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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, enero 23, 2014

2013: Las leyes nacionales más importantes

Incluye DNUs y vetos (*).  Click sobre la imagen para verlo más grande
Continuando con nuestro resumen del año pasado, pasamos de la jurisprudencia (escribimos antes sobre los 25 fallos más importantes de la Corte en 2013) a la legislación.

Este resumen sólo incluye leyes nacionales de potencial interés judicial, excluyendo simbólicas (Tucuman capital nacional del Mountain Bike, vino bebida nacional, mate bebida nacional), coyunturales (acuerdo con Irán, exteriorización moneda extranjera y CEDIN, etc.) o de interés acotado a temas técnicos.

Cabe tener en cuenta que este fue un año electoral y buena parte de la labor legislativa remanente estuvo centrada en la reforma del Código Civil que tuvo "media sanción" del Senado y que tratará diputados este año. Sin perjuicio de eso, el número "137" de 2013 coincide exactamente con el promedio anual de leyes sancionado en el período.

El listado

En lo que sigue, las enunciamos con link al texto por orden numérico (orden que no coincide estrictamente con el orden de promulgación)

Ley 26.844. Régimen de Contrato de Trabajo del Servicio Doméstico. Sobre el tema ver además abajo la ley 26.921.

Ley 26.847. Trabajo Infantil: incorporación de un artículo que lo reprime al Código Penal.

Ley 26.853. Creación de Cámaras Federales de Casación en lo Civil y Contencioso Administrativo

Ley 26.854. Medidas Cautelares en causas donde interviene o es parte el Estado Nacional. (Pack DDJ)

Ley 26.855. Ley de Reforma al Consejo de la Magistratura.

Ley 26.856. Publicación de Acordadas y resoluciones judiciales. Dos días antes de aparecer en el Boletín Oficial la Corte dictó una Acordada que hace sustancialmente lo mismo, pero establece que las sentencias deben publicarse en el Boletín Oficial (Acordada 15/2013, aquí)

Ley 26.857. Publicidad de Declaraciones Juradas de Funcionarios Públicos, incluyendo ahora funcionarios judiciales. De carácter regresivo con respecto a la legislación anterior: este post de María O´Donnell explica por qué. Reforma la Ley de Ética Pública 25.188 (texto actualizado se puede ver aquí). Justo es reconocer que el Ministerio Público había sancionado una enormemente mejor reglamentación (acá), que tácitamente quedó desplazada por la que hizo el Ejecutivo.

Ley 26.861. Ingreso Democrático e Igualitario de Personal al Poder Judicial. Reglamentada por la Corte Suprema en la Acordada 26/13 y (con mayor detalle y operatividad) en la Acordada 49/13.

Ley 26.862. Ley de Reproducción Asistida. Reglamentada por Decreto 956/2013.

Ley 26.879. Creación del Registro Nacional de Datos Genéticos para delitos contra la integridad sexual.

Ley 26.893. Reformas puntuales al impuesto a las ganancias, gravando la compraventa de acciones.

Ley 26.896. Ley de Emergencia Pública: se prorroga hasta diciembre de 2015. Nueva renovación de las potestades dadas al Ejecutivo por la ley 25.561 del 7 de enero de 2002 y que se han renovado sucesivamente cada dos o tres años.

Ley 26.899. Repositorios digitales de acceso abierto. Importante ley que establece que toda investigación o proyecto financiado total o parcialmente con fondos públicos deberá ser incluido en un repositorio digital abierto y gratuito (incluyendo también, luego de cierto plazo, los datos primarios).

Ley 26.904. Tipificación del "grooming" en un nuevo art. 131 del Código Penal: contactar a un menor de edad por medio de comunicaciones electrónicas con el fin de cometer un delito contra la integridad sexual.

Ley 26.911. Contrato de Trabajo: libertad de expresión del trabajador. Incorpora un artículo a la LCT.

Ley 26.912. Régimen jurídico de prevención y control del dopaje en el deporte. Incluye un par de tipificaciones penales.

Ley 26.913. Pensión graciable para ex presos políticos.

Ley 26.921. Aprueba el Convenio 189 de la OIT, Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos.

Ley 26.929. Modifica la Ley de Impuestos internos (automóviles de más de 170.000 pesos).

También se dictaron 17 DNUs en el período, ninguno de ellos de importancia parece encajar con lo elegido para esta lista..

