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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 29, 2013

Fallo final de Ley de Medios a primera vista: la sustancia y el contorno


Aclarando que como muchas veces tal vez sea más interesante el contorno y lo que viene, empezamos aquí por la sustancia, todo a cuenta de un post mas exhaustivo y profundo sobre el fallo de Ley de Medios que pueden descargar en este link (PDF).


Fuente: Whitney (la que usa Clarín, tal vez con algún tuneo)

LA SUSTANCIA

No se demostró que la ley fuera inconstitucional. Esto lo dijeron seis de los siete. A la Corte no le convencieron ni los argumentos de la sentencia de Cámara (la comentamos aquí) ni los argumentos un poco más elaborados que Clarín intentó llevar a sus estrados -a los que calificó de meramente "dogmáticos". Veamos, en un orden arbitrario. Primero, no hay agravio a la libertad de expresión. Segundo, Clarín no consiguió demostrar (y a su parte le incumbía) que las restricciones a la multiplicidad de licencias fueran claramente irrazonables. Tercero, los plazos de desinversión (adecuación) no fueron demostrados como irrazonables. Cuarto, Clarín no tiene derecho a que no se le aplique una nueva ley por haber adquirido licencias bajo un régimen derogado (aunque sí, como veremos, podría reclamar compensaciones). Quinto, no hay problema en un tratamiento diferencial con la televisión satelital, en la medida en que la ley regula de modo distinto algo que es por varios vectores también distinto.

Clarín tiene (algunos) derechos. Seis de los siete dijeron esto con matices. Fayt desde ya, con la declaración de inconstitucionalidad. Con diferentes argumentos, Maqueda y Argibay concluían en que más allá de la validez de la ley Clarín tiene derecho a explotar las licencias que le fueron concedidas hasta la finalización de sus plazos (el Plan B que Clarín tenía y que en la práctica le permitía ganar perdiendo). Highton, Lorenzetti y Petracchi dicen que podría reclamar compensación por eventuales afecciones a derechos patrimoniales que surjan de la implementación de la ley. Zaffaroni no dice nada al respecto.

La Corte hace control de constitucionalidad, no control de calidad. Advertencias salteadas en tal sentido: “Su tarea no es la de establecer si la ley se adecua a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, incompleta o inconveniente o, en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible. Todos estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces”.

Decidir no decidir. En varios escenarios habíamos pronosticado que la línea de menor resistencia y el mejor criterio técnico convergían en que la Corte decidiera no decidir algunas cuestiones. Tal vez Clarín tenga razón, pero en este momento no lo podemos saber, dice la Corte, cuando firma eso de que  “algunos planteos que han sido traídos a conocimiento del Tribunal corresponden a la etapa de aplicación de la ley” y por ende explica que no se va a hacer cargo de eso ahora. (Esto se basa en una idea “on its face” vs. “as applied”: la Corte dice que “el examen constitucional debe llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación” --- idea que puede tener algunos problemas, adelanto).

Resumen. El fallo está muy bien armado y razonablemente explicado, con notas al pie, argumentos bien hechos, citas estructuradas del arco de jurisprudencia y doctrina que es pertinente (y otras de las que se desmarca), sin peroraciones ni digresiones. Pero si miran un poco al trasluz, verán que la Corte no hace una declaración de constitucionalidad militada o entusiasmada, sino escéptica. Si la ley fuera un reo, el veredicto que la Corte recorta no es el de es innocent, sino un not guilty. Salvo en la declaración de constitucionalidad de Zaffaroni, que sí declara plenamente la inocencia del régimen.


LO QUE VIENE

La alternativa de la "compensación" es malísima noticia para Clarín. Ni cabe considerarla como posibilidad real: es una jugada a muchas bandas y que en cualquier caso no tendría valores de gran significación llegado el caso. 

Pero le otorga un premio consuelo y le da una base para judicializar los actos administrativos en el escenario que se abre ahora al que desde hace un tiempo hemos denominado las demandas de segunda generación, que pueden reabrir procesos y eventuales arbitrajes judiciales a escalas menores. Excluyo de este escenario a las eventuales presentaciones (no apelaciones) en "tribunales internacionales" que no tienen chance alguna de ser admitidas.

La principal incógnita es qué va a pasar con el período de presentación del plan de adecuación que para la AFSCA está vencido. Leyendo entre línea: la Corte sabe que el AFSCA tiene ese criterio y si no dijo algo distinto es que tácitamente lo avaló. Tal vez Clarín intente presentar adecuación ahora alegando que la cuestión estuvo litigada hasta hoy, pero su mejor escenario hoy es hacer algo que nunca quiso hacer: adecuarse.

