saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, julio 29, 2015

Héroes igual



<3 <3 <3.

Sin relación con la imagen, aunque si con el deporte en cuestión, escribimos en La Agenda sobre el (muy problemático) fallo que le devolvió a Arsenal los puntos que le había reclamado Newell´s.

domingo, julio 12, 2015

Los personajes del Nuevo Código Civil (+bonus track de info)

El 1º de Agosto entrará en vigencia el Nuevo Código Civil y Comercial. Posiblemente sea el cambio normativo más relevante de nuestra generación.

Para la mitad del país que entra en feria el 20 de julio, esta es la última semana  en la que saldrán firmadas sentencias basadas en la Ley 340 y sus modificatorias, o, dicho de otro modo, el Código Civil de Dalmacio Vélez Sársfield.

Esto ha ido suscitando infinitas reacciones, que pueden sin mucho esfuerzo destilarse en un numero finito de estereotipos que a modo de antropólogo tratamos de describir a continuación.

La verdad sea dicha, muchos de nosotros podemos combinar rasgos, matices, tics, impulsos, de varios de estos personajes.

(Luego del top 20, dejamos apuntados algunos materiales de referencia relevantes para estudiar el Código. El mejor momento para empezar a hacerlo era hace dos años; si eso no se hizo, el segundo mejor momento es hoy.).


Honoré Daumier, Les gens de justice

Dramatis personae


1. El que le busca la quinta pata al gato. Uy, jo jo, acá encontré algo no previsto, que barbaridad, no se dieron cuenta, ahora que van a hacer. Lo que presenta como problemón suele ser un caso de laboratorio que nunca sucederá en la vida real, o si sucede nadie lo litigará, o nadie lo podrá probar en juicio, o algo de una respuesta tan obvia que no merecía tener su solución específica porque se resuelve fácilmente con una regla mas general. El encontrador de quintas patas es muy de presentar ponencias sobre ello. No le restemos valor: a veces por serendipia estas cosas son la chispa de grandes ideas.

2. El que le viene bárbaro. Como nunca supo mucho, arranca de cero y no tiene nada para confundirse. Corre el riesgo de ser un descubridor tardío (ver más abajo, 7)

3. El entusiasmado. Cree que el Nuevo Código va a cambiar la vida, que nunca más habrá una sentencia arbitraria, injusta, que su efecto es redentor y mesiánico, que al jubilar al Código de Vélez se ha derrotado al lado oscuro de la fuerza.

4. El negador. Espera que algo suceda y no entre nunca en vigencia. Su motivación oscila entre el desacuerdo radical y la fiaca de no tener que estudiar de nuevo. Caso extremo de negación: el juez que programó su renuncia para que se haga efectiva en consonancia con la pérdida de vigencia del Cödigo de Vélez, de modo de no tener que aplicar nunca el nuevo Código (debo la caracterización de esta variante extrema a un diálogo que tuve con Marisa Herrera). 

5. El conspiranoico. Nivel de análisis propio de forista de Taringa. Cree que el nuevo Cödigo es un proyecto K que contiene una cláusula secreta que le permitirá a La Cámpora en breve dominar el mundo, o cree que el nuevo Código es el paso inicial de una maquinación de Lorenzetti para adquirir la suma del poder público, o que tiene el sello indisimulable de la francmasonería o de los illuminati. En su versión light, el conspiranoico reduce todo a una motivación crematística, el “negociado de las editoriales”.

6. El memorioso. Ilustra sus afirmaciones, o preguntas, con anécdotas, casos y apostillas de cosas muy específicas y perdidas en el tiempo. Lo que dijo Llambías de Bibiloni una vez que se encontraron en un baño, la discusión telefónica que tuvo Borda con un camarista de Tres Arroyos en 1969 pero en verdad estaba hablando con el de mesa de entradas, lo que dijo el compañero de platea de Spota cuando éste le preguntó cual de esos dos equipos que jugaban era River. A veces se trata de referencias incomprobables.

7. El descubridor tardío. Cree que el Código tiene cosas nuevas que en verdad son mas viejas que el agua tibia (algunas ya las tenía el propio Código de Vélez). Los descubrimientos tardíos suelen involucrar tanto virtudes como defectos que asumen que es pluma propia y originaria de “los codificadores”.

