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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, junio 27, 2013

Una propuesta para democratizar y federalizar el Consejo de la Magistratura


Hemos referido ya en otros posts las sombras y luces de los proyectos de democratización y del fallo de la Corte Suprema que declaró inconstitucional la ley sancionada para promover la elección popular de los miembros del Consejo de la Magistratura (lo analizamos aquí nosotros, y recomendamos de Gustavo Maurino -que a todo esto abrió su blog hablando bajo- este interesante PDF donde lo anota -conviene guardarlo y abrirlo desde el Acrobat para ver los comentarios).

En alguna de esas discusiones mantuve que la verdadera forma de democratizar el Consejo y de hacer que funcione óptimamente no pasaba tanto por el modo de elección sino por la necesidad de descentralizar su estructura, algo que ciertamente admite la regulación constitucional del art. 114 CN que deja un amplio margen para diversos diseños institucionales factibles tal como la propia Corte lo reconoció.

Pero se piensa condicionado por la dependencia de lo ya hicimos (path dependence) y se trabaja -como se ha hecho hasta ahora- asumiendo variaciones poco innovadoras sobre lo existente (y probadamente fracasado), pensando en estructuras importadas de países de tradición unitaria, cuya respuesta es no sorprendentemente concentradora. Y nosotros creemos que no puede haber una genuina democratización si no es en clave federalista

Entonces, aunque sea política ficción, aquí va el esbozo de mi propuesta. 


La idea es partir de las 16 jurisdicciones federales que hay de la República (que son las que aparecen delimitadas en el mapa) y agruparlas en las cinco regiones coloreadas como se muestra aquí al lado.

El Consejo de la Magistratura se dividiría en cinco salas: NOA, NEA, Cuyo/Córdoba, Bonaerense/Metropolitana y Patagonia (aunque las nombraríamos con gélidos números romanos del I al V y no con descriptores geográficos).

Recordemos que el Consejo cumple tres funciones básicas: 1) "administrar" y "gobernar" el poder judicial (función que hasta ahora ha sido retenida por la Corte Suprema),  2) "elegir" jueces y 3) "controlarlos" al ejercer la primera fase del procedimiento sancionatorio (la destitución ulterior queda supeditada al Jurado de Enjuiciamiento).


Las ventajas de la división en Salas

Cada sala tendría 11 miembros y se ocuparía de designar, administrar y controlar los organismos judiciales que tengan sede en su región. Cada una hace lo suyo. De esa forma hay un quíntuple beneficio:

  • la proximidad de los Consejeros a la realidad del ámbito en que los jueces deberían actuar, lo que les da un mayor conocimiento de los problemas locales y del perfil de los postulantes o funcionarios,
  • la mayor visibilización y percepción de lo que el Consejo hace por parte de los electores de su región (algo que se difumina bastante en el modelo unitario),
  • la mejor representitividad al existir una conexión territorial entre los representantes indirectos que actúan en el Consejo,
  • la agilidad que se gana al dividir la tarea en salas que pueden trabajar simultáneamente, eliminando cuellos de botella, 
  • el beneficio operativo de tener sede física con una cercanía territorial a los organismos jurisdiccionales, lo que facilita la vida de los concursantes y brinda una ámbito para otras funciones que el Consejo debe cumplir como la capacitación de funcionarios y aspirantes.


La (des)composición

Estos 55 consejeros deberían ejercer su actuación ad honorem, de modo que no hay mayores gastos involucrados. La conformación de cada sala sería la siguiente:

  • 3 representantes de la Cámara de Diputados, dos por la mayoría y uno por la minoría. 
  • 2 representantes de la Cámara de Senadores, uno por la mayoría y uno por la minoría.
  • 1 representante designado por el Poder Ejecutivo Nacional para cada Sala.
  • 2 jueces representantes elegidos por los magistrados de la región de cada Sala (uno por los jueces de primera instancia y otro por jueces de instancias superiores, para cumplir la previsión constitucional de que debe haber jueces de todas las instancias) 
  • 2 abogados elegidos por los abogados matriculados de la región de cada Sala 
  • 1 académico elegido por un plenario de rectores de las Universidades Nacionales que tengan sede en la región de cada Sala.

