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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, mayo 20, 2015

Difusión | Curso online La Justicia


Difundimos la inscripción para un curso abierto y gratuito que recomendamos. Se tratan alli temas desde la venta de órganos hasta los impuestos, del análisis económico del derecho a john rawls, del derecho a la vivienda al derecho a jugar al golf movilizándose en un carrito, y antes durante y después de eso nos estaremos preguntando qué cosa es la Justicia. 





La Justicia
problemas, teorías e ideas sobre derechos



El curso propone un acercamiento crítico y reflexivo a las ideas de justicia, libertad e igualdad a través de la revisión de las teorías clásicas y modernas y la discusión de casos concretos y ejemplos.

Aunque de especial interés para judiciales y abogados, la actividad está abierta a cualquier persona. El programa puede consultarse en este enlace (pdf)

Con una grilla de contenidos diversa y abarcativa, el curso persigue además ejercitar y aguzar la capacidad analítica, crítica y argumentativa de los participantes, ilustrando las concepciones, valores y dilemas de la justicia.

Estará organizado en cuatro módulos quincenales y será acreditado con una carga horaria de 25 horas para quienes cumplan con las consignas pautadas de evaluación y participación domiciliarias. 

Se imparte a través de una plataforma virtual vía internet (requiere disponibilidad de equipo y conexión de banda ancha) y se desarrollará de Junio a Agosto. Los contenidos serán cubiertos con teleclases audiovisuales (que pueden ser tomadas en cualquier momento) y lecturas complementarias.

Los cupos son limitados y la preinscripción se gestiona unicamente en forma online a través de este enlace.

lunes, mayo 18, 2015

Sanción deportiva a los equipos por lo que hacen sus hinchas

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A propósito de lo ocurrido la semana pasada, he pensado que en el debate de si está bien aplicar sanciones deportivas a un equipo por (graves) inconductas externas (de hinchas y terceros ajenos a los jugadores) hay algo afin al debate de las nulidades penales.

Nuestro sistema, que sigue a EE.UU., adopta el sistema de "exclusión" de la prueba ilegalmente obtenida. Así: allanamiento mal hecho, cae la prueba.  El efecto es hiper drástico, porque en esa prueba que "cayó" puede estar lo único que incrimina a un culpable, y el hecho queda impune.




La Pasión de Ponzio

(via @scarcito)

Esto se aplica también a las pruebas obtenidas regularmente a partir de una prueba ilícita (doctrina de los "frutos del arbol envenenado"). Pero aunque es hegemónico en nuestro país (y ni siquiera un invento zaffaronista, ya que tenemos y citamos siempre un fallo clásico de 1891, "Charles Hermanos"), la "exclusión" de la prueba ilegal no es necesariamente el único sistema, ya que se podría pensar en otros (y de hecho se aplican). Por ejemplo: se hace sumario y se sanciona al policía que ingresó sin orden de allanamiento, pero no se excluye la prueba que obtuvo.

De igual modo, muchos propician que la conducta de "cuatro o cinco inadaptados" no puede derivar en sanción "deportiva" a un equipo (pérdida de puntos, pérdida de partido, etc.), por lo que propician que se limite el espectro sancionatorio a lo pecuniario (que el club pague plata) y que se apliquen sanciones contravencionales a los responsables identificados, más alguna sanción híbrida (suspensión de cancha, prohibición de jugar con hinchas locales, etc.).


Incentivos del agente y sentido de la garantía

Dicho esto: ¿está bien que las cosas funcionen así? Para ver cual es el mejor "remedio", el análisis se puede hacer desde el punto de vista de los incentivos del agente y del sentido de la garantía.

Desde el ángulo de incentivos, el efecto disuasorio de la sanción al agente infractor parece ser mas eventual y diferido que el efecto cierto, tangible e inmediato de anular la prueba ilegal. Así, por estructura de incentivos el sistema de "exclusión" de prueba parece tener mejores chances de funcionar en orden a evitar las irregularidades, a dar garantías de no repetición.