Luego la AFSCA lo podrá evaluar con mayor o menor flexibilidad (hubo algunas "señales" amistosas a otros presentantes anteriores, y Clarín podría reclamar algún tipo de igualdad de trato). En todo caso el camino que queda es largo, no plano, y no recto.


EL CONTORNO

Las advertencias. "Con fuertes críticas al gobierno, la Corte declaró la constitucionalidad de la Ley de Medios". Jugando a hacer cabezales de la Revista Barcelona, imaginábamos ese oximoron, y algo de eso hubo. ¿Que hay en eso? Un poco de muñeca compensatoria (propia de jueces y árbitros de cualquier fuero y disciplina), bastante de razón profunda, testimonialidad por ahora y advertencia de que no haya picaresca en la implementación.

¿Influencia de las audiencias? El Estado llegó a la Corte apelando y Clarín con fallo a favor y pelota dominada. Hemos escrito sobre las audiencias aquí. Hubo un round de estudio con amicus y asaltos más sustantivos con preguntas a las partes, donde Clarín -en una presentación mal coordinada y poco lucida- llevó claramente la peor parte (una anomalía dado que siempre se supone que los privados son más eficientes y profesionales). Mi más firme presuncion es que si al Estado le hubiera ido mal la ventana de posibilidad de un fallo favorable se le cerraba. Habiéndole ido mejor en términos relativos, planteo otra algo menos firme: esos dos días (que tantos opinadores desdeñaban como una puesta en escena meramente dilatoria) cambiaron las cosas, marcaron la cancha de lo que captaron los votos, y en buena medida el sentido de la decisión de la Corte, y buena parte de la cuota parte de ese cambio de sentido puede y debe personalizarse en los ochenta y pico minutos de exposición de Graciana Peñafort.

¿El fallo más importante de todos los tiempos? Disputable. Por efectos macroeconómicos la saga de los fallos de pesificación (con vaivenes varios, hasta concluir en el central de todos ellos, el convalidatorio "Bustos") podría ser más importante. El matiz es que era un fallo que buscaba decidir en retrospectiva, sobre un hecho consumado, mientras que Ley de Medios tiene efectos a futuro, y no sólo en radiodifusión, sino que también puede marcar pautas para futuros patrones de regulación estatal y libertad de expresión. Queda mano a mano entonces con Bustos, ex aequo.

El macrotiming. Concuren causalidades que no vamos a recordar aquí, pero que este plazo haya durado cuatro años es un montón (aclaremos: suele haber procesos largos en leyes controvertidas, como el Plan de Salud de la Administración Obama, o en España el Estatut de Catalnuya o el Matrimonio entre personas del mismo sexo, avalado por el Tribunal Constitucional siete años después). Habiendo dicho esto, cuatro años es montón de tiempo también para hacer un Plan Técnico, que no estaba cautelado por tribunales, y el AFSCA no lo tiene.

El microtiming. La Corte deliberadamente evitó que el fallo intersectara con la campaña, primero en las PASO y luego en las finales. Alguien del gobierno podría renegar por ello, diciendo que con eso se privaron de darle una buena noticia antes del 27O. Ahora bien: ¿les hubiera "servido" electoralmente? Difícil, hasta hubiera podido traccionarles en contra. Así que tal vez les hicieron un favor porque lo que necesitaban es una "buena noticia" después del 27O, que virtualmente cortó la vuelta olímpica de Massa.

El nanotiming. Lo de hoy al mediodía: el fallo quedó prolijamente embargado hasta que salió primero por el CIJ. Esta espera igualitaria es también punto para la Corte: no hay filtración ni medio privilegiado con "primicia" del fallo completo.


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Mas tijeras, habiendo tanta tela para cortar. Entre muchos otros, interesantes análisis pueden verse en las cuenta de Martín Becerra (ver su storify y su balance de cuatro años de vigencia de la ley), de Lucas Arrimada, de Santiago Maríno, de Sebastián Lacunza, y en la de Eleonora Rabinovich.

martes, octubre 22, 2013

La Corte suspende elecciones en Santiago: semántica, institucionalismo y tutoría federal.


