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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, febrero 21, 2014

Código Penal: 24 posts e ideas sobre el debate

Compilamos y cerramos esta serie, con links a los 24 posts que escribimos en la "Teletón". Una aclaración necesaria: los posts están escritos con fines informativos y de divulgación, razón por la cual no ahondamos en un análisis jurídico de cierta hondura. Su espíritu es descriptivo y no valorativo: hemos dado ocasionalmente nuestras opiniones, y siempre las dejamos en un segundo plano.

Para un análisis más completo recomendamos y difundimos una vez más la edición no oficial que compilamos para uso personal, que intercala los textos del Proyecto con la fundamentación a modo de un "Código Comentado", disponible para su descarga en formato Word a través de este enlace.

Los posts que publicamos fueron:

1. Introducción (sobre la comisión y el Proyecto)
2. Por qué se necesita un nuevo Código
3. Principios generales, culpabilidad y ofensividad.
4. Dolo, culpa y culpa temeraria
5. Eximentes
6. Autoría y participación
7. Concursos ideales, reales y aparentes
8. Las penas y su determinación
9. Insignificancia y mínimos "indicativos"
10. Prisión
11. Penas sustitutivas
12. Nueva regulación de la multa
13. Inhabilitación
14. Medidas de tnternación
15. La acción penal
16. Prescripción, suspensión e interrupción de las acciones
17. Suspensión del proceso a prueba
18. Registro Penal, decomisos y reparación de daños
19. Sanciones a las personas jurídicas
20. Homicidios
21. Otros delitos contra las personas
22. Delitos contra la libertad
23. Delitos contra la integridad y la libertad sexual
24. Hurtos y robos

Habrá mucho para discutir, y será bueno poner en contexto la magnitud, el volumen, y el sentido de esta discusión, cosa que no es tan sencilla.

La magnitud, porque habiendo dicho todo esto -una enumeración que cansa de solo leerla en títulos- nos ha quedado mucho afuera (y por tanto tal vez hagamos posts complementarios (no tratamos, por ejemplo: delitos contra el honor, delitos ambientales, propiedad intelectual, estupefacientes).

La moraleja de esta serie es que es un texto que requiere muchísimo estudio. Tenemos algunas diferencias puntuales, no más de cuatro o cinco, y en todo caso nos parece una muy buena base para empezar. Habrá francotiradores que buscarán reducir todo el asunto a un cuello de botella discursivo de un artículo o de una parte de un artículo, lo cual es inevitable. Pero siempre debe tenerse en cuenta el todo más allá de la parte.

El volumen de la discusión será necesariamente alto. Nótese que juristas de fuerzas políticas mayoritarias han confluido en un texto con un mínimo margen de disidencias, pero lo que han hecho es un lindo partido de fútbol cinco. En cancha grande es otra cosa y como se juega con público habrá que atender todas las voces, y habrá que hacerlo con racionalidad, paciencia, templanza, humildad y espíritu democrático.

Finalmente, habrá que pensar un poco sobre el sentido. Debatir el Código Penal requiere a veces pasar en limpio qué pensamos de la ley, qué pensamos de las penas, qué pensamos de los bienes jurídicos, y muchas veces nos sorprenderemos que el debate sobre un artículo equis es en realidad un debate sobre premisas mayores, y es, en ese sentido, una oportunidad de socializar y reconstruir el sentido que le adscribimos al derecho.

Teletón del Código Penal, 24: Hurtos y robos

Terminamos por ahora el proyecto de dedicarle veinticuatro posts a analizar (con espíritu de divulgación, más alguna evaluación crítica) el Código Penal propuesto por la Comisión formada por Zaffaroni, Barbagelata, Pinedo, Arslanián y Gil Lavedra.

Pueden leer la versión completa en la edición que preparamos aquí con la exposición de motivos interpolada al modo Código Comentado, en amigable formato word para resaltar y anotar.


Delitos contra la propiedad

Los delitos contra la propiedad a los que se dedica el título VII están desglosados en doce capítulos que agrupan cada uno diversos hechos punibles que lesionan derechos patrimoniales.

Puntuamos entonces dos normas aplicables a varios de estos delitos:
  • Una de ellas instituye que en todos los delitos de este título podrán ser sancionadas las personas jurídicas (art. 163 PCP), tema sobre el que hablamos en este post
  • En una disposición algo más acotada, y siguiendo el modelo del CP, el PCP declara que quedan exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, los hurtos, defraudaciones o daños que se causaren entre cónyuges, convivientes estables, ascendientes, descendientes y afines en línea recta, hermanos y cuñados, si vivieren juntos, y el viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge o conviviente. Esta excepción se estipula en el art. 162 PCP que aclara que la misma no es aplicable a los extraños que participen del delito. 


Hurto y robo 

En los tipos concretos el PCP aborda en primer lugar las figuras esenciales de hurto (art. 140 PCP) y robo (art. 141 PCP) cuyas modalidades básicas y agravadas mantienen supuestos y definiciones del actual CP.

El robo es entonces un apoderamiento ilegítimo de cosa mueble total o parcialmente ajena (como el hurto) cometido “con fuerza en las cosas o violencia en las personas” (el dato diferencial y específico de la figura). 

En el caso del hurto la pena mínima del CP es de un año y en el PCP se la baja a 6 meses (previendo además como alternativa la pena de multa), en tanto los máximos no varían (dos años de prisión en la figura básica y 6 años en las agravadas).

Permanecen las conocidas agravantes: hurto rural, calamitoso, con ganzúa, con escalamiento.

En la agravante de hurto de vehículos dejados en la vía pública se requiere que se trate de vehículos “motorizados” (para evitar q. Se incluyen un par de agravantes que captan el hurto de bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso, o proveniente de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o, cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación. En el caso del robo la figura básica tiene un tope de 6 años que se duplica en las agravantes específicas del art. 141.2 PCP.

Para calificar el uso de armas se toman las que fueran “reales o simuladas” (la cuestión fue resuelta con diversas interpretaciones y expresiones legales en el contexto del CP, de donde se excluían o se daba tratamiento diferencial al arma descargada, al arma sin aptitud de disparar, al arma de utilería, etc.).

En el robo con armas, si la víctima hubiere corrido peligro de muerte o la intimidación hubiere importado una real amenaza a su vida, el mínimo de la pena sería de 5 años.

Se mantienen los agravamientos clásicos de robo “en despoblado”, “con perforación o fractura” (de pared, puerta, etc., de un lugar habitado) y “en banda” (tres o más personas) y se introduce uno más: el robo que se cometiere “contra una mujer embarazada, un menor de trece años, o una persona mayor de setenta años o discapacitada”, supuestos en los que se aplica una escala de pena de prisión de 3 a 12 años.

En el PCP se suprime el delito de “homicidio en ocasión de robo”, lo que supone que tales circunstancias deberán ser resueltos como homicidio calificado criminis causa si es que concurren los supuestos de la figura dolosa.

Si las violencias ejercidas para cometer el robo causaren la muerte en los términos del homicidio culposo, la escala se agrava hasta 18 años; y si causaren lesiones graves o gravísimas el tope será de 15 años de prisión (art. 142 inc. 4 PCP).

Tanto en hurto como en robo se incluye en el elenco de agravantes al hecho cometido o facilitado por un funcionario público, con motivo o en ocasión del ejercicio de su cargo y se deja de lado el automático incremento de pena que para tal supuesto prevén los arts. 163 bis y 167 bis CP.

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Nos quedan muchas cosas por analizar, y haremos un post organizador de toda la Teletón para que sea más amigable la nevegación.

Teletón del Código Penal, 23: Delitos contra la Integridad y la Libertad Sexual

Suspendida anoche la Teleton por razones de fuerza mayor, seguimos con las dos horas que quedan analizando el Proyecto de Código Penal (PCP). Pasamos al Título V (equivalente al título 3 del actual CP) que comienza con la tipificación del delito de violación.


Violación y abuso sexual

Uno de los artículos más difíciles de leer del Código actual se reordena en dos calificantes de diversa gravedad.

En la primera de ellas (Art. 126.1 PCP) la escala va de 6 a 16 años y contempla el “coito vaginal, anal o bucal”, en los supuestos en que a) mediara violencia o intimidación; b) la víctima no haya podido consentir, comprender o resistir la acción; y c) fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento.

La modalidad más agravada (Art. 126.2 PCP) fija el máximo de la pena en 18 años de prisión cuando: a) el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima; c) el hecho fuere cometido por un funcionario público, en ocasión de sus funciones; d) fuere cometido por dos o más personas o con armas.

Las agravantes vigentes son las mismas, aunque el CP incluye dos que el PCP no mantiene: la del autor que padece una enfermedad sexual generando riesgo de contagio a la víctima, y la del autor que se aprovechare de una situación de convivencia preexistente con una víctima menor de 18 años.

En la "disidencia" de María Elena Barbagelata se propone una redacción alternativa, que suprime la referencia a la posibilidad de "resistir" de la víctima, y que define la violación en términos que incluyen la penetración de objetos (lo que en el PCP sería un abuso). Pueden leer esto, junto con el Código y la Exposición de Motivos del Proyecto, en el documento que preparamos en Word tipo Código Comentado que se descarga aquí. Recomendamos de paso este artículo de Sandra Chaer (¿Ganan o pierden las mujeres?) que sintetiza una evaluación al PCP desde una perspectiva de Género y trata con algún detalle otros asuntos que hemos visto a lo largo de este paseo.

La figura del abuso sexual capta el resto de actos sexuales que no impliquen “coito” vaginal, anal o bucal, cuya prisión queda en escala de 1 a 6 años.

Se comunican al abuso las causales de agravación de la violación, a la que se suma el caso en que la víctima sufriere hubiere introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexuales, supuestos en que el arco de prisión prevista se prevé en 2 a 10 años (art. 127 PCP).

No se prevé la figura del “avenimiento” -derogada en 2012- y se aclara que el matrimonio preexistente con la víctima no excluye la punición de los delitos de violación y abuso (una postura al respecto, hoy minoritaria, daba por entendido que no podía haber violación dentro del matrimonio).