Y desde el sentido de la garantía, supongamos que una Constitución nos ha dicho que nuestra casa no puede ser allanada sin orden judicial. Asumiendo que esta garantía sea operativa, nos interesa ver cuál es el remedio más adecuado. La sanción al policía no es ningún "remedio" para el afectado, ya que al final habrá reconocido que se haga algo que según la Constitución no se puede hacer. Es por eso que la garantía puede leerse como dando un derecho derivable de ella: el derecho a no ser condenado por prueba obtenida en violación a la garantia. Reconstruido desde esa formulación, el efecto de nulificación cobra sentido como el remedio necesario.

Si no asumiéramos que el efecto de infraccionar esa regla es la nulidad, lo que ocurriría es que la garantía no será tal sino que va a depender del grado de audacia del comportamiento del agente, que bien puede estar predispuesto interna o externamente a "hacerse cargo" y asumir la sanción (o confiar en que por alguna razón no se la vayan a aplicar).

(Incidentalmente, esto hace que en el sistema penal haya otro incentivo: si un defensor sabe que la denuncia y comprobación de la infracción a la garantía solo derivará en la sanción al agente puede no esmerarse mucho en procurar demostrarla, mientras que sí lo hará si sabe que ello puede implicar la nulidad de la prueba).

Igual recorrido puede hacerse con relación a las agresiones externas en un estadio. El derecho fundamental que opera allí es el de disputar un partido de fútbol libre de graves influencias externas (y, refinándolo un poco más: el derecho a no ser derrotado en un partido de fútbol en el que sus jugadores jueguen bajo lesiones o intimidación). Esa es una premisa que es responsabilidad objetiva de un club (conforme al art. 6 del reglamento de la CONMEBOL) y ningún remedio habrá en sanciones híbridas o pecuniarias para la restauración de ese derecho.


Sanción de la CONMEBOL según @Eameo

Siguiendo con la analogía, en el fútbol algunos propician que la sanción recaiga sobre "el agente" (el hincha tirapiedra) pero nunca sobre el acto afectado del proceso, el match en si. El tema es debatible, pero yo creo que es mejor la alternativa de las nulidades y las sanciones deportivas, ya que en ello convergen las dos razones del sentido de la garantía y de los incentivos (como ocurre en penal, la mejor forma de evitar las inconductas es que la sanción se proyecte al acto del proceso afectado por el incumplimiento de la garantía, sin perjuicio de que luego haya sanciones al agente responsable en el caso de que se lo identifique).

Con el sistema de exclusión, el policía que allana sin orden sabe que se está jugando no solo una sanción personal, sino la suerte de la investigación toda.

Y que el que tira piedras sepa que se está jugando no solo una sanción, sino la suerte del equipo.

Por algo se autoproclaman (y no solo lo hace la hinchada de Boca) un jugador extra virtual, un jugador número doce. Conforme a esta lógica, ubi emolumentum ibi onus, y el caso se hace trivial, porque no es irrazonable suponer que los equipos puedan ser sancionados por lo que hacen sus jugadores.

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Posdata: Se puede discutir si no estamos haciendo responsabilidad "vicaria" (la pena trasciende más allá del culpable, como cuando se quiere sancionar a la familia del condenado). Lo cierto es que en el fútbol todo funciona con responsabilidad vicaria. El número tres hace un penal y mas allá de la posibilidad de que le saquen amarilla o roja el efecto mediato de la sanción recae sobre el equipo entero, que sufrirá una chance muy concreta de recibir un gol, y acaso de proseguir el partido con un hombre menos o condicionado. "Pagan" todos (¡y los hinchas también!) por la falta que cometió Sensini.

Posdata II: "Los puntos se ganan en la cancha". La afirmación es derrotable. Se ganan en la cancha sólo en tanto y en cuanto los partidos estén disputados conforme a condiciones básicas de competitividad reglamentariamente fijadas. Estamos ciertos de que si un equipo dopa a todos sus jugadores para que tengan rendimientos excepcionales no podría alegar que "ganó en la cancha", y lo mismo funciona si un equipo hace algo que afecte la salud de los jugadores rivales, como darle un laxante en un bidón. Existen otros ejemplos posibles aparte del doping (positivo y negativo) que hacen derrotable la afirmación "puntos se ganan (sólo en) la cancha).


viernes, mayo 15, 2015

Votos en la Corte: Fayt en números


En donde veremos como interviene en los casos importantes. Como lo ha hecho desde el 83 hasta ahora, y cómo lo ha hecho específicamente en la última década. Si es disidente o vota mas seguido con mayorías. Si vota siempre en contra del Gobierno. Si vota siempre con Lorenzetti. Y en bonus track, hacemos un chequeo para ver si Zaffaroni tuvo un comportamiento "oficialista" en la Corte.

