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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, octubre 21, 2016

Sobre el proyecto de reforma del Ministerio Público: críticas e impresiones EMHO.

En algún momento de la agenda legislativa de este año entrará al recinto de Diputados el proyecto de Ley de Reforma del Ministerio Público Fiscal, el que es técnicamente -según la Constitución de 1994- el "cuarto poder" de nuestro Estado: es la sección cuarta de la parte orgánica, aparece ahí luego del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, regulado en un solo artículo, el 120 (Así las cosas, y si nos afiliamos al cliché, nótese que un efecto no advertido de la Reforma del 94 es haber degradado al periodismo de su posición de "cuarto poder" a la de "quinto poder").

El dictamen al que se llegó en Comisiones esta semana incluye muchos cambios sobre el proyecto que había presentado el Ejecutivo en abril (por ejemplo, se eliminaba la colegiatura de la conducción del MPF que resultaba de la inclusión de la figura de los subprocuradores). Remitimos a esta cobertura de El Parlamentario para una descripción de esas variaciones y sus implicancias. El Ministerio de Justicia ha publicado en Voces por la Justicia (la versión del gobierno actual del Infojus Noticias del anterior ministerio) esta breve nota que también reporta razones y sentido de los cambios.

Ante ello, el Ministerio Público Fiscal ha elaborado un documento crítico que puede verse acá (PDF) y que reproduzco entero. Al tiempo, interpolando mis comentarios en itálicas, trataré de decir en cada caso si la crítica está bien o mal, si el problema que apunta es grave o no, y si está simplemente mal y punto, o si además es inconstitucional. Puede ser que no tenga claro alguna o ninguna de estas cosas (no soy una ONG ni pretendo tener elementos para ser muy asertivo en todo); en fin, esta Es Mi Humilde Opinión.


Principales problemas del proyecto de reforma de la Ley Orgánica del MPF – Octubre 2016

I. Sobre el tratamiento de la ley

- Tratamiento desigual de leyes orgánicas del Ministerio Público: sólo se impulsa el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal y no la del Ministerio Público de la Defensa. Ello muestra la animosidad que inspira esta reforma, dirigida claramente contra la gestión de la actual Procuradora General, lo cual vulnera la autonomía e independencia constitucional del Ministerio Público (art. 120) y, por lo tanto, la independencia judicial.

La crítica es una señal de alerta sobre una tentación frecuente de todos los sistemas políticos, darle todos los billetes grandes (en términos monetarios y simbólicos) a las fiscalías y el cambio chico (en todo espectro de prioridad) a las Defensorías, lo que viola la igualdad de armas en el proceso. Dicho esto, el avance asimétrico no es inconstitucional, y muchas veces hemos razonado que en términos de reformas a veces es mejor avanzar por partes que en formatos promiscuos.


II. Sobre el mandato del Procurador, sistema de remoción, limitación temporal y aplicación retroactiva.

- Remoción del Procurador General de la Nación sin juicio político: el proyecto prevé la acusación por una mayoría simple de los miembros presentes de la Cámara de Diputados (menos de la mitad de sus miembros). Ello implica apartarse de los mecanismos constitucionales correspondientes, debilitando la independencia y autonomía de la institución.

No lo veo problemático. No hay un mecanismo de Juicio Político prefijado en la Constitución para el MPF. Es correcto lo que dice el Ministerio: los casos que la Constitución derivó a a juicio político como forma de remoción son taxativos y el legislador no puede crear otros. Visto en contexto, el "nuevo" mecanismo de remoción me parece razonable (y si bien alguien puede tener derecho adquirido a la estabilidad en el cargo, no necesariamente está exento de sujetarse a una nueva y diferente reglamentación razonable de evaluación de las causales que interrumpen esa estabilidad).

