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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, junio 19, 2016

La OC 22/16 y las personas jurídicas como vectores de ejercicio de derechos humanos

El viernes salió una importantísima Opinión Consultiva de la Corte IDH sobre la cuestión de si las personas jurídicas tienen derechos humanos. Además de su competencia "contenciosa" (donde se puede "condenar" a un país) la Corte Interamericana tiene una compentencia "consultiva", donde los países pueden plantearle temas "en abstracto" y la Corte se pronuncia. El acervo de doctrina de la Corte en opiniones consultivas es bastante destacable -pueden verlas aquí- y representa por cierto un lindo desafío intelectual para el hermeneuta cabeza de termo que pretende sostener que los pronunciamientos de la Corte sólo vinculan a un país cuando resuelven un caso en que ese país participó.

Es la OC 22/16, planteada a la Corte por -¿previsiblemente?- PANAMA en estos términos. Puede verse un resumen oficial de la OC aquí (4 pags.) y completa acá (71 pags.)

La respuesta arranca con un contundente NO, pero atención, que luego hay excepciones.



Una salvedad es explícita y operativa: SI se reconoce el derecho a sindicatos, federaciones, confederaciones, comunidades indígenas y tribales.

Otra excepción -a ver en cada caso- permitiría que el accionista de una sociedad pueda actuar en el sistema IDH.



Esa excepción es importantísima, de contornos abiertos, indefinida (la Corte patea la pelota para adelante, a casos futuros), y podrá corregir la rigidez del "principio" denegatorio.

Ambas excepciones son importantes, y relevantes. Es demencial que, por ejemplo, se acepte la tutela del sistema cuando se me limita la propiedad individual, pero no se acepte que como accionista

Luego hay una precisión "procesal" sobre el tema, en cuanto a agotamiento de recursos internos vía persona jurídica.



Si a través de un recurso en sede interna que fue resuelto a favor de una persona jurídica se protegieran los derechos de las personas individuales, la Corte no encuentra razón alguna para entender que dicho recurso no pueda llegar a ser idóneo y efectivo, según el análisis de cada caso. Adicionalmente, la Corte resalta que en estos casos la carga de la prueba sobre sobre la efectividad e idoneidad del recurso la tienen los Estados cuando presentan la excepción de falta de agotamiento de recursos internos. De manera que deberán ser los Estados los que demuestren que, por ejemplo, existía un recurso más idóneo a aquel presentado por la persona jurídica (ved ps. 134 y 137 de la OC)

Esto se discutía entre nosotros por ejemplo en el caso Clarín, en donde se planteaba si existía la posibilidad de recurrir a la Corte IDH por una empresa. La respuesta es que esto no podría ser en forma directa como S.A., pero si a través de algun Magnetto o Aranda persona física. Eso fue lo que dijimos en su momento, luego ratificado por el caso RCTV donde la Corte condenó a Venezuela por el retiro de la licencia (caso que comentamos aquí).

En suma: es claro, por cierto, que algunos derechos de la Convención son "obviamente" impropios para sostener un paralelismo: una persona física puede ser torturada, una persona jurídica no. Dicho esto, un sistema que se cierre por completo a ver la instrumentalidad de la persona jurídica como un vector de ejercicio de derechos humanos es un sistema capado y claramente inidóneo para ciertas fronteras y formas de ejercicio de otros derechos que tienen una potencial naturaleza transpersonal, asociativa.

Estos derechos están en la frontera misma de cosas que vamos a estar discutiendo en las próximas décadas, y por eso el espectro de excepciones que deja abierta la OC parece bastante razonable.

///

Posdata académica con recomendación: el tema fue tratado en profundidad en un GRAN libro reciente, "Los derechos humanos de las personas jurídicas", de C. Ignacio de Casas y Fernando Toller. El libro es parte de la excelente Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional y es una delicia por la forma en que va cartografiando con precisión y buena señalética los precedentes, los argumentos y las alternativas de la cuestión. Lo recomiendo incluso como muestra de un gran ejercicio de análisis y reconstrucción del derecho, aún a quienes no les interese per se el tema.

Nota de color: incidentalmente, la primera vez que la Corte Argentina usó la expresión "Derechos Humanos" fue en un caso planteado por una persona ... jurídica. Fue en el famoso caso "Samuel Kot", de 1958 -invención del amparo contra actos de particulares- que en verdad era la firma "SAMUEL KOT S.R.L.".

domingo, junio 12, 2016

Rosatti, Rosenkrantz y dos más.


