peligro de querer "corregir" los casos malos con una legislación estricta que implique tirar el agua sucia con el niño adentro.

La primera distinción avizorada, en que el recorte de cautelares vendría en juicios de incidencia patrimonial, genera para el Estado un poderoso incentivo para un "rompo" fácil total luego "pago" (o el gobierno posterior paga). De todos modos, esa distinción "patrimonialista" es un principio y la exposición presidencial sobre el tema asume saludablemente que las cautelares deben tener su sentido y subsistencia. En esto, como en todo, el diablo o el ángel estarán en los detalles de las propuestas concretas. Impacto a corto plazo: bajo.

domingo, marzo 03, 2013

Consejo de la Magistratura: proporcionalidades y descentralización

Algunas reflexiones post-fiebre y con el tema todavía crudísimo, para tratar de explicar por qué "democratizar" es más complejo que hacer votar a la gente, y algunas bienintencionadas ideas para ver si esto -que no es fácil- se puede hacer en su justa medida y armoniosamente.

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El equipo de trece que es el CdM en su actual composición forma 3-6-2-1-1: 3 jueces, 6 legisladores, 2 abogados, 1 representante del Ejecutivo y 1 del "del ámbito académico y científico que deberá ser profesor regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales". Para más detalles, consultar la vigente Ley 24.937 (aquí texto con las sustanciales reformas de 2006)

Ante la propuesta presidencial de que la totalidad de los miembros del Consejo de la Magistratura Federal (en adelante CdM) sean elegidos directamente por el pueblo, y asumiendo ex hypothesi su constitucionalidad en abstracto -remito sobre ello al artículo que Martín Böhmer escribe en Chequeado- aparecen de entrada dos proporcionalidades sensibles que todo sistema de "integración" deberá simultánemante respetar -de modo que si no lo hace, lo reputaremos inconstitucional en concreto-.


Dos problemas iniciales de proporcionalidad

El primero es el "equilibrio" inter-sectores. La Constitución Nacional no fija en el 114 una composición específica (como tantos, un error de indefinición del invierno del 94). Habla de "equilibrio" entre sectores (académico, abogados, jueces, congresistas, representante del ejecutivo) no nos lleva a una "única" solución sino a diversos arreglos ya que no se requiere -ni nunca se asumió que así fuera- "igualdad" entre los miembros atribuidos a cada sector. En el límite del campo semántico, una modesta pauta de evaluación negativa es la siguiente: si un sector solo puede imponer la voluntad en el cuerpo con prescindencia de los demás, en esa composición no habrá "equilibrio".

El segundo nos conduce al principio de proporcionalidad en su integración. Esto implica que si hay "lista sábana" con esquema "el ganador se lleva todo" el resultado es funcionalmente inaceptable en la medida en que el resultado de la elección dejará sin representación a todos aquellos que no hubieran votado a la lista ganadora.

Alternativas

Es difícil combinar un sistema que permita respetar ambas proporcionalidades y que evite que "democratización" de la justicia se traduzca en "partidización" de la justicia. 

Esto último tal vez no sea imposible si se dan algunas condiciones.

1. Mecanismo diverso de elección. Esto implica: no se rigen por el Código Electoral, no aplican las PASO, se desenganchan en el cronograma de las elecciones para cargos políticos. Fuera de los cargos asignados para representantes de "órganos resultantes de la elección popular", cualquier interesado que reúna condiciones puede presentarse con un número razonable de avales y hacerlo a título personal. El voto no es obligatorio y puede realizarse durante un período amplio (digamos, durante cinco días). Se aplican restricciones a la publicidad (para bajar el costo de las campañas, y neutralizar las ventajas de chequera) y se asignan espacios gratuitos e iguales a todos los candidatos.

Esta fue la boleta única de Córdoba

2. Boleta única. No hay boleta PJ ni boleta radical. Todos aparecen en la misma y los electores tildan en las casillas que quieren. Esto posibilita que las postulaciones sean "a título personal", y evita picardías con las boletas y las ventajas que los aparatos brindan por arrastre y fiscalización. Y más importante: disuelve el problema de la proporcionalidad. El elector sólo puede votar a uno de cada grupo y entran al cuerpo los x-ésimos candidatos más votados.


Un tercer problema. Y cómo solucionarlo: regionalización. 

sábado, marzo 02, 2013

Febrero: repasos

Castellanizamos la sección "retweets" para socializar cosas que fuimos recomendando durante el mes en la cuenta de twitter. Secciones de esta entrega: Democratizar la Justicia / Dworkin / Misceláneas / Del arcón.

Democratizar la (J)usticia
  • Esta nota de hace casi un mes de Wainfeld en P12 es un buen ancla para entrar a la discusión. 
  • Recomendamos también Democratizar y Politizar de Valentín Thury Cornejo. Que también escribió un análisis que debe leerse a proposito del discurso de Lorenzetti en la apertura del año judicial, aquí.
  • Nosotros escribimos qué hacer y qué no hacer en enero y allí poníamos otros links sobre esta discusión. A propósito, mañana estaremos tuiteando sobre eso en Bajada de Linea con Víctor Hugo (canal 9, 23 hs.)
  • María O´Donnell escribió en su blog de "El País" sobre los paralelismo de democratización de la Justicia y Ley de Medios, acá.


Este video de Kelsen, vivito y hablando, es muy propicio para insertarle subtitulados falsos 
como los virales que se hicieron con "La Caída" de Hitler (via Dr. Etchichury)
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