- Limitación del mandato del Procurador General a cinco años: La modificación en sí misma afecta la autonomía del MPF y la independencia judicial. Reduce la posibilidad de llevar a cabo una planificación y ejecución seria de la política del organismo. Asimismo, ese plazo evidencia que la reforma se encuentra dirigida contra la actual gestión: el proyecto original del Ejecutivo preveía un mandato de 4 años, que se daba por cumplido en agosto de 2016 con relación a la Procuradora en funciones. Los expertos consultados que tuvieron la posibilidad de exponer en el Congreso expresaron su rechazo a un plazo como el propuesto, en tanto queda prácticamente ligado a cada mandato presidencial y señalaron que la aplicación retroactiva de este plazo a la actual Procuradora General resulta inconstitucional.

Varios temas aparecen aquí: uno es el plazo y otro es el de su aplicación retroactiva. El plazo de cinco años me parece algo corto (por ejemplo: en Ciudad Autónoma, que por ser una gestión infinitamente más simple que la Nacional, podría ameritar el menor de los plazos, el término fijado es de siete) pero concedo que es materia opinable. Curiosamente, la idea de restringir a cinco años el plazo del Procurador era el dictamen de minoría que firmaba el Frente Grande en la Constituyente del 94 (Chacho, De Oliveira, etc.). Lo que quedó en la Constitución fue otra cosa: no dice específicamente que el Procurador tenga la misma condición de inamovilidad sin otra frontera temporal que la duración de su buen desempeño, como ocurre con los jueces. Es defendible que la fijación de un término temporal, o no, para el cargo, es un punto en que el Constituyente no quiso avanzar y por ello dejó librado al Congreso su definición.

Ahora vamos al tema 2, que es la posibilidad de aplicar "retroactivamente" la limitación de cinco años a Gils Carbó, que llega a su cargo en 2012. Debe aclararse que la ley guarda silencio sobre el punto, y no incluye una cláusula transitoria que diga: esta disposición se aplicará a la Procuradora actualmente en funciones ... ni tampoco dice lo contrario. Por el momento no habrá nada que hacer, entonces, al menos hasta 2017.

Pensando entonces en ese "medio plazo", entiendo que la aplicación retroactiva es inaceptable por un doble orden de razones. En primer lugar, Gils Carbó juró bajo un régimen que no tenía esa limitación temporal y eso deja consolidada su situación frente a eventuales cambios a futuro (distinto sería el caso si la reforma de su régimen se hiciera por vía de reforma constitucional). En segundo lugar, y más importante: si se acepta esto el Congreso podría indirectamente afectar toda estabilidad de cualquier funcionario por el simple criterio de sancionar una ley que acorta su mandato, consiguiendo una forma de expulsarlo del cargo que es menos exigente que la que se postula para su destitución. Sería ello un incentivo para hacer por esa vía indirecta lo que no se puede hacer por la vía debida, algo que parece parecido a lo que se hizo en Santa Cruz con el Procurador Sosa y que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema.


III. Sobre la injerencia de otros Poderes en la Autonomía del Ministerio Público.

- Intervención del Poder Ejecutivo como jurado en los concursos para fiscales: el proyecto prevé que uno de los tres jurados de los concursos sea un representante del Ministerio de Justicia, lo cual implica una clara invasión del Poder Ejecutivo sobre competencias propias del organismo. A ese representante del Poder Ejecutivo no se le exige requisito alguno de idoneidad técnica para integrar el jurado.

No me parece criticable ni disruptivo con la lógica de división de poderes. El Poder Judicial tiene un mecanismo de conformación fuertemente influido por estamentos políticos más allá del Consejo de la Magistratura (el Ejecutivo tiene plazas allí, luego es quien elige a alguno de los nominados, luego el Senado debe ratificar esa elección).

- Intervención de la Comisión Bicameral en cuestiones fundamentales de gobierno del organismo: entre ellas, designaciones de fiscales y titulares de área, traslados, subrogaciones y creación de estructuras violando la autonomía. Esta modificación sujeta el funcionamiento del organismo a vaivenes políticos y burocratiza la toma de decisiones en asuntos que pueden requerir un tratamiento urgente.