Al tiempo, desaparece la fórmula del “sometimiento sexual gravemente ultrajante” que incluye el CP actual, de modo que el elenco de los delitos básicos contra la integridad sexual se simplifica en violación (si hubo coito) y abuso sexual (si no lo hubo) y en las correlativas agravantes mencionadas.

Estupro 

El art. 128 PCP prevé el estupro en términos similares al actual 120 CP, aunque elimina la referencia que tipifica al delito cuando el autor obre “aprovechándose de la inmadurez sexual” de la víctima.

Consiste simplemente en los supuestos de violación o de abuso cometidos con el consentimiento de una persona mayor de 13 años y menor de 16, aprovechándose de una situación o relación familiar, de convivencia, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima.

La pena de prisión prevista va de 2 a 6 años, con un máxima que se aumenta a 8 años si el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima, o si la relación de autoridad o de ascendiente proviniere del ejercicio de una función pública.


Prostitución

Los otros dos pilares del título son los delitos de promoción de la prostitución de menores (129 PCP) y promoción de la prostitución de mayores (130 PCP, que incluye el proxenetismo: quien explotare económicamente el delito mediando violencia, intimidación, engaño o abuso de una relación de dependencia, de autoridad o de poder) que siguen lineamientos y agravantes similares al CP actual con reajustes pequeños en las escales.


Corrupción de menores 

También hay un reajuste en el complejo tipo penal que en el CP se conoce como corrupción de menores.

Ahora aparecen definidas tres conductas concretas que aparecen tipificadas en forma separada: pornografía infantil (art. 131 PCP, requiriendo “imágenes de actividades sexuales explícitas de menores”, con pena de 1 a 6 años y máximo de 10 años si involucra a menores de 13 años), acceso a la pornografía (facilitar el acceso a espectáculos pornográficos o suministrar material pornográfico a menores de 13 años, art- 131.4 PCP) y exhibiciones obscenas a menores (art. 132 PCP).

Luego estos mismos delitos, cuando se cometieran con continuidad, configuran la “corrupción de menores” tal como la define el PCP con penas que tienen topes de 10 o 12 años según diversos supuestos (Art. 133.1 PCP).

No se incluye en el PCP un equivalente estricto al “grooming” introducido al Código en 2013, aunque siguiendo esa lógica sí aparecen la incriminación específica de actos preparatorios: se pauta prisión de 1 a 5 años para el mayor de edad que tomare contacto con un menor de trece años, mediante conversaciones o relatos de contenido sexual, con el fin de preparar un delito de este Título (Art. 133.2 PCP).

jueves, febrero 20, 2014

Teletón del Código Penal, 22: Delitos contra la libertad



En el Proyecto de Código Penal (PCP, aquí en Word) que venimos comentando desde hace veintidós horas, este Título III de la Parte especial abarca veintiún artículos (105 a 125 PCP) distribuidos en cinco capítulos, que abordan sucesivamente Delitos contra la libertad individual (Reducción a servidumbre, Privación ilegal de la libertad, Secuestro de personas, Prisión preventiva ilegal, Privación ilegal de la libertad por funcionario público, Conducción fuera de las fronteras, Trata de personas, Sustracción y ocultamiento de menores, Inducción a la fuga, Amenazas y Coacciones), la Violación de domicilio (con las figuras de Violación de domicilio propiamente dicha y la de Allanamiento ilegal), la Violación de comunicaciones y de la privacidad (que prevé los delitos aludidos en el nombre del capítulo, más los de Comunicación o publicación indebida, Violación de secreto profesional y funcional, y Acceso ilegítimo a información), los Delitos contra la libertad y dignidad del trabajo (Contrataciones y condiciones laborales ilegales) y los Delitos contra la libertad de prensa (Impedimento de circulación).

 Es, por lo tanto, el equivalente del actual Título 5 de la parte especial del CP, y aquí nos concentraremos en sólo algunas figuras eminentes de los rubros que enumeramos, haciendo énfasis en las más importantes o que presentan variaciones


Secuestro de personas 

Encontraremos en el art. 107 PCP leves variaciones en mínimos de la escala que en la figura básica queda en el rango de 4 a 15 años, y en las figuras agravadas donde se mantienen los topes de prisión de 20 años (si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de ésta; si se cometiere en la persona de un ascendiente, descendiente, hermano, cónyuge o conviviente estable; cuando la víctima fuere una mujer embarazada, un menor, o una persona mayor de setenta años o discapacitada; si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, o si la privación de la libertad durare más de un mes). Además subsiste el caso especial más gravoso, con tope de pena de prisión de 25 años, aplicable cuando del secuestro sobreviniera la muerte como efecto no querido por el autor (ello asumiendo que si –por el contrario- fuese un efecto intencional la figura aplicable sería la del homicidio agravado).

En este delito la escala penal se reduce a la mitad del mínimo y del máximo para quien, sin haber logrado su propósito, liberare a la víctima o facilitare la información que permitiere la interrupción del delito (107 inc. 5 PCP). No se trata de un criterio enteramente nuevo en tanto una cláusula similar de reducción de pena existe en el actual art. 41 ter CP.

Trata de personas

En la trata de personas se repite con pequeñas adaptaciones el esquema del actual art. 145 bis y 145 ter (pena la figura básica con hasta 8 años de prisión, con agravantes de 10 y 15 años en el caso de trata de menores), incluyendo el art. 111 PCP la posibilidad de penar a las personas jurídicas que operen o se aprovechen de este delitos.

La sustracción de menores aparece en el 112 PCP tipificada -como en el vigente CP- delimitando la figura a la sustracción de menores de diez años (y no se modifica el máximo de pena previsto: 15 años de prisión). Tampoco hay cambios en las figuras de inducción a la fuga y de ocultamiento de menor (arts. 113 y 114 PCP respectivamente).


Amenazas y coacción

Se mantienen las figuras emparentadas de amenazas y de coacción (arts. 115 y 116 respectivamente del PCP) que se diferencian porque la amenaza –el género- es la intimidación en abstracto (alarma o amedrentamiento) y la coacción –la especie- está vinculada con amenazas direccionadas a algo concreto que se quiere obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar contra su voluntad. Ambas figuras están tipificadas en versión simple y agravada (por ejemplo, por uso de armas de parte del autor) legisladas en términos similares al actual CP.

Se advierte que en la coacción se incorpora como agravante que las amenazas sean anónimas, y que el tope de la pena - que el CP postula en 10 años- es reducido al límite de 6 años.


Violación de domicilio y allanamiento ilegal

Las figuras de Violación de domicilio y la de Allanamiento ilegal no presentan cambios sustanciales (arts. 117 y 118 PCP). Tampoco ocurre ello en la tipificación de los delitos de violación de comunicaciones (acceder indebidamente a una comunicación electrónica, telefónica, una carta, un pliego cerrado, un papel privado, y sus figuras asociadas) aunque aparece un sugestivo incremento en las escalas penales, que en el CP implica actualmente un rango de 15 días a seis meses y en el PCP (art. 119) irían de seis meses a dos años, revelando un cambio sustancial del legislador en la valoración del bien protegido en la figura. 

Consistentemente con ese criterio (que implica además previsión de pena conjunta de multas) se aplica la escala a la figura de violación de la privacidad, para el que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o imagen, o se apoderare de registros no destinados a la publicidad (art. 120 PCP).

Teletón del Código Penal, 21: Otros delitos contra las personas

Seguimos el paseo por la parte del proyecto del Código Penal en donde están en juegos las penas más altas: los delitos contra la vida del Título II, obviando el homicidio que tratamos en el post anterior.

Aborto 

No hay innovaciones en la figura básica del aborto doloso. De hecho esa fue una de las premisas "consensuadas" por los miembros de la Comisión, que tomaron nota de que buena parte del desistimiento en el Proyecto de Código Penal de 2006 se debió a que la imposibilidad de encontrar un consenso en el tema del aborto (se proponía allí una despenalización por plazos) impidió avanzar con una discusión integral del Código.

El proyecto “pasa en limpio” en el art. 85 PCP el supuesto más frecuente de no punibilidad, que capta “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta” que desdobla en dos hipótesis cuando

  • a) se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y 
  • b) si el embarazo proviniere de una violación.

Como detalle, en este punto se inscribe una disdencia de Federico Pinedo, que agrega un condicionamiento: que la acción penal por la violación esté iniciada (algo que la redacción propuesta no requiere). Y aquí también aparece una disidencia de María Eugenia Barbagelata, con varias readecuaciones a las normas de esta sección y un proyecto de despenalizar el aborto voluntario hasta la semana 14, con argumentos que desarrolla en la más extensa fundamentación que se encuentra en la exposición de motivos (puede descargarse en word el texto y sus fundamentos aquí).

Nótese que el PCP omite la oprobiosa referencia que el Código actual expresa en el “atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente”, entendiendo que ello queda subsumido en la violación, y con ello se resuelve el famoso “problema de la coma”. Esta solución es además congruente con el criterio adoptado por la Corte Suprema en el caso “F. A. L.” de 2012, aunque no incluye referencia a las directivas o protocolos que aparecían mencionados en ese fallo.

En cuanto a la pena para la mujer que fuera de estas eximentes “cometiere su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare” se mantiene la pena de 1 a 4 años y la previsión de que su tentativa no resulta punible (art. 87 PCP), agregándosele ahora que tampoco lo será el aborto culposo (previsión esta última que en rigor era innecesaria en virtud de lo expuesto antes al referirnos al funcionamiento de dolo y culpa).

Tortura

Actualmente incluida en artículos interpolados en el título de los delitos contra la libertad (Arts. 143 tercero, cuarto y quinto) el delito de tortura gana centralidad al aparecer en esta primera sección del PCP.

No cambian las figuras básicas ni sus penas: 8 a 20 años de prisión para el que impone tortura, 3 a 10 años para el funcionario público que omitiere impedir o interrumpir su comisión , y 6 meses a 2 años para quien estuviere a cargo de la repartición en que se hubiere cometido el delito, si éste no hubiera tenido lugar de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios.

