saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, noviembre 21, 2013

Dictamen sobre las modificaciones que surgen en el dictamen del Código Civil

Era un buen proyecto de los "técnicos", con algunos problemas. La intervención del sector político resolvió algunos, dejó algunas cosas entre paréntesis, e introdujo algunos otros problemas nuevos. Aquí, PDF del Código en la versión dictaminada hoy, aclarando que el título es en mero señuelo para enfocar de modo muy primario sólo algunas cosas de las que hemos visto discutir estas dos semanas de resurrección del Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial.

Para mejor lectura hemos trozado el material en 4 aps: "Avance sobre la propiedad", "Vida desde la concepción",  "Otras modificaciones" y "Valoración". Hemos posteado aparte el tema "Responsabilidad del Estado" que no está en el Código pero estuvo antes y tal vez debiera estarlo: pueden ver nuestra opinión en este enlace.


Fuente: Paz

1. "Avance sobre la propiedad".

Argumento infantil y que descalificaba técnicamente a todo el que lo emita. Basado en este agregado al art. 15: "La propiedad tiene una función social y, en consecuencia, está sometida a las obligaciones que establece la ley con fines de bien común.”

La verdad es que eso nada cambiaba, en un Código fuertemente patrimonialista y que dedica cientos de artículos a regular contratos, daños contra la propiedad y derechos reales. Cualquier manual de Derecho Constitucional, incluso los que escriben los conservadores, entiende esto como un elemento incorporado al ordenamiento (art. 21 de la Convención Americana) más allá de lo que digan los legisladores y que no implica asumir ninguna visión estalinista ni avala a que la propiedad sea "reasignada" públicamente, sino un principio de armonización de los derechos.

Pero: para curarse en salud y restar ruido ambiente, esa *polémica* frase fue eliminada del proyecto dictaminado. Buu, los fantasmas.


2. "Vida desde la concepción".

"La existencia de la persona humana  comienza con la concepción", es todo lo que dice el artículo 19.  Esto requiere una explicación previa. Se ha perdido la aclaración que tenía el proyecto diciendo que la existencia de la persona comenzaba "con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida". Ahora sólo se dice "desde la concepción", lo que plantea cuál es la situación de los embriones no implantados (productos de las técnicas de fertilización asistida)

Mas allá de lo deplorable, es claro que esa aclaración (ahora no explicitada) está -y a nivel jerárquicamente superior- integrada a nuestro derecho a partir de lo sostenidi por la Corte Interamericana en "Artavia Murillo", fallo del año pasado (ver acá) y vinculante para nuestro sistema, donde se dijo que "la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer" (párrs. 186 y 187) y que conforme al Sistema Interamericano "no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión" (parr. 223). Así, la boutade de que al que se le cae por error una probeta incurre en aborto es llamativa e ingeniosa, pero jurídicamente insostenible.

Por otro lado, la asignación de estatus jurídico al feto no implicó nunca una equiparación plena a la persona, porque el sistema civil desde siempre dejó sus derechos supeditados al efectivo nacimiento con vida, criterio que se mantiene en el art. 21 del Código y aclara que "si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió".

En todo este tema va a ser clave lo que digan -algo tendrán que decir- los diputados en el recinto aunque imagino que (pendulando sobre esa concesión) dirán allí cosas parecidas a la de los párrafos que anteceden.


3. Otras modificaciones.

Se mantienen, claro, los recortes previos sobre algunas innovaciones que tenía el proyecto: la acción de clase o acción colectiva fue descartada (en base al criterio, razonable, de que era un tema procesal) y ahora se excluyen del proyecto los daños punitivos o -en la terminología del Código- "sanciones pecuniarias disuasivas" (escribimos sobre eso acá). No obstante, se mantienen estas sanciones en el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (se han aplicado bastante poco).

Sobre la primera ola de reformas (las que el Ejecutivo hizo al Proyecto de la Comisión de Kemelmajer, Highton, Lorenzetti et. al). escribimos este post, que habla de por qué se sacó el derecho al agua, y qué pasó con las sociedades unipersonales.