Considero que es inconstitucional y es grave. En el límite, no hay una supervisión ex ante (como en el caso de la elección de jueces) o ex post (para evaluar desempeño y eventualmente promover procesos disciplinarios, auditorías) sino que el Congreso se mete en el tablero de mandos y eso no es compatible con la autonomía del Ministerio Público (imaginen, por ejemplo, si el Congreso pretendiera hacer eso con una Universidad, y luego piensen si la autonomía del Ministerio Público, órgano "extrapoder" según la Constitución, tiene que ser mayor o menor que la de Universidad).

- Intervención del Poder Ejecutivo en la fijación de la política criminal del organismo: el proyecto establece que el Consejo de Seguridad Interior (integrado por los ministerios del Poder Ejecutivo que gobiernan las fuerzas de seguridad) determine los lineamientos de la política de persecución penal del MPF, conjuntamente con el Procurador General (al tratar las competencias de las procuradurías, art. 24, inc. c).

Tengo mis dudas. En términos de diseño institucional preocupa el enorme poder que puede tener el Ministerio Público si asume por sí y únicamente ante sí la adopción discrecional de pautas de política criminal (visto en función del resultado final,  postular pautas de priorización de ciertos delitos en lugar de otros no es sino llegar a una alteración interna que termina funcionado como "reglamentación" de la normativa penal sancionada por el Congreso). Además, hay que tener en cuenta que el art. 120 CN encomienda al MPF defender "los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República". El subrayado es nuestro, y parece invalidar la idea de un monopolio emepefiano en la definición de la política criminal del Estado Argentino. 


IV. Sobre la afectación a los derechos de fiscales, funcionarios y trabajadores

- Intervención directa del Procurador General de la Nación en la dirección de las causas más relevantes: el proyecto faculta al Procurador General de la Nación a sustraer la investigación de casos en trámite ante las fiscalías para asignarlas a procuradurías, argumentando circunstancias excepcionales (gravedad, complejidad del caso, etcétera). Esta facultad estuvo expresamente prohibida en todas las regulaciones anteriores.

- Queda claro que esto se puede utilizar para hacer el bien como para hacer el mal. Tanto para sacarle casos a fiscales "vagos" y dárselos a otros serios, como para apartar de casos a fiscales "molestos" y dárselos a otros complacientes. En esta disyuntiva, la opción astuta que propiciamos para el Procurador Ulises, primo del Juez Hércules, es la de atarlo al poste, no la de autorizarlo a sacarse selfies con las sirenas, lo sabemos. Luego, para poner un paralelismo: la Corte no tiene facultades, ni podría tenerlas, para alterar la competencia o la jurisdicción de litigios que están en trámite. Es también burlar un poco la voluntad del Congreso, ya que el ejercicio de esta competencia diluye las incumbencias de los fiscales que se designan. En el balance: es más grave de lo que parece, y podría argumentar que no es constitucional. Finalmente, si un fiscal es moroso y/o negligente en el meanejo de su causa se lo podrá recusar por tal razón y que la causa pase a otro fiscal (incluso se podría adaptar un procedimiento monitorio a tal efecto con control judicial). 

- Traslado de magistrados: el proyecto prevé la anulación de los traslados de todos los fiscales asignados a jurisdicciones diferentes a las de su designación original y el retorno dentro de las 48 hs. La anulación no tiene limitaciones temporales, en consecuencia, comprende todos los traslados realizados desde los orígenes del MPF hasta la actualidad, afectando derechos adquiridos y paralizando o haciendo caer importantes juicios en trámite.

No me parece bien -y creo que es de dudosa constitucionalidad- que haya funcionarios que operen permanentemente fuera de la jurisdicción original (dijimos antes, y se ha dicho: es circunvalar la voluntad del Congreso). No creo que haya derechos adquiridos para esto. Dicho esto, postular un plazo de 48 horas (no les dio el coraje para poner 2880 minutos) es risible y el sistema de shock inevitablemente traerá problemas.