8. El cholulo. Muy de buscar selfies con codificadores. Suele solicitar autógrafos y dedicatorias manuscritas. Personaje inofensivo y querible, a pesar de que puede generar cierta incomodidad social. Se lo reivindica por su entusiasmo y ánimo de fraternización. En su mutación odiosa, hace eso en público y critica en privado.

9. El que se enamoró de Vélez y Borda a destiempo. El efecto de la melancolía por anticipado. Vivimos criticándolos, diciendo que su obra era defectuosa, problemática, chapucera y/o injusta, pero al momento de tener un nuevo texto entre manos empezamos a quererlos un poco, a asumir que muchas de las cosas que habían armado estuvieron bastante bien (debo la caracterización de este personaje al profesor Mario Zelaya). 

10. El predicador. Se lo reconoce porque siempre va con un Código de bolsillo. Muy proclive a sacarlo y leerlo en voz alta. Ha sido capaz de memorizar fragmentos textuales de los “Fundamentos”. Cree que cualquier problema mejorará con el nuevo Código. Cree que "todo está en el Código".

11. El superado. Esencialmente, la contrafigura del descubridor tardío (7). El ya sabía lo que iba a pasar, esto es todo lo mismo que lo que siempre fue. Desde Justiniano, nadie inventa nada. Y ni siquiera Justiniano, tampoco.

12. El comercialista despechado. Desolado porque le rompieron el juguete de la autonomía legislativa de su materia. Cuenta las perdidas pero no las ganadas: todos los casos en que las normas civiles quedaron unificadas moldeadas con la lógica del derecho comercial.

13. El paracaidista del derecho constitucional. Se cree que como el Código habla mucho de constitucionalización del derecho, su chapa de constitucionalista lo habilita a opinar en simultáneo sobre todas las ramas del derecho civil (ramas que hasta ahora siempre le habían parecido un derecho menor, impropio de la especulación intelectual de abstracción rawlsiana).

14. El cazador de curiosidades. Uy, mirá, hay una parte donde dice que una decisión se va a tomar por sorteo. Suele tener una visión despectiva y altanera, y en lugar de ejercer una crítica consistente y estructurada, se cree que le basta para descalificarlo la cita de una minucia que le cuenta a todo el mundo citada fuera de contexto.

15. El que critica al Código por lo que el Cödigo no es. Lionel Messi no es un gran deportista, porque nunca se lo ha visto llegar a los cuartos de final de un torneo de la ATP. Hay que entender que el Código no es un instrumento en cuyo debate quepan todos los temas imaginables, sino un regulador de relaciones privadas, un mar cerrado que tiene algunos estrechos que lo comunican con el derecho público.

16. El reivindicado. Encuentra que todo lo que dice el código avala la postura que el venía defendiendo, en minoría, desde hace tiempo. Generalmente: ni es tan cierto que la avala, ni es cierto que el la defendiera articuladamente, y si lo fue no estaba tan en minoría.

17. El apocalíptico. No solo cree que el Nuevo Código es malo, sino que va a generar un tsunami de problemas que se detonarán el 1º de agosto de 2015. Algunos lo viven con angustia real y cuentan los días. Otros piensan en un efecto mas diferido, pero que marque una veta profunda de litigación e inseguridad que va a durar décadas. Por su profunda aversión al nuevo Código, a veces el apocalíptico muta en el negador (4).

18. El policía lingüístico. Pregona mucho los cambios terminológicos y piensa que el que no los conoce es un primitivo y probablemente un fascista. Tiene el íntimo deseo de denunciar a alguien que usó la palabra “menores” en lugar de “niños, niñas y adolescentes”.

19. El oportunista. Promoverá avisos del tipo: “Nuevo Código Civil: ¡Pida su divorcio express! ¡Adopción en 40 días! ¡Cancele en pesos cualquier obligación contraída en dólares! ¡Deje de pagar los alimentos que se le impusieron por cónyuge culpable! ¡Salga del régimen ganancial y no pierda ninguno de sus bienes en el divorcio! ¡Recupere el amor perdido!”. Combinando algunas cosas que existen, otras que se exageran, y otras que no son más que aventuras procesales, el Código será la plataforma de muchas iniciativas de marketing.

