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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, noviembre 30, 2015

Renatre vs. Renatea y su aplicación del principio de no regresividad


El caso nos enfrenta un trabalenguas, sería algo así como "Renatre vs. Renatea", y ganó el retador -que había sido despojado de su título por ley del Congeso-. El fallo salió la semana pasada, colgado en CIJ acá, en reporte que glosamos para exponer los "hechos":

  • A fines de 1999 la ley 25.191 creó el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE). Esta entidad estaba dirigida por representantes del sindicato y de los empresarios del sector y fiscalizada por un síndico estatal. 
  • Entre otras cosas, tenía la función de brindar a los trabajadores del campo las prestaciones del seguro obligatorio por desempleo. En diciembre de 2011 las funciones que cumplía el RENATRE fueron transferidas por la ley 26.727 a un ente estatal que pertenece al Ministerio de Trabajo y que es administrado por un director que designa el Poder Ejecutivo Nacional.

y luego "el derecho":

  • En su fallo del día de la fecha, la Corte Suprema señaló que son atendibles los argumentos del RENATRE que plantean que si el seguro de desempleo fue puesto a cargo de un ente creado por el legislador ateniéndose al modelo de administración por los interesados previsto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cualquier reforma posterior que pretenda imponer un régimen de administración del seguro que no respete dicho modelo comportaría vulnerar tanto la letra como el espíritu del texto constitucional. 
  • Al respecto, la Corte recordó que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no sólo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge del mismo art. 14 bis de la Constitución Nacional , pues durante los debates de la Convención Constituyente que incorporó dicho artículo se dijo que “un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante”.

Recordemos que en la parte pertinente del 14 bis se nos dice que "la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".



Rey Momo: Road trippin´

La Corte favorece objetiva y directamente al dirigente Momo Venegas" y le devuelve a su sindicato el manejo de una cuantiosa caja. Podemos quedarnos ahí -sin leer los argumentos, y que ese sea el fin de la discusión- pero la lectura -y también la crítica- da para mas.

Una doctrina consolidada

Es la primera vez que se aplica el principio de no-regresividad a una ley nacional. El gran precedente de aplicación del principio de "no regresividad" lo había hecho la Corte en el 2013 en el caso "ATE c. Municipalidad de Salta" (comentado aquí), parapetándose a prudente distancia temporal de la norma invalidada (era un decreto del intendente de esa ciudad de 2003). Allí la Corte ínvalidaba reducciones de salarios hechas por aquella comuna, pero el argumento era mutatis mutandi válido para cualquier otra medida "de ajuste" que tuviera efectos regresivos (algunas de ellas fueron en su momento oprobiosamente validadas por la Corte, como ocurrió en el caso "Guida" del año 2000 y "Tobar" de 2002, también en relación a salarios).

Una doctrina no tiene su carnet de socio pleno del club del holding hasta que no se la ve aplicada en un caso picante, contemporáneo, e importante. El principio de "no regresividad", que había empezado la carrera a distancia, queda entonces diplomado en el caso "RENATRE" y sus parientes le tiran huevos y harina.


Del editor: qué significa.

La consecuencia ahora también marca efectos directísimos para posibles políticas públicas de gobiernos futuros (hablo en plural, pensando en los tres niveles de gobierno) que tuvieran efectos suspensivos o restrictivos de derechos. También se ve que la Corte no manipula el principio de no regresividad sólo en una versión estática sino que manifiesta su deseo de hacerle tener hijitos como la aplicación que toma como premisa: aunque no haya un "minus" en la prestación, el derecho se ve afectado si su modo de ejercicio dejó de ser "autogestionado" y pasó a ser "heterogestionado" por Nación.

En la práctica, esto genera un condicionamiento potente al espectro de políticas públicas plausibles, ya que la progresividad pasó de ser un juguete declamativo de la "sala de juegos" (las optimistas declaraciones de derechos de las constituciones) a ser un fusible que ya ubicamos en la "sala de máquinas" del sistema: allí donde está lo que es litigable, operativo, y tiene potencial probado de daño (léase invalidación) en casos concretos.