- Revisión de la continuidad en el cargo de todos los actuales titulares de procuradurías, unidades especializadas y direcciones generales, sin límite temporal. La Comisión Bicameral evaluará discrecionalmente cada caso, pudiendo aprobar o rechazar las designaciones efectuadas por los distintos Procuradores Generales hasta el momento, violando la autonomía del organismo. Es importante destacar que la revisión de los mandatos de los titulares de las procuradurías se aplicaría incluso a la titular de Procuraduría de Investigaciones Administrativas, cuyo titular asumió por concurso para el cargo específico de Fiscal de Investigaciones Administrativas, vulnerando claramente la inamovilidad de un cargo tan sensible a la investigación de la corrupción, prevista por la propia ley orgánica.

La crítica es correcta en los términos en que está expuesta.

- Exclusión de los actuales titulares de procuradurías y unidades especializadas que no tengan 5 años de antigüedad en el cargo de fiscal o fiscal general. Esto implica, en la práctica, el cese en sus funciones de casi la totalidad de los actuales magistrados a cargo de esas procuradurías y unidades especializadas (p. ej, Marcelo Colombo de Protex; Pablo Parenti de la Unidad de Apropiación de Niños y Niñas durante el Terrorismo de Estado; Santiago Marquevich de la Unidad de Secuestros Extorsivos; Miguel Palazzani en Procuvin, etcétera). No hay en el proyecto de ley ninguna mención a la idoneidad para ejercer la función, siendo el único requisito la antigüedad en el cargo. Lo cual además reduce significativamente el universo de fiscales que podrían llevar adelante tan relevantes funciones.

La crítica es correcta, con la salvedad que haré en el punto siguiente.

- Persecución y discriminación a un centenar de fiscales: solo los magistrados que tengan más de 5 años de antigüedad podrán ejercer ciertas funciones, lo cual genera una sospecha injustificada sobre casi un tercio de los magistrados que accedieron a su cargo por concurso, con intervención de los poderes políticos y con proceso participativo y transparente (decreto 588/03). Muchos, además, habían concursado muchos años antes y la mayoría de ellos se desempeñaba en el MPF desde larga data. La cláusula es discriminatoria y viola el derecho de igualdad ante la ley.

Me parece bien -y no lo veo discriminatorio ni desigualitario- que algunos cargos tengan un requisito de antigüedad previo a futuro. Obviamente esto tiene que ser complementado por un criterio de idoneidad. Y entiendo que no sería aplicable a quienes ya fueron designados bajo otro régimen.

- Traslado de empleados y funcionarios fuera de su lugar de trabajo: se faculta el traslado sin consentimiento de empleados y funcionarios dentro de la región llamada AMBA (área metropolitana de Buenos Aires), en clara afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores que deberían cambiar su lugar de trabajo incluso de varios kilómetros de sus hogares.

- Traslado sin consentimiento de empleado o funcionario: habría que ver cuál es el impacto en el caso, en abstracto la crítica es plausible (recordamos, de todos modos, que es dentro de área AMBA, no para pasar a un funcionario de Jujuy a San Martín).


V. Sobre los cambios en la política criminal y el diseño institucional

- Nula mención a la política criminal contra la violencia de género: el texto del proyecto omite cualquier referencia a la política criminal para perseguir este tipo de delitos, al punto de evitar expresamente la incorporación de la Unidad Fiscal Especializada (UFEM) a la norma que pretende ser reformada. Lo cual pone al equipo especializado en una situación de incertidumbre respeto a su participación en los casos que impulsa.

- Omisión de la Unidad Fiscal AMIA: el texto del proyecto omite cualquier referencia al equipo especializado que investiga el atentado a la AMIA y participa en causas conexas. Lo cual lleva a una situación de incertidumbre respeto a su participación en el juicio por encubrimiento que se viene realizando y a la investigación del atentado en sí misma.

- Omisión de la Dirección de Derechos Humanos: es la única de las Direcciones Generales que a la fecha funcionan en el ámbito de la Procuración que se omite incorporar al texto de la nueva ley orgánica. Ello sucede en un contexto de un crecimiento exponencial de casos relacionados con violaciones a los derechos humanos.