Detalles y modo de funcionamiento

Para agilizar las decisiones, no se requiere mayoría agravada (algo que el diseño constitucional no predetermina). Podría optarse por una mayoría simple de 6 miembros o elevar un poco la vara y subirla a 7. Eventualmente los académicos podrían ser 2 o 3, y/o podría eliminarse el representante regional del Ejecutivo. En cualquier caso, no hay peligro de que sólo un grupo o sector pueda predominar o formar la voluntad de la Sala, que fue la definición de "equilibrio" que la Corte Suprema dio en "Rizzo".

Los representantes parlamentarios deben ser diputados o senadores elegidos por provincias cuyo territorio forme parte de las regiones definidas en la Sala para que se los designe. El término de los consejeros sería de dos años, para reforzar el accountability electoral y mantener la mayor fidelidad posible a las diversas composiciones de los órganos políticos.

No obstante la división en Salas, el Consejo sería uno solo. Para eso se definirían una serie específica de ítems que deben decidirse en un "Plenario" conformado por los consejeros de las cinco salas, y que debe reunirse dos veces al año. Allí se fijarán las pautas generales para "dictar reglamentos" y para "administrar los recursos" del Poder Judicial. Ello sin perjuicio de que para algunas cuestiones en cada uno de esos rubros el Plenario de Consejeros delegue a cada Sala la posiblidad de adaptarlo y decidir sobre su implementación local. De esa forma queda mejor definida una visión de conjunto con un margen razonable de versatilidad y adaptabilidad regional.

Finalmente, para mantener la filosofía conceptual de este esquema, resultaría conveniente reformar también el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados para imprimirle una lógica similar, requiriendo la conexión geográfica de los integrantes que actualmente lo componen por sorteo (2 jueces, 4 legisladores, 1 abogado) para cada proceso de destitución.

miércoles, junio 26, 2013

ATE c. Muni de Salta: libertad sindical y el "nunca menos" (no regresividad) de la Corte

El mismo día del que hasta ahora fue el fallo de mayor repercusión que firmó la Corte Suprema desde su fundación en 1863 salió otro fallo realmente muy importante, que trata de los dos temas del título, y que ha quedado naturalmente eclipsado. El fallo es "ATE c. Municipalidad de Salta" y el CIJ lo cuelga aquí (pdf). En síntesis es esto: un decreto del intendente de 2003 había dispuesto rebajas salariales alegando razones de emergencia económica y la Corte lo invalidó a pedido de ATE.


Fuente: Quand tu n´es pas la


El primer aspecto del fallo no es muy novedoso en tanto es una reafirmación del principio de libertad sindical que la Corte sentó en "ATE c. Mrio. de Trabajo" de 2008 (reiterada luego en "Rossi" de 2009). Comentamos ese fallo aquí y nos remitimos a ese post para la explicación de por qué es importante en la medida en que da operatividad al Convenio 87 de la OIT para destrabar el monopolio de representación que la Ley de Asociaciones Gremiales 23.551 confiere en exclusividad a los sindicatos con personería gremial (sólo puede haber uno por sector, y en Salta la tenía la Union de Trabajadores Municipales). El detalle es que ahora ese matiz se proyecta a la posibilidad de reconocerle legitimación a cualquier gremio para que haga un planteo judicial en nombre de sus asociados. Lo cual tiene grandes consecuencias que no sólo implican litigiosidad contra el Estado.

El fallo también remarca y musicaliza su prosa con cuerdas y percusión temas relacionados concernientes a la protección constitucional del salario y la protección especial del trabajador como sujeto: aqui también hay remision a fallos anteriores como "Aquino" y "Vizzotti" de 2004, "Madorrán" de 2007", "Perez c. Disco" de 2009 y no nos explayamos por no ser elementos novedosos en la cartuchera técnica de argumentos.

Nunca menos: la no regresividad 

Sí lo es la recepción de la Corte del principio de no regresividad o nunca menos, que como veremos se deriva del principio de progresividad. Aunque el tema está ampliamente desarrollado en doctrina (hay un clásico compilación de Courtis, "Ni un paso atrás") todavía es rara avis en aplicaciones tribunalicias concretas. En 2010 analizamos aquí una de sus manifestaciones cuando el STJ de la CABA invalidó un cambio en las regulación aplicable al sistema de tutela a personas en situación de calle, y nos remitimos también a ese comentario para no alargar este.

Pero hasta donde sabemos esto no había llegado nunca a la Corte Suprema de la Nación. Que más allá de otras referencias normativas sobre derechos económicos, sociales y culturales (p.ej. PIDESC) hace hincapié en el argumento mas "normativo" del principio de progresividad que parte del art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, abarcativa cláusula donde los Estados se comprometen a adoptar medidas para "lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos" (ello explícitamente supeditado a que la obligación es operativa  "en la medida de los recursos disponibles").