Parte 1: donde nos pronunciamos a favor de Rosatti y Rosenkrantz

Esta semana se vota en el Senado por los pliegos de Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti. 

He opinado en su momento sobre ellos "en abstracto" y también sobre la vía elegida de introducirlos "en Comisión". El atajo presidencial no prosperó (y creo que fue mas perjudicial que funcional a la legitimidad de los nominados, de lo cual cabe extraer una lección táctica y una lección técnica). Tanto que primero iban a jurar ahí, luego según la Corte lo harían "en un momento de plena actividad judicial", y luego ya sabemos que pasó: no juraron ni están todavía en la Corte. 

En la práctica hubo retroceso en adilettes: se fue canalizando todo como una nominación "normal", no "en comisión". Esto implicó también que se declarara "abstracto" algún planteo hecho por la vía de nominar en comisión, de modo que no hay doctrina jurídica fijada (pero si que hay política y social: si no querés complicar al nominado, no le hagas el favor dudoso de pretender nombrarlo en comisión).

De modo que llegamos a las audiencias que se hicieron el 3 y 10 de marzo, ni bien se inició el año legislativo. Dejamos en su momento dicho que nos parecían razonables los candidatos. No vimos falencias notables en las audiencias. La de Rosatti fue menos lucida, pero sería muy pretencioso y pedante decir que no estuvo a la altura. Hice una cobertura en vivo que pueden ver compilada acá. La de Rosenkrantz estuvo muy bien, fue una de las mejores que hemos visto, con momentos brillantes y poquísimos pifies o zonas arenosas (no hice cobertura ao vivo) 

>>> Pueden ver videos y taquigráficas de las audiencias acá: Rosatti y Rosenkrantz <<<

Mi estándar de aceptación es tautológico y se basa en el criterio de aceptabilidad. No el del acuerdo pleno con los candidatos (esto es: el estar de acuerdo con todo lo que dicen, hicieron, etc., que sería un estándar imposible de sostener) ni el criterio de que yo pienso que existe alguien mejor para la Corte (porque sería harto subjetivo). 

Es un criterio general que pienso aplicable a todos los cargos en que hay una potestad presidencial de proponer algo (jueces, generales, embajadores) y es el Senado el que va a aprobar. Desvirtúa su función el cuerpo si basa su negativa en pensar que equis es mejor que el propuesto, porque estaría arrogándose el derecho de elegir. Lo que tiene que hacer el Senado es controlar que se haya postulado a un candidato aceptable en términos de trayectoria profesional, preparación técnica y visión institucional. Rosatti y Rosenkrantz están nítidamente en esa categoría.

Basado en ese criterio, y en la razón coyuntural muy relevante de que hay que evitar que se prolongue aún más este período de descomposición de la Corte (que juega con uno menos desde que se fue Zaffaroni en enero de 2015 y con dos menos desde que se fue Fayt en diciembre de 2015) entiendo que hay que darles el acuerdo.


Parte 2: donde nos pronunciamos a favor de dos más.

Hay varias ideas recurrentes sobre ampliar la Corte. Hemos dicho siempre que no convenía hacer lo que se hizo en 2006, cuando se aprobó el proyecto de la senadora CFK de reducir el número de miembros de la corte de 9 a 5. Esa drástica reducción fue un error, aunque no fue un error no forzado: tenía alguna veta institucionalista, porque con ello el gobierno buscaba demostrar que lo que quería era "depurar" la Corte y no necesariamente "rellenarla" con propios. También era una manera de proyectar a futuro cierta estabilidad de un tribunal que estaba refundándose y que había sufrido egresos traumáticos a la luz de destituciones y renuncias forzadas.

En ese momento nadie hubiera esperado que hubiera un período de estabilidad que llegó a constituir la Corte más larga de todos los tiempos, pero esa Corte de siete fue un espejismo que estaba llamado a reducirse a cinco. Esa feliz experiencia de siete nos permitió hacernos a la idea de que ese era el número ricitos de oro, el punto justo de temperatura entre el frío cinco que se queda muy corto y crudo, y el nueve pasado de punto -cuyos problemas explicaba muy bien Petracchi, el mejor de todos, en esta entrevista de 1989, en vivo, rescatada por el Archivo Prisma-.