En fallo de hoy (aquí pdf con molesta marca de agua) la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo unánime, pero sólo cuatro firmas: Petracchi, Fayt, Lorenzetti, Maqueda) suspendió (sin fecha, en cautelar innovativa) las elecciones de gobernador que estaban convocadas para este domingo en Santiago del Estero. Hay una epidermis textual, y un núcleo más institucionalista que la CS usa como trampolín para descender al barro de la interpretación del derecho local; veamos.


Fuente: Neuropolitical

La epidermis: la cláusula transitoria sexta

Empecemos por lo más obvio: el caso es interpretación de la Constitución de Santiago del Estero de 2005 y en particular de su cláusula transitoria sexta.

La cláusula dice que "el mandato del gobernador en ejercicio al momento de sancionarse la reforma" debía considerase como "primer mandato".

Esa reforma es de noviembre de 2005 y Zamora había jurado en marzo de 2005, de modo que esa cláusula se refiere a su persona (una igual se hizo para Menem en la reforma nacional del 94; la Corte recuerda esto en el fallo).

Zamora fue luego reelegido en 2009, dando comienzo a lo que sería su segundo mandato conforme a la cláusula y a cualquier interpretación razonable.

Desde el punto de vista interpretativo, el caso es bastante sencillo pues.

Pero Zamora está oficializado como candidato, porque encontró su Bustos Fierro: la cláusula transitoria fue declarada inconstitucional por la Justicia local en la causa presentada por "Santiago Viable" (et. al.), fallo de septiembre que pueden ver aquí en PDF (sólo para valientes: largo texto de 25 páginas no dividido en párrafos), y en función de ello se oficializó su lista para una nueva elección que estaba programada para este domingo. El argumento menos malo que figura allí está asumiendo una discriminación porque el gobernador saliente no puede presentarse, como cualquier otro ciudadano, a esta elección. El fallo fue confirmado por el STJ al denegar un per saltum (pueden ver esa sentencia aqui en PDF, que tiene citas a Waldron y a Nino y a Bobbio y a Hobbes y varios problemas que no analizaremos aqui).

El contraargumento obvio es que hay una condición general de igualdad: nadie puede ser titular del ejecutivo más de dos mandatos, la restricción opera con cualquiera. Tema similar fue tratado por la Corte Suprema cuando el Partido Justicialista de Santa Fe le planteó la inconstitucionalidad de la prohibición de la reeleción de Reutemann en 1994 (aquí fallo; ver en especial voto de Fayt, cons. 21, con cita al informe de la Comisión Interamericana que calificaba de "aceptables" las normas reestrictivas de reelecciones).


El núcleo institucionalista: por qué la Corte interpreta in extremis el derecho local

Queda un tema técnico que resolver. Para decidir como lo hizo, la Corte interpreta "derecho local", algo que está fuera de su zona de confort, porque en principio sólo le incumben cuestiones "federales" (el dictamen de Laura Monti plantea este problema). De modo que para canalizar su intervención debe ocuparse de justificar dónde hay -en este caso- un agravio a la Constitución Nacional que habilite su competencia.

Su kit de respuestas parte del art. 5º de la Constitución Nacional: la Corte debe asegurar que en las provincias se verifique el goce efectivo y regular de las instituciones que se han dado a sí mismas, lo que se trastornaría con la habilitación de un eventual tercer mandato prohibido por la constitución local.

De ello surge el "interés federal" que exige la intervención de la Corte de Nación en instancia originaria (cons 5º y 6º), en resguardo de "principios fundamentales del federalismo argentino" en la medida que sean afectadas tenga disposiciones constitucionales locales que hagan a "la esencia" de la forma republicana de gobierno" (cons. 13º).

(Acotación: está claro que en abstracto el número de reelecciones no afecta la "forma republicana" y que las provincias no están obligadas a seguir el "modelo" nacional de sólo dos mandatos. Santiago del Estero podría haber convocado a una convención reformadora al solo fin de dejar sin efecto la cláusula transitoria, lo que Zamora habría logrado fácilmente, y luego postularse y ganar: procedimiento inobjetable).

La implicitud de ello es que la Corte se erige en "guardián" no sólo de las cláusulas de la constitución nacional (de quien se asume "intérprete final"), sino también en virtual tutor o guardián subsidiario (términos de este comentarista, no de la Corte) del poder constituyente local que hizo una Constitución como  "máxima expresión de la voluntad popular" (Cons. 13).  Aquí el activismo se hibrida con una modestia institucional neoclásica: es inadmisible (dice el cons. 11) que los tribunales, con el pretexto de ejercer la revisión judicial, puedan modificar el sentido del texto constitucional, porque eso sería dejar la voluntad del pueblo al arbitrio de un magistrado.


