saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, abril 22, 2013

Corto, a propósito de lo "democratización de la justicia".


A mi juicio hay una equilibrada e informativa síntesis de los proyectos en reformajusticia.org. Me parece mal, psicopateante, que se quiera englobar a todos los que plantean dudas y reparos en la misma bolsa. Me parece mal el discurso apocalíptico y los que rehúyen el debate. No me parece mal que quieran influir sobre diputados expresando razones. No me parece bien el discurso delirador que finge aceptar las críticas pateando la pelota a la tribuna diciendo: esto es un comienzo, lo importante es el debate, luego vendrán otras reformas. No señores: hay que hacerlo bien desde el principio.


Fuente: Grunge Overlords


Mis sensaciones, hoy, sobre el tema.

1. Reforma al Consejo. A favor: la composición es equilibrada, es bueno que se acerque en sus potestades al diseño constitucional como órgano de gobierno del poder judicial, no me parece mal que los académicos sean electos en elecciones. En cuanto a esto último, me resulta indiferente que sean vía partidos o no. Me parece mal, pero no es inconstitucional: que lo hagan en simultáneo con las elecciones presidenciales con el previsible "arrastre"; el relajamiento de las mayorías que no es una catástrofe pero podría haberse fijado un número que obligue a forjar consensos transversales; que la voluntad electoral se refleje allí de un modo distorsionado (doble representación para mayorías, una sola minoría, proporcionalidad ausente). Concepto: una justicia "mayoritarizada" no es necesariamente una justicia "democratizada"; el proyecto va más para lo primero que para lo segundo. Talón de Aquiles: es casi seguro que prosperarán los amparos que plantean que el proyecto anula la "representación" que la Constitución garantiza a jueces y abogados, de modo que lo más probable es que la elección popular no se haga en este turno electoral. Lo que sería una pena porque había formas de hacerlo mejor y porque generará una transición ruidosa y una operatoria accidentada de las partes de la ley que no estén afectadas por las cautelares.

2. Cautelares. El proyecto es en abstracto justificable (aun asumiendo que es solo un parche a la espera de legislación procesal más completa, p.ej. Código Contencioso y nueva Ley de Amparo) y en concreto tan indefendible como inocuo. El saldo es un instrumento técnicamente pobre, muy expuesto a declaraciones de inconstitucionalidad, que en lo sustancial es ineficaz tanto para atender los fines superiores como inferiores para los que fue concebido. No imaginamos mucha variación en el paisaje cautelar. 

3. Proyecto "Cámaras de Casación". No es inconstitucional lo cual no significa que sea bueno. A corto plazo no parece una buena idea si queremos que las cosas salgan más rápido, y seguramente habrá dudas interpretativas sobre el alcance de los "nuevos" recursos que tardarán algunos añitos en despejarse. A medio plazo dependerá de dinámicas que podrían ajustarse para el lado de la celeridad o para el lado de la procastinación. Es un intruso en la lista porque, seamos buenos entre nosotros, nada de este proyecto particular implica democratización.

4. Declaraciones Juradas. Buena idea. Pero tiene un efecto práctico regresivo: implica un empobrecimiento de la información pública de legisladores y funcionarios del ejecutivo, que de presentar mucha información ahora sólo pasan a presentar un formulario cartular. 

5. Publicidad de los actos. Buena idea, incompleta si nos ponemos exigentes: deja pasar la oportunidad para fijar un sistema uniforme y completo de estadísticas judiciales, tarea pendientísima. 

6. Ingreso por concursos. Buena idea. Da pie para que un aspirante a ingresar a trabajar el Ejecutivo presente un amparo pidiendo la extensión del régimen para cargos de planta administrativa. 

jueves, abril 18, 2013

Ley de medios: fallo de fondo, segundo round

Antes que nada, sobre el tema de la semana, re: democratización de la justicia, adherimos a este post de Lucas Arrimada. Veremos luego si le podemos hacer una nueva mirada a los proyectos y cómo van saliendo.