Dudas, controversias y sospechas.

Moraleja: es un buen principio, que vemos expandido. No dejará de atender este lamento: se arguye que no está bien que favorezca a una gestión sindical en la que no cunde la transparencia. Lo que nos confronta con un problema clásico de los derechos y los principios: se los aplicamos sólo a los (sindicatos, sujetos, casos) que nos gustan, o los aplicamos con ojos vendados (y esto implica, por cierto, darle la razón incluso al que -supongamos- invoque ese principio para mantener su derecho a operar una "caja" mal administrada).

El problema de mirar es que si miramos dejan de ser principios y dejan de ser derechos. Yo pienso que no hay que mirar, y seguro que la Corte diría también lo mismo. Dicho esto, me gustaría poder decir que la Corte aplicó este caso con los ojos vendados, y no corriéndose la venda para mirar con el rabillo del ojo a quién favorecía y a quién jorobaba. ¿Lo hicieron "porque" era un caso que adversaba al gobierno saliente? ¿O eso no influyó en absoluto?

Pensando en ello, tal vez fuimos demasiado optimistas en darle el diploma de doctrina consolidada al principio de no regresividad. La verdad es que podrá haberse recibido, pero le falta matricularse. Lo mejor que podría pasar es que nunca tengamos la oportunidad de saberlo. Pero si ocurre, la Corte deberá demostrar que también aplica el principio a algo que adverse políticas públicas del gobierno "en funciones" (lo que requiere un poco más de espalda que hacerlo sobre cosas que incumben a un gobierno "saliente").


Mirando más adelante.

Posiblemente escape un poco del objeto de este post la posibilidad de poner en cuestión los límites y eventuales problemas del principio de no-regresividad, pero allá vamos. ¿Qué ocurre si un grupo determinado consiguió una ventaja injusta y se la garantizó por ley? ¿Nunca más un Congreso va a poder revisar esa política? ¿En qué punto no se convierte el progresista principio de no-regresividad en un talisman operativo para el blindaje del statu quo? ¿En un -inexistente y democráticamente disfuncional- derecho adquirido al mantenimiento de una legislación determinada?

Parece sensato dedicarle una mirada más amplia, porque si no todo cambio correlativo de arreglos podría estar pisando la baldosa de la imposibilidad constitucional (entre paréntesis, la no-regresividad no funciona de modo automático, y en ciertos contextos el Estado podría demostrar que una medida determinada fue la menos regresiva posible -pero es una prueba algo diabólica-).

Aclaramos, por cierto, que nada de esto es especialmente aplicable al caso del RENATRE, que tiene un pedigree más o menos escriturado por el 14 bis.

Por otra parte, el principio de no-regresividad puede parecer insuficiente, o al menos lo será si se lo controla en base a sus manifestaciones aparentes y superficiales. Como dijimos en el post de 2013, "el recorte de un salario es algo que es fácilmente demostrable en dinero fotocopiando los últimos recibos de sueldo, pero un recorte en fondos destinados a otras políticas públicas pueden determinar regresiones en materia de derechos que sean menos aparentes, y que no gocen de la especial protección salarial". No es imposible que haya aplicaciones estructuralmente regresivas del principio de no-regresividad, algunas que favorecen selectivamente a quienes tienen más poder de lobby, para obtener derechos taxativamente garantizados por escrito, y para litigarlos eventualmente.

Tardaremos mucho, espero, en saber más de todo esto.

sábado, noviembre 28, 2015

Sobre el fallo de la Corte en el reclamo por coparticipación de las provincias

Interrumpimos de nuevo la prescripción del blog con el primero de una serie de posts sobre los fallos de la semana pasada. Empezaremos con el del titulo, y con el link al CIJ, que como en los buenos viejos tiempos, hace una razonable síntesis de la sentencia acá (pueden leerlo los que no estén "en autos" del tema).