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(*) Sobre el gráfico de apertura: en este post del año pasado hicimos algunas precisiones sobre los números de evolución de leyes por año y sus implicancias.

jueves, enero 16, 2014

25 casos de la Corte Suprema en 2013

El año pasado hicimos una síntesis de 50 fallos de 2012, que ahora redujimos a la mitad para que fuera más manejable. Como aquella y como todas, esta lista es disputable y habrá quienes encuentren faltantes y sobrantes, que esperamos sean puntuales y no difieran mucho de los casos que hemos elegido y que se pueden descargar en documento único (formatos Word, EPUB y PDF) en los links que figuran al final.

No damos detalles de la votación, salvo para especificar los casos en que hubo remisión total a un dictamen y los que se resolvieron con mayoría ajustada. Como en la guía Michelin, utilizamos aquí un sistema de ★ a para calificar a los fallos en función de las pautas que aparecen abajo-.


La lista comentada que sigue se organiza por orden de aparición de cada fallo:

sábado, enero 11, 2014

Rebus sic stantibus: no hay cosa juzgada en el fallo de la Corte sobre el Río Atuel

En el mapa de la izquierda pueden ver, resaltado en amarillo, el Río Atuel que (ya veremos como) discurre por Mendoza y La Pampa hasta que se integra al Río Colorado, en el límite entre La Pampa y Río Negro.

La interprovincialidad del Río fue declarada por la Corte en el único caso de su historia suscitado por conflictos interprovinciales (art. 127 actual de la CN), en fallo sobre el cual escribimos en 2007 este post al que remitimos para más detalles.


Este caso tiene actualidad y reedición en 2014 porque La Pampa ha decidido iniciar una nueva demanda a Mendoza (links LAEDLP), que se promovería en poco tiempo, a través del Estudio Badeni. Hay otra hechas por particulares (el profesor Miguel Palazzani, con patrocinio de Andrés Gil Domínguez) que está circulando en la Corte, y de la cual se reporta en esta informada nota de Franco Lucatini en Infojus. Para tener más contexto sobre el tema en el oeste pampeano en formato crónica pueden ver esta nota de Juan Sasturain en Radar, de 2005.

El fallo de 1987

El litigio -originario ante la Corte, duró del 79 al 87- tuvo algunas incongruencias fenomenales en el planteo. Cito una, que resulta risible: Mendoza alegó que el Río había dejado de fluir "por causas naturales". En un punto es cierto: si lo derivás para riego, naturalmente el agua se va a ir para donde fue desviada. Eso fue lo que había pasado: un sistema de represas, desvíos y canales construido durante el siglo XX drena del cauce hacia campos de San Rafael, y el río llegaba (y llega) a La Pampa en hilachas discontinuas.

Obviando los fundamentos, el fallo resolvió esto: se declaró que sí había un río interprovincial -cosa que Mendoza negaba, diciendo que no había río "en el sentido jurídico del término"-, que los recursos futuros debían compartirse según acuerdo de jurisdicciones en negociaciones de buena fe, pero que sin perjuicio de eso Mendoza tenía derecho a usar el río para regar 75.761 has. que era lo que la Corte computó como sus usos efectivos preexistentes.


Las 75.761 hectáreas y sus consecuencias.

Esto ha implicado que Mendoza alegue que mientras se mantenga de esos límites de riego (cosa  que es de difícil verificación) no tiene por qué darle a La Pampa una sola gota del río, que sólo es liberado en sueltas esporádicas en períodos de exceso.

Para que se vea cómo está la situación, he aquí dos imágenes:


Exhibit A. Río Atuel en Mendoza
Exhibit B. Río Atuel en La Pampa

Hay muchos aspectos en los que analizar el asunto -y que de algún modo deben estar tratados en las demandas que contamos, y de los que deberá hacerse cargo la Corte-, pero dedico este post sólo al tema de cuánta "cosa juzgada" tiene en verdad lo dicho en 1987 en el punto de las 75.000 has.

Mi idea es que en temas de este tenor no hay cosas juzgadas "definitivas", sino "rebus sic stantibus": valen sólo mientras permanezcan iguales las condiciones en que se decidió el criterio. Ejemplo extrapolado de Botnia: tiene derecho a poner sus "papeleras" en el Rïo Uruguay, sólo en las condiciones en que la Corte Internacional de Justicia consideró que estarían funcionando, pero si se comprobara contaminación no tiene derecho adquirido a que sigan funcionando. Hablamos de ese caso en este post.


Ahora sí: por qué no hay cosa juzgada.

Sustancialmente, tres cosas centrales centrales han cambiado para que no valga más el criterio de derechos adquiridos a regar 75.761 has.

Uno: rebus sic stantibus ambiental. El concepto de derecho ambiental de la década del ochenta no es el mismo de nuestro derecho actual. Primero, ha cambiado el paradigma de relación entre los hombres y los recursos naturales: si ven el fallo verán que se trata al agua de un modo instrumental, como si fuera una estricta "cosa" del derecho civil que hay que dividir entre dos. Revelador de ello es que La Pampa hizo un planteo sobre una base de derecho civil puro y duro: planteó una acción posesoria de interdicto de turbación de la posesión. La Corte no aceptó el desvarío y resolvió conforme a criterios del Derecho de Gentes, recogiendo casos de interprovincialidad de ríos resueltos en los EE.UU. y del derecho internacional público.

Pero todos esos criterios hoy son otros: existe otra inserción del Derecho al Ambiente, existe ahora una cláusula constitucional incorporada en el 94, todo lo cual debe obligar a revisar los presupuestos mismos de la decisión, y que habilita a La Pampa a incorporar pruebas y argumentos que antes eran sólo soft law.

Por ejemplo, La Pampa podría presentar un estudio del impacto ambiental que supuso la desertificación de su territorio a raíz del cese del cauce del Río (ha desaparecido un millón de hectáreas de humedales), exigiendo la obligación de medidas de reparación (principio resolutorio del derecho ambiental) y que se apliquen los principios que la Corte sentó en su nave insignia que, precisamente, también trata sobre interjurisdiccionalidad de un río y derecho ambiental: el caso "Mendoza" (apellido, no provincia), sobre saneamiento de la cuenca del Riachuelo Matanza.

No es aventurado conjeturar que si se aplicaran esos criterios de "Mendoza" a Mendoza un fallo sobre el Río Atuel podría sostener muy poco de lo dicho en 1987.

Dos: rebus sic stantibus de proporción de flujo. Al fijar una superficie de riego "asegurada" la Corte asumió que había excedentes para otros usos, y por eso invitó a las provincias  a negociar de buena fe al respecto. Si -como parece- el flujo del río se ha degradado, y ya no alcanza para regar 75.000 has., las dos jurisdicciones deben ajustar sus aprovechamientos en la misma proporción.

Si eso no fuera así sería negar en la práctica la interprovincialidad, y consagrar un monopolio de uso para el usuario que ejerció un hecho consumado. Lo que sería una peligrosa doctrina para otros casos en los que nuestro propio país comparte recursos hídricos.

Tres: rebus sic stantibus de eficiencia de usos. El número determinado de hectáreas "asegurado" por la Corte estaba dado por la condición resolutoria de que los usos consumitivos de esas aguas no fueran ineficientes. Lo que la técnica hidrológica podía reputar "eficiente" en la década del 80 no necesariamente debe serlo treinta años después.

Lo dijo la Corte en el fallo del 87, considerando 84, su decisión fue: "limitar el reconocimiento a aquellos que resulten racionales a la luz de los sistemas de riego existentes". Si hay un sistema de riego existente más racional, y Mendoza no lo utiliza, ha perdido el derecho etiquetado en la sentencia. Porque nadie tiene derecho adquirido al desperdicio.


En resumen

Dado que estos tres aspectos centrales han cambiado, la Corte -en la demanda o vía procesal que sea- debe reconsiderar el caso a la luz de la situación actual, considerando todo desde cero, y por eso no vale la etiqueta fijada en las 75.000 has. de riego que Mendoza invoca como su derecho pétreo.

jueves, enero 09, 2014

Hacia la mensuración del costo de escribir mal: un ejemplo -y un contraejemplo-

Escribir mal causa estos resultados: miren la columna del punto 8, que explicaremos enseguida.


Evaluación Nov 2013 CDFS. Identificación positiva según pregunta.

¿De qué tipo de costos hablamos?

En primer lugar, un costo "interno" para los operadores del derecho, en el sentido de dificultar la identificación de la regla aplicable. En la medida en que -se reconozca o no- la jurisprudencia "crea" derecho, esto es un problema serio de seguridad jurídica. Ya veremos que además de precisión está el factor "costo" en términos de tiempo y relecturas.

No es menos importante el costo "externo" que es el costo de alienación de la ciudadanía que literalmente no entiende las decisiones y las razones de los fallos, lo que socava la legitimidad del sistema judicial. Nótese que este es un costo "orgánico", ya que no se distingue o se atribuye la responsabilidad en términos puntuales, sino que se agrega al pasivo del "sistema judicial" y que genera desconfianza en la ciudadanía.