Dicho esto: vamos al episodio 1 de la quinta temporada (este mismo juicio nació en 2009 antes de que la ley se sancionara, con un amparo que buscaba impedir su tratamiento en el Congreso y que Carbone originariamente rechazó) de la serie Litigio Clarin vs. Ley de Medios.


Fuente: Press Style

Que es secuela necesaria del fallo de primera instancia (desestimatorio de la inconstitucionalidad) que había dictado Alfonso y que comentamos acá. Como nota inicial, este fallo de 2013 no “dialoga” ni se hace cargo de cosas que había dicho aquella sentencia (la primera "de fondo", después de tanto cautelar). Lo cual, verdad sea dicha es malamente común en sentencias de Cámara en general (no es algo que circunscriba a esta Cámara). Y es un error que no se dispensa con el truco de describir y glosar lo que el sentenciante anterior dijo.

Dicho esto, y obviando cuestiones procesales áridas y laterales ("legitimación", etc.) trataré de describir la lógica del fallo, simplificarlo y hacerlo lo más amigable posible para no especialistas, y no puntualizar sobre chicanas, filigranas, fisking de citas textuales (pueden leer el fallo entero aquí en pdf) o acotaciones no dirimentes para la lógica de la sentencia sino leerla (y eventualmente controvertirla) en su mejor luz y a través de sus líneas maestras.


Sí: "intransferibilidad" de las licencias

Tema inicial importante: acepta que el carácter intransferible de las licencias no afecta la libertad de comercio. Ello en la medida en que no la anula sino que la limita, porque los licenciatarios pueden transferir parte de su capital social, previa autorización de la autoridad de aplicación. Esto tiene sentido porque los licenciatarios no son "fungibles" o "genéricos" (el eventual licenciatario Spielberg elegido por el Estado no es equivalente al eventual licenciatario Winograd al que aquel quiera venderle los canales) sino que su concesión fue resuelta en función de concursos y criterios de idoneidad técnica cuyo mantenimiento debe observarse.  Queda a salvo la posibilidad de que transferencias no autorizadas por la Adminsitración sean luego litigadas y controladas por la Justicia. Correcto encuadre y correcta desestimación de la inconstitucionalidad planteada.


La constitucionalidad de las restricciones en licencias "con espectro" ...

La primera línea motriz del fallo es que cuando las licencias inciden sobre "espectro" las limitaciones son justificables. Esto es así porque la amplitud de las ondas "de aire" para transmitir no es infinita (el dial tiene su tope izquierdo y su tope derecho) lo que implica que sólo es compatible con un número máximo de canales (pocos) y de radios (más, pero también un número limitado). En este marco el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar.

Mirando bajo ese cristal, el fallo convalida las normas de la ley que se refieren al uso del espectro, las que -dice- guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Repasamos: esas reglas implican que no se pueden tener más de diez licencias de canales de aire en el país, y que se pueden tener *en el orden local* sólo una licencia de AM y una (o dos, en cierto caso) de FM.

Aún cuando esto pueda afectar a un licenciatario (lo cierto es que casi no toca al Grupo Clarín) nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona el fallo, porque “no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente”. En breve, verán cómo este principio desaparece del mapa. Pero antes hay que decir que esa convalidación viene dada con premio o compensación: implica la posibilidad de que el afectado reclame por "daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general", un viejo principio del derecho administrativo (que el Estado pretendía inaplicable en su planteo).


 ... y la inconstitucionalidad de las restricciones de licencias que no lo usan.

Vamos a las limitaciones en licencias que no consumen espectro.

Las que trae la LSCA ("Ley de Medios") son de diferente naturaleza e implican límites a la acumulación de licencias o a la penetración en el mercado: hay algunas proporcionales o simplemente numéricas (el tope de 24 licencias propias para "dar" cable, lo de no exceder el 35 % de abonados) y otras que buscan segmentar a los licenciatarios (así se exige que los "cableros" prestadores no sean además oferentes de múltiples señales de cable propias, limitándolas a una sola, y se prohíbe que los que operan canales de TV abierta tengan también otras licencias de cable) para generar una pluralidad de oferentes especializados en un actividad específica.