20. El civilista talibán. Dice, y lo cree en serio, que el Código Civil es mas importante que la Constitución.

Posdatas


  • Incluido entre ellos, y subrayado aquí, el material más destacable es el muy buen Código comentado editado por Infojus, que dirigieron Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picaso, y que se puede descargar desde este link [PDF] (solo disponible el tomo I, arts. 1-400). 
  • Por iniciativa de Lorenzetti se armó una página ad hoc: www.nuevocodigocivil.com, con videos y materiales de doctrina.

Last but not least, el Centro de Capacitación Judicial de La Pampa que coordino ha armado un curso online gratuito, abierto a abogados, judiciales y estudiantes, que puede seguirse desde cualquier punto y en cualquier momento. Info en este enlace.



miércoles, julio 08, 2015

M10 y muerte digna: el caso y los obiter de la Corte


Además de buenas notas en los diarios nacionales y locales (como esta de La Mañana de Neuquen), esta excelente crónica de Anfibia cuenta la historia previa del caso de Marcelo Diez, bastante conocida.

La Corte tenía el caso en condición de decidir desde que Gils Carbó hizo su dictamen en 2014. Era uno de los temas más importantes del horizonte de decisiones que se avizoraban, y fue resuelto ayer (aquí, en PDF, el fallo con resaltado nuestro de las partes más importantes) en un voto único que firman Lorenzetti, Maqueda y Highton (Fayt no vota ni hace disidencia).

M10 murió horas después del fallo (secuela de una infección que tenía hace quince días, no del retiro de la alimentación). Tal vez pueda especularse que la Corte sabía de este agravamiento y eso fue el detonante de la salida del fallo justo ayer, en horas que eran cruciales. Nunca lo sabremos

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No nos proponemos un comentario in extenso, sino un (no tan) breve picado para entender las cosas que van "mas allá" del caso de Marcelo Diez.

Como dice Borges de lo que pasaba con el camello en el Corán (espoiler: eso es falso), el fallo que inevitablemente pasará a la historia como el de la "muerte digna" no utiliza ni una sola vez la expresión "muerte digna". La unica vez que se menciona, el concepto se desmarca de ello. Dice el Cons 25: "la solución que aquí se adopta ... de ninguna manera avala o permite establecer una distinción entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad o profundidad de una patología física o mental, se restrinja el derecho a la vida".

La Corte hace una distinción entre lo que se suele englobar bajo el rótulo de "muerte digna" (autorizar la interrupción de tratamientos destinados a preservar artificialmente la vida, evitar el encarnizamiento terapéutico, algo que se acepta como consecuencia del derecho que tiene toda persona a aceptar o rechazar tratamientos médicos) y la "eutanasia", que no se permite en nuestro derecho (no es otra cosa que un delito penal, el de asistencia al suicidio).

En segundo lugar, se aclara que estas decisiones no están deferidas a los parientes, sino que estos las reportan como portavoces de la voluntad del propio paciente:


Cuando no hay directivas anticipadas, la modalidad es "juratoria". En el caso de M10, una hermana manifiesta que una vez, leyendo algo sobre el caso de Karen Quinlan, su hermaano le había dicho que en una situación el no querría ser mantenido en ese estado.

Es obvio que si hay divergencia entre familiares, harbá que estar a la solución de mantener el tratamiento. Pero esa divergencia debe versar sobre versiones acerca de qué hubo manifestado el paciente, no sobre lo que a ellos les parece esa opinión. Y si no hay ninguna versión fiable que permita reconstruir lo que pensaba el pariente (este es un tema probatorio, no conceptual), no hay margen para que un pariente, o un juez, decidan la suspensión. Se podría incluso controvertir si una decision tal, efectivamente reportada, se dio en un momento de "lucidez" o el paciente tenía la voluntad viciada.

Todo esto se simplifica, claro está, si hay "directivas anticipadas" o, como permite el Código Civil nuevo, alguien ha designado específicamente a una persona o personas que expresen su voluntad para los casos en que no pueda prestarla por si.

Un tema colateral que suscitaba dudas en el caso de M10 es que si el hecho de la alimentación e hidratación por sonda debía considerarse un "tratamiento" susceptible de ser interrumpido. La Corte recoge en este sentido la literatura médica (cons. 16) y varios precedentes norteamericanos y europeos (cons. 17) que son congruentes en concluir que esos procedimientos, aún cuando tengan que ver con un soporte vital mas que terapéutico, sí pueden reconocerse como tratamientos médicos -aún en ausencia de previsiones expresas-.