En función de esto se razona (y la Corte aquí sigue esa línea en el cons. 10º) que "si el Estado ha contraido la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar
las que contradigan dicha obligación". Esa es la clave para anclar la judiciabilidad del principio, traduciendolo en una versión más débil ("no regresividad") pero más operativa y fácilmente demostrable en términos de afección de un actor concreto. La idea es que no se "debería" ir para atrás en derechos que un Estado ha consagrado y operativizado.

En el fallo la Corte traduce ello en dos principios técnicos para el control de constitucionalidad, que articulan un exigente estándar de análisis agravado por una presunción negativa. 

  • El mentado estándar  impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo" en materia de derechos humanos  requieran la consideración "más cuidadosa", y que deban "justificarse plenamente", v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos" y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos" de que el Estado disponga. 
  • En cuanto a la segundo, la Corte entiende que las normas regresivas tienen una "fuerte presunción" contraria a su constitucionalidad, con lo cual en la práctica se invierte la carga de la prueba y se la pone en cabeza del Estado (lo cual nos suma un caso más al otro ejemplo clásico de inversión de la carga de la prueba que reconoce la Corte: el de clasificaciones basadas en "categorías sospechosas" de discriminación, que tratamos aquí).

miércoles, junio 19, 2013

Poesía anotada a propósito de dos oraciones (el fallo de la Corte sobre el Consejo)


La solución es previsible (cuando todo era todavía "proyecto" decíamos aquí que esto iba a terminar en inconstitucionalidad, y hace poco la imaginábamos aquí inevitable pero con efectos más acotados, en una solución que se nos ocurría más elegante) y esta es una primera lectura con fortalezas y debilidades que advertimos en el fallo.

Fuente: Second chances

En lo que sigue y tratando de obviar lugares comunes canonizantes o defenestratorios que me imagino proliferarán, hablaremos de "la Corte" refiriéndonos a lo que firman Lorenzetti, Highton, Maqueda y Fayt, muy similar a lo de Argibay y Petracchi (en disidencia vota Zaffaroni; no es una disidencia convencida de las virtudes de la democratización, sino escéptica, condescendiente y por momentos francamente despreciativa del rol del Consejo). El CIJ cuelga aquí un resumen del fallo con link en PDF al texto completo y para una mejor visibilización no seguiremos el hilo de sus considerandos (que abreviaremos "c" al citar) sino que partiremos del texto constitucional que viene a interpretar la Corte, para que vean cómo casi todo es un gran relato a propósito de sólo dos oraciones.


Poema I: la primera oración.

El art. 114 CN comienza con esta oración que para comodidad de lectura separamos en poesía libre

El Consejo será integrado periódicamente  
de modo que se procure el equilibrio  
entre la representación 
de los órganos políticos resultantes de la elección popular,  
de los jueces de todas las instancias y  
de los abogados de la matrícula federal. 

Tema 1: jueces y abogados, "representación" de los. Noten que lo transcripto no dice simplemente "integrado por" (como por ejemplo aparece en el art. 115 CN con relación al Jurado de Enjuiciamiento) sino integrado "en representación de". Toda representación es más que una mera relación de pertenencia a un estamento: presupone una elegibilidad sectorizada con referencia a un subconjunto de electores. Y no es funcional la lectura que supone que el constituyente eligió acotar sólo el rol de elegibles a los integrantes de un sector ciertos estamentos técnicos, desvinculándolo de su base de electores.  En ese caso la representación, como bien razona la Corte "se vería burlada en el caso de que los consejeros por los estamentos señalados emergieran de una elección general, pues dejarían de ser representantes del sector para transformarse en representantes del electorado" (c31), que es la idea que la reforma proponía.

sábado, junio 15, 2013

Los tipos de sangre del Poder Judicial


Estoy leyendo, como se ve atras, "La Revolución de los derechos" de Charles Epp, que publicó hace poco Siglo XXI. Hay un parrafo muy lindo que es el sueño mojado de un politólogo y que postearé luego.

Mientras tanto pienso en qué hacen los tribunales con los derechos y hago a la pasada este cuadro que desglosa dos dimensiones tal como explico en prosa.