El criterio del fallo es que aquí, donde no juegan estrictas razones de limitación de espectro, las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, y por ello, son invalidadas estas otras restricciones (por su impacto, más sensibles para el modelo de negocios convergente e integrado que ha estructurado Grupo Clarín).


Problemas de consistencia

El criterio del "espectro" es atendible. Y cuánto más pertinente que tantos cachivaches argumentales que hemos oído al respecto de 2008 hasta ahora. Pero nótese ante todo que en este punto el criterio hace un non sequitur: del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos.

En segundo lugar, existe parcialidad en el análisis de proporcionalidad: las leyes que tienen muchos fines distintos y muchos instrumentos distintos no pueden valorarse en base a una correlación selectiva entre unos y otros a gusto del intérprete o impugnante, sino que deben ponderarse en una mirada integral que el fallo no asume seriamente.

Ya a un nivel más específico, la pregunta de por qué son 24 y no 39, o por qué es 35 % y no 36 % nos mete en una pendiente resbaladiza, y endosa una prueba diabólica para el Estado, porque nunca vamos a poder decir que hay un número que es "el" número correcto para las restricciones. Sí que puede haber números razonables o irrazonables.

En este punto es muy clara la implicancia de optar por asumir que ocurre lo último: leído contrario sensu, el fallo asume que el negocio del cable es inviable económicamente si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35 % del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. Más aún: la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no disponen de ellas en la medida en que quedan en una desventaja que la fragmentación quiso evitar.


Una distinción ausente: generadores y distribuidores

Aún dentro de su lógica, jugando bajo de las coordenadas con las que este fallo ha decidido encuadrar el tema,  yo haré una distinción evidente -nada sofisticada- que no se ha considerado, y cuya omisión incide para explicar por qué la Cámara en parte tiene razón y en parte se equivoca (favoreciendo a Clarín).

Es diferente la naturaleza de las restricciones aplicables a la "generación" de contenidos (en las que, ante la duda, debe estarse por la libertad, y la pluralidad de voces, siempre considerando el caso especial de las limitaciones de espectro que en cable no aplican) a las que incidan en la mera "distribución" (que, además, tienen más propensión a ser susceptibles de prácticas anticompetitivas de sectores dominantes: es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro).

Creo que las segundas, de naturaleza meramente logística, patrimonial, no expresiva, deben estar al servicio de las primeras, y por eso es admisible que el Estado controle a cableros incumbentes que potencian señales propias y que retacean o boicotean las ajenas, práctica habitual del Grupo Clarín.

Por el mismo criterio, y asumiendo ex hypothesi que la solución legislativa de que exista una separación nítida entre generadores y distribuidores fuera (como la Cámara dice que es) irrazonable y excesiva, las consideraciones relativas a la limitación o no de "espectro" son pertinentes para justificar la inconstitucionalidad de restricciones a la emisión de señales, y perfectamente irrelevantes para defender acumulaciones.

El argumento de la afección económica al actor -como un particular cualquiera- no tiene lugar constitucional: nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios, al menos no en la medida en que una valoración legislativa decidió optar por un sistema objetivamente restrictivo.

Conforme a este criterio (inconstitucionalidad de la limitación de "canales", constitucionalidad de acumulación en licencias o abonados por sobre topes legales) Clarín podría mantener Canal 13 (hasta que se le venza el término de la licencia prorrogada a fines de 2007), retener TN y sus otras señales, y adecuar sus inversiones en Cablevisión (muchas, de hecho, no regularizadas con papeles) de modo que su operatoria quede sujeta al límite de la nueva ley (se puede hacer, requiere algo de ingeniería societaria y contractual, presupone desde el vamos una larga serie de litigios de segunda generación) de forma que el mercado del cable quede efectivamente segmentado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder riqueza, variedad o "voces" en el polo generador.