Hacemos este trabajo sobre un set de 526 casos relevantes de la Corte desde 1984 hasta 2014, que cubren toda la trayectoria de Fayt y nos permiten ponerlo en contexto.


Tasa de intervención

Una baja tasa de intervención puede expresar alejamiento voluntario o la voluntad de no intervenir en muchos casos (por ejemplo, para no plasmar disidencias). Una tasa muy baja de intervención en casos importantes podría ser preocupante.

Pocas novedades aquí. En este rubro Fayt no es tan diferente de sus compañeros de la Corte de los siete. La tasa más baja la intervención la tenía Argibay, que firmaba votos en el 80 % de los casos importantes. Las más altas son de Highton y Maqueda, que votaban en el 94 % de los casos importantes.

La tasa de intervención de Fayt es del 84 % (incluso algo mayor que la tasa de intervención de Lorenzetti, que es de 80,89 %). y se ha mantenido consistentemente en ese valor desde 1983, inclusive en el último trienio. Se reitera: esto está calculado sobre casos importantes (aquellos que definen el perfil de la jurisprudencia de un tribunal) y no sobre el total de las causas.


¿Vota siempre en contra del gobierno?

Si la pregunta es contra este gobierno (ciclo K) la respuesta corta es que casi siempre: en cuatro de cada cinco casos políticamente perfilados lo hace. Es claramente el juez de perfil más "opositor" de todos los tiempos, según contamos en el post "Los jueces de la Corte frente al Gobierno", que capta todos los jueces de la Corte desde 1984.

Veamos un poco la pintura completa. Marcamos aqui con flechas el promedio de "conformidad con gobierno" de Fayt y sus colegas (excluyendo a los que actuaron poco tiempo) en los tres grandes ciclos políticos: era Alfonsín 1983-1989 (ALF), era Menem 1989-1999 (MEN), y era Kirchner (2003-2014).


% de conformidad/gbno de cada juez (durante el ciclo político entre paréntesis)
- click sobre la imagen para verla grande- 

Fayt fue un "juez promedio" en la Corte de Alfonsín (voto 75 % de las veces pro-gobierno), y estuvo en subbloques "opositores" en los ciclos MEN (32 % "a favor") y K (menos del 20% "a favor"), lapso este último donde quedó muy diferenciado del resto de sus colegas (comparar con las otras barras azules, que marcan comportamiento de los jueces en el período 2004-2014).

Para ver un parámetro de qué fue haciendo al mismo tiempo la Corte como tribunal, y otras aclaraciones metodológicas y claves para entender "como leer" la mayor judicialización, remitimos a nuestro otro post "La Corte frente al gobierno 1984-2014". Glosamos de allí una digresión que siempre nos parece pertinente, a propósito de la pregunta de cuál debía ser el valor "ideal" de la frecuencia de casos en que una Corte falla a favor del gobierno:

... algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero (esto es: lo ideal sería que una Corte vote nunca en contra del Gobierno "democráticamente elegido"). Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.


Mayorías y Disidencias

No obstante lo anterior, Fayt no ha sido un disidente crónico (estuvo en minoría en el 18,55 % de los casos de la muestra 1984-2014), aunque podemos desglosarlo por etapas:

  • Si miramos el período 84-2003, estaría en disidencia en (aprox) uno de cada cuatro casos. En esas dos décadas Petracchi fue disidente en el 26 % de los casos importantes en que intervino, y Fayt y Belluscio estuvieron en el orden del 23 % (aprovechamos para decir que aunque algunas veces usamos decimales, estos no son datos que pretendan tal precisión, ya que podrían variar, en pequeña medida, según el set de casos de estudio que se use para computar los votos).
  • Fayt deja de ser outsider en la última década. Entre 2004 a 2014 sus votos en minoría se reducen a la mitad: firma disidencias el 12 % de las veces. 
  • Y en el último trienio, de 64 casos relevantes en que intervino fue minoría sólo en tres (4,69 %).

Afinidades electivas y compañeros de firma. ¿Vota siempre con Lorenzetti?