Los antígenos. En una primera dimensión, el rol de los tribunales (en adelante: PJUD) puede ser, por su alineamiento con la voluntad popular, "mayoritario" o "contramayoritario". Como la voluntud popular per se no la conocemos, usamos el proxy de voluntad popular que nuestras instituciones conocen: la voluntad de los organos politicos elegidos por votación popular.

Factor RH. En una segunda dimensión, el rol de los tribunales puede ser "progresivo" o "regresivo", según derive en  expansión o restricción de derechos respectivamente. 

Cuatro cuadrantes

El desenganche entre las dimensiones es posible por muchas razones: no es infrecuente que las posturas populistas estén basadas en políticas públicas que resultan en restricciones sistemáticas de derechos (populismo penal, desmantelamiento de sistemas de tutela estatal, discriminación a minorías, etc.) de donde resulta el paradójico fenómeno, real y no de laboratorio, de que lo contramayoritario es progresista.

De donde se nos definirían los cuatro cuadrantes que garabateamos arriba y que describimos en sentido horario: "M+" para un PJUD que se a la vez mayoritario y progresivo, (que acompaña o complementa políticas gubernamentales de ampliación de derechos), "C+" para un PJUD contramayoritario y progresivo (donde el PJUD "defiende" derechos que el poder político está restringiendo), "C-" para un PJUD contramayoritario y regresivo (generalizando: la Corte que se oponía a Roosevelt durante el New Deal) y "M-"para un PJUD que sea mayoritario y regresivo (generalización gruesa: la Corte de Menem).

Una buena pregunta es dónde ubicaría yo a la Corte actual, lo que creo es honestamente dificil sin tener una perspectiva histórica con la que ahora no contamos (hay de hecho fallos para ubicar en los cuatro cuadrantes y no nos vamos a plegar a la deshonesta seleccion furtiva de los cinco ejemplos que más favorezcan una posición dada).  


Qué son los jueces a partir de sus tipos de sangre

Hay muchas cosas que podemos extraer de este cuadrito, que obviamente es un modelo más general y que puede ser extrapolado a otros tribunales nacionales y locales y a otros momentos históricos. De momento nos puede servir para hacer una tipología de las percepciones y de los rótulos que tantas veces la realidad se empeña en desmentir.

"Almas nobles". Idealizada visión de un PJUD que siempre es "+" y es un guardián y un campeón de la ampliación de derechos. Lo cual es falso.

"Oligarcas". Presupone que el PJUD siempre es "-" y siempre es un "agente restrictor" de derechos que actúa para el lado oscuro de la fuerza. Lo cual es falso.

"Complacientes". Presupone que el PJUD siempre es "grupo M" y vota como le gusta al gobierno de turno. Lo cual es falso.

"Contrapoderes". Presupone que el PJUD siempre es "grupo C" y vota en contra del gobierno de turno. Lo cual es falso.

jueves, junio 06, 2013

Que pasará con el Consejo de la Magistratura *EMHO*


Hasta ahora en su fase cautelar, en los varios fallos que leímos a favor y en contra de la constitucionalidad de la reforma del Consejo de la Magistratura (en adelante CdM) conviven fundamentos defectuosos y otros razonables.

Fuente: Archistico

No es idea de este post analizarlos en detalle, ni discurrir sobre la muy distinta reforma que yo hubiera hecho, sino plantear los escenarios probables que estaremos viendo cuando la Corte Suprema se pronuncie.

Dos de ellos son técnicamente sencillos: el que ocurriría si se avala la reforma in totum (que es también el menos probable o prácticamente imposible *emho*) y el que ocurriría si por el contrario se declara la inconstitucionalidad de la elección popular y de la ampliación del número de Consejeros y en cuanto a composición del CdM todo queda como estaba.

EMHO

Con la prevención marcada en el acróstico del título (es "En Mi Humilde Opinión", adaptación del conocido IMHO del inglés que propicia @HernaniiNY para desdogmatizar las afirmaciones) entiendo que ninguna de esas dos cosas va a suceder.

El razonamiento parte de dos premisas.

1. No creo que haya bases para que la Corte declare la inconstitucionalidad del nuevo sistema de mayorías (que se redujo de dos tercios a mitad más medio) ni del número y de la composición por sectores del CdM, ni de la elección "popular" de consejeros "académicos", ni de su postulación "partidaria". 
2. Sí existe una clara identificación constitucional, muy específica, de que los consejeros "corporativos" lo son en representación de sus corporaciones y por ende deben ser elegidos por sus "pares". Esto concierne a los consejeros de abogados y de jueces, e invalidaría su elección popular, determinando una inconstitucionalidad parcial y localizada. Pero que no puede contaminar ni anular a la premisa 1.