Ese cabalístico siete es el que propone el proyecto de Abal Medina, que pueden leer en detalle con fundamentos aquí. El artículo clave es una sustitución del viejo Decr.-Ley 1285/58 (el Reglamento para la Justicia Nacional) para que su art. 21 diga ahora:

La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN estará compuesta por SIETE (7) jueces. Ante ella actuarán el Procurador General de la Nación y los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Defensor General de la Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos de las leyes 24.946, 27.148 y 27.149 y demás legislación complementaria.   
La composición de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN deberá reflejar en su integración las diversidades de género y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal. A efectos de asegurar la diversidad de género, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN no podrá integrarse por más de CUATRO (4) jueces del mismo género.

Nos parece bien este proyecto, con la salvedad que haremos en la parte 4 (ampliación progresiva con cláusula renueve su Corte, promoción dos por uno).


Parte 3: el por qué de una Corte diversa

Antes que nada, cobrar perspectiva.

La Corte Suprema tuvo 109 jueces en toda su historia. 106 hombres. Uno nació en Montevideo. El que más al sur nació, nació en La Plata.


"Procedencia regional". En el proyecto hay una visión "programática" (no "operativa") sobre la diversidad de procedencia. Incidentalmente, habría que en algún momento definir cual es el criterio de "procedencia". Así como Cortázar es un escritor argentino nacido en Bruselas, Fayt no es salteño, es un porteño nacido en Salta -así como hay provincianos de filiación cabana-. Como dice el dicho español, el burro es de donde pace y no de donde nace.


"Diversidad de género". Acá sí hay cupo (uno "mixto", que puede leerse tanto "femenino" como "masculino", porque busca evitar que haya hegemonía de un género en la composición del tribunal). En el proyecto esto se complementa con una cláusula transitoria que propone el proyecto por la cual "la totalidad de las vacantes que existan o se produzcan en la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la vigencia de la presente deberán ser cubiertas por mujeres hasta tanto se cumpla con lo dispuesto en el artículo". Esto es, deberán ser todas mujeres hasta que el tribunal llegue a tener al menos tres de siete. 

Yo creo que ambas heterogeneidades son relevantes, la de género mucho más por supuesto, y por eso amerita que se le ponga un cupo. Los fundamentos del proyecto en ese sentido están bien. 

Hay otro proyecto, de Rodríguez Saa y Negre de Alonso, que propone una Corte de 9 miembros (pueden verlo con sus fundamentos acá) y fija consecuentemente cupo de género en un máximo de cinco del mismo sexo. En ese proyecto se dice que la Corte "estará compuesta por integrantes de las distintas regiones del país: la región Patagónica, la región Cuyo, la región Centro, la región Norte Grande Argentino y la región Buenos Aires". Son cinco regiones, y nueve jueces, así que hay margen para dobles o triples representaciones, pero el proyecto parece ser taxativo en que al menos haya uno de cada una. Por ejemplo, si se retira un patagónico, y ese el único, su reemplazante deberá necesariamente ser un patagónico.



Propuesta: ampliación con efecto diferido, sustitución a razón "dos por uno".

Creo que la idea de subir la Corte de 5 a 7 está bien, aún con la incomodidad que me genera "tocar" una vez más el número de jueces de la Corte.

Esto no implica con que me parezca que esté bien que deba ampliarse ya. Cuatro jueces y juezas nuevos en un año es disruptivo y forma mayoría.

La Corte es un cuerpo pensado para mandatos largos de sustituciones progresivas de renovación por goteo; una expansión instantánea da demasiado poder al gobierno puntual y al Senado puntual que está en la coyuntura -y fija un precedente institucional para otros que quieran hacer una expansión de la expansión, para no privarse del placer de meter más jueces-.

El impacto del cambio de número puede reducirse si se adopta una cláusula transitoria que fije un esquema de ampliación progresiva. El que hemos pensado es el de prever que hasta llegar a siete se incorporen dos nuevos ministros por cada vacante nueva que surja. 

Temporariamente la Corte funcionará con cinco, luego con seis cuando se de la primera vacante, luego finalmente con siete. En la práctica, el Senado que preste acuerdo a los nuevos nombrados no será el mismo Senado que decidió ampliar.

Posdata: quedará, por supuesto, el incómodo lapso en el que una Corte funcione con seis, número par susceptible de empates, pero es el mínimo costo a pagar por una transición progresiva como la que propiciamos. Podría estipularse (a) que en tal coyuntura se incorpore un juez subrogante al solo efecto de desempatar, o bien, (b) aplicar un criterio de solución inercial (esto significa que si hay un Recurso y no hay mayoría para revertir el fallo, el fallo queda confirmado, como ocurre en la Corte USA, que hoy mismo tiene ocho jueces, número par; en demandas de instancia originaria, si no hay número que acepte la demanda, pues la demanda no puede prosperar).


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