En cuanto a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, después de varias ideas y vueltas, el texto queda con un deudor que se libera "dando el equivalente en moneda de curso legal" y se suprime lo *de conformidad con la cotización oficial* que el Ejecutivo introdujo en alguna versión del proyecto.

En el camino también cayeron piezas del proyecto como fecundación post-mortem (imagino que se podrá pedir por vía judicial y algún juez la concederá) y maternidad subrogada (nunca hubo consenso para esa cuestión por el alquiler de vientres).

Quedaron las simplificaciones de divorcio, adopción y los (algo limitados) derechos que tienen las parejas en uniones convivenciales. El capítulo de nuevos contratos pasó sin reformas.

Había otros problemas con la cuestión de la propiedad indígena (y uno procedimental y crítico: el Convenio 169 de la OIT exige consultas previas a las comunidades que ni la Comisión ni el proceso de ponencias habilitaron). Ante eso el Congreso optó por dejar meramente "presentado" el tema y derivarlo a una "ley especial" que en algún momento otro Congreso deberá sancionar.

El Código nace entonces parcial, no panóptico (lo cual es también una limitación a que no se puede concentrar todas las decisiones en un solo bocado).

Hay muchas y muy positivas modificaciones sobre el régimen de "Capacidad", que pone un poco más en línea el sistema civil con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU. Es largo contar todos los detalles pero el Congreso metió mano en muchos artículos ahí, con semántica y con criterios pro homine. Sintetizando groseramente: se deja de aplicar el sistema de muerte civil que es la incapacitación y se profundiza el sistema de "apoyos" para que todas las personas ejerzan sus derechos.

Se lleva a cinco años el régimen de prescripción de deudas impositivas (en la redacción del proyecto prescribían en dos, lo que implicaba una fuerte licuación que preocupó a todos los fiscos y favorecía a los evasores).

También declara imprescriptibles "las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad o de actos asociados al terrorismo de Estado" (pero: conforme al sistema del Código un plazo de prescripción alargado -como este- no puede hacer renacer una obligación extinguida, de manera que no supongo efectos que sean visibles en nuestro país)

En algo también testimonial, se reforma el seminal artículo 1º de "Fuentes" que propiciaba "tener en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso" y ahora manda con espíritu teleológico-originalista "tener en cuenta la finalidad de la norma". Es el legislador mostrándole las jinetas al juez,  sin mucha consecuencia en uno u otro caso, esto es acto menor en la microfísica de la división de poderes, porque es el juez el que retiene el poder para decidir cuál fue la finalidad de la norma y para hacer una interpretación conforme a la Constitución.

Hay más cosas menores, técnicas, o que no cabían en este post, y muchas adecuaciones de terminología, que totalizan 180 cambios sobre el proyecto del PEN.


4. Valoración

Vaso medio vacío. Irónicamente, los "técnicos" en muchos aspectos habrán propuesto un código más progresista del que terminaron sancionando los órganos políticos. Todo el proceso posterior a su versión beta fue un sendero de "recortes", de adecuaciones, algunas de ellas -creo- buenas, pero sin que en la fase de tratamiento parlamentario se haya implantado un proceso creativo o amplificador, o alguna cosa distinta, bien progresista, funcional, interesante. Véase, al respecto, lo que dice el CELS aquí y que comparto.

Vaso medio lleno. Lo que queda es, en líneas generales, un Código moderno, compartimentado con mejor lenguaje y sistemática, que pasa en limpio y compila cosas sueltas, que si se sanciona va traer por el solo hecho de su promulgación el efecto inédito y co lo sal de hacer que miles de abogados y judiciales tengan que volver a estudiar lo que implica una suerte de proceso forzado de reválida académica para todo el sistema judicial. Lo cual es muy bueno.