La composición. Votaron esto Lorenzetti, Maqueda, y un Fayt que está haciendo los petates. Highton no votó. Se ha criticado una sesión maratónica del Congreso esta semana. Mi interpretación al respecto: los funcionarios elegidos duran cuatro años en sus funciones. Ni uno más, tampoco uno menos. Por la misma regla de tres, también Fayt tiene derecho a firmar fallos hasta el último día que esté en la Corte (y la Corte a tener en cuenta esto en su agenda, así como un bloque trata de juntar quorum pensando en la suerte de sus proyectos en futuras composiciones). Dicho esto: no está bien la abstención de un juez que está en funciones (es decir: que no firme, y no documente la disidencia). También revela un enorme chirrido en confianza interna.

El fallo. Contémoslo así. Las provincias tienen derecho a una parte -determinada por alícuotas establecidas en una vieja ley de 1988- de todos los impuestos coparticipables. La Constitución dice que las reglas de coparticipación se sujetan a un sistema arduo: lo debe votar el Congreso de la Nación, y aceptarlo todas las provincias, de la primera a la última.

Sin embargo, algunas porciones de esa torta no llegan a la mesa de reparto: son "asignaciones específicas" que se detraen de la masa coparticipable. Estas asignaciones son el insumo básico de los "parches" a la ley de coparticipación que se instrumentaron con acuerdo de las provincias, y esa parcialidad del archipiélago de microsistemas adjuntos estaba atada a su provisoriedad: tenían fecha de vencimiento.

Una de esos "parches" era el que se convenía para que todas las jurisdicciones con derecho a coparticipación (las 24 jurisdicciones locales y la Nación) aceptaban que antes de repartirse entre ellas el 15 % se la destinara a la ANSES (ya veremos por qué se hizo esto).

Hubo varias prórrogas por pactos "sinalagmáticos" aceptados por todos los comensales, pero la última fue unilateral: el parche del 15 % se terminó prorrogando por decision unilateral del mozo-comenzal (se aprobó una ley nacional) que además se autoatribuyó un porcentaje en concepto de servicio de mesa (un decreto del orden del 2% que también detraía, y que también fue declarado inconstitucional por la Corte). Nada de esto fue explícitamente aceptado por las provincias.

Lo que la Corte dice -en verdad recuerda- es que mas allá de interpretaciones "creativas" (como la de asumir que la provincia X aceptó porque sus diputados votaron la ley en el Congreso, insólito argumento de Nación que revela la flojera general de papeles en este punto) no se pueden sacar sacar recursos de la masa coparticipable sin que -por paralelismo de competencias- se haya dado el mismo acuerdo que se hizo al imponer el sistema. Lo mismo da que se cambie una cuota, que se impongan asignaciones específicas -y en esto tiene razón, por el efecto de recibir menos $$$ es el mismo-.

Recomiendo, de paso, el reporte del fallo que hace Mihura Estrada acá en el blog "rival" Todo sobre la Corte.

La oportunidad. Hay un ruido atendible con la oportunidad de la sentencia. Gente indignadísima por el "justo ahora", que hubiera dicho exactamente lo mismo si hubiera salido al día después de la reelección de 2011, que hubiera dicho lo mismo si se hacía
Con catorce provincias era más facil
en consonancia con los cacerolazos de 2012, que hubiera dicho lo mismo si se hacía antes o después de las de medio término de 2013, que hubiera dicho lo mismo si se lo hacía en el primer o segundo semestre de 2014. En todo caso, llegamos a este punto con mucha gente con facturas a pagar: el Gobierno Nacional, para el que este siempre fue un pasivo contingente, y la propia Corte, que llegó a un punto de dilatación en el proceso en el que antes de mirar la decisión le iban a decir, como no, "justo ahora".