- Omisión de otras Unidades Fiscales Especializadas: el texto del proyecto omite cualquier referencia a los siguientes equipos especializados: UFI ARMAS (delitos relacionadas con armas de fuego, municiones, explosivos y demás materiales controlados por el RENAR), UFIPAMI (investiga delitos cometidos por funcionarios del PAMI y/o sus prestadores), UFISES (investiga delitos cometidos en el ámbito de ANSES) y UFIDAD (realiza la carga y la unificación de datos, elabora mapas del delito y entrecruza información de causas).

- Peligrosa incorporación de una procuraduría especializada en terrorismo: en el contexto actual, la creación de esta procuraduría en simultáneo con la supresión de la procuraduría de defensa de la Constitución Nacional, podría resultar en un campo fértil para el desvío de las investigaciones y la persecución penal de pueblos originarios, organizaciones sociales, sindicales, etc.

- Omisión del Programa de Derecho del Trabajo: el proyecto omite cualquier mención al equipo especializado recientemente creado para reforzar la actuación del Ministerio Público en este fundamental fuero protectorio en un contexto de precarización laboral.

- Omisión del programa de Consumidores: el texto del proyecto omite mencionar al equipo especializado creado en el año 2015 para reforzar la actuación del Ministerio Público en los casos donde puedan afectarse derechos de los usuarios y consumidores.

Comentario "general" abarcativo de todos los ítems anteriores del punto V (y final) del documento. En mi primera impresión no me parece mal que se omitan UFIs por la siguiente razón: no creo que la ley orgánica deba mencionar específicamente cada UFI. Estas han sido válidamente creadas por normativa infra-legal, por el propio Ministerio Público, y así podrán seguir interviniendo. Me parece bien -acaso habría que hacer que esto quede claro- que esto sea una potestad propia del Ministerio Público para darle flexibilidad y eventualmente crear otras nuevas, refundir existentes, sin tener que estar sujeto a una reforma de la ley orgánica. Hago salvedad en el caso de la UFEM por la especificidad (y urgencia!) del asunto, debiendo ser incorporada en la ley.

lunes, octubre 10, 2016

Imprescriptibilidad y corrupción

La semana pasada, la Sala II de la Cámara Federal de La Plata declaró la imprescriptibilidad penal de los delitos de corrupción.

El fallo lo colgó el CIJ en este enlace y hay algo de contexto del caso en esta nota del diario "El Día" de La Plata. Es notable que el caso no trata de un funcionario coimero del Ejecutivo, sino de un caso de corrupción judicial que involucra a un juez federal que irregularmente despachaba restituciones de depósitos en la época del corralito (a todo esto, el juez en cuestión ha fallecido, y lo que sigue es la investigación contra cómplices, copartícipes, etc.).

La imprescriptibilidad no es panacea y puede tener efectos colaterales malos. 

Antes de todo diremos que no compartimos un entusiasmo agudo con la bondad de la extensión de plazos de prescripción, y su versión premium, la imprescriptibilidad.

Nos explicamos: hay un equívoco en creer que las causas de corrupción no llegan masivamente a condena porque los plazos de prescripción no son lo suficientemente largos. Dejando de lado la venalidad abierta de los operadores y sus oportunistas reticencias y circunspecciones, las razones por las que estas causas "prescriben" son diversas y en algunos casos son estructurales y transversales (esto es, exceden a los delitos específicamente de corrupción, porque son predicables a todos los delitos).

Pero aqui, allá y en todo tiempo, en todo sistema judicial, la corrupción es un delito bien complejo, que exige desenmarañar tercerizaciones, actos simulados, coberturas y actos de dificil probanza. Es larga la distancia entre el periodista que puede usar dos o tres fuentes anónimas -y ampararse en su secreto- para dar por buena una versión, y el trabajo del instructor que tiene que probar eso circunstanciadamente con pelos y señales, documentos y testigos identificables, sorteando exitosamente todos los planteos plausibles de nulidad, generando una teoría del caso mas allá de toda duda razonable. Cuando esa distancia se alarga, el juez a cargo evita cerrar la causa porque la sospecha puede estar incluso ratificada con "semiplena" prueba y algún procesamiento, pero la verdad es que no la va a poder llevar a juicio con condena ni aunque le dieras veinte años de alargue. Si yo tengo como resultado de un estudio que el 60 % de las causas prescriben, de ello no se sigue que el total de ese porcentaje hubiera derivado en condena de tener un plazo algo mayor, mucho mayor, o infinito (que no lo es, porque en el límite la acción se extinguirá cuando hayan muerto todos los imputados).