La evidencia

Todo esto surgió a partir de cierta actividad que hicimos para una instancia de evaluación de un Curso de Derecho de Familia en el Centro de Capacitación Judicial de La Pampa, el año pasado. Allí se pedía identificar como verdaderas o falsas diez afirmaciones.

Los resultados fueron, como se ve en el cuadro, muy buenos (9 de las 10 preguntas planteadas tuvieron una tasa de respuestas correctas superior al 90 %) y cabe señalar que esto no varió significativamente en el caso de quienes tomaron el curso sin partir de una formación académica en derecho (aunque la mayoría eran abogados o estudiantes avanzados, había algunos psicólogos, asistentes sociales, etc.) lo cual habla bien tanto de los "alumnos" como de los profesores (Néstor Solari, Karina Bigliardi, J. de Oliveira, Luis Abbiati) y de los jueces que escribieron las sentencias.


La ocho

Pero en este contexto hay una anomalía, que es la que graficamos al principio: la consigna 8 tuvo un porcentaje de corrección inferior al 80 %. No parece un mal resultado pero lo es: primero por el gran diferencial que tuvo con las otras, y segundo porque la consigna no exigía otra cosa que identificar si una idea jurídica aparecía o no en la sentencia, y siendo domiciliario el examinado podía tomarse todo el tiempo del mundo para releerla antes de contestar. En concreto: la afirmación testeada era que el cese de la convivencia entre cónyuges no causaba pérdida de la posibilidad de heredar (vocación hereditaria), y la sentencia -correctamente- solucionaba el caso adoptando la idea contraria: sí la causa, en nuestro derecho, aunque no haya divorcio declarado al momento de la muerte.

Muchas de las otras sentencias tenían ideas más complejas, y algunas eran significativamente mas largas, o tenían una afirmación cuya formulación escondía pequeñas trampitas. Pero la sentencia ocho tiene algo particular que -conjeturo- explica sus diferentes resultados. Simplemente: estaba mal escrita.


Qué es escribir mal

Antes que nada: escribir mal no es tener errores de ortografía dispersos. Nos referimos a escribir complejo, escribir de mas, escribir largo. A frases, párrafos y  mal estructurados, que abundan en tecnicismos innecesarios, que usan vocabulario que parece deliberadamente dirigido a confundir y enturbiar las aguas para que parezcan profundas.

Veamos entonces algunas muestras de la sentencia que debía leerse al trabajar en la consigna 8. Todo es sic:

La sentencia omnímoda dictada a fs. (...) procrastinó fijar emolumentos en favor del los Sres. profesionales que dieran asistencia en la acumulada "litis contestatio". 
(...)
No obstante, el matiz de los agravios expresados contra la decisión de grado en este aspecto, me impone que vuelque los fundamentos que daré a continuación, no tanto para apontocar mi voto no negativo al interrogante copete de este acuerdo, antes bien para desnudar lo acidioso del soflama recursivo.
(...) 
Corolario de lo expuesto y fundado resulta ser que las diatribas ensayadas enancadas en meras conjeturas del colega de la anterior instancia, por lo mismo que no han sido tales (las conjeturas), sino que aquella carga de la que hablé resulta huera en autos, no empañan la solución adoptada en el resolutorio en crisis, que, por todas estas razones, propicio confirmar.

Insisto: la sentencia es buena y correcta, jurídicamente. Obviamos al autor porque acá importa el pecado y no el pecador (es una sentencia de la Cámara Civil porteña y el juez en cuestión escribe cosas como esas y otras todavía más enrevesadas) y seguro que yo mismo habré pecado de esto mil veces. En mi defensa podría alegar que muchas veces que lo hice, el sistema me premió con elogios sobre la amplitud del vocabulario utilizado. Porque se espera que escribamos un poco difícil, y se lo estimula.

Cierto es que los mismos que hacemos eso podemos hacer la ingeniería inversa. Como los operadores del gremio jurídico estamos acostumbrados a este lenguaje podemos filtrar, hasta cierta medida, el ruido comunicacional del apontocar, del soflama recursivo, y de frases de larguísima extensión con incisos, adversativas y digresiones sin división en puntos. Y ver -trabajosamente- que hay atrás o debajo de todo eso.