Bueno, la Corte puso el freno de mano (por ejemplo, la audiencia del juicio de Santa Fe, una de las provincias demandantes, se hizo en 2010 -puede verse acá-) y apostó a la cronoterapia, a que un eventual proceso político reacomodara algo del tablero (no pasó). Ahora tragó saliva, y pagó (y no está mal que se la cobren). Encontró su ventana de oportunidad menos costosa en el estrecho tramo de "tierra de nadie" en el que el gobierno que se va no lo toma como problema a afrontar, y con ello evita que el gobierno entrante se lo tome como una marcada de cancha personal en la que justo le comunican lo que le habían evitado comunicar a otro -y esa lectura era lo que inevitablemente iba a ocurrir si el fallo salía en el período cercano al post traspaso-

(Uno de los problemas de contar fallos de la Corte "a favor" y "en contra" del gobierno, algo que yo mismo hice- y por eso comprobé- está dado por el problema del timing. La Corte falla el reclamo por coparticipación. Es "en contra", sin dudas. Pero tardó seis años, y el que va a tener que lidiar con la sentencia es el próximo gobierno y no este. ¿En contra de quien? Ahora veremos una posible respuesta)


Qué hay detrás. En contra de todos, se arguye. Esta visión conspirativista aparece articulada en esta nota de Zaiat. El dilema es de manta corta: como no hay que desfinanciar a futuro al sistema jubilatorio hay que aceptar que se desfinancie la Coparticipación a las provincias ahora y siempre (esta es la alternativa que Zaiat prefiere y que ahí está, escrita en tinta limón como consecuencia inescapable de lo que el querría que pase, con desfinanciación de los sistemas previsionales locales incluida ).

La nota también le hace trampas a la historia de como nació todo: el 15 % de detracción (la ANSES como provincia 25) fue aceptado cuando el Estado transfirió en masa su sistema previsional a los privados, porque a partir de ese momento la Nación ya no iba a recibir más aportes y tenía que estar pagando jubilaciones. Esto cambió con el fin de las AFJPs (medida que avaló la Corte) porque a partir de ese momento el Estado recuperó tanto el flujo de fondos de aportes como el stock de lo acumulado durante la gestión privada (en parte diezmada por el efecto de las comisiones y de malas decisiones de inversión).


Qué hay delante. El laberinto de la coparticipación es solo uno de muchos intercambios de fluidos económicos entre Nación y provincias (uno poco visibilizado, cuantioso, y autoinfligido por Nación, ha sido la decisión de coparticipar a las provincias el 30 % de retenciones a la soja, como recuerda RME en el post  que recomendabamos primero). La posibilidad de sancionar una nueva Ley de Coparticipación -la Corte exhorta a ello, como no podía ser de otra manera- está más allá del horizonte. Pero no es imposible un sistema de "Pactos fiscales" mas acotados que vayan pasando en limpio la multitud de parches. Las provincias tienen cuentas que cobrarles a la Nación, pero la recíproca también es cierta.

Abro paréntesis: Zaiat tendrá razón si hay una noche larga de diez años de recesión, un sistema de flujos largos no se conmueve sustancialmente por lo que pase en períodos cortos. Si no la hay -y creo que no la habrá- no tendrá razón.  Pero si hacemos FF a largo plazo, tendrá razón, y eso no va a tener que ver con el fallo de Lorenzetti: los sistemas previsionales, todos toditos, tienen un problema estructural de sustentabilidad por el aumento de la expectativa de vida que desgaja las cuentas actuariales. Esto se soluciona de dos modos posibles: con el Estado inyectando plata (que obtendrá de impuestos, o tomando deuda, que es una forma de cobrar hoy impuestos de mañana) o aumentando el término de la edad jubilatoria. Elige tu propia aventura --y cierro paréntesis, recomendando ahora esta nota de Marcelo Capello en El Estadista.

¿Como debe leerse el fallo de la Corte, entonces? Como un fenomenal incentivo a que florezcan dos, tres, cien pactos fiscales. Federalismo de concertación que articula con necesidades de un gobierno emergente con magro kilaje en representación parlamentaria. No nos vamos a poder tragar el alfajor de un bocado, pero no es imposible pensar en una versión que permita adaptar las reglas delirantes del constituyente de 1994 (una ley de Coparticipación "enciclopédica") a un aceptable sistema de coparticipación "modular" (coparticipación de fondos de infraestructura, de aportes al sistema previsional, de reparación histórica, etc.) que sea más versátil y adaptable. Podría apostar plata a que esto es lo que va a pasar -pero por las dudas, no lo haré-.


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