Responsabilidad del Estado: sobre el proyecto y sus críticas


El Ejecutivo decidió sacar este tema del Código Civil y dejarlo en una ley especial (para una visión del dictamen de hoy sobre el Código mismo y sus cambios, ver este post) y por las cargas técnicas del asunto nosotros seguimos el criterio y le dedicamos entrada separada.


Fuente: bolígrafo

El malentendido y los errores

Existe una idea que se buscó instalar de que al sacar la Responsabilidad del Estado del articulado del Código el Gobierno buscaba eximirse de toda consecuencia patrimonial de sus actos.

Así expuesto eso es falso. El Estado adhirió a la teoría (ciertamente existente) de que un Código Civil está llamado a regir derecho "entre particulares" y por tanto no debe incluir normas que reglamenten reparaciones del Estado.

Esta teoría es para mí incorrecta ya que una relación jurídica debe enfocarse lógicamente a partir de las causas y no de las consecuencias. En un daño extracontractual la causa es un particular que ha sufrido (o alega) un daño, y es impropio gobernar el supuesto a partir de su hipotética consecuencia: la naturaleza jurídica del sujeto obligado no puede alterar la esencia del daño que generó.

La alternativa que se adoptó -concedo que es una carta de nuestro mazo teórico- fue proyectar una ley de Responsabilidad del Estado (breve texto, última versión aquí), el cual invita a las provincias a que adhieran.

Imagino que muchas o todas adherirán, pero luego no faltarán las que cedan a la tentación de limitar de diversos modos la responsabilidad estatal, con lo cual se abre la puerta para una regresiva diversidad de sistemas de reparación que -adelanto- serán declarados inconstitucionales. Recordamos que el año pasado en "Rodríguez Pereyra" (hablamos del caso en este post) la Corte pareció sentar un criterio de que aunque el dañador fuera el Estado procedía siempre un derecho a la reparación integral.


Los principios y los problemas

Volviendo al malentendido: vemos que la regulación propuesta no genera grosso modo un cambio drástico del mapa de la responsabilidad del Estado tal como la conocemos, aunque tenemos que formular las prevenciones que siguen debajo.

Lo básico: hay responsabilidad objetiva (no se necesita acreditar culpa o dolo, sólo daño más causalidad), por "falta de servicio" en actuar ilegítimo (art. 3º) y por "sacrificio especial" en caso de actuar legítimo del Estado (art. 4º). Ilustro ejemplo de manual de actuar legítimo del Estado: ante una crecida el Estado decide desviar las aguas de un río para que lleguen a una ciudad, inundando un campo. El actuar del Estado es legítimo pero el dueño del campo debe recibir una indemnización. Sobre esto aparece la primer apostilla técnica que vemos ahora.

"Lucro cesante". El proyecto sigue líneas de la Corte incluyendo la limitación de no dar "lucro cesante" en caso de responsabilidad por actuar legítimo (vale decir: el criterio de "Motor Once", dando por cerrado el debate que la Corte había reabierto testimonialmente en "Juncalán Forestal" y en "El Jacarandá"). En ese sentido aparece como una acotación a la extensión de la responsabilidad que los proyectistas habían contemplado para incluir "inversiones no amortizadas".

De todos modos entiendo que inversiones no amortizadas o bien tienen su valor en precio (reparable), o encuadran en "sacrificio especial" si no valen nada luego del daño (y lo mismo puede suceder con otros supuestos como el de indemnizaciones de personal). Conjeturo que el concepto de "sacrificio especial" va a ser visto expansivamente por la jurisprudencia, lo cual -si sucede- es congruente con mi tesis de que esta ley no tendría mayores cambios en el ecosistema reparatorio.

Rsponsabilidad del funcionario. Se critica que se haya limitado la configuración de la responsabilidad del funcionario al supuesto de "dolo" (quien lo hizo "a propósito") excluyendo el factor "culpa" (quien lo hizo por negligencia, incompetencia, etc.).  Esto es tan simple como lo que sigue: si puedo demandar al Director de Vialidad Provincial por un bache en la ruta que me hizo chocar. Permitirlo a través de la "culpa" implicaba que la respuesta era siempre "si" (en algún grado de su cadena se podría endosarle responsabilidad por no designar y controlar a alguien que gestionara adecuadamente el tapar los baches de la ruta que pasa por Villa Rumipal), y exponía a cualquier funcionario (político o de carrera) a un nivel de litigiosidad que paralizaría toda gestión.