Lesiones

Tampoco hay cambios en la tipificación de las lesiones y su división tripartita entre leves, graves (cuando las secuelas dejaron inutilizado al ofendido para el trabajo por más de un mes, o se le causó debilitación permanente de la salud o deformación permanente –o de difícil reparación- en el rostro) y gravísimas (estas últimas serían las que implican una enfermedad incurable, inutilidad permanente para el trabajo, pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir).

Las escalas de penas respectivas (arts. 91 a 93 PCP) se mantienen en el rango de 6 meses a 2 años (leves), de 1 a 6 años (graves) y de 3 a 12 años (gravísimas). También se mantiene la vinculación de las agravantes y atenuantes de este delito con las hipótesis definidas en el homicidio, operando iguales “calificantes” que determinan aumentos de pena, y las atenuantes predispuestas por “circunstancias extraordinarias” y por “emoción violenta” (art. 94 PCP).

En la especie de lesiones culposas aparece variación en las escalas en función de esa tripartición (el Código vigente instituye en abstracto pena de un mes a tres años de prisión, sin distinciones de gravedad). Así, las leves quedarían incriminadas con simple multa y eventual inhabilitación, en tanto para las graves y gravísimas se prevé además prisión en el rango de 6 meses a 2 años.

En tanto esto supone una disminución de las penas vigentes, aparece por otro lado un elevamiento del máximo hasta 5 años de prisión si el resultado fuese plural o se tratara de la “culpa temeraria” (inciso 2º del artículo 83º PCP).

Partipación en riña

Un artículo integral refunde los supuestos de homicidio en riña (prisión de 2 a 6 años) y lesiones en riña (prisión de 1 a 4 años, salvo que fueran leves, en cuyo caso –y aquí innova el Código, en tanto el vigente fija de 4 a 120 días de prisión- solo cabría multa). Esta pena le cabe a todo participante de “riña tumultuaria o agresión plural”. Aquí e ha suprimido el texto que estipula el condicionamiento vigente por el cual esta figura sólo se aplica cuando no consta quienes fueron los que causaron lesiones.


Abandono de personas y omisión de auxilio

No hay innovaciones de relevancia en la figura del abandono de personas, que incrimina al que "pusiere en peligro la vida o la salud de una persona abandonándola a su suerte, cuando tuviere el deber de garantizarlas conforme a una prescripción legal, contrato, promesa, función pública, o por haber creado o causado el riesgo, desamparo o incapacidad de ésta".

Cabe advertir aquí, como en otros tipos penales, la tendencia a atenerse a fórmulas ya conocidas e interpretadas de la jurisprudencia, de modo que se pueda aprovechar el stock de criterios ya desarrollado durante largos años de vigencia.

La pena del abandono se pauta con prisión de 2 a 6 años y máximo de 10 años si por causa del mismo sobreviniera la muerte de una persona. En la norma dedicada a este delito (art. 98 PCP) persiste la figura agravada por el vínculo y se introduce una disposición análoga a la que se aludió en el caso de homicidio para captar el caso de la madre que abandonare a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal: este supuesto sólo será punible “si resultare grave daño en la salud o muerte del niño” y en la escala atenuada de 3 a 6 años de prisión.

 Queda además la figura emparentada, reprimida sólo con multa, de omisión de auxilio para aquel que "encontrando perdida o desamparada a una persona, que no pudiere valerse por sí misma, o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, o si lo hubiere, no diere inmediato aviso a la autoridad" (art. 99 PCP).

Teletón del Código Penal, 20: Homicidios

Entramos de lleno a la parte especial del Anteproyecto de Código Penal, que consiste en la descripción de las conductas concretamente penadas, sus modalidades agravadas y atenuadas, algunas eximentes, y por supuesto la lista de precios, en forma de especies y escalas de penas atribuidas a cada delito.

Dada la naturaleza de este comentario obviamos comentar el Título I, pero explicamos el sistema.

En la parte especial aparece la descripción de los hechos punibles tipificados y sus escalas de pena. Se mantiene el sistema del Código actual de estructurar las secciones en títulos a partir del bien jurídico protegido, comenzando por el más valorado para el ordenamiento: la vida. No obstante se innova en tanto -siguiendo el criterio del Proyecto de Código Penal de 2006-, la parte especial no comienza –como el Código vigente- con el homicidio sino con "Crímenes contra la humanidad" a través de sendos capítulos que tipifican delitos de "genocidio" y "crímenes de guerra".

Mas allá de alguna leve adaptación, estos tipos penales son siguen moldes de Convenciones Internacionales ratificadas por el país, como la de la ONU sobre el Delito de Genocidio, o el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI 1998) fue ratificado por la República Argentina el 8 de febrero de 2001.

Delitos contra las personas

 El Título II de la Parte Especial consta de cinco capítulos, dedicados sucesivamente a los Delitos contra la Vida, Tortura, Lesiones, Participación en riña y Abandono de personas. Se reconocerán allí las piezas reordenadas de los actuales arts. 79 a 108 del Código, con dos ausencias notorias: desaparece la obsoleta tipificación del duelo y desaparece también la figura del abuso de armas (disparar un arma contra una persona sin herirla). Nótese que esta supresión conduciría no siempre a la desincriminación de la conducta sino a que opere un tratamiento más agravado, en la medida en que pueda ser encuadrable como tentativa de lesiones o de homicidio.

Ahora sí: homicidios

No hay diferencias en la regulación del homicidio doloso simple en cuanto a la escala penal básica que se mantiene en el rango de 8 a 25 años para un homicidio doloso “singular” (una sola víctima). Se innova aquí (art. 76) al incluir el caso del homicidio “plural”, donde la escala es algo más gravosa: de 10 a 30 años. 

Ya sin penas “perpetuas”, esa misma escala se aplica al homicidio doloso agravado que incluye los supuestos del actual art. 80 C.P. (agravamiento por el vínculo; por el concurso de dos o más personas; por haber usado medio idóneo para crear un peligro común; para facilitar, ocultar o asegurar resultados de otro delito; precio o promesa remuneratoria; placer, codicia o razones discriminatorias; ensañamiento, alevosía, etc.).

Se mantiene la equiparación al homicidio “simple” en el caso de agravamiento por el vínculo (padres, hijos, cónyuges y concubinos) si mediaren “circunstancias extraordinarias de atenuación” (aquí, siguiendo el criterio del Código actual, no se especifica o define a priori este concepto).

Permanece también la previsión del “estado de emoción violenta" con sus consecuencias morigeratorias de la pena por homicidio, con rango de 1 a 6 años para el caso general y de 3 a 15 años para el caso del homicidio agravado por el vínculo en el que se dieran las citadas circunstancias extraordinarias de atenuación.

Se mantiene -con una ampliación en el espectro de la escala: el rango actual es de 3 a 6 años, y se postula que sea de 1 a 8 años cfme. art. 70 PCP- el supuesto de homicidio preterintencional que se aplica a aquel que “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla” (se llama preter-intencional porque el resultado ha ido "más allá" -praeter- de la intención del autor)..

Reaparece la figura del infanticidio que existiera hasta 1995, con una pena muy atenuada (1 a 4 años de prisión, cfme. art. 80 PCP) para “la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal”.  Esta figura es de potencial aplicación a casos como el de Romina Tejerina.

La misma escala se aplica a la instigación al suicidio (que se mantiene, art. 81 PCP) y a la novedosa figura del homicidio piadoso, para “el que causare la muerte a una persona que sufriere una enfermedad incurable o terminal, siempre que estuviere unido a ella por un vínculo de afecto y actuare movido por un sentimiento de piedad ante su pedido inequívoco” (este último caso, captado en el art. 82 PCP, se prevé incluso que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, eximir de pena).

El art. 83 PCP prevé el homicidio culposo sin mayores cambios en la figura básica (la pena queda en el rango de 1 a 5 años) pero se establece una figura de homicidio culposo agravado (en la que el máximo pasa a ser 8 años) ante dos circunstancias: si el resultado fuere plural, o si la infracción al deber de cuidado fuere temeraria. Desaparece allí el agravamiento del mínimo a dos años en el caso de conducción antirreglamentaria.

Como explicamos antes aquí, la introducción de la "culpa temeraria" permite captar y reconocer casos donde hay culpa más "reprochable" sin entrar en las arenas (muy) movedizas de concepto y de prueba del "dolo eventual".

Teletón del Código Penal, 19: Sanciones a las personas jurídicas

Una –relativa- novedad del PCP que venimos comentando -y se puede ver aquí- es la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Que no es una innovación total, ya que algunas normas dispersas la preven en la actualidad en ciertos supuestos, como en algunos delitos tributarios de la Ley 24.769, o en la Ley 25.515 de defensa de la competencia.

El artículo 59 PCP establece que “las personas jurídicas privadas son responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si el órgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para ella”.

 El espectro de sanciones aplicables (art. 60 PCP), que desde luego no puede incluir prisión, consiste en:

  • multa y prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido (en ambos casos no pueden exceder la tercera parte del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho),
  • cancelación de la personería jurídica (sólo si la persona jurídica tuviere como objetivo principal de comisión de delitos), 
  • suspensión y clausura (podrán ser impuestas en forma total sólo se empleare habitualmente a la persona jurídica para la comisión de delitos, y en forma parcial hasta un plazo de seis meses ), 
  • publicación de la sentencia condenatoria a su costa, •
  • diversas suspensiones que pueden imponérsele por hasta tres años: suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida o suspensión de beneficios estatales, suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y suspensión en los registros estatales. 

Estas sanciones podrán imponerse en forma alternativa o conjunta (art. 61 PCP) y “se determinarán teniendo en cuenta el grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos, el grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes y, en general, la trascendencia social y la gravedad del hecho ilícito”, teniendo en cuenta también “la eventual cooperación al esclarecimiento del hecho, el comportamiento posterior y la disposición espontánea a mitigar o reparar el daño, o a resolver el conflicto” (art. 62 inc. 1 PCP).