Luego, hemos especulado desde siempre que la idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podía perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal.

Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza?  Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.

Se podrá argumentar que la situación de prescriptibilidad potencial que hoy tenemos no ha ayudado mucho, que mas que la espada de Damocles lo que parece pender sobe los jueces es el bigudí de la esposa de Damocles. Algo de eso decía Natalia Volosín en una nota que citará el fallo, publicada por Bastión acá, Podemos conceder esto en honor a la verdad, pero seguiremos siendo escépticos sobre el diferencial de efectividad en el esclarecimiento de delitos que se sigue de prolongar los plazos de prescripción, allí donde el tiempo de más tiene rendimientos marginales exponencialmente decrecientes.

Y hay que computar en el saldo que la imprescriptibilidad puede traer otros efectos negativos, o al menos discutibles. Si miramos con desconfianza o malicia al Poder Judicial, como tuiteó ayer Riky Mihura Estrada, imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Como funciona la prescripción, técnicamente.

Adentrémonos en el farragoso y fascinante mundo de los tecnicismos (en verdad, no es tan complejo, se puede entender lo básico leyendo el art. 67 del Código Penal). En condiciones normales, la prescripción se cuenta desde el momento del hecho y considerando el máximo de la pena prevista para el delito (hasta un máximo de doce años, salvo si el delito fuera uno que tiene prisión perpetua, en que el Código Penal fija la prescripción en quince años[*]).

Delitos de corrupción hay muchos, pero la escala penal del delito más paradigmático (funcionario público que pide o recibe plata, art. 256 C.P.) tiene un máximo de seis años, y ese es el tiempo de la prescripción (no importa que luego se le aplique finalmente una condena de tres o cuatro años).

Ahora bien, el tiempo jurídico no es igual al tiempo cronológico. La prescripción funciona con plazos que se interrumpen y vuelven a cero a partir de ciertos actos procesales (por ejemplo, la indagatoria, la elevación a juicio, la condena no firme). Cuando hay un acto interruptivo, el timer vuelve a cero.

Así como hay interrupción, también hay supuestos de suspensión de la prescripción. En la suspensión el timer no vuelve a cero, sino que se congela, para seguir corriendo luego de que cese la causal suspensiva. Aquí hay una particularidad con funcionarios públicos: desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Imaginemos alguien que ha sido subsecretario entre 2003 y 2005, luego pasó a ser ministro hasta 2007, luego fue dos veces diputado provincial y ahora es concejal opositor. Bien: el hecho de 2004 que se le impute a esa persona tiene hoy el contador de la prescripción en cero porque estuvo siempre suspendido, de modo que no estará en condiciones de prescribir sino hasta 2025. Y esto se comunica a todos los copartícipes del delito de 2004. La razón de fondo es la presunción de que estando el sospechoso en funciones, puede mover sus influencias para entorpecer la investigación, y eso justifica que ese tiempo no ese tenga en cuenta (la presunción puede ser razonable para ministros, presidents, gobernadores; difícilmente lo sea para el caso hipotético de nuestro funcionario que terminó como concejal opositor). Esto se aplica también a otros cargos públicos no electivos, como cargos judiciales.


Estos tecnicismos son los que permiten que una acción por un delito de corrupción pueda permanecer viva mucho tiempo después del tiempo cronológico del máximo de la pena: seis años no son seis años, pueden ser ocho, doce, tranquilamente dieciseis o veinte. De hecho, uno de los votos del fallo que nos ocupa hace un análisis de lo que pasó en la causa y terminará concluyendo que no era necesario declarar la imprescritibilidad como salida heróica porque si se la analizaba bien la causa no estaba prescripta.


El voto de Schiffrin.

