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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, septiembre 30, 2014

Salió el Tratado de los Derechos Constitucionales (+IX ENJDDC)


A través de los canales habituales (librerías jurídicas, web de La Ley) ya está a la venta  el "Tratado de los Derechos Constitucionales" que dirigieron Santiago Legarre, Lucas Sebastián Grosman, Julio César Rivera (h.) y José Sebastián Elias, y publicó Abeledo Perrot.

En esa obra hiper coral, junto con gente amiga (Delfina Beguerie, José Milton Peralta, Martín Juárez Ferrer, Lorena González Tocci, Pablo Riberi, Demian Zeyat, Juan González Bertomeu, Federico Orlando, Roberto Gargarella, Manuel José García Mansilla, Oscar Flores) escriben, entre muchos otros, Laura Clérico, Pablo Manili, Alfonso Santiago, Mónica Pinto, Juan Cianciardo, Hernán Gullco, Alberto Garay, Alberto Bianchi, Alejandro Carrió, Fernando Toller y Damián Loreti, además de los directores del Tratado.

Seguro me estoy olvidando de alguno: conté 97 artículos en total (son 4000 páginas, divididos en tres tomos; el primero de teoría constitucional, el segundo de derechos en concreto, el tercero de temas procesales y afines). A propósito, me gusta el concepto del título, de resaltar que, más allá de un "Derecho", importan los derechos específicos, y en plural.

El índice de la obra puede verse en este enlace (PDF). A la derecha, facsímil del tomo III, en el que aparece nuestro artículo "Alcance, tutela y efectividad de los derechos locales  en el sistema federal" (pags. 1127 a 1165), de nombre aséptico y que busca armar el puzzle de qué nivel de relevancia procesal y sustancial tienen los derechos "no federales".

Aunque me caben las generales de la ley, no puedo dejar de recomendarla como una recopilación donde aparecen excelentes aportes y contribuciones, de muchos temas prácticos y teóricos. Como todos los libros jurídicos, cuesta una pequeña fortuna, pero no es inadecuado decir que es un robusto pack de casi cien libritos distintos, que cubren todos los temas imaginables.

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Otrosí: IX ENJDDC
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Paralelamente, aprovechamos para difundir el IX Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional

Se hace del 22 al 24 de octubre en la UBA, y pueden presentar ponencias (¡recomendamos hacerlo!) tanto docentes como estudiantes, hasta el 18/10. 

Pueden ver temario, convocatoria y demás info en este enlace.

martes, septiembre 23, 2014

Datos sobre Proyectos del Ejecutivo y la Década Legislada 2004-2014


A raíz del post anterior sobre la suerte del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (que quedó con media sanción a fines de 2013) se nos ocurrió pensar si había o no muchos casos de proyectos del Ejecutivo que no hubieran sido sancionados por el Congreso en la historia reciente.

Los datos nos muestran la siguiente evolución de tasa de "eficacia" (proyectos aprobado sobre los enviados) en la última década:


Previsiblemente, la tasa muestra un bienio específico de fuerte caída en esa "eficacia", asociado con el período en que el oficialismo perdió la mayoría luego de las elecciones de medio término 2009. (Aclaración: cada número de la serie supone el % de proyectos aprobados que ingresaron en un año dado, ya sea que hayan sido sancionados en ese mismo año, o al siguiente. Por esa razón, el cambio en la composición del Congreso en 2010-2011 afectó primordialmente a los proyectos presentados por el Ejecutivo en 2009 y 2010 (y por lo mismo, muchos de los presentados en 2011 pudieron sancionarse una vez que el oficialismo recuperó la mayoría parlamentaria en 2012).

Cabe tener en cuenta, además, que estos estos proyectos "aprobados" no necesariamente se han sancionado con el mismo contenido con el que el Ejecutivo los envió al Congreso, ya que pueden haber recibido cambios en las Cámaras.

Hilando un poco más fino

Los siguientes gráficos muestran los números específicos de proyectos enviados y aprobados en cada año, y el desglose de cuando de ellos fueron enviados al Senado y cuántos a la Cámara de Diputados.







La "década" versus 1983-2001.

Algunas comparaciones para poner en contexto estos datos (el período 2002-2003 es una anomalía institucional, así que bien podemos obviarlo en la comparación)

La eficacia histórica. El 61 % de "eficacia" de la última década es un porcentaje superior al promedio histórico de 51 % para el período 1983-2001 de leyes del Congreso derivadas de proyectos del Ejecutivo, que Alemán y Calvo encontraban en este paper (pdf).