La cantidad de días de multa y el importe de cada uno de éstos serán fijados por el juez atendiendo a la naturaleza y magnitud del daño o peligro causado, al beneficio recibido o esperado del delito, al patrimonio y naturaleza de la entidad y a su capacidad de pago (art. 62 inc. 3 PCP).

Contemplando la posibilidad de concurrencia con sanciones administrativas, se pauta que “el juez y la administración tendrán en cuenta las sanciones que uno u otro aplicaren por el mismo hecho y con iguales fundamentos”, y que cuando la sanción fuere de multa se descuente el monto de la aplicada por la otra competencia (art. 62 inc. 6 PCP).

Así, veremos que en la parte especial se incluye en muchas figuras -o títulos que abarcan varios tipos penales- una expresión o inciso que acota que en tales casos “las personas jurídicas podrán ser sancionadas”.

Esta fórmula aparece habilitando la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los siguientes delitos: todos los del Título dedicado a los crímenes contra la humanidad; en los delitos de reducción a la servidumbre, trata de personas, contrataciones ilegales; en todas las figuras previstas de delitos contra el patrimonio, contra el orden económico y financiero, contra la hacienda pública y seguridad social; en estragos, explosivos, fabricación y tráfico de armas; en naufragio, colisión o desastre de nave, aeronave o ferrocarril; en envenenamiento, adulteración y riesgo colectivo; en comercialización irregular de medicamentos; violación de normas sanitarias; tráfico de órganos; en la figura de contaminación; en sustracción de deberes en caso de conflicto armado y entorpecimiento a la defensa nacional; en cohecho y tráfico de influencias; en negociaciones incompatibles con la función pública y en incremento patrimonial no justificado.

Recomendamos sobre este tema este post de Martín Paolantonio, blogger de derecho corporate.

Teletón del Código Penal, 18: Registro penal, decomisos y reparación de daños y costas

Siguiendo con el estudio del Código, unificamos en este post comentario tres títulos de la segunda mitad de la "Parte General" del Proyecto de Código Penal que abreviaremos PCP  (aquí, Word con Exposición de Motivos y correlaciones)


Registro Penal

El Título VI consta de un solo artículo que estructura el Régimen del registro de condenas (art. 53 PCP) que es lo único que permanecería del Título que el Código actual dedica a la reincidencia.

 Recordemos que la reincidencia tiene un doble efecto: uno que la erige como pauta agravatoria genérica de todas las condenas a reincidentes (siguiendo algunos precedentes jurisprudenciales actuales, el nuevo Código no contempla tampoco esa posibilidad, al no incluirla entre las agravantes, tema sobre el cual nos explayamos aquí) y otro que es la aplicación potencial de la reclusión por tiempo indeterminado que requería registros de cuatro o cinco penas privativas de libertad anteriores (y que fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema en el caso "Gramajo" de 2006 por ser incompatible con la idea constitucional de que la pena debe cumplir un fin de resocialización).

Para la eliminación de los antecedentes -el plazo de extinción del registro- se mantienen dos criterios que operan en la actualidad: el de diez años desde la extinción de la pena de prisión y el de cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación; junto a ello, se establece un plazo específico para penas no superiores a tres años cuyo registro se extinguirá a ocho años desde la sentencia.


Decomiso

Se prevé en el Título VII el decomiso del provecho del delito y de los instrumentos usados para cometerlo.

Como innovación se establece en el primer caso la posibilidad de que el decomiso recaiga sobre bienes en poder de un tercero beneficiado, a condición de que éste haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa (art. 54 PCP).

El juez debe disponer la venta de los bienes decomisados, destinando el producto a los programas de asistencia a las víctimas, y estos decomisos son aplicables también cuando por cualquier razón no mediare condena, pero en el proceso se hubiere probado el origen ilícito de los bienes y su vinculación con el delito (art. 56 PCP).


Acción reparatoria en sede penal. 

El Título VIII contempla la posibilidad de ejercer la acción reparatoria en sede penal, manteniendo el sistema que el Código actual estructura en los arts. 29 a 33 CP, y que se traspasan a los arts. 57 y 58 PCP (con una única y mínima variación, dedicada a especificar en el diez por ciento la deducción aplicable al producto del trabajo de condenados en concepto de reparación que fueren insolventes).

Estos dos últimos títulos VII y VIII son aplicables a las personas jurídicas, a las que el PCP dedica además un título especial, que veremos aqui en post separado.

Teletón del Código Penal, 17: Suspensión del Juicio a Prueba


En el Proyecto de Código Penal (PC) al que le dedicamos esta teletón, la suspensión del juicio a prueba se regula en el art. 45 PCP que le dedica once incisos.

Siguiendo la serie -en la que buscamos priorizar la concisión-  y recordando el consejo de leer la Exposición de Motivos de la Comisión que editamos aquí (Word), reportamos que al sistema actual (76 bis y ss. CP) se introducen cambios que suponen ampliar el campo de aplicabilidad de la "probation".

Por empezar, explícitamente se habilita esta vía para imputados de uno o más delitos a quienes en el caso concreto no se le hubiere de imponer una pena de prisión superior a tres años, en lo que por sus efectos supone incorpora al Código el criterio interpretativo que adoptó en 2008 la Corte Suprema en la causa “Acosta”, comentado aquí, interpretando el actual art. 76 bis CP. Hasta ese precedente se daba primacía a la interpretación por la cual los tres años se calculaban no sobre la pena estimable, sino por el máximo de la escala prevista en abstracto.


Opinión fiscal no vinculante, aplicabilidad a la inhabilitación

Innovación: queda claro que la opinión del Ministerio Público Fiscal no es vinculante (punto en el cual disiente el Diputado Pinedo, propiciando que lo continúe siendo).

El imputado deberá ofrecer la reparación de los daños en la mayor medida de sus posibilidades y abandonar en favor del Estado los bienes que hubiere correspondido decomisar en caso de condena.

Al suspender el juicio se le impondrán reglas de conducta o trabajos comunitarios en los términos previstos en las penas sustitutivas vistas anteriormente aquí.

Se permite también pedir la suspensión en delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Además, se permite volver a aplicar suspensiones una vez cumplido un plazo de cinco años (en el sistema actual ese plazo de espera es de ocho años).

Notamos que en este art. 45 PCP no se incluye un equivalente a la previsión que tiene el actual 76 ter CP permitiendo que la suspensión del juicio sea dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable.


Teletón del Código Penal, 16: Prescripción y suspensión de las acciones

Seguimos contando lo que hemos visto en el Proyecto de Reforma al Código Penal (PCP), que pueden ver en este enlace interpolado con su Exposición de Motivos (EDM).

El Titulo V regula la extinción de las acciones, por muerte del imputado, amnistía, prescripción, y por renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada.

Destacamos una particularidad extintiva que aparece en los delitos reprimidos con multa, en los que el imputado puede -mientras no se hubiere iniciado el juicio- extinguir la acción con el pago voluntario del mínimo de días de multa previstos. Esto también podrá hacerlo ya iniciado el juicio, con el pago de dos tercios del máximo de días de multa. En todo caso se exige también la previa reparación de los daños causados por el delito y el abandono de objetos decomisables; por otra parte, este sistema no se admite si en los cinco años anteriores a la comisión del hecho se hubiere extinguido de la misma forma una acción penal en contra del imputado (art. 48 PCP).


Plazos de prescripción de las acciones

La prescripción de las acciones no presenta cambios en los plazos, manteniendo el criterio de vincularlo con el máximo de la pena de prisión (con un tope de doce años), con prescripción anual de los hechos reprimidos únicamente con multa y de dos años en los reprimidos únicamente con inhabilitación.

Se deja contemplado en forma genérica el supuesto de imprescriptibilidad, en función de lo cual no se aplica ello a “los casos en que la prescripción no fuere admisible conforme a la Constitución Nacional o al derecho internacional” (art. 49 PCP).

Estas pautas de prescripción hacen que el ejercicio potencial de la acción persecutoria del Estado no sea eterno, sino que esté fijado a esos límites temporales, aunque en su cómputo pueden aparecer interrupciones y suspensiones.

En la “interrupción” el marcador del plazo vuelve a cero ya que cuando ella opera el tiempo anterior se tiene por no transcurrido; en la “suspensión”, en cambio, el cómputo del plazo se mantiene detenido (o no empieza a correr) y reanudará cuando cese la causal suspensiva.

Es lo que ocurre con los casos de suspensión del juicio a prueba, y con los delitos cometidos por funcionarios públicos en sus cargos mientras estén en ejercicio de los mismos, con la salvedad que veremos.

El cambio en relación a delitos cometidos por funcionarios públicos

El PCP introduce al respecto un cambio sobre el CP vigente, donde la prescripción también se suspende -también para todos los que hubiesen participado-, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando cualquier cargo público. Ahora la suspensión sólo procede si fuera “un cargo público en cuyo ejercicio pudiere impedir o dificultar la investigación”. Por ejemplo: un concejal no puede materialmente dificultar la investigación de un juez federal, y su prescripción no se suspendería.

El cambio puede generar polémica al presuponerse que podría acarrear mayor impunidad, y por ello conviene ahondar en razones conceptuales y funcionales que deben tenerse en cuenta para comprender el sentido de este cambio.

“La suspensión de la prescripción respecto de funcionarios públicos” –explica al respecto la EDM- “en forma indiscriminada y extensiva a todos los intervinientes, es de muy dudosa constitucionalidad, además de ser irrazonable. La suspensión se explica en términos razonables cuando alguno de los intervinientes siguiere desempeñando una función pública desde la cual pudiera impedir o dificultar la investigación del caso, pero no más”.

Así las cosas, cabe plantearse el caso prototípico del funcionario público que pide coima, un cohecho activo. Antes de activar alarmas demasiado sensibles, cabe anotar que en función del nuevo máximo del PCP, existiría una ventana de tiempo de ocho años (hoy es de seis) para llegar al primer paso, la primera indagatoria, que resetearía y volvería a cero la cuenta de la prescripción. Luego vendría otro período de seis años hasta la elevación a juicio, otra causal de interrupción, y una eventual condena no firme también tendría ese efecto interruptivo y reiniciador del cómputo. No es tan fácil que una causa prescriba.