Hay dos formas de verlo. En general no lo ha hecho tanto, pero en los últimos tiempos lo ha hecho bastante seguido.

Vamos al cuadro general: desglosamos aquí todos los casos en que Fayt intervino con sus colegas de la Corte de los siete, con el porcentaje de votos que compartieron.



Quienes firmaron votos con Fayt
(% sobre total de casos de la muestra en los que Fayt intervino)


En el ciclo completo, su compañero de firma más afín fue Lorenzetti (66 %), pero no tan lejos están Zaffaroni (62%) y Maqueda (59%). La afinidad más baja se da con Argibay (pero es un valor "típico": Argibay tiene rangos bajos de afinidad con todos los colegas).

No obstante, una aclaración importante: si ponemos la lupa en los últimos años, el alineamiento Fayt-Lorenzetti va en alza: en el trienio 2012-14 registra 82 % (intervinieron ambos en 50 casos, de los que votaron igual en 41). Y el último punto de la serie de nuestro tracking (no del todo fiable porque de un solo año no surge un número de datos de magnitud suficiente) es aún mayor: da 88% en el set de casos importantes de 2014. 

Al tiempo, su alineamiento con Zaffaroni también aumenta en estos últimos años, aunque en menor medida: votaron juntos el 73 % de los casos que compartieron en 2012-2014.

Para poner estos números en contexto: en este mismo ultimo trienio el alineamiento más común es Maqueda-Lorenzetti, con la friolera de 92,73 % de votos compartidos en casos importantes (firmaron lo mismo en 51 de los 55 casos de la muestra en que intervinieron juntos).

Nota metodológica: en todos estos datos hemos considerado siempre el parámetro de "afinidad" estricta: votos firmados conjuntamente. Podría considerar otro parámetro más laxo, que es el de afinidad relativa (compartieron "posición", sea mayoría o minoría, pero escribieron fundamentos total o parcialmente diferentes) pero prefiero el "estricto" porque es el que revela afinidades reales.


Bonus track: Zaffaroni oficialista

Un dato relativamente sorprendente puede ser que luego de Lorenzetti, el segundo juez más afin a Fayt haya sido Zaffaroni. Eso se puede explicar de dos formas.

En primer lugar, porque la tasa de coincidencia la hemos calculado sobre votos importantes, no sobre los casos políticamente perfilados (que son un subconjunto, minoritario, de aquellos). Como hemos dicho muchas veces, y a pesar de que nuestra mirada sobrepolitizada tiende a ignorarlo, la Corte resuelve muchas cosas muy importantes que no tiene una lectura política directa (casos ambientales, acciones de clase, temas de garantías en el proceso penal, etc.).

En segundo lugar, porque Zaffaroni no fue -como se cree- un juez consistentemente "oficialista" a la hora de votar. En el cuadro de arriba lo verán colocado claramente abajo de la mitad de tabla en el histórico de jueces de la Corte. Y si nos fijamos en su valor individual, lo vemos votando "a favor" un 50 % de los casos. Implicancia obvia y no menor: mientras estuvo en la Corte votó tanto a favor como en contra del gobierno en casos políticamente perfilados.

Para una constatación empírica detallada, proporcionamos links a sendas imágenes  (pueden hacer click sobre ellas para verlas mas grandes).

Anotamos como votos "a favor" la suma de: a) sus votos que constituyen mayoría en casos que salieron "a favor" del Gobierno, más, b) sus disidencias (resaltadas en naranja) en fallos donde la Corte falló "contra" el Gobierno.


Zaffaroni en la Corte: Votos "a favor" del Gobierno.

Inversamente, se consideran "en contra" la suma de: a) los votos de mayoría en casos que salieron "a favor" del Gobierno, más, b) disidencias (en este caso una sola) en fallos donde la Corte falló "a favor" del Gobierno.


Zaffaroni en la Corte: Votos "en contra" del Gobierno

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Posdata con nota de color: Zaffaroni y Fayt podrían haber coincidido (coincidencia "no estricta") en un fallo que no fue. Es el caso de Rachid, que estaba a estudio de la Corte cuando salió la ley de matrimonio igualitario, y en el que ambos tenían sendos votos redactados declarando la inconstitucionalidad de la exigencia de diversidad de sexo. Sancionada la ley, el caso devino abstracto.

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