La vera historia del fallo la cuenta uno de los tres camaristas, el legendario Leopoldo "Polo" Schiffrin,  en esta nota con Claudia Cherasco y Reinaldo Martínez (que me recomendó Roberto Carlés).

En lo sustancial, Schiffrin dice que entró la causa y la perspectiva era la de declarar la prescripción, y que el impulso reptiliano inmediato fue "esto yo no lo firmo", que justo el vio un programa de Ricardo Canaletti donde decía que bien leído el art. 36 de la Constitución establecía la imprescriptibilidad de los delitos y empezaron a buscarle la vuelta al asunto.

Analicemos el voto de Schiffrin, que es relativamente extenso y disperso. En su derrotero invoca:
  •  fragmentos de contexto de historia del derecho totalmente irrelevantes, pongo como muestra una página que elegimos al azar.


  • un trabajo de Gil Domínguez que da cuenta de varios proyectos que postulan legislar la imprescriptibilidad.
  • un trabajo de Carlos Ghersi que dice que la propiedad es un derecho humano esencial colectivo y por tanto sería un delito de lesa humanidad. 
  • dos trabajos extranjeros que nada dicen sobre nuestro ordenamiento. El propio juez ponente califica de exagerada la conclusión de uno de ellos. Le asiste razón: un delito de lesa humanidad no es algo que nos indigne mucho o cause alarma social, pues con ese criterio empezaríamos con el secuestro, seguiríamos con la violación, y terminaríamos por encuadrar los homicidios culposos de conductores de autos como delito de lesa.
  • y, sobre todo, un trabajo de la amiga Natalia Volosín publicado por los amigos de Bastión acá. Diremos primero que es muestra de coraje, honestidad, apertura, todo lo que está bien, citar un trabajo que está en un medio digital, no, digamos "tradicional". En segundo lugar, lo decisivo: Volosín no habla "de lege lata" (es decir interpretando el derecho vigente) sino "de lege ferenda" (asumiendo que no lo es, le parece bien y correcto que sea imprescriptible). Desde luego hay offset y offside en usar un trabajo de lege ferenda para justificar una conclusión de lege lata.

Y dando toda esta vuelta, Schiffrin se da cuenta que no ha avanzado mucho. Dice: entonces que "explorar este dificultoso campo equivaldría, en mi sentir, a buscar remedios para la sed cuando se está frente a una fuente, que no es otra que la Constitución, en su artículo 36".


Hermenéutica del art. 36 C.N.: ¿hay ahí una imprescriptibilidad?

Hay que adelantar que la interpretación que hace Schiffrin no es algo que aparezca en los tratados o comentarios constitucionales conocidos, denominador común en un amplio espectro que va de los libros de Gelli a Ferreyra, de Badeni a Gargarella, de Quiroga Lavié et. al. a Sabsay-Manili.

Transcribimos la pieza casi completa (hay un párrafo mas sobre la Ley de Ética Pública que no viene al caso).

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.   
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.   
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.   
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.   
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.  

A partir de este texto, Schiffrin dice que "la  palabra asimismo  ... está  indicando  que  las  acciones previstas  en este párrafo son iguales al atentado que contemplan los tres primeros párrafos que están en el artículo 36". Y si esto es verdad, tienen las mismas consecuencias que tienen aquellos: entre ellas, la imprescriptibilidad.

Luego el voto que comentamos cita en cambio algunos ejemplos que no son del todo sólidos: opiniones de tres convencionales que participaron -ninguno de ellos dice realmente que las acciones de corrupción sean imprescriptibles-, y luego citas de Bidart Campos que no apoya su conclusión del párrafo quinto, sino que habla de la interpretación de los párrafos primero al tercero.

Hay que decir que enormes construcciones constitucionales se han hecho -y están consolidadas- con materiales semánticos mucho más pobres.

La teoría parece al menos plausible como globo de ensayo hermenéutico, acaso en parte lo que se proponia hacer Schiffrin como un llamado de atención. "Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción significa lanzar a la sociedad un desafío moral, algo que sirva para sacudir la inercia que la carcome", le dijo a P12. Dicho esto, y aceptada la bondad de las intenciones, tampoco puede ser aceptada sin una mirada rigurosa.