Pero ese filtrado no es gratis. A los que podemos nos cuesta tiempo extra, necesidad de releer. Y a veces se nos pasan cosas. No debe ser casual que la sentencia peor escrita sea la que peor se entendió. De hecho, el grupo de personas que con facilidad identificaba correctamente afirmaciones al 90 % (muchas de las sentencias eran más largas en extensión) aquí bajó sensiblemente su performance. Resumen: aumentan los costos de transacción cognitivos, en esa adquisición de ideas que es la lectura de algo que ha escrito otro.


El contraejemplo


Para cerrar, aporto un contraejemplo de la Corte Suprema de México (comentado en esta nota de El País) de un fallo del año pasado.

Ocurre en un caso donde consideró el régimen de capacidad de un joven con Síndrome de Asperger, fijando un sistema de apoyos y salvaguardas para preservar su autonomía decisoria (es el criterio impuesto por los principios que informan la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, donde se evitan las soluciones interdictorias que el derecho más clásico articulaba a través de las declaraciones de insanía que suponían una muerte civil del "tutelado" y lo incapacitaban para todo acto).

Esa Corte fijó entonces un sistema de apoyos y salvaguardas, pero adoptó el criterio de redactar la sentencia para que el destinatario final pudiera entenderla, de modo que hace un resumen ejecutivo que comienza diciéndole en forma sencilla lo que resolvía. Transcribo los primeros puntos, textual:

1. Al analizar tu caso la Corte decidió que tú, Ricardo Adair, tienes razón.
2. En poco tiempo un juez te llamará para pedirte tu opinión sobre tu discapacidad.
3. El juez platicará varias veces contigo sobre qué actividades te gusta hacer, qué es lo que no te gusta hacer, cuáles son tus pasatiempos y cosas así.
4. Cuando platiques con el juez, te va a explicar por qué te llamó y hablará contigo de forma amigable.
5. Si tú así lo quieres, un familiar tuyo o algún amigo te puede acompañar cuando vayas con el juez.
6. Además, el juez platicará de tu caso con tus papás, con médicos y con otras personas como maestros y abogados.
7. Después de que el juez platique con todos ustedes, decidirá qué cosas puedes hacer solo y en qué cosas vas a necesitar que alguien te ayude.
8. En todas las decisiones que se tomen sobre tí, tendrán que preguntarte qué es lo que opinas. Tu opinión será lo más importante cuando decidan cosas sobre tí mismo.
9. El juez decidirá qué personas, como alguno de tus familiares, te ayudarán cuando vayas a tomar una decisión sobre tí mismo o tus pertenencias.
10. Cuando tú consideres que algunas de las cosas que dijo el juez que tenías que hacer con ayuda, ahora las puedes hacer tú sólo, puedes ir con el juez y decírselo.  

La primera tentación es elogiar al tribunal mexicano que tomó el primer proyecto de sentencia a nivel mundial que se encuentra redactado en formato de “lectura fácil”. Pero el elogio esconde una naturalización de la evidente ficción de que en el resto de los casos un lector "común" entiende como escribimos (en el ejemplo extremo que vimos: el apontocar, la sentencia omnímoda,  lo acidioso de su soflama recursivo). Mas bien: no es necesario tener síndrome de Asperger para no entender tales giros, o -aunque no haya vocablos rebuscados- para seguir sentencias con párrafos que pasan de una hoja a la otra sin solución de continuidad.

La verdadera pregunta -y, me temo, una tentación que muchos no tendrán- sería, entonces, por qué no hacemos (y nos hacemos) el favor de redactar fácil en todos los casos, y ya.

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Posdata 1: En este enlace pueden ver el comunicado de la sentencia completa. La referencia de esta sentencia la capté en un gran curso sobre Acceso a la Justicia de Personas con discapacidad que organizó Eurosocial con el Programa ADAJUS del Ministerio de Justicia de Nación, el Ministerio Público de la CABA, y el Ministerio Público de la Defensa del Poder Judicial Federal, y que tomamos operadores de varias provincias y de la CSJN, que replicaremos la actividad en nuestras oficinas este año. Anécdota mínima, pero que revela cómo bajo la espuma de problemas y desacuerdos de vecinos se pueden hacer políticas de Estado donde confluyen actores diversos.

Posdata 2: Aclaro: no asumo que este resultado es concluyente. No construí el examen para eso sino para evaluar un ciclo de capacitación. Pero es una evidencia -espero- sugerente. Tal vez alguien pueda hacer un estudio con metodología acabada, con pluralidad de destinatarios, incluyendo ciudadanos comunes, con diversas sentencias, incluyendo tiempos de comprensión para encontrar cuál es el diferencial de costos de las sentencias "difíciles", o -lo que es lo mismo- mal escritas.
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