Al combinar las dos premisas el resultado es la validación general de la ley, su sistema electoral y la formación de listas partidarias.

Pero el fallo tendría que determinar qué hace con los consejeros abogados y jueces. No puede excluirlos del Consejo porque alteraría la (nueva) proporcionalidad que el Congreso quiso establecer, y lo haría en perjuicio de los propios actores.

En consecuencia, debería ordenar que se compilen dos padrones separados para los electores habilitados para elegir jueces y abogados (que podrán votar en la misma elección en urnas especiales, bajo sobre doble cubierta, o por otro método) y realizar un escrutinio separado para determinar a sus representantes en cada categoría (como se realiza en muchas elecciones universitarias) bajo las mismas reglas de mayoría de la ley nueva (dos al partido que gane, uno al segundo, nación como distrito único).

Mientras tanto, en esos mismos comicios el electorado general estará votando a los "académicos", bajo la regla de cuatro consejeros para la mayoría y dos para la minoría.

Hay algo que el fallo no dirá, pero si tal vez el diario del día siguiente. El más probable efecto práctico del criterio será "mantener el equilibrio de fuerzas". Esto es así presuponiendo un resultado donde el partido mayoritario gane la elección popular (obteniendo 4 consejeros frente a 2 de la oposición) y pierda en las dos corporativas (2 a 1 en cada una de ellas). El resultado agregado de consejeros electos este año sería un igualitario 6 a 6. Que tiene mucho de salomónico y es una razón adicional para pensar que esta (que no veo muy comentada en el mazo de alternativas que se manejan en los diarios) sería la solución más probable del caso.

|||

PD. Hemos hecho dos storiify (compilaciones de tuits) que vienen al caso. Este sobre la suerte de la litigación contra las leyes de reforma, hace un mes (del cual este post es secuela) y otro sobre la indefinición del concepto del "académico" elegible para el Consejo.

PD2. El EMHO tiene parentescos: el PLMALVY de Guillermo Nimo, el PMEPM de Carlos Bilardo, el EPDQ de Raúl Alfonsín.

miércoles, junio 05, 2013

Leyendo el fallo de Chevron que no es Chevron

La noticia de ayer fue que la Corte Suprema dejó sin efecto una sentencia que trababa un embargo sobre bienes de Chevron Argentina (y que en alguna medida bloqueaba posibles inversiones de la petrolera estadounidense en nuestro país, entre ellas las del Área de Vaca Muerta)

Veamos.

Fuente: Essence Sans

Se trata de una sentencia de Ecuador que condenó a Chevron y a todas sus subsidiarias a pagar una indemnización de 19.000 millones de dólares por un incidente de daño ambiental. Los abogados de los demandantes están buscando ejecutar esta sentencia no sólo en Ecuador sino en otros países, como en Brasil.

Contexto del caso

El caso "Aguinda c. Chevron" tiene algunos puntos muy dudosos. La empresa dedicó no uno sino dos sitios web al caso para exponer su versión de los hechos, The amazon post y Juicio Crudo. En ellos hay muchos materiales (dan para un estudio a fondo) y entre ellos varios videos donde Chevron expone su versión de los hechos, del que tomamos como muestra esta breve introducción.



El fallo de la Corte Argentina

En Argentina hay dos procesos judiciales derivados de esa condena a Chevron. Uno que es "de fondo", el del reconocimiento de la sentencia, y otro que es cautelar, el "embargo" que ayer levantó la Corte.

El fallo es breve y se basa en el siguiente argumento: el hacer extensiva la condena de una sociedad a otra subsidiaria (el llamado "levantamiento del velo societario" o disregard of legal entity) no es algo mecánico sino excepcional en nuestro ordenamiento. Y que, dice la mayoría de la Corte,  no puede ser puesto en práctica sin la sustanciación de un procedimiento contradictorio en el que exista posibilidad de defensa de la empresa. Hasta tanto eso ocurra, "nuestra" Chevron Argentina S.R.L. no es "la misma" Chevron que fue condenada en Ecuador.


domingo, junio 02, 2013

Mayo: repaso de lo actuado

Después del video de rigor, el storify con el Digesto de Selecciones del lector del mes paasdo.



Formen fila los que sostienen la pavada de que "los jueces sólo deben hablar por sus sentencias". En 1 First Street, NE Washington. Preguntar por "Sonia".
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