Holismo versus parrafismo

Aquí podemos hacer una rápida distinción entre una hermenéutica "holística" (que mejora las chances de éxito de la conclusión de Schiffrin) y una "parrafística" (que las refuta).

La parrafística alegará que por algo están en párrafos distintos; la holística dirá que por algo están en el mismo artículo.

Hilando más fino, la parrafística dirá que hay una diferencia entre diversos tipos de atentados al sistema democrático, ya que hay unos que suponen usurpación y/o actos de fuerza, y otros (los del quinto párrafo) que no la implican, siendo lógico en función de esa importante diferencia que la nota de imprescriptibilidad esté atribuida a los primeros y no a los otros.

La holística replicará que si esa fuera una diferencia relevante el constituyente lo hubiera normado en un artículo separado. O: que a falta de una clara distinción, cabe asignar sistemáticamente las mismas condiciones y consecuencias a lo que aparece ubicado en el mismo artículo. O dirá, como Schiffrin, que hay una analogación explícita que aparece establecida por el "asimismo", lo que implica que debe tener igual tratamiento.

Mi opinión aquí es que el análisis no debe partir de aquel "asimismo" sino desde el lugar donde está prevista la imprescriptibilidad. Cuando esta aparece en el artículo 36, lo hace hablando de "las acciones respectivas", aludiendo a las acciones civiles y penales que ese párrafo contempla para quienes usurpen funciones previstas para las autoridades de la Constitución. Nótese que puede haber habido un golpe de Estado fallido, sin que los conspiradores hayan llegado a usurpar funciones, y en tal caso no habrá imprescriptibilidad.

Finalmente, hay otra observación que hacía R. Mihura Estrada: el "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento" cubre tanto el supuesto de corrupción como el de otras defraudaciones al estado, como el simple delito de evasión fiscal.

Como la norma constitucional no requiere que se trate de un funcionario el autor, en base a esta lógica, el resultado indudable (y sorprendente) es que estos delitos tributarios también serían imprescriptibles e inconstitucionales serían también los blanqueos y moratorias que ha dado el Estado a lo largo del tiempo.

Cuando se llega a esto no nos está quedando duda de que el argumento de imprescriptibilidad, interpretado en su mejor luz, funciona únicamente dentro del marco del párrafo tercero, y no ejerce atracción gravitacional semántica sobre las otras normas incluidas en el mismo artículo.

Recomendamos, de paso, este breve post de Gargarella, también escéptico sobre la viabilidad de la conclusión sostenida por el voto en cuestión.


Posdata: corrupción no es lesa humanidad

Es el argumento de la jueza con concurre con Schiffrin para sostener la imprescriptibilidad. Si bien se apoya muy parcialmente en el artículo 36, su argumento es más ambicioso, espectacular, y débil: entiende que entre la corrupción podría ser caracterizada como “acto inhumano”. En particular, apunta a lo previsto en el art. 7.1.k del Estatuto de Roma, que expresamente alude a: “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad o la salud mental o física”.

Dar por bueno el paralelismo, en rigor, requiere sostener "similaridad" entre corrupción con genocidio, apartheid, esclavitud, tortura, etc. El estirón de la cuerda semántica es notorio y aventurado. Como dice Volosin en una interesante serie de tuits, el argumento es malo malo: corrupción no ES violación de DDHH, sino que puede implicar (no siempre) violación de DDHH.

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[*] En el tema de prescripción había un error en el artículo original, que nos fue señalado en un comentario, en función del cual introducimos la referencia al límite de doce años fijado por el 62 inc 2 C.P. Agradecemos a Gonzalo Vidal por la corrección.

Posdata. Acoto algo que también aparece en un comment, de José Ignacio López, y que se me había pasado. Si bien es ajeno a la discusión jurídica que aborda el post, tiene una gran relevancia en otro sentido: del voto del Juez Álvarez surge que el expediente estaba en condiciones de resolver desde febrero de 2007 en la Vocalía de Schiffrin, esto es, casi una década.
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