Está claro que esto no implica que la persona que chocó por el bache se quede sin reparación, ya que puede demandar al Estado, y no tiene otra cosa que probar que el daño (el choque) y la relación de causalidad (que el bache en la ruta, no señalizado, condujo a la dinámica del hecho) sin necesidad de endosarle culpa ni negligencia ni dolo a nadie.

Contratistas y concesionarios. Otra crítica a este proyecto apunta que el Estado "no debe responder, ni aún en forma subsidiaria" (art. 6º) por daños causados por concesionarios o contratistas de servicios públicos. El criterio busca evitar que el Estado sea socio de las pérdidas de los concesionarios y es en principio correcto. Es, por otra parte, una cláusula universalmente extendida en los contratos de concesión.

En mi interpretación esto no impide que el Estado pueda ser demandado por las víctimas en caso de que se demuestre inobservancia del deber de control (hipótesis captada en el art. 3º del proyecto) y su relación específica con el daño causado.

Actividad judicial. "Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho e indemnización", dice el art. 5º in fine. Es, efectivamente, lo que hoy sucede en la realidad jurisprudencial y más o menos se da por sentado. Pensemos en casos de personas encarceladas durante tiempos prolongados con ulterior declaración de inocencia en juicio. La regla del artículo citado es el criterio de "Balda" de la Corte del noventa, fallo dividido y de dudosa constitucionalidad, superado por el fallo "Arisnabarreta" de la Corte actual en 2009 (aunque aclaremos: fue rara avis), una regla restrictiva que llegado el caso debería acarrear responsabilidad internacional del Estado Argentino.

jueves, noviembre 14, 2013

Abogados y Litigios: Manual del Usuario

Nota publicada en la edición octubre de Forbes (edición argentina) en donde escribo ocasionalmente.


Fuente: Boldoni

Sería útil que existiera algo como lo del título. Debería tener muchos capítulos, y variaría según las jurisdicciones, fueros y perfiles de clientes (y abogados). A la espera de ese manual, apuntamos algunas ideas que deberían estar ahí.   

Abogacía Preventiva. Muchos temas litigiosos se podrían haber evitado si se hubiera ocurrido a un   asesoramiento legal oportuno. A veces, por no pagar facturas de tres o cuatro dígitos se terminan pagando facturas de seis o siete.

El abogado no es un mago. Los procesos judiciales son complejos, y casi siempre largos. Siendo   realistas, no siempre se podrá contar con resultados asegurados ni con soluciones rápidas. Por esta misma razón, desconfíe de quienes se lo garantizan. Y no extrapole ejemplos tomados de causas diversas para asumir que debería ocurrir lo mismo con la suya.

Hablar con su abogado. Tengan en cuenta que es literalmente el primer juez del caso. Muchas personas que tienen un problema legal directamente se limitan a ponerlo en manos de su abogado, con quien mantienen un contacto esporádico y elemental, tratando de no revictimizarse o contaminarse con el conflicto. Pero tanto para plantear una buena demanda como una buena defensa es elemental que el abogado conozca a fondo (y desde el principio, porque luego puede ser demasiado tarde, “extemporáneo”) la situación que se llevó a litigio y todos los detalles y circunstancias relevantes. El abogado necesita primero “saber” todo lo que pasó (incluso lo que lo perjudique, que para eso está el secreto profesional), pero además “entender” el asunto, cuyo tema puede versar sobre aspectos muy especiales o propios de disciplinas o materias que el abogado desconoce. Sea que un luthier sea demandado por una mala reparación de un violín, o un cirujano por el mal resultado de una cirugía estética, en el juicio se discutirán las reglas del arte de que se trate, y el cliente tendrá que explicárselas al abogado en lo esencial para que este pueda encontrar la presentación jurídica que mejor convenga al caso. Claro está que esta comunicación debe ser de doble vía, y es responsabilidad del abogado tener al cliente informado de lo que va pasando en el proceso y en el expediente, y explicar paso a paso sus implicancias posibles.