Obiter dicta: exhortando por protocolos y por no judicialización

Valga la redundancia (?), hablaremos de los obiter del fallo de la muerte digna.

Porque mas allá del caso de M10 que resuelve el fallo, hay hacia el final dos cosas que lo trascienden y que la Corte preceptúa, en lógica "exhortativa", para el futuro.

Una parte del reconocimiento de un "derecho a la objeción de conciencia" por parte de los operadores del sistema de salud, y la necesidad de canalizarlo a través de un protocolo que lo compatibilice con el derecho de los pacientes.


Estos protocolos seguirán la senda de F.A.L., que hacía similar exhortación respecto a los abortos no punibles: en algunas jurisdicciones se harán lealmente, en otras de modo restrictivo o con lagunas, en otras no se hará nada por un tiempo.

Antes de eso, y sí con ecos explícitos (se cita a F.A.L.) de lo dicho en relación a aborto no punlible, la otra es que la Corte dice que la judicialización NO debe ser la regla de conducta.



La exhortación es interesante y valiosa, pero los médicos tienen una comprensible aversión al riesgo y quieren siempre que haya un juez que autorice y los releve de toda responsabilidad o contingencia. Es cierto que el mantenimiento de una persona por medios artificiales es una fuente de ingresos para una institución privada, y es dable imaginar que hay un incentivo económico adjunto (no lo imaginamos escencial, pero es plausible ser un poco suspicaz). 

En todo caso, hay un tironeo entre la vocación del gremio a buscar la cobertura de "la justicia" a modo de guardaespaldas, y la congruente respuesta del sistema judicial que es reluctante a ser involucrado como consultor vinculante a la hora de tomar decisiones médicas (una respuesta que es esquizofrénica, porque algunos elementos del sistema judicial, jueces, fiscales y/o defensores si son apóstoles de la judicialización de la medicina).

Por lo dicho, y porque siempre los casos van a tener elementos que pueden generar dudas (como la de este caso, sobre si la alimentación es o no un tratamiento), y cuestiones legales ambiguas, y las decisiones no son simples en términos subjetivos, y objetivamente por sus eventuales repercusiones (la propia Corte que pregona se tomó un año en resolver este caso), vamos a seguir viendo judicializaciones a pesar de esta optimista exhortación..


viernes, julio 03, 2015

XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil | Convocatoria para presentar Ponencias (y concurso para estudiantes)




Difundimos la convocatoria para presentar ponencias en el marco de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se realizarán en Bahía Blanca, el 1, 2 y 3 de octubre de 2015.

El plazo de presentación es hasta el 18 de agosto de 2015 (enviar por mail a: ponencias.jndcbblanca2015@gmail.com).

En este enlace podrán encontrar las normas de presentación y podrán acceder a un modelo de ponencia.

Comisiones y temas

01. Privado Parte General "Nuevas reglas referidas al régimen de capacidad de la persona humana" 02. Obligaciones “Obligaciones de dar dinero” 03. Daños “Daños en las relaciones de familia” 04. Contratos “Formación progresiva del contrato: tratativas y pactos preliminares” 05. Reales "Usufructo" 06. Familia “Identidad y filiación” 07. Sucesiones "Exclusión de la vocación hereditaria" 08. Consumidor “Protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles" 09. Internacional Privado “Lex mercatoria” 10. Comparado “Daños derivados de la actividad en Internet” 11. Romano “Derechos Reales de Superficie y Enfiteusis” 12. Interdisciplinaria “Derechos e Intereses de incidencia colectiva” 13. Enseñanza del Derecho “Utilidad del método socrático en la enseñanza en relación con audiencias ante tribunales superiores” (NdelaR: nosotros estaremos en coordinación de esa comisión14. Estudiantes Pueden presentar sobre todos los temas de las comisiones.


Para más información sobre las jornadas, y sobre la posibilidad de inscribirse como asistentes, ver la web www.jndcbahiablanca2015.com


Concurso de Ponencias para Estudiantes

Los estudiantes que presenten ponencias participarán del concurso por el premio “Matilde Zavala de González”.

El reglamento del Concurso puede descargarse desde este enlace (PDF)
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