2 tesis


Tesis técnica: es posible asumir que el fallo no tuvo tiempo (o no encontró motivo) para hacer una exposición más razonada del kit básico, y como controlar al genio en la botella para que la Corte Federal no asuma de facto el ejercicio del control de constitucionalidad local, lo que sería un grave problema para ella misma. Bajo este prisma la solución al caso especial de una tercera elección claramente vedada parece correcta pero a la vez subteorizada. Yo podría teorizarla (entendiendo por ello: hacer un esquema que justifique por qué esta solución capta este caso, pero no otros), pero no soy la Corte, y por ende no tengo imperium.

Tesis política: es imposible no sospechar que mas allá de lo de Zamora 2013 también hay una lectura y tal vez motivación concurrente de la Corte que trasciende el caso: vale decir, que quiere dejar saldada esa cuestión, sellar con fastix las grietas interpretativas de las cláusulas antireeleccionistas, y evitar que se filtren otros Bustos Fierro en otras provincias, o en el orden nacional.

viernes, octubre 18, 2013

Bahía Blanca, Santa Rosa, 2 eventos de interés

Estamos concentrados en logística y preparación de cursos varios. Hay uno de ellos que tal vez hagamos abierto y de lo que esperamos dar novedades antes de fin de mes.

Aprovechamos este intervalo para postear sobre dos eventos de interés.

  • nuestro Seminario 2013 en Santa Rosa el afiche maracuyá que ven al lado), en cinco tramos con un encuentro semanal a partir del jueves 24 (cast: Horacio Etchichury, Lorena González Tocci, Sofía Sagüés, Victoria Ricciardi, Andrés Gil Domínguez, y profesores de la casa), con más info en este enlace, y 
  • en formato más compacto, también 24 y 25 octubre, en la cercana ciudad de Bahía Blanca el tradicional y excelente XV Seminario Internacional de Teoría del Derecho de la Universidad Nacional del Sur -con fuerte sesgo "constitucionalista" en esta edición- del cual pueden recabar más información en este link.



jueves, octubre 03, 2013

Gestión judicial: tus zonas erróneas


Solemos leer y escuchar muchas cosas sobre gestión judicial y cambios de (impostamos la voz) paradigmas. 

Siempre nos hacemos hinchas de las cosas que quieren cambiar para mejor y casi todos tienen buenas intenciones. Desde ese lugar, decimos: hay precauciones y no tenemos que salir a comprar espejitos de colores. Para que vean de qué hablo, extremo, caricaturizo y comento algunas posturas.

Fuente: Broken Detroit

Confusión de objetivos con estrategias. Uno ve "planes estratégicos" que son enumeraciones de metas, sin explicar cómo llegaríamos a ella (y por qué son esas, y no otras diferentes, más ambiciosas, o menos, o distintas, las metas deseables). O que incluyen en una declaración de instrumentos o estrategias: "informatizar", como si una herramienta por sí misma implementada o aplicada de cualquier modo fuera a mejorar per se la cosa. Llevado a otro ámbito, un docente malo no es transforma en bueno por proyectar en powerpoint las mismas cosas que antes escribía en tiza. Incluso puede empeorar.

Superficialidad de las críticas al incrementalismo. Es verdad que por costumbre uno supone que los problemas se buscan solucionar generando "más de lo mismo". Por ejemplo: colapsan tribunales, solución crear más juzgados. Que sin cambios de fondo volverán a estar colapsados en poco tiempo. Habiendo dicho esto, las críticas al incrementalismo no deben ser vistas como negadoras de una ley de hierro de las organizaciones: cuando el volumen del trabajo aumenta, hay que dedicarles más recursos humanos. Los cambios de paradigma no hacen magia. Si te entraban mil expedientes en 2005 y hoy entran dieciseis mil, ponele la firma: hay que crear otro juzgado.

Pensar: "que la gente se resista al cambio es natural, demuestra que lo que hacemos está bien". No siempre es así. No todas las reacciones negativas son defensivas y reaccionarias. E incluso aunque lo sean, no siempre van a estar equivocadas.

martes, octubre 01, 2013

Septiembre: resumen de lo actuado


Fuente: Jack Runner


El clásico resumen del mes nueve, que pueden ver luego del salto o en este link. Hay derecho, miscelánea e imágenes. Para los meses anteriores, click aquí.


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