En otro orden de razonamientos, cabe apuntar el efecto paradojal de que tener un plazo de prescripción que se consume funciona como un incentivo para avanzar en las investigaciones. Esto es así porque la posposición indefinida actual es funcional con la reticencia –o la falta de celeridad- en investigación de delitos de gobernantes mientras están en el cargo: los “instructores” no corren el riesgo de que prescriba la acción, y en la práctica terminan priorizando el trabajo en las acciones que sí prescriben.

Dentro de esta estructura los supuestos de suspensión e interrupción (art. 50 PCP) se mantienen con algunas adaptaciones terminológicas e incorporaciones.


En busca de un plazo razonable máximo

No obstante, se fija un plazo máximo absoluto de prescripción que opera con independencia de suspensiones e interrupciones, que es el de veinte años (salvo en supuestos de imprescriptibilidad), y se dispone además que la prescripción tampoco podrá ser mayor que el doble del máximo de la pena fijado para el delito.

En la misma línea de reducir las hipótesis que alargan los procesos vemos suprimida la causal de suspensión que actualmente prevé el art. 67 para los casos de los “delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales que deban ser resueltas en otro juicio”. Prescripción de la pena.


Prescripción y extinción de la pena

Se mantienen los términos de prescripción de la pena en términos iguales a los actuales. Así la de prisión prescribe en un tiempo igual al de la condena y la de multa a los dos años (plazo que se aplica también a la pena de inhabilitación según expresa disposición que incluye el art. 51 PCP).

Se regula junto al indulto dos causas de extinción de la pena: el extrañamiento y –en innovación del Proyecto- el perdón del ofendido como causal de extinción de la pena en los delitos de acción privada (art 52 PCP).


  • El extrañamiento es un instituto vigente que cobró cierta notoriedad en el caso del uruguayo Vittete Sellanes (condenado por el cinematográfico robo al Banco Río de Acassuso) por el que un extranjero puede solicitar ser expulsado a su país habiendo cumplido la mitad de la condena, y la pena se extinguirá si en los diez años posteriores a su salida el condenado no regresare al país. Una situación tal no podría replicarse en tanto el extrañamiento no sería posible cuando convergieren agravantes de las de “máxima gravedad” (entre las que figuraba la “alta organización”). También aparece previsto el extrañamiento en delitos en que sea aplicable la suspensión del juicio a prueba: con ello se interrumpirá la prescripción de la acción penal y ésta se extinguirá si en los cinco años posteriores a su salida la persona no reingresare al país (art. 45 inc. 11 PCP). 
  • En cuanto al perdón del ofendido, se aclara que si hubiere varios partícipes, el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás (art. 52 inc. 3 PCP), aunque el Proyecto no prevé qué sucede en el caso de que hubiera pluralidad de sujetos ofendidos. Siendo un instituto excepcional, cabría asumir que procede sólo cuando todos ellos han manifestado (procesalmente, se entiende) su “perdón”.


Teletón del Código Penal, 15: Acciones

La “acción” es el proceso que se inicia ante la manifestación o denuncia de un delito.

El Proyecto de Código Penal  que abreviamos PCP (recordamos siempre la edición que compilamos en Word, intercalando la Exposición de Motivos, descargable aquí) mantiene en el Título IV el sistema de acciones que conocemos con algunas continuidades pero también variantes importantes.


Acción pública: de oficio pero con "disponibilidad". 

El principio general queda vinculado al ejercicio de oficio de la acción pública por parte del Ministerio Público –esto es, de los fiscales-.

Vale decir: no es necesario que exista denuncia, y es su obligación investigar todo hecho punible.

No obstante, ese principio cede y se recorta con supuestos en que se le permite al Ministerio Público no promoverla o desistir de ella: específicamente se prevé esa disponibilidad ante hechos de menor significación, o cuando las consecuencias ya sufridas por el imputado fueren de tal gravedad que tornaren innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, así como el supuesto en donde la pena en expectativa careciere de importancia con relación a otra pena ya impuesta.

Una última hipótesis abre además la puerta a resolución alternativa de conflictos permitiendo la disponibilidad de la acción en los “hechos delictivos con contenido patrimonial y sin violencia sobre las personas”, y en los “delitos culposos sin resultado de muerte”, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes.

Es posible suponer que un buen uso de este sistema de disponibilidad permitiría concentrar los recursos de la prosecución pública y del sistema judicial en los casos más importantes.

En cualquier caso, y para no hacer esto a espaldas de las víctimas, el PCP exige notificar a la persona directamente ofendida, haciéndole saber que dispone de sesenta días hábiles para interponer la querella, en cuyo caso la acción pasa a ser privada. Si no lo hiciere, como no se habría ejercido la acción pública y tampoco la privada, se produciría la extinción por vencimiento del término.


Acción de instancia privada

El PCP amplía sustancialmente el elenco de casos en los que se requiere una instancia privada. Actualmente el Código otorga este régimen en tres hipótesis: delitos de violación o abuso, lesiones leves e impedimento de contacto. El proyecto incorporaría a la lista los casos de robo con fuerza en las cosas y hurto simple; violación de domicilio, daños, amenazas y coacciones; estafas, fraudes al comercio, cheques sin provisión de fondo e insolvencias punibles; derechos intelectuales, marcas y patentes e incumplimiento de deberes de asistencia entre padres e hijos.

En estos casos es necesario que la parte afectada “inste” la acción, pero una vez que ha hecho eso los funcionarios judiciales deben obligatoriamente continuarla (y la víctima no puede “retirar” la denuncia).

Sólo se autoriza a proceder de oficio en tales figuras cuando el hecho fuere cometido contra un menor de 16 años o un incapaz que no tuviere representantes (los menores de más de 16 años pueden hacer denuncias).

Acción privada

El esquema también redefine las hipótesis de acción privada enunciando como tales al delito de aborto culposo, calumnias e injurias, violación de secretos y acceso ilegítimo a información e incumplimiento de deberes de asistencia entre cónyuges.

Recordemos que en la acción privada la parte afectada puede desistir de la acción, a diferencia de la acción de instancia privada.

Teletón del Código Penal, 14: Medidas


Seguimos comentando el Proyecto del Código Penal, recomendando siempre el texto de estudio -con Código y fundamentos- que hicimos y se puede descargar en Word desde este enlace.

Entre las “medidas” –no penas- es central la de internación en establecimiento psiquiátrico u otro adecuado. Nótese que podría ser, por ello, un establecimiento no psiquiátrico, pero adecuado para paliar y recomponer la capacidad disminuida del agente.

Antes hay que decir que las medidas pautadas en el art. 39 del PCP quedan reservadas únicamente a una limitación que exige la concurrencia de ciertos requisitos, que en la práctica reducen y racionalizan la administración de estas "medidas", reservándolas para cuando

  • se trate de hechos de gravedad media o alta (conminados con penas superiores a los diez años de máximo)
  • la incapacidad o menor capacidad de las personas sindicadas obedezca a un padecimiento psíquico, (lo cual excluye los casos del llamado trastorno mental transitorio: miedo no patológico, agotamiento, sueño, etc.
  • el padecimiento determine agresividad, con características concretas: que esa agresividad se dirija contra bienes jurídicos determinados: la vida, la integridad física o la integridad y libertad sexuales. 


De la "peligrosidad" a la "agresividad".

Según resalta la Exposición de Motivos, esto último supone abandonar "el criterio volátil de la peligrosidad", ya que "en tanto que la peligrosidad es un pronóstico de conductas futuras, la agresividad es una característica presente en el paciente. En definitiva, la peligrosidad nunca es verificable, porque es la mera probabilidad de un hecho futuro, en tanto que la agresividad es una característica presente, actual, clínica".

Es posible que la persona no presente este riesgo –y por tanto no proceda la especie de internación que trata el Código- pero mantenga un padecimiento psíquico, en cuyo caso se articula dar intervención al juez civil.

Se establece la obligatoriedad de un procedimiento de supervisión judicial periódica (al menos una vez por año) en procedimiento contradictorio a la persona en forma directa e indelegable para controlar el mantenimiento, modificación y eventual cese de esta medida (art. 41 PCP).

Esta obligación busca evitar conocidos casos donde una persona es literalmente abandonada por el sistema jurídico (y muchas veces por el sistema de salud) una vez dispuesta su internación, sin seguimiento del tratamiento.

Como complemento a estos comentarios, recomendamos esta nota de Leonardo Gorbacz, autor del proyecto de la actual Ley Nacional de Salud Mental.

Teletón del Código Penal, 13: Inhabilitación

Seguimos con el paseo extendido por el Proyecto de Código Penal 2014, con entradas programadas a razón -aproximada- de una cada hora.

Tal como ocurre con la multa que tratamos en el post anterior -y siguiendo lo dicho en el actual art. 20 CP- la inhabilitación puede imponerse aún si no estuviere expresamente prevista como pena en los “tipos penales” de la parte especial siempre que el delito importare:

  • abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela, 
  • incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público (art. 36 PCP). 


Además se establece una inhabilitación automática para todo condenado a prisión por más de tres años, quien  será privado del empleo o cargo público que ejercía, aunque proviniere de elección popular, durante el tiempo de la condena. Tampoco podrá obtener durante el tiempo de la condena empleos, cargos, comisiones o ejercer funciones públicas (art. 38 PCP)

La inhabilitación como pena tiene un máximo de veinte años (art. 36 PCP) y, bajo ciertas condiciones, puede ser dejada sin efecto luego de transcurrida la mitad del plazo impuesto en la condena (art. 37 PCP).

Para ello debe haber: a) Respetado la inhabilitación. b) Remediado, en su caso, la incompetencia demostrada en la comisión del delito. c) Reparado el daño, en la medida de lo posible.


Teletón del Código Penal, 12: Nueva regulación de la multa

Siguiendo con nuestro recorrido por las penas, en los arts. 34 y 35 del Proyecto del Código Penal (que abreviamos PCP, y que pueden consultar en versión Word acá) se regulan las penas de “multa” que clásicamente se fijaban en “pesos” y que veremos ahora –siguiendo el modelo de muchos códigos contravencionales- establecidas en escalas que tienen mínimos y máximos en “días”.


El sistema de días-multa

La idea es que esa pauta equivalga a un proporcional –limitado, como veremos- de lo que el condenado gana en un día de trabajo.

Como consecuencia de ello, se recupera un sentido de equidad de la pena igualando el diferente impacto que las multas “fijas” pueden tener en personas de diferentes ingresos.

Una ventaja adicional del sistema es que se evita el fenómeno frecuente de multas que quedan "desactualizadas" llegando a tener valores irrisorios por efecto de la inflación: hasta el año pasado, la multa por no ir a votar era de cinco décimos de centavo, algo así como $ 0,005.


Regulación y ejemplos prácticos

El PCP parece dar la oportunidad para que la multa recupere un protagonismo en el sistema sancionatorio penal, que en la práctica y en el imaginario popular se asocia exclusivamente a la prisión. Teniendo en cuenta esa perspectiva, este comentario se detendrá en estudiar con algún detalle el sistema previsto al respecto.

Se estipula que el “día de multa” no puede superar el 30 % de la renta real diaria del condenado. En la actualidad el salario mínimo es de $ 3.600 de modo que ese es el máximo que podría tener un “día multa”. Pero si tenemos en cuenta el tope del 30 % veremos que un sueldo mensual de $ 9.000 deriva en una renta diaria de $ 300 del que resulta un límite de $ 90.

Pensando en un delito común, como el “daño”, la multa prevista es de diez a cien días, lo que para ese asalariado se traduce en un rango de $ 900 a $ 9.000. Las lesiones graves culposas, por ejemplo, tienen prevista pena de multa de hasta 100 días, que siguiendo el ejemplo en cuestión podrían implicar una multa máxima de $ 10.000.

Esto es, desde luego, sin contar las obligaciones indemnizatorias que deba pagar a los afectados: adviértase que a diferencia de la "multa reparatoria" prevista como pena sustituta que compensa a la víctima, la multa a secas va al Estado al efecto de constituir un fondo de asistencia social a las víctimas de delitos y a las familias de los condenados.

Se establece también que el día multa no puede ser mayor que el salario mensual mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la sentencia (en enero de 2014, por ejemplo, es de $ 3.600). Esta pauta busca limitar la proporcionalidad, habiéndose registrado casos en países nórdicos donde al fijarse las multas en proporción a los ingresos la infracción de un automovilista millonario a un semáforo en rojo derivaba en multas de decenas de millones de dólares.

En virtud de esa limitación, y volviendo a las figuras que tienen un maximo de 100 días-multa, el tope cuantitativo –derivado del salario mínimo- equivaldría a $ 360.000. Para su abono el juez puede conceder un plazo razonable o autorizar el pago en cuotas.

La multa para el que no puede pagar.

Cuando el condenado no tuviere capacidad de pago se la puede reemplazar con trabajos para la comunidad, a razón de una hora de trabajo por cada día de multa. La EDM reconoce que esta conversión o reemplazo por trabajo a la comunidad es “sumamente benigna”, pero la habilita teniendo en cuanta que si el juez impone una pena “alternativa” de multa a quien no puede pagarla, lo estaría condenando directamente a prisión, “lo que sería inconstitucional por abiertamente violatorio del principio de igualdad del artículo 16 constitucional: quien cometiera el mismo hecho pero dispusiera de dinero podría ser condenado a multa, en tanto que quien no lo disponga debería ser penado con prisión”.

Si el condenado no pagare la multa en el plazo fijado en la sentencia, la pena o lo que reste de ella se convertirá en prisión, a razón de un día por cada dos días de multa. Si pagare en cualquier momento lo que le reste cumplir de pena de multa, cesará la prisión.

Cuando sin culpa grave del condenado variaren significativamente sus condiciones económicas, su capacidad de pago o su renta real, el juez podrá adecuar el monto del día de multa fijado en la sentencia a las nuevas circunstancias (art. 35.4 PCP).


Multa como pena conjunta latente

Aparece en el art. 34 inc. 6 PCP una habilitación genérica de la multa como pena latente: cuando cualquier delito fuere cometido con ánimo de lucro, el juez podrá imponerla aún cuando no estuviere especialmente prevista o sólo lo estuviere en forma alternativa con otra u otras penas. En este contexto se aclara que al aplicar esta multa conjunta su monto no puede ser mayor de 40 días si en el delito imputado no existe previsión al respecto.

Teletón Código Penal, 11: Las penas "alternativas"


El Proyecto de Código Penal sobre el que venimos escribiendo permite a los jueces que en ciertas condiciones la pena de prisión se sustituya por penas alternativas reguladas en los arts. 22 a 28 PCP. Se trata tal vez de la innovación más importante y la que mejor debe ser comprendida.

El elenco de penas alternativas -llamado, como veremos- a sustituir a las actuales "condena de ejecución condicional" y "libertad condicional"- es el siguiente

  • detención domiciliaria,  
  • detención de fin de semana, 
  • obligación de residencia (vivir en un lugar determinado),
  • prohibición de residencia y tránsito (órdenes de restricción),  
  • prestación de trabajos a la comunidad, 
  • cumplimiento de las instrucciones judiciales (reglas de conducta para el condenado)
  • multa reparatoria (un porcentaje mensual que paga el condenado a la victima o su familia, que no puede superar la tercera parte de sus ingresos, por un período no mayor de un año, o una suma total equivalente que ulteriormente se puede descontar de la reparación civil que proceda).  

Más adelante se prevé también la conocida detención domiciliaria por razones humanitarias (art. 33 PCP).


Los beneficiarios de las sustituciones

Hasta tres años de condena el juez está autorizado a arbitrar las sustituciones de pena al condenado desde el momento inicial, en lo que sería el equivalente funcional de la actual “condena en suspenso”.

Si la condena es de tres a diez años la sustitución sólo puede ser concedida cuando se haya cumplido la mitad de la pena y si es mayor de diez años se podrá reemplazar después de cumplidos los dos tercios de su duración: esto sería el equivalente funcional de la actual “libertad condicional”, que opera sólo con reglas de conducta más nominales que controladas.

Estas penas sustitutivas se pueden aplicar en forma conjunta o separada, y podrán ser modificadas durante la ejecución.  El reemplazo se cancelará y se cumplirá el resto de la pena en prisión, cuando el penado cometiere un nuevo delito conminado con prisión.

Durante todo el tiempo de sustitución el condenado estará entonces cumpliendo penas, con diferentes grados de restricción de su libertad, y el camino es de ida y vuelta: incluso sin que llegue a cometer un nuevo delito, el incumplimiento reiterado de reglas de conducta podría suponer su vuelta a la prisión. Para el penado, no hay derechos adquiridos a las sustituciones obtenidas.

Esto requiere una atención caso por caso, y obliga a poner en valor el fuero de ejecución penal, que mayormente está limitado a una función de contar los días que faltan. 

Y de un modo u otro, las penas se deben cumplir hasta el final del período dado en la sentencia.


Estructura y funciones

La ampliación del elenco de penas supone una importante transformación de la estructuras judiciales, que suelen burocratizar (a favor y en contra del imputado) los proceso de las condenas condicionales y sus libertades condicionales, limitándose a hacer firmas de oficios varios. Si se va a operar en penas alternativas con esa lógica el resultado no va a ser bueno, y todo el sistema correrá detrás del último suceso de sangre relacionado con las alternativas. Por ello espigamos aquí tres puntos dedicados a este asunto en la Exposición de Motivos:


  • La ejecución de las penas alternativas requiere de un cuerpo de personal especializado dedicado a su ejecución, que es sustancialmente diferente del encargado de la ejecución de la pena de prisión. 
  • Si bien esto implica un costo presupuestario, no debe perderse de vista que en definitiva representa un considerable ahorro, pues el crecimiento permanente del número de presos, además de acarrear violaciones a derechos humanos, importa un alto costo, dado que la pena más cara para el estado es la de prisión. 
  • Por supuesto que no sólo basta con el personal idóneo, sino que deberá convocarse a los jueces, ministerios públicos, defensores oficiales, abogados en general y, sobre todo, periodistas, para concientizarlos acerca de la naturaleza de estas penas, de su ejecución y de sus objetivos. 


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Hemos hecho una práctica edición Word del Proyecto interpolado con su Exposición de Motivos, disponible desde este enlace.

Teletón Código Penal 10: la pena de prisión

Seguimos el teletón ya en dos dígitos, dándole los buenos días. Estamos contando lo que hemos visto en el Proyecto de Reforma al Código Penal (PCP), que pueden ver interpolada con su Exposición de Motivos (EDM) en este enlace.

Antes de pasar al tema del post, conviene pasar en limpio alguna estadística que hicimos a mano alzada, adelantándonos a lo que sería la parte especial del PCP, donde vemos:


  • 85 nuevos delitos. 
  • 178 casos donde las penas suben y 129 en donde bajan. 
  • Desaparecen 14 delitos y 20 agravantes, y 8 se convierten en multa.

Esta estadística es suficiente para desmentir una idea que no tardará en instalarse de que el Proyecto genera desincriminación y bajas generalizadas de penas. En más o en menos, las variaciones en las escalas no son traumáticas. En algunos casos suben y bajan al mismo tiempo: cuando esto sucede en general se estrecha el espectro, porque sube el mínimo y baja el máximo. Y los "nuevos delitos" en muchos casos son desgajamientos de delitos ya existentes: por ejemplo, la reintroducción del "infanticidio" como variante del "homicidio". También se suman delitos por la tipificación de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

En cuanto a las penas de privación de libertad se elimina la “reclusión” y sólo queda vigente la “prisión” limitada al tope de 30 años. Veamos los cambios y los detalles.


De 6 meses a 30 años 

En el sistema actual el tope de la prisión puede acumularse hasta 50 años y en delitos muy graves –homicidios calificados, y secuestros o violación seguidos de muerte entre otros- está prevista también la reclusión y prisión nominalmente “perpetua”, aunque esta permite gozar de libertad condicional a los 35 años de cumplimiento de la pena.

