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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, noviembre 23, 2016

Carlos Fayt (1918-2016)


I'm looking for the face I had. 
Before the world was made. 

-Yeats: The Winding Stair.

Fayt joven, leve aire a Adam Levine


Murió Fayt, neé Moisés, ayer.


Cuando nació en Salta todavía se combatía en Europa la guerra mundial que luego se conocería como la primera guerra mundial, la que Hobsbawm ubica como el punto final del siglo XIX; noventa y seis años después, su firma figura en el fallo de Belén contra Google y Yahoo, escaramuza y precuela de la primera guerra mundial judicial del siglo XXI.

Estuvo en la Corte treinta y dos años, y en el all-around de cúpulas de los tres poderes del Estado fue la última uva cosecha 1983 que quedaba en la copa hasta el año pasado.


Paradoja: puede decirse que Fayt se fue yendo un poco en fade, y también debe decirse que nunca se habló tanto de él como en sus últimos años, en esa pirotecnia que nos permitió conocer incluso su verdadero nombre (pero, advierto también: al final su verdadero nombre era éste, el que conocimos siempre, porque nada es más verdadero que lo que elegimos, por eso es que Norma Jean Baker no existe).

El año pasado, cuando hizo su drop mic por nota anunciando que se iba a ir de la Corte, escribimos esta crónica de despedida tratando de verlo en su mejor luz, creemos que puede leerse ahora.

sábado, noviembre 05, 2016

Punto bonus para el que gane las elecciones en EE.UU.: decidir el futuro de la Corte Suprema.


La próxima elección presidencial en EE.UU. elige al titular del Ejecutivo que gobernará ese país, y puede tomar ciertas decisiones de política exterior de relevancia obvia para todo el mundo, incluyéndolos. Pero hay una decisión de política interior que también comporta externalidades que nos incumben: el poder de nominación de jueces de la Corte Suprema

La Corte de ocho


La Corte, hoy


  • Hoy la Corte tiene ocho jueces y una vacante. 
  • El único sobreviviente de Reagan (y más antiguo en el tribunal) es Anthony Kennedy, juez católico, votante pivot en muchos casos. 
  • Los que vinieron después (Bush padre e hijo, Clinton y Obama) pudieron elegir dos jueces cada uno.
  • Hay cuatro de nominación republicana y cuatro de nominación demócrata. 
  • Tres son mujeres (Sonia Sotomayor, Elena Kagan, Ruth Ginsburg). 


Los cambios

Hay dos tipos de reemplazo: de reposición (demócrata sustituido por demócrata, p.ej.) y de cambio (juez demócrata x republicano, o al reves). Teniendo en cuenta eso, hay veces que un juez(a) pospone su retiro hasta que haya un presidente de su partido, para mantener balance. Es lo que -se especula- ha hecho la jueza Ruth Ginsburg, y por eso es plausible encontrar su renuncia a la vuelta de un triunfo demócrata.

Entonces, la combinación de la alternancia bipartidista y del ritmo gradual de renovación ha hecho que no sean frecuentes los casos de presidentes que tuvieron chances de alterar sensiblemente el balance del tribunal. Excepción reciente: Bush padre tuvo un solo término pero consiguió nominar dos republicanos que reemplazaron a demócratas: Thomas x Marshall y Souter x Brennan.

Luego de Bush padre, los siguientes tres presidentes pudieron hacer una "reposición" y una "sustitución". Puede aclararse que Bush hijo tuvo suerte en que le toque un evento inusual: la chance de nominar al Chief Justice de la Corte (a veces se lo traduce como "Presidente de la Corte", lo que es algo infiel), un primus inter pares que tiene algunos poderes de agenda del Tribunal. Así fue que John Roberts reemplazó a William Renhquist. Debemos aclarar que el Chief Justice NO tiene doble voto ni desempate.


Complejizando: no es azules versus colorados.

Es muy tentadora la idea de mapear la Corte asumiendo la proximidad ideológica y política de los nominados con el partido que estaba en el poder al momento de su nominación, pero hay que aclarar que solo funciona hasta cierto punto. Por ejemplo, los jueces conservadores suelen tener un respeto cuasi reverencial por los precedentes. Y, desde luego, a veces entran en conflicto sus convicciones conservadoras con algún precedente "líberal". Ante la opción, no es infrecuente que se apeguen al precedente, adoptando así una decisión que íntimamente no comparten (en cierta medida, esto es lo que explica casos de Kennedy junto votando con el bloque progre). Esto mismo puede suceder con otros planos: puede haber jueces que den prioridad a leyes estaduales y otros que estén más predispuestos a sostener los poderes del Congreso federal en caso de conflicto, y ese clivaje puede operar sin necesaria vinculación con el contenido material o la ideología implícita de las leyes en cuestión. De modo que hay muchas razones "técnicas" para explicar los vótos "tránsfugas" del republicano que votó conforme al interés demócrata y viceversa.

Y una de ellas es ... la edad.


El tiempo pasa, nos vamos volviendo progres

El caso de Harry Blackmun es interesante: nominado por Nixon, falló con posiciones más "liberals" (incluso redactó Roe v. Wade, el caso que decidió las reglas sobre aborto que desde entonces se mantiene como jurisprudencia).

Y hay un fenómeno más general: usando los índices Martin-Quinn se ha llegado a un descubrimiento interesante: los jueces no permanecen ideológicamente consistentes a lo largo de su carrera, y la tendencia general es que van adoptando posiciones "progresistas" (o líberals, con í acentuada). Para detalles y algunas explicaciones posibles, ver este post del cual extraemos el gráfico siguiente.



En el eje Y, valor bajo es "progre", alto es "conservador". 

Como se ve además, en la tendencia general sí hay correlación entre los azules demócratas, todos con valores progresistas en el índice MQ (<0), y los rojos republicanos, todos con scores conservadores, con el pequeño detalle de Kennedy en los últimos años.


Escenarios: recambio o bloqueo.

Porque el próximo presidente de USA va a designar a los que escriben las decisiones judiciales que en parte nos influirán a medio y largo plazo.

Recapitulando el pasado cercano: Obama nominó a dos mujeres: Elena Kagan y Sonia Sotomayor (primera latina). Y dejó propuesto a un reemplazo (Merrick Garland) para Scalia, que falleció este año, nominación que está en el freezer (no fue tratada por el Senado).

Nótese que los jueces trascienden el término del presidente que los elige y a la vez sus fallos trascienden el de los jueces que los firman.

Hoy por hoy, la Corte funciona con ocho y, como dijimos, no hay voto desempate (si no hay mayoría para revertir, el fallo queda como llegó a la Corte). Así, lo que más nos podría influir de la próxima elección en los EE.UU. es ese efecto rebote de influencia jurisprudencial via SCOTUS, y un escenario posible es la nominación de demócratas reemplazando republicanos.

En escenarios plausibles habrá dos, tres, o cuatro plazas en juego en cuatro años: terminar de decidir la sustitución de Scalia (r) y muy probablemente a Ginsburg (d), a Thomas (r), y/o a Kennedy (r).

Hillary casi seguramente mantendrá la nominación de Garland. Y esperablemente nominará a candidatos de cierto progresismo. Trump ha dicho que tiene una lista de juristas ya preparada y que de ella eligiría a sus candidatos. Dentro de lo poco que ha podido escrutarse, su idea explícita es que sus candidatos no tendrán por qué atenerse a un precedente, y este criterio -Donald dixit- implicaría que con el solo recambio queda caduca toda la jurisprudencia existente.

Ahora bien, recordemos que hay dos elecciones: presidenciales y parlamentarias. Y que para elegir jueces: presidente propone y Senado aprueba por mayoría simple. Es proceso arduo y ha habido nominaciones frustradas. La última: la nominación frustrada de Harriett Miers, que no llegó a votación porque Bush hijo desistió antes ante la falta de consenso.

Hoy por hoy, las chances de control del Senado post elecciones 2016 parece estar 50/50, y eso da márgenes muy cerrados para imponer candidatos. De forma tal que, gane quien gane, no sería incluso impensable un escenario de bloqueo en el cual lo transitorio (una corte con vacantes) termine durando un par de años. Si eso es así, la Corte virtualmente irá posponiendo sus decisiones constitucionales en muchos casos controversiales, que quedarán sin saldar.

Y, en todo caso, parece ser cierto que los candidatos deben tener alguna base de consenso muy presentable porque mínimas deserciones en los escaños del bloque proponente pueden descarrillar la nominación.

Por qué esto nos importa.

Como sabemos, y se ha escrito mucho sobre ello (aquí La angustia de la influencia. un viejo paper nuestro) el alcance y la incidencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema EE.UU. va mucho mas lejos de lo que llega su jurisdicción formal. El fenómeno trasciende a muchas jurisdicciones, pero se magnifica en el caso de Argentina donde hay una similitud deliberada entre la Constitución local y la de EE.UU.

Aunque su extrapolación sea a veces problemática (algo de eso postulaba Rosenkrantz en su audiencia de nominación en el Senado, cuando proponía "vivir con lo nuestro"), la jurisprudencia de la Corte EE.UU. ha sido y es todavía referente clave en temas sensibles, y un cambio de orientación podría estar a la vuelta de la esquina, tanto como un escenario de bloqueo y esterilización que termine poniendo en pausa prolongada el faro referencial de los fallos norteamericanos.

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Posdata. Siendo Obama abogado (y profesor de constitucional!), se ha especulado sobre la posibilidad de que en un futuro sea nominado a la Corte. Eso no va a suceder, parece: Obama lo rechazó y dijo que la vida de juez de Corte era "muy monástica para mi gusto". En verdad, pensamos que para Obama ser juez de la Corte es como andar en bote a pedal después de haber manejado ocho años un portaaviones. Capaz más adelante cambia de idea. Taft (presidente de EEUU 1909-1913) tuvo un hiato largo hasta que llegó a la Corte (1921-1930).

Update: Luego de escribir el post, leímos y recomendamos How the first liberal Supreme Court in a generation could reshape America, extenso y muy completo artículo de Dylan Matthews en Vox sobre el tema.

jueves, noviembre 03, 2016

Googlear leyes no es saber derecho

Esquirlas de una charla que dio en la UNLPam Martin Böhmer en la UNLPam hablando sobre enseñanza del derecho, hace un par de días, esto que no es sino una modesta curación de tuits, que refritamos acá, porque puede disparar algunas cosas que al menos luego querramos recordar.

1. Sobre la cientificidad del derecho.  

Böhmer dice: en investigación las ciencias duras discriminan a las ciencias blandas, y las ciencias blandas al derecho (¡es así!).

El consenso general, luego, es que algo habremos hecho para que eso pase. Posiblemente no investigamos del todo bien, posiblemente no lo hacemos en términos rigurosos. Igual, siempre que alguien diga científico se estará imaginando a un tipo con una probeta y un mechero bunsen, así que la verdad es que siempre partimos de cancha inclinada.

Y eso incluye un curioso fenómeno de realimentación que hace que,  como consecuencia de ello, quienes quieren hacer investigación en derecho un poco "se disfrazan" de disciplinas "validadas". (De ese modo, por ej., filosofía del derecho se mimetiza de filosofía o ética general, algun civil se mimetiza con ciencias de la economía via AED, etc.)  Y nos terminamos "enganchando" al capital científico simbólico de otra disciplina, de modo que nuestras investigaciones ya dejan de ser (estrictamente) jurídicas.

2. Sobre lo que enseñamos y lo que evaluamos

Segunda cosa, que podríamos llamar el "test de Böhmer", tiene que ver aparentemente con exámenes, pero a la vez es mucho más profundo.

Es esta pregunta: ¿el examen que vos rendís/tomás, podría volverse trivial si te dejan usar un celular? (para buscar leyes, fallos, etc.).

La cruda verdad: muchos de los exámenes que tomamos sólo son difíciles porque los tomamos a libro cerrado. De modo que son -en lo sustancial- un test de memoria.

Habrá pensar qué hacemos ante ese problema.

Mirando muy de lejos, pienso que debemos: a - enfatizar en conocimientos y habilidades no comoditizables (los que no se googlean), y b - enseñar a googlear bien en cada materia.

Y acaso sea pertinente hacer varias distinciones. En efecto, hay un núcleo duro de fundamentos que sí es deseable tener en la lista de accesos directos: un cimiento de conocimiento "memorizado", y otras habilidades que son útiles, precondicionales y sinérgicas, para poder operar idóneamente "el celular" (buscador).

Porque con el celular se accede a una materia en bruto, pero eso puede no servirle para nada. Ser un buen googleador técnico requiere identificar muchas habilidades que se deben transmitir, practicar y evaluar. No es fácil, no es yahoo respuestas. Ocurre cada tanto que alguien me pide información sobre un tema y yo los remito a un fallo. El truco funciona si es abogado, pero si no lo es, es muy probable que le cuesta bastante (medido en tiempo una hora) entender y desbrozar lo que dice el fallo (tambén es probable que no lo pueda hacer en ningún tiempo), mientras que un operador jurídico solvente encuentra las reglas y las implicancias del fallo en literalmente cuatro o cinco minutos.

Entonces: una lista de objetivos pedagógicos para la currícula sería hacer esa ingeniería inversa de las habilidades que determinan las diferencias que empíricamente constatamos,

Si Alberdi estuviera vivo, nos diría entonces: googlear leyes -o fallos, o incluso doctrina- no es saber derecho.

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