Dados cargados

En el fallo existe una muy complaciente valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope. Del hecho de que el fallo tenga un impacto adverso para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.

En cualquier caso -y dejando de lado lo que ocurra en Ley de Medios- el criterio es profundamente regresivo, en la medida en que implica que un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser el parámetro para articular el control de constitucionalidad.

Y deja los dados muy cargados para cualquier regulación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to regulate.

Derechos adquiridos 

El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.


Perspectivas y detalles 

El fallo de Camara deja dicho que no "blinda" por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.

Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos "jurídicos", y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.

En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.

Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.

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PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de "categorías sospechosas" al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de *falacia de negación del antecedente* no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.

martes, abril 09, 2013

Democratización de la Justicia: lo de ayer

Lo de ayer no trajo demasiadas novedades y en buena medida este post reescribe lo que ya dijimos en ocasión de hacerse el anuncio en el discurso de apertura de sesiones del Congreso (aquí). Aún preliminar y necesariamente superficial, esto es largo así que va divido en subcapítulos para comodidad de la dama y el caballero.
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UpdateMe pasan versiones completas de los proyectos que difundo con links a sendos PDFs en el orden en que se tratan en el post: Reformas al Consejo de la MagistraturaMedidas cautelares contra (y a favor del) EstadoIngreso Democrático al Poder JudicialPublicidad de actos del Poder Judicial, Creación de Cámaras de CasaciónDeclaraciones Jurada. Lo que sigue fue escrito antes, sobre la base del anuncio del acto, y sin tener la referencia, mucho más nutritiva e ilustradora, de ese material en bruto.
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Fuente: Ventography
Anticipando algo que le caerá mal a todo el mundo conocido ya practicamente dividido en apocalípticos e integrados, mi sensación global es que no hay nada especial o definitivamente malo (aunque si hay cosas malas y con problemas de constitucionalidad) ni especialmente virtuoso dentro de los paràmetros de lo esperable (aunque si hay cosas útiles y buenas y algunas tan buenas que propiciaremos su generalización).

Pero no quiero salir por la fácil esclusa de "hacer promedio" porque esta sensación de medianía no la veo tolerable cuando hay tanto para hacer -y legislar- sobre simplificación de procesos, acceso a la justicia, ética judicial (escribimos aquí sobre eso), capacitación (nada de nada aparece en el debate visible hoy sobre esos dos ultimos ítems) y tanto mas. Por eso, y vale marginalmente decirlo en este contexto, vemos muy positiva la idea de mantener en la agenda la preocupación sobre el derecho de fondo (y en particular los "Códigos"). Y vemos muy peligroso que la agenda de democratización se de por saldada con esta serie de seis, siete, ocho medidas que desde hoy estarán a debate en el Congreso.


6. Consejo de la Magistratura

Parche de parche, aquí se reforma sobre la reforma. Porque la del Consejo de la Magistratura ya fue ejecutada hace relativamente poco por las mayorías políticas que ahora asumen su inadecuación y propician su restyling. Esto ocurrió en 2008 cuando -en el cambio más tangible- pasó el número de 19 a 13 (y se eliminó la previsión de que el Consejo fuera integrado por un ministro de la Corte Suprema como miembro nato). Ahora se vuelve al punto de partida (pero sin juez de la Corte en el staff). Recordemos que en la versión actual (aqui ley) son tres jueces, seis legisladores, un representante del Ejecutivo, dos abogados y un académico.

El Consejo "nuevo" incorporará ahora un abogado más (serán tres en total) y cinco académicos más (serán seis) quedando entonces siete "políticos" (igual que antes) y doce "no políticos" (pero propuestos por partidos, así que la comilla tiene un sentido doble).

Se sabe además que en el proyecto se prevé un régimen de transición por el cual se respetarán los mandatos de los consejeros ya designados y se fija una regla para que el Consejo tome todas sus decisiones por simple mayoría absoluta (evitando las actuales mayorías especiales que apuntan a tener mayores niveles de consenso, con la contrapartida de que generan mayores posibilidades de bloqueos)

Y, por supuesto, que los no políticos serían elegidos en elecciones. Funcionalmente me parece una forma interesante de que exista algún medio institucional de participación popular en la gestión de la justicia. Es consistente con esa idea, valorable, la de que los académicos puedan venir de cualquier disciplina y no ser necesariamente abogados. Conceptualmente no me veo llamado a la alarma ni a la conmoción porque esto se someta a comicios. Hasta es una forma de transparentar todo en el contexto de un debate público y que no ocurran elecciones de consejeros en roscas y conciliábulos.

Dicho esto, vamos a un adverbio clave: qué pasa "constitucionalmente". Esto dice la CN en su parte pertinente:
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. 

Para mi es claro que este artículo no impide que la designación de las "personas del ámbito académico y científico" (la segunda oración) esté sujeta a un sistema electoral. Si entiendo que hay un problema en otros rubros, porque cuando la primera oracion habla de abogados, de jueces y de "órganos políticos", lo hace en términos específicos de "representación" y no como condición de elegibilidad o de postulación.

Esto es, no se requiere meramente una persona que "sea" abogado (o juez) sino una que los "represente" y en esa idea veo implícita la de que los mecanismos de elección deben estar circunscriptos a la agregación de voluntades precisamente de quienes por ellos serían "representados". En la medida en que esto no sea así, no calza con el artículo de la Constitución, porque va de suyo que los representes son elegidos por los representados -y si no, no serían representantes-.

Es posible que cuando se conozca el proyecto haya mucho que decir sobre esto (y siempre, más letra chica, incluso de la buena: aparece mencionada una razonable equiparación de judiciales a no judiciales al momento de valorar antecedentes en los procesos de selección). Mas allá de eso, así como el problema del "primer" consejo no era el número -lo que quedó demostrado con la fallida reforma de 2008- creo que el problema tampoco es la forma de elección ni las reglas de mayoría. Optar por el control de esas variables es facilista e implica renunciar a afrontar reingenierías más profundas como, por ejemplo, la regionalización que propiciábamos en este post.

De hecho si democratizar es politizar el experimento natural más extremo ya fue hecho y salió horrible: el sistema de designación directa de jueces por el Senado y sin concursos, que dio los peores resultados posibles en términos de performance (y ni hablar de transparencia) y fue reemplazado en la Reforma Constitucional de 1994. Siento la necesidad de decir esto porque existe una retórica que menosprecia el rol del Consejo y frente a ello hay que bancarlo como una institución que superó el nivel de lo previamente existente aún con sus problemas conocidos.


5. Limitación de las cautelares

Hay ejemplos macro y ejemplos micro. Sofisticados mecanismos de ingeniería procesal, forum shopping y rústica picaresca. Para sintetizar, digamos: existe abuso de las cautelares. Como existe, por ejemplo, abuso con las licencias por enfermedad. Ahora, no por esto vamos a limitar las licencias por enfermedad a seis meses. Que es lo que se propone con las cautelares.

Mas allá de la temporal existe una limitación "temática": independientemente de cuan "verosímil" sea el derecho la idea es que no se concedan cautelares sobre temas patrimoniales porque el Estado finalmente en algún momento pagará. Ponele. De modo tal que las cautelares contra el Estado -se propone- sólo pueden prosperar si se denuncian afecciones a la "vida, seguridad, medio ambiente o libertad de una persona".


Nota intermedia: un estándar de "irreparabilidad" puede llevarse al absurdo demasiado fácil. Urge distinguir entre "indemnizabilidad" (un mecanismo de cuantificación del daño que viene a "traducir" algo en dinero y lo hace necesariamente en base a convenciones, fórmulas y ficciones jurídicas) y "reparabilidad". Una muerte es indemnizable, pero no reparable. Hay que tener Asperger para no darse cuenta de en qué sentido hablamos de un "valor vida": no es que efectivamente pensemos que las vidan cotizan tantos pesos.


Y, de vuelta, aquí dudas sobre su constitucionalidad. Yo lo veo más inaplicable que inconstitucional. Porque antes de declarar inconstitucional algo yo debo buscar si existe una alternativa "interpretativa" que permita preservar la norma asignándole un sentido no conflictivo con la Constitución. Si encuentro esa solución, puedo optar por la tercera vía: decir que tal norma es constitucional en la medida en que sea interpretada de cierto modo. En la limitación temporal, la idea es que si subsisten las condiciones de gravedad, nada impide que a la culminación del plazo de una medida de seis meses se dicte una nueva medida cautelar por ese plazo. En la práctica, esa limitación puede decodificarse como una obligación judicial de reconsiderar y revisar cautelares obligatoriamente cada tanto tiempo, lo cual no me parece irrazonable.

En este orden de ideas asumo que en la práctica las nuevas limitaciones deberían ser tomadas como una presunción ("iuris tantum", y no "iuris et de iure") que la ley establece en orden a la viabilidad de las cautelares, lo que no impide que haya particulares pruebas en contrario. Una vez que se hagan las cuentas y se lo interprete sistemáticamente del modo en que pronostico sucederá, la restricción a las cautelares implicará efectivamente una carga adicional de prueba y justificación -porque ahora se parte de la base de que los daños conceptualmente son reparables, y el litigante deberá probar lo contrario en cada caso- pero no la extinción de las cautelares.

En el medio habrá mucho "derecho jurisprudencial" interpretativo, tanto en estos aspectos como en otros colaterales y sobre los que debemos también poner el foco.


Primero, es correcto acabar con el sistema de cautelares dictadas "inaudita parte" contra el Estado. Que permiten y fomentan la trapisonda de darles largas a la notificación cuando la cautelar está concedida. Y también hace a la transparencia estatal la posibilidad de que -en el contexto de un sistema abierto de información como el que veremos más adelante- todos sepamos cuántas cautelares tiene dictadas en su contra el Estado y quienes las obtuvieron. Lo cual colateralmente abre todo un filón de fuente de información pública sobre lo que el Estado hace. Lo cual está bien. En algunos casos se asume la posibilidad de que las cautelares sean dictadas sin audiencia prueba, algo que la norma razonablemente anticipa y a la vez limita a un número de casos. Que tal vez se amplíen por analogía vía jurisprudencia, en función del criterio de interpretación constitucional que propende a evitar declaraciones de inconstitucionalidad.


Poco se ha observado que el recurso de apelación tendría ahora en principio efecto suspensivo contra cautelares que suspenden leyes o decretos de necesidad y urgencia. Esto implica que no habría sentencia cautelar, en el mejor de los casos, hasta que no exista sentencia confirmatoria de los camarones de casación. Como todo esto tarda tiempo, lo más probable es que las únicas cautelares que lleguen a confirmarse sean las de medidas tomadas en mandatos de gobiernos anteriores. Hay excepciones a esta severa limitación ya embebidas en la norma positiva y posiblemente algunas más que aparezcan por interpretación también aquí. 


En definitiva, seguirá habiendo cautelares. Y capaz haya más todavía, otras nuevas.

Porque rescatando un textual del discurso, escucho la propuesta de implementar la "facultad del Estado de interponer remedios urgentes frente a hechos actos, hechos u omisiones que amenacen, entorpezcan o interrumpan regularidad o continuidad de servicios publicos o la ejecucion de actividades de interes publico o perturban la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos".

Aparentemente puede referirse a una especie de cautelar que puede pedir el Estado a su favor. Lo que revelaría el hecho de que lo que nos molesta no son las cautelares en sí sino si son a favor o en contra. Tal como surge en la norma los conceptos son muy amplios y habrá que ver en qué contexto aparecen, porque la larguísima enumeración permitiría al Estado "interponer remedios urgentes" contra cualquier acto. Y surge la duda de si se puede dar el escenario de que el Estado obtenga cautelares contra cautelares. Veremos.

Mi sensación es que la pulsión de regular cautelares tarde o temprano iba a suceder. Creo efectivamente que no es lo mismo una cautelar contra el Estado que un embargo de una cuenta bancaria que hacemos para evitar que un particular diluya su patrimonio cediéndolo a testaferros y no haya nada que cobrarle cuando tengamos sentencia a favor.  También creo que no es lo mismo una cautelar que simplemente se dicta como consecuencia de leyes existentes que la que detiene una ley. No digo que esto último no se pueda hacer, digo que requiere mayores cargas argumentativas, y que no es impensable que el legislador le pueda fijar un régimen procesal específico, más completo que el par de artículos que usamos para decidir al voleo cosas que terminan durando tanto tiempo. Y esta necesidad tal vez exceda el segmento de cautelares "contra el Estado" porque también hay otras que afectan a particulares pero que también, por sus efectos agregados, percuten disfuncionalmente sobre el sistema.


4. Ingresos, ascensos y subrogantes 

A favor del sistema de ingresos y ascensos por concursos. Hay que decir que muchos poderes judiciales del interior tienen ingresos generales por concursos con sistemas que no implican el sorteo, sino la fijación de un orden de mérito. Hemos dicho también que era correcto oxigenar la incorporación previendo que los cargos intermedios se concursen y que el rol del Secretario se jerarquice como un funcionario con investidura propia y no como un delegado seleccionado por casting del juez. También creo que hay muchísimo por decir en la letra fina de esto, desde cómo compatibilizar esto con otras políticas públicas (cupo para discapacitados) hasta entender que existen diversos perfiles para la incorporación (el Poder Judicial necesita choferes, electricistas, procuradores, etc., y me parece irrazonable un sistema de puerta única que me exija saber simultáneamente de notificaciones, diferenciales y disyuntores).

Bien el sistema de concursos previos para minimizar la necesidad de recurrir a subrogantes (el concurso se hace antes de que la vacante ocurra, de modo que el recambio sea inmediato). Es congruente que la designación de subrogantes sea hecha por el Consejo y no por las Cámaras de Apelaciones, que deben resolver causas y no designar jueces. También es justo y necesario que los subrogantes estén sujetos a régimen disciplinario porque si no juegan gratis como en el rugby .


3. Publicidad de los actos del Poder Judicial

En verdad incluye dos medidas. Una primera es una megabase de expedientes judiciales. No me parece mal, y no creo que a nadie debiera preocuparle. Yo querría mas, y tal vez se pueda hacer con un plus: un agregado de estadísticas por juzgado, automatizado. Esto tendría que implicar también auditorias y la implementación de un protocolo uniforme de aplicación y seguimiento para evitar maquillajes o contabilidad creativa.

La segunda es una megabase de sentencias y resoluciones judiciales. En cuanto a lo primero la Corte tiene una línea doctrinaria fijada sobre el principio constitucional de publicidad, en el caso Kook W. de 2005 que tratamos aquí. En cuanto a lo segundo implica darle publicidad a contrataciones y medidas de trámite interno, y en este tema la Corte también pregona una política de "Gobierno Abierto" (creo que el tag es ese) de modo que no sería sino una generalización de lo existente.

Detalle en este rubro: el proyecto de publicidad establece que la Corte debe publicar cinco días antes las cuestiones que va a dirimir en los acuerdos (tengo una vaga idea de que esto viene de aquellos documentos transversales de "Una Corte para la democracia").


2. Camarones o metacámaras 

Amplia a tres fueros (Civil y Comercial, Contencioso Administrativo y Previsional, dos de ellos más adversos al gobierno y uno más afin, en términos históricos y no del ultimo lustro) el "filtro" intermedio antes de llegar a la Corte que existe ya en el fuero penal con la CNCP. Pensándolo en perspectiva, creo que esto en algún momento ocurriría y si no lo hacía este gobierno, lo iba a hacer algún otro.

Es posible que la pancamarización tengo cierto efecto unificador de la jurisprudencia (yo creo que eso es algo bueno) y le permita a la Corte limitarse a tratar cuestiones de constitucionalidad más "puras" y no vulgares y pedestres controversias de interpretación o de valoración de la prueba.

Es irrefutable que esto hará hará muchas veces mas largo el camino a una sentencia definitiva porque le agrega una parada al via crucis judicial en el fuero federal, y que proporcionalmente este camino joroborá más a quienes litigan contra el Estado porque el Estado es más propenso a seguir las apelaciones hasta la última instancia posible (los particulares muchas veces se quedan antes sin plata o sin paciencia para seguir apelando).

Algunos habrá que se queden en el camino, y en esa medida (que no podremos cuantificar seriamente) se verá reducida la carga de trabajo de la Corte, que además -como dijimos antes- tendrá mas tendencia a concentrarse en cuestiones constitucionales.

Como nota técnica, estas Cámaras van a filtrar sólo a los tribunales federales, y no a los Superiores Tribunales de Provincia. De paso, ese escenario de "cuatro instancias" es el que se da en las provincias, donde se sigue la línea primera instancia, cámara, superior tribunal, corte suprema nación.

Ahora, un tip de management, en orden a la celeridad pregonada. Si yo quiero que en mi fábrica salgan los bulones más rápido en la línea de montaje, tengo que instalar más buloneras y no más supervisores. Lo que estoy queriendo decir es que hay que crear más juzgados y que el número de unidades funcionales (no linealmente, porque hay mejoras por productividad a través de incorporación de tecnologías y de protocolos de gestión) debe acompañar el crecimiento vegetativo de la población y el crecimiento exponencial de la litigiosidad. Lo cual colateralmente va a acortar el tiempo de tramite de procesos y minimizar cautelares que es lo que tanto nos preocupa.


1. Declaraciones juradas patrimoniales

Es un "intruso" en esta lista porque no concierne exclusivamente al Poder Judicial sino que se proyecta a todos los poderes públicos. Nos parece correcto y está bien esa proyección. De hecho, la lógica es más que propiciable para extender también a los otros poderes el sistema de ingreso por concursos. Hay nichos donde eso funciona razonablemente bien (ISEN, CONICET) y en otros círculos estatales si no conocés a nadie no se puede entrar ni disfrazado de mono.

///

El discurso completo puede verse (es mas importante eso que leerlo) en este link. Rescato que a mi juicio el discurso es institucional y en última instancia orgánico: hay una mirada respetuosa de la justicia como un poder necesario y no un relato antijudicialista como el que hemos visto tantas veces -y sobre todo en los últimos tiempos- enunciado con frivolidad y berretez.

lunes, abril 01, 2013

Marzo: repasos


Justo cuando militábamos acá a su favor, google nos sacó el reader, uno de nuestros insumos básicos y clave para esta sección. Pero como no hay mal que por bien no venga, lo reemplazamos con ventaja por feedly. Dicho esto, repasos y relinkeos del mes próximo pasado (*).




Duo Fuertes Varnerin haciendo Demasiada Presión > http://youtu.be/3Yrzrnmur1w 
Los cambios de género suelen ser esperpentos; este es una genialidad!

- Writ of certiorari: sostiene Pereyra. Poema de Julián Axat (y he aquí una entrevísta muy interesante a JA)

- En el poema anterior, el verso "¿Conoce la mesa de Pereyra? alude a la anécdota que se cuenta al principio de esta nota de Victoria Ginzberg.

Don Draper, Adam Phillips y el doble filo de la felicidad. Columna en La Nacion de Hernán Iglesias Illia. Momento de reflexión sobre la sensación de angustia por "no explotar nuestro potencial".

- El avance de los juicios de la dictadura, un repaso en números de chequeado.com

- "No juzgar y no condenar el crimen sería fomentar la impunidad y convertirse de algún modo en su cómplice". Sí: Borges Jorge Luis, acá.


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