El criterio de los 30 años de la condena como máximo imponible pretende darle congruencia al sistema. Se asume que desde que Argentina adhirió al Estatuto de Roma que fija para la Corte Penal Internacional un máximo de 30 años para el delito más grave imaginable -el genocidio- esa adhesión implica también un tope para el máximo de pena que puede imponer el legislador local, si se atiende a un criterio respetuoso de la congruencia en la protección de los bienes jurídicos. Este criterio aparece en algún fallo de la Corte en voto singular del juez Zaffaroni, presidente de la Comisión redactora de este anteproyecto.

Junto con la "reincidencia" -de lo cual hablaremos más adelante- desaparece la pena “accesoria” de reclusión por tiempo indeterminado que el Código actual contempla para plurireincidentes (requiere cuatro o cinco declaraciones de reincidencia).

Aunque el Código no lo dice, la EDM explica que se fijó como criterio no imponer penas de prisión de menos de seis meses, entendiendo que “está generalmente admitido que ... su efecto sobre la conducta posterior del penado es por regla general negativo”. En algunos casos donde las penas eran menores se ha elevado el mínimo actualmente previsto por el CP, y en otros la pena se ha convertido en multa o se ha suprimido la figura.

Teletón Código Penal, 9: Insignificancia y mínimos "indicativos".

El Proyecto de Código Penal (PCP) innova al permitir en el art. 19 de su texto reducciones de penas por debajo del mínimo de la escala y hasta exenciones, en supuestos concretos.

Dado que se trata de un blanco evidente de críticas apresuradas, tal vez convenga detenerse en la explicación del sentido de ello (mas allá de la lecutar de los fundamentos, que como siempre recomendamos)

En este sentido se inscribe en primer lugar la insignificancia del hecho como el único supuesto en que el juez “debe” eximir de pena. Esto, lejos de ser un ingenio abolicionista, es un criterio que aparece sugerido por juristas clásicos como Bidart Campos, que hablaba de “minusvalía fáctica”, en atención a casos –muchos reales y muy comentados, como el de la causa iniciada por denuncia de funcionarios judiciales donde se investigaba el robo de un sandwich- en los que se imputan hurtos o daños de bienes prácticamente sin valor que justifique la promoción de un proceso penal, o lesiones muy mínimas.

Junto a ello el PCP introduce -siempre en una casuística acotada- otra alternativa de reducción menos extrema: reconocer un carácter indicativo (y no taxativo) en los mínimos de las escalas, criterio que ha sido aplicado ocasionalmente en algunos fallos que fundaron sus razones constitucionales para hacerlo.

Esta posibilidad estará prevista ahora legalmente para los casos:

  • en que un responsable sufrió una pena natural (cometiendo un hecho cuyas consecuencias lo afectaran, lo que se suele ejemplificar con un accidente de tránsito en el que fallece un pariente del conductor responsable, o en que él mismo queda gravemente invalidado), lo que se habilita tanto para hechos dolosos como culposos, pudiendo en estos últimos habilitar la directa exención de pena.
  • en donde el delito fuera conducta conforme a una cultura originaria o en donde ya hubiera sido sancionado en el ámbito de una comunidad originaria (salvo, dice, “que se tratare de delitos contra la vida, la integridad física o la integridad y libertad sexual, cuya impunidad importare una grave lesión a la dignidad humana”), supuesto en que incluso podría operar también una exención de pena.
  • en donde el responsable hubiera sufrido luego del hecho penas o lesiones ilícitas infligidas por funcionarios (tipicamente, torturas o apremios, siendo este caso una forma indirecta de reconocer la "pena natural").
  • hechos de "menor significación", que no es lo mismo que la terminante "insignificancia" que vimos antes. El criterio es que si una total insignificancia aconsejaba prescindir de la pena, una signicación "escasa" (expresión que usa el PCP) podría ameritar una imposición de pena por debajo del mínimo.
Se trata de normas que sientan criterios específicos que permiten recuperar la racionalidad del sistema y la proporcionalidad de la pena en concreto, y que no deben imaginarse de aplicación indiscriminada, ya que en el Anteproyecto de Código no se ven estructurados de ese modo: el principio general es que las escalas juegan como regla, salvo en las hipótesis de excepción comentadas (las que, por supuesto, ni son automáticas, ni tampoco pueden pensarse desvinculadas de las consideraciones de atenuantes y agravantes que vimos en el post anterior).

Teletón Código Penal, 8: Las penas y su determinación

Las penas se simplifican a tres: multas, inhabilitación y prisión (sobre esto volveremos más adelante). Aquí se toma nota de la realidad al suprimir la pena de reclusión, que no existe en la realidad al menos desde 1958, y que queda como un resabio de la época en que existía una pena simplemente privativa de la libertad y otra más infamante y gravosa.

Cuantificación racional de las penas

El art. 18 del Proyecto de Código Penal (PCP, que editamos con fundamentos en versión Word en este enlace) fija un interesantísimo repertorio de fundamentos para la determinación de la pena.

Si bien es en parte tributario de criterios jurisprudenciales desarrollados a partir del actual art. 41 CP, su inclusión debe ser leída como un aporte esencial en orden a la racionalización del proceso de asignación de penas dentro de escalas que a veces tienen espectros amplios, y como una base para el control judicial de fundamentación de las condenas.

Algo relevante en la situación actual en donde -como dice la Exposición de Motivos- en casi ninguna sentencia se justifica la elección de una pena dentro del marco de la flexibilidad legal", lo que se resuelve con "muy pocos renglones y fórmulas sacramentales y reiteradas". Precisamente, el art. 20 PCP propicia que la determinación de la pena sea “susceptible de revisión en todas las instancias ordinarias y extraordinarias habilitadas respecto de la condenación”.

El art. 18 PCP fija un principio de asignación de pena en función de “culpabilidad” (lo que equivale a establecer un grado de reproche) encomendando en tal sentido considerar:
a) La naturaleza y gravedad del hecho, así como la magnitud del daño o peligro causados.  
b) La mayor o menor comprensión de la criminalidad del hecho, la capacidad de decisión en la situación concreta y la calidad de los motivos que impulsaron al responsable a delinquir. 
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Atenuantes y agravantes

Hemos visto que una mirada selectiva y poco leal con la realidad ha enfatizado el elenco de "atenuantes" para generar irritación y calificar al proyecto como un ingenio que derrocha benignidad. Pero las atenuantes pautadas no pueden verse desconectadas de las agravantes. No es ocioso entonces sacar cuentas: aparecen 9 atenuantes y 11 agravantes (3 de ellas, "de máxima gravedad").

Entre las atenuantes aparecen criterios tales como el de ponderar las circunstancias personales, económicas, sociales y culturales que limiten el ámbito de autodeterminación (lo que en modo alguno significa abrazar una pauta de conmiseración legal de la pobreza), o el de valorar la cooperación en el esclarecimiento del hecho.

En cuanto a las agravantes se fija un doble nivel:

  • circunstancias de mayor gravedad: pluralidad de agentes, alta organización, indefensión de la persona o el bien; valerse de la condición de autoridad pública o de una relación de superioridad o confianza; actuar con crueldad o inferir grave dolor físico o moral a la víctima; provocar daños o perjuicios innecesarios en la ejecución del hecho; valerse de un menor de catorce años o de una persona incapaz. 
  • circunstancias de máxima gravedad: “inusitada crueldad”, “peligro masivo para la vida o la integridad física de las personas”, “valerse de una función relevante en asociación ilícita de alta organización o función de mando en empleo público”. 


Cabe hacer notar que las atenuantes y agravantes de mayor gravedad se estipulan como una “regla general”, mientras que las circunstancias de máxima gravedad explícitamente deben ser tenidas en cuenta “en todos los casos” (el destacado es nuestro).


Agravantes que desaparecen

En este elenco el PCP refleja el abandono de dos de las agravantes introducidas a continuación del art. 41º del Código Penal:


  • la del 41 bis  (hecho cometido con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, salvo que ello ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito)  
  • la del art. 41 quinquies CP (hecho “cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”, de la llamada Ley Antiterrorista N° 26.734 de 2011; a este último respecto se introduce una “disidencia” de Federico Pinedo, que postula su inclusión ya no como duplicadora automática de penas, sino sólo como una de las circunstancias de mayor gravedad ya enunciadas).  

Teletón Código Penal, 7: Concursos ideales, reales y aparentes.

En el Anteproyecto de Código Penal (puede descargar en Word desde este enlace) se regulan con algunas novedades los supuestos de “concursos” que el código actual capta en los arts. 54 a 56 CP.

Concursos "ideales"

Todo está pensado para que a cada "conducta" le corresponda una sola pena, aunque la descripción "quepa" en más de una figura. Se fija así el criterio de adoptar la pena más grave cuando una conducta cayere, total o parcialmente, bajo más de una sanción penal.  Casi igual al criterio actual, que dice la pena "mayor" (lo cual genera confusión cuando hay un delito reprimido con una inhabilitación larga concurriendo con otra que tiene pena de prisión corta; en este caso quedaría claro que se aplicaría esta última).

También se resuelve con esta lógica de la pena más grave el supuesto de "delitos continuados", dando entidad y encuadre positivo a un concepto que -como dice la Exposición de Motivos- cierta jurisprudencia había puesto en duda alegando de que se trata de una pura construcción sin base legal.


Concursos "reales"

También se mantiene el criterio actual de “suma aritmética” de las penas para los concursos “reales” (personas que cometen varios delitos, lo que supone la ejecución de conductas independientes) ahora con dos limitaciones:

  • una absoluta (no exceder un máximo de 30 años, ), y  
  • otra que se determina en función de los delitos cometidos y que fija un tope en el doble del máximo mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.  

Así, por ejemplo, sea una persona condenada por diez o por veinte estafas (el ejemplo tiene sentido porque es un caso en el que habitualmente existe pluralidad de hechos independientes) el tope de la pena aplicable será de doce años (el doble del máximo de la pena del delito que se fija en la parte especial del Código).