Ver las cosas desde la perspectiva de la otra parte. Ponerse en otros zapatos puede ayudar tomar dimensión de la sustentabilidad real de su posición. Sirve tanto a los efectos de definir estrategias procesales (toda defensa supone una previsión de las líneas de ataque del rival) como para definir posibilidades de arreglo. Los abogados están entrenados para hacer esto, pero muchas veces el cliente conoce mejor a la contraparte y puede ayudarlo a ampliar sus perspectivas.

No litigar causas perdidas. No dude en adoptar el enfoque de “reducción de daños”. Muchas veces se adoptan posturas "principistas" que derivan en resultados ruinosos. Este punto debe tenerse especialmente en cuenta a la hora de decidir sobre presentar apelaciones, que implican asumir costos adicionales y prolongación de una incertidumbre.  

Cuidar el comportamiento durante el juicio. En principio, los jueces evalúan hechos que ocurrieron antes de la demanda. Pero es importante cuidar la conducta durante el juicio. Los jueces pueden estar enterándose de problemas que involucren al demandante o al demandado, y asignarle a esas percepciones –que vienen de temas ajenos al caso- un inconsciente sesgo retrospectivo favorable o condenatorio. Otras veces si habrá influencia procesal directa: así ocurre con la evaluación que al respecto se podría hacer en el caso de medidas cautelares, y también con la conducta desarrollada dentro del propio juicio (algo que los jueces pueden valorar como elemento de convicción corroborante de las pruebas).

Costas y costos. En la conmoción del litigio se suele perder referencia sobre la necesidad de tener una idea clara y documentada sobre los honorarios y las tasas y gastos de justicia que podrían implicar. Como punto relacionado, en esta columna hemos advertido alguna vez sobre que durante un juicio los intereses corren a tasa “activa”, lo que implica que en procesos largos los costos suben fuertemente. Ambos puntos deberán verse especialmente con el que sigue, que es el último pero no el menos importante.

Litigio y negociación no son excluyentes. Muchos abogados asumen que el arreglo negociado es una iniciativa que sólo corresponde al cliente, así que no insistirán demasiado en buscar soluciones alternativas. Moraleja: sea claro y directo sobre ello si tiene vocación de explorarlas, y evalúe por sí mismo las ventajas y desventajas a la hora de definir si prefiere un “mal arreglo” a un “buen juicio”.



sábado, noviembre 09, 2013

El Zodíaco en los fallos de la Corte Suprema

Un minigráfico express, deliberadamente lowfi, para gotear en el blog un lado marginal una exhaustiva investigación propia (todavía en etapa de revisión) sobre los 400 fallos más relevantes de la Corte Suprema 1983-2013.

Ved como se distribuye su productividad a lo largo del año:



Notarán que haciendo la aproximación grosera de que Sagitario es Diciembre, el gráfico nos demuestra que la mayoría de los fallos importantes (nuestro objeto de estudio) salen bajo los influjos de ese signo, siendo desde luego la etapa de cosecha de cuestiones que plausiblemente se han ido cultivando durante meses previos, para acabar con asuntos pendientes y encarar la feria más livianos.

martes, noviembre 05, 2013

Memo para Wall Street: derechos de propiedad, seguridad jurídica y el fallo de la Corte en Ley de Medios (siete cosas y dos posdatas)



Fuente: PW Scratchy

1. En primer lugar, la sentencia establece el carácter de derechos efectivos de los licenciatarios, y en ese sentido hace una corrección a la teoría que el Estado había presentado y que hubiera generado una inseguridad jurídica para otros concesionarios y regulados.