La autonomía del Congreso. Por otro lado, y usando la misma fuente antes referida, la influencia del Ejecutivo como legislador aparece algo menguada: en 1983-2001 vinieron del Ejecutivo el 43 % de las leyes sancionadas, mientras que en 2004-2013 la influencia de iniciativas presidenciales cayó al 33 % de la producción total.

Preferencia reciente por el Senado. Como se ve en la serie del último gráfico, la década actual muestra una preferencia del Ejecutivo por enviar proyectos al Senado (recordemos que en los escenarios más comunes la Cámara iniciadora tendrá la última palabra en caso de que haya discrepancias con la Cámara revisora, pues puede insistir con el mismo proyecto) que no se daba en el período 83-2001, donde los proeyctos quedaron repartidos por mitades.

Las leyes se pesan, no se cuentan. Estos números son indudablemente útiles para ver tendencias generales (es muy claro en ese sentido el cambio de la serie en el bienio post-125), pero nunca debemos incurrir en el error que tantas veces hemos criticado, de obviar que los análisis meramente cuantivativos ignoran diferencias entre leyes "cruciales" (Ampliación de jueces de la Corte de Menem, Déficit cero de De la Rúa, por poner muchas previas a las más recientes y que más o menos podríamos contar de memoria en esta última década) y leyes que para un gobierno no lo son tanto.

En conclusión: queda claro que el Congreso nunca fue, ni es, una mera "escribanía", pero es factible que un análisis más fino nos arroje muy pocos casos de leyes "cruciales" enviadas por un Ejecutivo que no se convirtieron en ley (el caso más notable, desde luego, es el de la ratificación de la Resolución 125 en 2008).

miércoles, septiembre 17, 2014

En punto crítico: la reforma al Código Civil y Comercial


Aclaración previa: no fuimos "oficialistas" del Proyecto de Reforma y Unificación del Cödigo Civil y Comercial, que en muchos casos hubiera podido tener mejores soluciones.


"Juicios críticos sobre el proyecto de código civil argentino".


Compilación de las cosas que se decían sobre el Proyecto de Código en el siglo XIX, en un All Star de los doctores José F. López, Manuel A. Sáez (escribe en francés!), Juan B. Alberdi, Dalmacio Vélez Sarsfield, Vicente F. López, Alfredo Lahitte y Vicotrino de la Plaza.  Se descarga acá (PDF)

Justo es decir que el proceso político ulterior no lo mejoró, y aquí también fuimos críticos de varias reformas y amputaciones que, en sucesivas tandas, fueron reversionando el anteproyecto originario de la Comisión LHK (Lorenzetti, Highton, Kemelmajer, y muchos colaboradores temáticos).

Finalmente, en este post del año pasado hicimos nuestro "dictamen" sobre las últimas mutaciones del Proyecto, que finalmente tuvo sanción en el Senado (y allí relativizábamos un poco las críticas al tema del polémico art. 19).

Habiendo dicho todo esto, pensamos además que definitivamente el "andamio" del ordenamiento civil y comercial quedaría mucho mejor presentado si se reemplazara el Código de Velez (en versión del restyling de Borda) con el proyecto que hoy está a consideración de la Cámara de Diputados. Tendríamos una estructura normativa de lenguaje moderno, que esclarece cuestiones hoy dudosas, que incorpora soluciones virtuosas, que suprime vórtices de confusión y proposiciones obsoletas.


La pelota en el campo de la política

Y sin embargo, hoy el proyecto parece haber vuelto a una suerte de dique seco, y nadie parece tenerlo en la agenda inminente.

Me pregunto, desde la perspectiva del oficialismo: ¿cuál sería el sentido de haber pagado muchos de los "costos políticos" (injerencias eclesiásticas, "administrativizar" la responsabilidad del Estado, suprimir la acción colectiva y más), para finalmente terminar sin conseguir el punto de poder decir que la piedra fundamental del derecho privado ha quedado renovada?

Insólitamente, una de los puntos en que la sustentación del proyecto se debilita aparece a partir del desencanto de varios de sus mismos promotores, que ofendidos por las reformas a su reforma han dejado de militar la idea. Hay en ello cierta arrogancia y tal vez cierto amateurismo político, que puede ser al final la misma cosa: "si no sale como yo lo concebí, puramente, mejor que no salga".

A ellos se suman -ya con deleite- los oportunistas de la disidencia, esos que apresuraban la lectura aislada de un par de puntos del articulado para encontrar una imbecilidad flagrante, una caja de Pandora, una contradicción inaceptable, o una norma presuntamente ineficaz. Las puede haber, y las hay (en suma, ya nos daremos cuenta y se corregirá, porque no es una constitución con cláusulas pétreas sino un Código reformable por ley), y en todo caso eso no quita que aún podamos seguir auspiciando y viendo con buena cara la perspectiva del nuevo Código.

También están los superados que se oponen con la perspicacia miope del "este no es el momento". Revelación existencialista de dos devaluados pesos: en la vida nunca es el momento ideal para hacer nada, y ello es estrictamente cierto en el sentido de que siempre será posible imaginar un "mejor" escenario. Tampoco "era el momento" cuando Vélez hizo su gran trabajo inicial, en un país que podría suponemos tenía prioridades más urgentes que hacer un cover extra large del Código de Freitas.

Por el contrario, yo creo que sí es el momento. Tal vez no sería un momento ideal para lanzarlo de cero, pero sí para terminar con algo que se empezó. Toda la comunidad jurídica y política fue generando a lo largo de un par de años un amplio proceso, que si bien fue en cierta medida ritual y agregativo mas que propiamente deliberativo (no lo idealizaremos) conjugó esfuerzos analíticos, críticos y propositivos, y hay un capital intelectual y simbólico que será en buena medida desaprovechado si se deja el proyecto a la deriva.


miércoles, septiembre 10, 2014

En punto crítico: las audiencias públicas de la Corte Suprema de Justicia.

Entre muchas otras, las audiencias públicas surgieron hace pocos años como un emblema de la vocación de "apertura" de la actual Corte Suprema. A fines de 2007 se dictó la Acordada 30/07 reglamentandola y el consenso general -de ambitos jurídicos y extrajurídicos escolarizados- fue elogioso con el procedimiento, que tenía un enorme potencial para generar un ámbito de discusión que se podía ver "a cielo abierto" más allá de los alegatos de oreja, de los escritos agregados y los entretelones palaciegos.

Era claro que el procedimiento no iba a poder utilizarse en los miles de casos sobre los que la Corte Suprema debía resolver, pero bien cabía suponer que tal vez una docena de casos emblemáticos pudiera tener este trámite por año.

Ya pasado un tiempo vemos señales confusas en el anclaje del nuevo instituto. Por empezar, se ha pasado de una fase inicial donde lo veíamos muy dosificado a un escenario actual donde no se lo puede calificar de otra forma que un evento extremadamente esporádico. El siguiente gráfico lo demuestra.





(click aquí para verlo en web)

Dicho de un modo rápido. si se va a hacer una vez por año, está claro que mas allá de lo que declare la Corte su vocación de apertura es evidentemente residual.

Las Audiencias estaban casi "fuera de stock" cuando la Corte las reencontró en el "Caso Clarín", el año pasado (allí hizo unos "ajustes" ad-hoc a la reglamentación, que muchos vieron heréticos pero que a nosotros nos parecieron razonables), y reeditó el asunto en un evento de este año que suscitó cierta atención al tratarse de temas innovadores, con muchos condimientos: multinacionales, internet, responsabilidad civil, libertad de expresión, buscadores, modelos y famosas con litigios similares, una verdadera bomba racimo de cosas interesantes.

También es evidente que muchos casos muy notables -y en los que mucha gente hubiera tenido muchas cosas para decir- aparecen resueltos sin audiencia (ejemplo muy claro, la causa "Rizzo" declarando la inconstitucionalidad de las reformas al Consejo de la Magistratura).

Otra enorme distancia entre hechos y realidad aparece en un pariente cercano de las audiencias, y que también forma parte de ellas: la apertura a amicus curiae, que son sistemáticamente ignorados a la hora de sentenciar. Dicho esto, y como tampoco vamos a adoptar una visión edípica, decimos: en el rubro amicus hubo varias intervenciones adocenadas, otras pomposas, otras figuroneras, diversas variantes de la insustancialidad.


¿Quién boicotea las audiencias? 

Mas allá de la idea de que es difícil introducir algo nuevo en una institución que desde hace 150 años se maneja por escrito, tal vez no les convenga a muchas personas.

Los litigantes las ven como un nuevo obstáculo que les va a demorar la decisión. Ejemplo: la mayor parte del Ejecutivo (a la postre beneficiado por la incompetencia aguda de su oponente en el trance) creyó percibir en su momento que la audiencia del "Caso Clarín" (que comentamos aquí) era una puesta en escena para legitimar una sentencia que ya estaba escrita en su contra. (Digresión no relacionada con audiencias: en esa ocasión la Corte puso a disposición el expediente judicial entero para que cualquier interesado fuera a consultarlo. No fue nadie.)

Funcionarios judiciales de secretarías temáticas y de algunas vocalías también los suelen ver con recelo (lo que es en parte "lógico", vía audiencias, pierden en parte el poder de intermediar entre los litigantes y los decisores).

Los jueces de la Corte pueden verlas como una disrupción en su agenda. Un juez de la Corte estuvo diez minutos en una y se fue -y era la audiencia del que probablemente fuera el caso más importante de todos los tiempos- porque tenía que embarcarse a un viaje al exterior sin relación alguna con su función.


¿Qué nos han dejado las audiencias? 

Grandes momentos. En mi opinión la mejor performance técnica fue la de Hernán Gullco en el litigio con PAMI, aunque ponderada por importancia del caso -y el hecho de trabajar bajo un formato más inquisitivo, y el de llegar con una sentencia perdida- será más recordada  la intervención (casi predominante) de Graciana Peñafort en Clarín.

También hubo momentos interesantes, increíbles, cuando gente acostumbrada a dar órdenes en el ámbito académico o corporativo tiene dificultades de congruencia elementales como la imposibilidad de responder a una pregunta concreta (pensemos que no es una pregunta al voleo, sino de casos y temas que deberían saber de atrás para adelante y del revés al derecho), más teniendo en cuenta que son preguntas fuera de libreto pero muy absolutamente previsibles. O cuando hay imposibilidad de cerrar un razonamiento completo en menos de diez minutos.

Nos ha dejado a veces muy buenas preguntas de los jueces. La mejor de todas en este sentido fue la de Google y Yahoo. Los ministros no se sientan "a escuchar", sino que indagan premisas, se plantan contrafácticos, o le piden al expositor seguir el hilo de un razonamiento a otras consecuencias no exploradas, o chicanean con un absurdo para hacer notar que nada en la vida es absoluto. No es un día de picnic para los que están ahi (y en este sentidos imaginamos que no debe ser nada fácil) y que suelen estar muy restringidos para hacer concesiones.

¿Sirve para algo? Rotundamente, sí. Es dable advertir que en muchos casos se ve la huella (implícita o explícita) de lo debatido en las audiencias (ejemplos notorios: "Q. C.", "Pami", y muy especialmente "Grupo Clarín"), y es una huella que evidentemente supera el ida y vuelta de los réplicas y dúplicas escritas.

Y aquí va lo más importante. Lo bueno de las audiencias es que permiten que la Corte se enfoque en lo que un caso "es", y en sus implicancias sistémicas, y no en esa secuencia de "hacer un juicio sobre el juicio previo" en la que se encuadra el Recurso Extraordinario Federal. (Esta es una razón por la que creo que Secretarios y relatores deberían ver con gusto a las audiencias, porque les permitirán resolver el caso con materiales más ricos; ello suponiendo que les guste más trabajar en los temas de fondo, y no en las milicadas de las vicisitudes procesales frustratorias).

Mientras escribimos esto, hacemos notar que la última audiencia se celebró en mayo en el caso donde se discutía la responsabilidad de buscadores de internet (Google & Yahoo), causa en la que todavía no hay sentencia de la Corte. Un diferimiento temporal tan moroso no ayuda a poner en valor las audiencias. La escasez de eventos, ciertamente, tampoco.

martes, septiembre 02, 2014

Difusión | “Control de Constitucionalidad: teorías contemporáneas y praxis judicial” (Seminario AA en BB)

(De interés para Bahía Blanca y zona)

A partir del 12 de septiembre (son dos viernes por la tarde y sábados por la mañana) estaremos dando un Seminario de Posgrado sobre “Control de Constitucionalidad: teorías contemporáneas y praxis judicial” con el colega y amigo Lucas Arrimada de Ante la Ley.

La actividad es organizada por el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur y el Instituto de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Bahía Blanca (que será la sede de los encuentros).

Pueden consultar el extenso e intenso programa en este enlace (PDF) y gestionar las inscripciones por correo electrónico dirigiéndose al email posgrado.derecho@uns.edu.ar de la Secretaría de Posgrado de la UNS.


(De interés para penalistas y afines)

Ya en formato virtual, Lucas también impartirá un curso en el campus de la Asociación Pensamiento Penal: "Constitución, Derecho Penal y Garantismo: Tensiones y desafíos del Derecho Penal en Democracia". El programa pueden verlo aquí en pdf. Empieza el 25 de septiembre y pueden tener más datos sobre inscripción y costos en este link.

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