El mismo criterio de suma aritmética y topes para imponer penas en los concursos reales se aplica a los casos de unificación de condenas (art. 15 PCP, el caso donde se debe fijar una pena por varios delitos anteriores), que ahora se distingue de la unificación de penas (art. 16 PCP, el caso en que alguien delinque cuando lleva una condena firme ya parcialmente cumplida). Esto es así porque de un modo u otro en ambos casos se trata de "concusos reales".


Concursos "aparentes"

Ausentes  en el texto actual del CP, aparecen en el proyecto la situación de los “concursos aparentes” (lo de aparentes tiene sentido porque no hay "concurso", sino solo una figura que aplicar) regulada en el art. 14 PCP conforme a los conocidos criterios establecidos por la doctrina de especialidad, subsidiariedad y consunción. Veamos:


  • Especialidad. Si la misma conducta estuviere prevista en una disposición general y en otra especial, se aplicará solo la especial. 
  • Subsidiariedad. Si la misma conducta estuviese contenida en otra descripción legal prevaleciente o más severamente penada, se considerará sólo esta última. 
  • Consunción. Si una descripción legal abarcare lo realizado normalmente antes o después de lo definido por otra, se aplicará solo aquélla.


Teletón Código Penal, 6: Autoría y participación (y asociación ilícita)

Seguimos el repaso del Proyecto de Nuevo Código Penal (PCP), a razón de un post por hora.

El art. 9º PCP sobre “concurrencia de personas” englobando los supuestos de autoría y participación, en donde -sin innovaciones- se mantiene la igualdad de escala con el autor para la participación “primaria” (cómplices sin cuyo concurso el delito no habría podido cometerse) y para el instigador (quien hubiere determinado directamente a otro a cometer un delito).

Cabe acotar que igualdad de escala no equivale a igualdad de pena, pues en alguno de los "cómplices" podrían darse circunstancias agravantes y en otro atenuantes, tema del que nos ocupamos en un próximo post.

En lo que llamamos “participación secundaria” (cómplices no esenciales, donde la redacción actual es confusa) se aclara cuál es la pauta de reducción de la pena: lo fijado para el delito se reduce en la mitad del mínimo y del máximo (que se transforma en un cuarto si el delito no se hubiere consumado).

Al que hubiere querido determinar al autor a un delito menos grave, se le aplicará la pena correspondiente al delito al que hubiere querido determinar, criterio que también se aplica para establecer la pena del cooperador-partícipe. Un "entregador" que instigó específicamente un robo respondería por ello, y no por un eventual homicidio que ejecutare el autor. Este criterio no implica novedad, en tanto así está pautado en el actual art. 47 C.P.

También se mantiene el criterio del actual art. 48 CP por el que las circunstancias y calidades personales, cuyo efecto fuere disminuir, excluir o agravar la penalidad sólo tienen influencia sólo respecto del autor o cómplice a quien correspondan. Ocurre esto típicamente en las calificaciones que se resuelven "por el vínculo".


Asociación ilícita


Nos vamos aquí a un tema "de parte especial", relacionado con el tema porque involucra a la pluralidad de personas. Existe una transformación en la figura de la "asociación ilícita", que hoy (art. 210 CP) reprime al que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación (para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión).

Esta disposición, dice la exposición de motivos del PCP,  "llega al absurdo de que la consumación de uno de los delitos puede tener pena muy inferior a la del acuerdo para cometerlo: la asociación de tres mecheras de tiendas para cometer hurtos tendría una pena de tres años a diez años y en hurto cometido de un mes a dos años".

La redacción que se propone, dice la EDM, "intenta dar mayor racionalidad a la figura". Además de bajar la pena (2 a 6 años en la figura básica), requiere que la asociación sea estable, y que esté destinada a cometer delitos cuya pena máxima sea mayor a diez años.

En la versión agravada de la figura (pena prevista de 3 a 10 años) se mantienen las circunstancias calificantes del art. 210 CP, pero ya no se requiere que concurran al menos dos de ellas, bastando que se verifique una sola. Para repasar algunas, enunciamos hipótesis: estar integrada por diez o más individuos;  poseer una organización militar o de tipo militar o estructura celular; disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; operar en más de una provincia, estar formada con algún miembro de las fuerzas armadas o de seguridad, etc.

Teletón Código Penal 5: Eximentes


Una vez detallados los principios generales en los primeros cuatro artículos, el Título II es una de las vigas estructurales del Código Proyectado. Esta parte comienza por detallar los supuestos que constituyen diversas eximentes, en un artículo 5º PCP que es equivalente mejorado del actual art. 34 CP.

"No es punible ..."

Aparecen entonces hipótesis familiares: inconsciencia o fuerza física irresistible (alguien que choca a un transeúnte luego de haber sido empujado por otro), ignorancia o error (incorporando ahora el error de tipo, el error de prohibición, y el error sobre circunstancias exculpantes), cumplimiento de un deber jurídico, defensa propia o de terceros, estado de necesidad (actuar por evitar un mal mayor e inminente, al que el autor ha sido ajeno).

En cuanto a “legítima defensa” se pautan dos situaciones particulares en donde la eximente se presume (claro que podría haber prueba en contrario). Una es conocida y tradicional: la hipótesis del que rechaza la entrada de un intruso o encuentra a un extraño –que ofrece resistencia- en su hogar. La otra, que el PCP introduce, corresponde cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violencia

Debe subrayarse en este punto que el PCP propone la supresión de la eximente de obediencia debida del actual art. 34.5 CP.

En cuanto al supuesto de legítima defensa, mantiene la presunción vigente que favorece a aquel que obrare para rechazar la entrada por escalamiento, fractura o violencia en un lugar habitado, o por encontrar a un extraño dentro de su hogar, siempre que ofreciere resistencia, e innova al puntuar que igual presunción corresponde “cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violencia”.

Se pautan descuentos de penas cuando el error del actor fuera “vencible”, se hubiera excedido en los límites de la legítima defensa o cuando concurrieren solo parcialmente los extremos de que se requieren para ella o para el estado de necesidad (art. 6º PCP).

En el caso del error “vencible” -un debiste darte cuenta- se aplica la pena por culpa o negligencia sólo si existe el tipo correspondiente, “pues de lo contrario la conducta será atípica, pese a la vencibilidad del error y debido a que, conforme con toda la tradición legislativa nacional, no se admite un genérico crimen culpae” (EDM).


Inimputabilidad y otras discapacidades psíquicas  

No es punible “el que a causa de cualquier anomalía, trastorno o alteración psíquica permanente o transitoria, no haya podido, al momento del hecho, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión” (art 5 inc. h PCP).

Sin mayores novedades, se pasa en limpio entonces la fórmula del actual art. 34 inc. 1º C.P.

La EDM aclara que “el trastorno y la alteración psíquica no tienen por qué ser anómalos o patológicos, sino que pueden ser resultado normal de situaciones vivenciales, como el miedo intenso, el pánico, el terror, o bien de estados por los que pasa necesariamente cualquier persona, como el agotamiento o el sueño”.

Más adelante veremos cuáles son las “medidas” que se pueden tomar en estos casos, donde no habrá penas.

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El Anteproyecto puede verse con sus fundamentos en la edición de estudio que compilamos en Word a través de este enlace.

miércoles, febrero 19, 2014

Teletón Código Penal 4: Dolo, culpa y culpa temeraria

Seguimos con la Teletón de posts sobre el Proyecto de Código Penal

Lo que queda igual: sistema de dolo y culpa

Sabido es que en el Código actual no existe una regulación general del dolo o culpa. En este punto el Proyecto de Nuevo CP (PCP) especifica entonces algo que nuestro sistema asume como implícito: sólo se incriminará –dice el art. 1 inc. 1.a- las conductas “realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia”.

De modo que el caso estándar es el del delito cometido con dolo (intencional y deliberadamente), y el caso especial es el del cometido con culpa, lo que en términos jurídicos supone que fue sin el propósito deliberado de hacerlo, “por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo” (una fórmula típica que aparece en varias figuras).

Lo que quiere decir el Código es que si no hay una figura que preve expresamente la modalidad “culposa”, un delito se podrá imputar a título “doloso”.

En concreto, los delitos “culposos” que el PCP prevé son los siguientes: homicidio, aborto y lesiones al feto, lesiones, estragos, naufragio y desastres, revelación de secretos, inidoneidad militar, inutilización de pruebas y permisión de peculado. El resto de los delitos sólo podrá ser imputado penalmente si alguien se propuso cometerlo, ello sin perjuicio de que en el sistema civil sí opera la simple "culpa" como factor de atribución suficiente.


Lo que cambia: chau dolo eventual, hola culpa temeraria.

Cabe acotar que en este aspecto aparece en el PCP una tercera especie que es la culpa temeraria, agravante de la pena en los delitos cometidos por culpa, y que se aplica en el caso de homicidio y lesiones, como veremos en la parte especial.

Esta “culpa temeraria” (nuevo concepto que la jurisprudencia deberá ir definiendo en sus contornos a través de la casuística) es una idea que funcionalmente vendría a disipar la eterna discusión entre “culpa con representación” y la aplicabilidad del “dolo eventual” a la que tantas páginas se han dedicado.

  • En la "culpa con representación" alguien se representaba una eventual consecuencia dañosa pero confiaba en que no sucedería. En el caso típico de un conductor, que su pericia al volante le permitiría reaccionar.
  • En el "dolo eventual", la idea sería que alguien si bien no se propuso causar el eventual daño, fue capaz de representárselo y asumió voluntariamente esa posible consecuencia.


Por eso, el dolo eventual quedaría descartado con la fórmula legal  que adopta el PCP, que exige una voluntad "directa".

En este punto Pinedo hace una disidencia (exige "voluntad y representación", y por ende permitiría acoger la teoría del "dolo eventual"). A nosotros nos parece bien resolver las diferencias reconociendo una subespecie de culpa más agravada, y no apelar a esa construcción de un dolo prácticamente imposible de probar, a tal punto que -como dice la EDM- suele usarse para dictar procesamientos pero en la amplísima mayoría de los casos no logra sostenerse ese encuadre en el juicio.
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