2. También evita el problema serio de aceptar la postura de Clarín, según el cual los licenciatarios o regulados incumbentes tienen derecho indefinido a futuro para permanecer amparados en reglas que se dieron en un momento anterior, lo cual en la práctica generaría sistemas asimétricos (los anteriores quedan regulados por legislación previa, los nuevos con la nueva) y por ende inequitativos. 

3. Esa idea arrojaba además como consecuencia mediata una rigidez reguladora que sería muy mala para el funcionamiento de los mercados, perjudicando la competitividad, y obturando posibles soluciones desreguladoras cuando fuera necesario implementarlas.

4. La Corte da en este sentido una solución práctica y adecuada a los problemas que genera la necesidad de introducir regulaciones nuevas en mercados que van mutando, y reconoce la viabilidad de salidas transicionales negociadas (vía desinversión).

5. Es económicamente racional y políticamente sensato que la Corte se autoexcluya del examen de "optimalidad" de la ley. El criterio contrario hubiera supuesto una grave incertidumbre ya que alentaría la judicialización de todo el amplio universo de regulaciones subóptimas. Que son todas. Reducir el ámbito de lo judiciable es también reducir el ámbito de la incertidumbre.

6. Un mercado nacional sin un enclave específico y estratégico alambrado por un dominante (con sus consecuencias en materia de agenda pública, influencia en mercado publicitario y consumos, etc.) es un mercado que debería funcionar mejor, no solo para los que producen o consumen contenidos, sino también para los que producen y consumen galletitas.

7. Considerando 51 in fine, del primer voto del fallo. Dice: "Es atribución del Congreso determinar si se va a adoptar una política represiva o preventiva respecto del abuso de posición dominante".  Así cae la posición de "la actora" de que las regulaciones sólo puede atender al estadio "ex post" de una posición dominante (un argumento que discurre: la posición dominante en sí no es buena o mala, únicamente habría que preocuparse de su abuso configurado y comprobado). Para el funciomiento de los mercados, de nuevo, es mejor un sistema que evite que algo suceda, frente a otro que esté corriendo de atrás a las consecuencias, de modo casi siempre tardío e imperfecto.

|||

Posdata. Nótese que ante el atisbo de una hipotética pérdida de rentabilidad hubo cautelares prestamente despachadas y acabadamente sostenidas en el tiempo (a pesar de ostensibles presiones políticas), en un proceso judicial exhaustivo y público, resuelto con explícitas advertencias que desautorizan manejos discrecionales o arbitrarios de parte de la autoridad reguladora. Difícil conciliar eso con el relato apocalíptico de la anorexia institucional. No parece ser tan mala "señal" para holdings concernidos. Más cuando todo esto, lo dijo Eliot de una vez y para siempre, no termina con un bang expropiatorio, caducatorio o intervencionista, sino con un piff, una propuesta de adecuación, una desinversión hilvanada por grandes estudios, siguiendo reglas del arte cuidadosamente pensadas, que con idas y vueltas terminará aprobándose tarde o temprano.

Posdata 2. El fallo tiene otros problemas (que no son propios de ahora, sino que nosotros ya veníamos detectando cuando escribimos sobre el fallo "Rodríguez Pereyra" el año pasado este post) en cuanto presunciones y estándares de prueba en el control de constitucionalidad. Tengo para escribir un post cuya idea -excluyendo matices- sería así: "Lo que la Corte dice está mal, pero la primera buena noticia es que en verdad no hace lo que dice, y la segunda buena noticia es que lo que termina haciendo no está tan mal". Sepan entender las complejidades del asunto.

lunes, noviembre 04, 2013

Octubre: resumen de lo actuado (con especial sobre fallo en Ley de Medios)



Gran idea, el Directorio de Tipografía Latinoamericana


La antología mensual viene con retraso justificado por un suplemento especial que naturalmente dedicamos al fallo de Ley de Medios. Pueden leer nuestro seleccionados de octubre acá, o después del salto. Para meses anteriores y otras compilaciones monográficas (?), ver nuestra página de storify.


Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |