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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 18, 2014

Reflexiones a propósito de la ley veintisiete mil


Se publicó ayer en el Boletín Oficial el Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comision Trinacional de la cuenca del Rio Pilcomayo. Ley Nacional que normalmente no recibiría mayor atención, si no fuera por cierto fetichismo adherido al sistema decimal: los números redondos.

Con ella llegamos a la ley nacional número 27.000. De la siguiente manera


Eje x: año, Eje y, número de ley.

Para captar las transiciones que cayeron en "democracia", recapitulamos lo del gráfico de arriba: la 26.000 se había publicado en enero de 2005. Antes: la 25.000 en julio de 1998, la ley 24.000 en octubre de 1991, y la 23.000 en diciembre de 1983.

De la ley 23.000 (1983) a la 24.000 (91) pasaron 2.878 días. De ahí a la 25.000 (98), 2.463 días. En décadas anteriores el odómetro circulaba aun más rápido (por eso la pendiente se ve más empinada).

El lapso intermillar más extenso fue este último: de la 26k a la 27k pasaron 3.605 dias, mostrando una pequeña pero advertible ralentización del ritmo legislativo, fenómeno que podemos ver graficado acá:




Millares en contexto

Lo que muestran los datos, contra la "sensación térmica", es que la producción legislativa "númerica" es menor a la de décadas anteriores.  La "ralentización" debe relativizarse: la producción legislativa "strictu" (leyes) no es igual a normativa "lato sensu" (esto es: incluyendo decretos, resoluciones, etc., que tienen naturaleza regulatoria) que abarca un espectro mucho mayor.

Si consideramos entonces estas últimas, veremos que la urdimbre de lo normado se ha dilatado (tenemos "más derecho"), y esto no debe sorprendernos, porque por razones estructurales, la producción normativa "lato sensu" crece y se acelera siempre, a medida que las sociedades se complejizan, y hay mas cosas que regular.


Esperando la ley 30.000

De acuerdo a mis proyecciones, la ley 28.000 se sancionará en 2024, la 29.000 en 2034, y la número 30.000, el 19 de junio de 2044.

He dejado programado un post que se publicará ese día. Yo tendría 68 años, quien sabe donde estaremos todos, y por supuesto este blog difícilmente esté en activo, pero impiadosamente, como una cápsula del tiempo de exhumación preseteada, eso saldrá a la luz. Asumiendo que exista blogger, claro.

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P.D: Hace tiempo hicimos una entrada más extensa sobre las leyes post-1983, de donde extractamos este otro gráfico, con la desagregación por año (las leyes están en azul).


Reforma del Código Civil: los resultados de la encuesta

Publicamos esto para no dejar (mas) cabos sueltos. El 12 de octubre, un rato antes de que nos enteráramos de la muerte de Petracchi, lanzamos una encuesta en el blog sobre el Nuevo Código Civil (hicimos varias ediciones digitales que linkeamos en este post).

Absolutamente ciertos de las limitaciones de este formato online, pero solo como ejercicio de curiosidad, dimos un menu de opciones estandarizado, que a continuación copiamos con el porcentaje obtenido, sobre un total de 358 votos, emitidos entre el 12/10 y el 31/10 de este año:



  • MUY POSITIVA: Lo considero un Código mucho mejor que el actual. 19 %
  • POSITIVA: Con matices negativos, lo considero un Código algo mejor que el actual. 43 %
  • INDIFERENTE: No creo que en general implique diferencias, avances ni retrocesos con respecto al actual. 3 %
  • NEGATIVA: Con matices positivos, lo considero algo peor que el actual. 9 %
  • MUY NEGATIVA: Lo considero un Código mucho peor. 8 %
  • TENDRÍA QUE ESTUDIARLO: Mas allá de generalidades, no conozco el Código lo suficiente como para poder dar una opinión. 18 %

viernes, noviembre 14, 2014

La Rioja contra La Rioja: coparticipación, omisión de legislar, enforcement, autonomía municipal y mas


Estuvimos haciendo este post hace un par de días, y antes de publicarlo se nos borró por la maldad intrínseca del dispositivo que operábamos. Antes de que se nos vaya del todo, recuperamos aquí, "de memoria", lo que escribimos el miércoles, a propósito de "Intendente municipal Capital s/ amparo", el fallo del martes donde la Corte (aquí link a nota y enlace de descarga del CIJ) dijo que exhorta a que la provincia en cuestión sancione una ley de coparticipación local.

Vamos a verlo en varias partes, más precisamente cinco, oscilando entre lo general y lo particular.


1. Autonomía municipal. Es la puerta de entrada natural al fallo, la forma en que el CIJ quiere que lo leamos, y tiene una buena razón para hacerlo porque afirma un principio que está MUY bien. Poco se ha subrayado en qué medida este fallo de 2014 representa una saludable evolución de la doctrina que al respecto había sentado la Corte en "Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe" de 1991. Ese fallo es el lado B de "Rivademar" de 1989, el leading case sobre autonomía municipal. Sintetizando: la Provincia la había detraído a la Municipalidad un porcentaje de lo percibido por tasas para afectarlo a un fondo educativo. La Corte de los 90 no aceptó que eso fuera un agravio y el fallo es hipócrita: si bien reconoce por un lado que las provincias no pueden privar a los municipios de los medios para ejercer su autonomía política, puso la vara de la carga de la prueba a una altura inalcanzable: dijo que para conseguir la inconstitucionalidad, un municipio debía demostrar que las normas provinciales impugnadas constituyen un "impedimento para subsistir", comprometiendo su existencia misma.

Ese fallo de 1991 es citado, pero no se aplica ese criterio de legitimación -tan excluyente- a esta causa, que es resuelta con una interpretación municipalista de la Constitución Nacional. Y aquí también cabe acotar que el texto constitucional no es muy específico: con una fórmula ambigua, lo que dice el art. 123 emergente de la reforma de 1994 es que la autonomía municipal debía ser regulada en su alcance en el orden económico y financiero por las provincias (y no hace una referencia específica a que a tal efecto deba existir un sistema de coparticipación provincial como característica indisponible del régimen municipal). En todo caso, lo que emana del fallo de la Corte es que su visión de la autonomía municipal no es meramente formal, sino que se preocupa por si en la práctica las provincias la aplican o no. Lo cual nos remite a un segundo punto.


2. El intérprete final de todas las constituciones. El latiguillo de que la Corte es "el guardián" y el "intérprete final de la "Constitución" siempre se dio con el sobreentendido de que estábamos hablando de la Constitución "Nacional". Hilando fino, los intérpretes "finales" de las constituciones provinciales serían siempre los de cada provincia. Esto ya no es más así, claramente. En una larga línea de precedentes de la Corte contemporánea, en el que podríamos incluir "Q. C. c. CABA" (el caso de derecho a la vivienda de 2012, interpretando cláusulas de la autodenominada Constitución de la Ciudad Autónoma), el caso "UCR de Santiago del Estero" (del año pasado, en el que la Corte suspendió las elecciones donde iba a presentarse el entonces gobernador Zamora), y ahora en este caso riojano vemos a la Corte entrando de lleno a analizar y asumir la interpretación de cláusulas locales. La Corte implícitamente reconoce que está entrando en zonas turbulentas y quiere cubrirse al final del considerando 12, donde dice:
No se trata de imponer un alcance determinado a la autonomía municipal, pues ello es una atribución ya ejercida por el constituyente provincial, sino de asegurar que una vez ejercido ese poder las autoridades constituidas respeten el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno, y provean los recursos de acuerdo a los parámetros establecidos para efectivizarla.
Un resultado notable de esto es el siguiente: para arbitrar en la división vertical de poderes la Corte necesita "sustraer" poderes provinciales (eso de "entrar" en el derecho local), precisamente para "afirmar" los poderes municipales. En este caso, la Corte se puso del lado del más chico, cuando lo normal es que se ponga del lado del más grande (el Estado federal, toda vez que haya conflictos de competencias entre Nación y Provincias).


3. Los problemas del enforcement. El problema obvio con eso de mandar a sancionar una ley de coparticipación es el tema del enforcement, o, como hemos dicho en algún trabajo, los problemas del día después: qué pasa si el destinatario de la exhortación no cumple con lo exhortado (nótese que aquí excede a la voluntad del Gobernador mismo).Ya que estamos, sobre el enforcement podríamos recordar la famosa frase que pudo decirle el Colorado Jackson a John Marshall a propósito de  Worcester v. Georgia y que un gobernador de La Rioja podría decirle a Lorenzetti. Consciente de ello, el fallo incluye una suerte de remake del último recurso (una suerte de "botón nuclear" en la escalada exhortativa) adoptado en la larga saga del caso del Procurador Sosa, cuando al final del considerando 13 sugiere que un eventual incumplimiento de la Provincia de La Rioja podría dar lugar a una intervención federal. Lo cual, como muestra el resultado empírico del caso Sosa, tampoco es garantía de cumplimiento. Pero en fin, el tema da para mucho más que lo que podemos decir en este párrafo. Sólo tal vez cabe cerrar con el señalamiento de una ironía: desde un punto de vista práctico, la Corte termina haciendo lo mismo que el Superior Tribunal de La Rioja, que a pesar de haber declarado que la cuestión era "no judiciable", como obiter dicta había exhortado al Legislador a sancionar la postergada ley de coparticipación.


4. Hablemos del elefante que ha ingresado en la sala. Mas alla de eso, el fallo de la Corte de hoy abre el juego a otra fase: judicializar la no-sancion de una nueva ley de coparticipación nacional, que supuestamente debía estar listo antes de la finalización del año del señor de 1996 (cláusula transitoria sexta de la CN 1994) para reemplazar al que con muchísimos parches y notorio perjuicio a la Provincia de Buenos Aires está rigiendo desde 1988. Y que, digámoslo, es de muy improbable sanción (han pasado tres ciclos políticos sin novedades) porque es una ley Convenio que debe ser aprobada por todas las provincias y ello implica que cualquiera de ellas tiene poder de veto.


5. Abriendo el juego de la inconstitucionalidad por omisión. Hay un doble fondo más allá de las copartipaciones, la CSJN también abre vías para jugar el mazo de litigios de "inconstitucionalidad por omisión", en clave exhortativa. Nótese que hay muchas omisiones MUY notables aparte de la Coparticipación. Por ejemplo, en la medida que se ha omitido ajustar representación a población subsiste una asignación obsoleta de los representantes en el Congreso, que se sigue rigiendo por la llamada "Ley" Bignone de 1983, que hace que la Cámara de Diputados sea toda inconstitucional, y que a la Provincia de Buenosa Aires le falten 30 diputados. Lo explicamos en este post.

Ahora bien, no avizoro a la Corte haciendo un aterrizaje forzoso muy activista en la complicada pista de la inconstitucionalidad por omisión. Lo que hay aquí es un acto preparatorio de jurisprudencia que vamos a ver post-2015, y no a corto plazo. Y "Quiroga", el spin off de "Badaro" que pautaba cierto ajuste de la PBU a jubilados (que fue claramente el fallo de la Corte más difundido en la agenda mediática de esta semana) también es compatible con esa logica de acercamiento progresivo porque no fija una solución catch-all. No exento de problemas, de todas formas le damos crédito a la Corte, y veremos cómo siguen desarrollándose estos cinco diversos puntos.


sábado, noviembre 01, 2014

Sobre la posibilidad de una Corte Nacional dividida en "salas"


Dos piezas cuya lectura recomendamos (la nota a León Arslanián hoy en la Nación, esta columna de Verbitsky de hace dos semanas) retoman la idea recurrente de pensar en una Corte Suprema de Justicia de la Nación dividida en "salas".

Para no verlo en abstracto, expongo modelos posibles, sin pensar en grandes cambios en el número de jueces. Imaginemos, por caso, una "sala civil", y una "penal", cada una provista de dos jueces, y un "presidente" pivot que vota en ambas en caso de empate. O bien, llevando el número de jueces a seis, dos "salas" de tres jueces cada una. En cualquiera de estos modelos la consecuencia sería que tendríamos muchos fallos de la Corte Suprema que saldrían con sólo dos votos, lo que podrá ser muy rápido pero nos empieza a hacer ruido. Entonces, pensar en la división en salas parece que va a atado a modelos de Corte muy ampliados numéricamente.

Ahora bien, dejando de lado eso, yo creo que no estamos frente a una buena idea, básicamente por tres motivos, uno conceptual, uno institucional, uno constitucional.


1) Razón conceptual

La Corte es (debería ser) el tribunal de la Constitución, no un tribunal de cuarta instancia a propósito de una materia o zona del derecho. En verdad, la Corte no debe fallar sobre "derecho penal" o "derecho civil", sino sólo sobre temas y derechos constitucionales strictu sensu.

Dividirla en salas temáticas corrompe ese principio y estimularía a que trate lo que no debe tratar: temas de derecho común. Sería fomentar, y no disuadir, esa idea de la Corte como un "almacén de ramos generales".

Aquí puede haber un cierto contraargumento, que sería el de decir: pero un juez "no puede" saber simultáneamente derecho civil, penal, aduanero, propiedad intelectual, internacional privado, y todo el largo syllabus del derecho vigente. Pero la respuesta es que no necesita saber todo eso, porque sólo va a tener que fallar sólo sobre las muy puntuales cuestiones constitucionales que aparezcan en esas materias, y no sobre los principios propios de cada una.

Por lo demás, para la especialización en temas muy técnicos tenemos las casaciones que quieran, pero todo esto antes de la Corte.


2) Razones institucionales.

Por otro lado, institucionalmente se pierde la voz de una Corte única, que ve fragmentada su competencia en compartimientos estancos. Se reduce a la "sala" la unidad de decisión perdiendo la diversidad y pluralidad de un tribunal integrado y único. Y se genera el potencial para habilitar patrones incongruentes de interpretación constitucional si las "salas" adoptan filosofías distintas.

Además, aceptar la división en salas es institucionalmente muy peligroso porque se presta para manipulaciones. Nótese que un gobierno podría -en una ley procesal, que puede sancioanr por mayoría simple- agrupar todos los jueces que le molestan y asignarlos a una sala a la que le atribuya competencia marginal, y dejar jueces más favorables en una sala temática a la que le asigne centralidad y mayor chance de intervención.


3) El argumento constitucional. 

Simplemente, la Constitución Nacional habla de UNA Corte y no contempla, como la de varias provincias, la posibilidad de división en salas.

Hay un modo de interpretación constitucional, muy de penalistas, que es el de creer que el legislador puede hacer cualquier cosa que la CN no prohíba. Pero eso no funciona así. El legislador sólo puede hacer lo que la CN le permite. Y no habilita la división en Salas. Pensar en una Corte dividida en Salas es como pensar en un Congreso dividido en "subcámaras", todas ellas con potestad de sancionar leyes. Del mismo modo que un diputado tiene derecho a votar en todas las leyes (y sería un escándalo que sólo le dejaran votar en leyes de ciertos temas) un juez de la Corte -tal como está escrita la CN- tiene derecho a votar en todos los casos.

Por estas razones, seguimos aquí la línea de Bidart Campos, de que la Corte Suprema NO PUEDE constitucionalmente ser dividida en salas.


P.D. En los comentarios a este post trato dos aspectos colaterales sobre este mismo tema.


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