Vamos a decir algunas cosas que podemos entrever de una lectura superrápida de la sorprendente y controvertida sentencia que "absolvió" a Menem (y de paso, ordenó a formar causa contra el General Balza por falso testimonio, dado que en el juicio declaró que nunca había visto armas argentinas en Croacia cuando parece que, según lo actuado, era algo que no podría haber ignorado.)
Dicho esto, la pantagruélica sentencia empieza en la página 1869, con esta frase:
"Los acusadores han encuadrado las conductas de los imputados en el delito de contrabando".
Un delito de contrabando
Que requiere una explicación. El asunto es que "la única materia sometida al pronunciamiento de este Tribunal es el contrabando atribuido a los imputados y no los diversos actos de corrupción que se ventilaron a lo largo del juicio".
Esto es así porque en el curso del trámite de la causa se "cayeron" dos encuadres posibles de los hechos.
No puede haber falsedad ideológica, dijo la Corte en 2001 (Fallo "Stancanelli", del 20.11), porque "el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que algunos autores han propuesto denominar falsedad histórica, se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer como reales hechos que no han ocurrido, o en hacerlos aparecer como ocurridos de un modo determinado (...) siempre dentro del contexto de lesión a la fe pública en documentos que deben hacer fe".
En cuanto a la "asociación ilícita", en ese mismo fallo la Corte descartó prima facie la aplicabilidad del tipo. Dijo que era necesario distinguirlo del solo acuerdo criminal, "ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos", ni tampoco una mera pluralidad de involucrados.
Es mi idea que ambos "descartes" de la Corte son técnicamente razonables, tanto como políticamente interesados. Con estos recortes, dejamos dicho que no hablaremos sobre la desastrosa "instrucción" del caso sino sobre la "sentencia" que comentamos y que no podía hacer otra cosa que absolver o condenar por contrabando.
Contrabando: por qué no (dice la mayoría).
Dice la mayoría que "cuando decimos estar ante el delito de contrabando afirmamos que el bien jurídico vulnerado por dicho delito es el control de la Aduana sobre el tráfico internacional de mercaderías" (el subrayado es nuestro).
Se trata de una clásica pirueta donde se redefine un contenido típico a partir de una conceptualización de "bien jurídico protegido". Muchas veces esta pirueta termina extendiendo el tipo penal para atrapar no conductas comprendidas en él, y aquí juega al revés.
La mayoría puntualiza que no es función de la Aduana "la de aplicar y fiscalizar embargos internacionales dispuestos por organismos supranacionales ni tampoco censurar el destino de arribo consignado en los decretos". De donde incluso "de haberse consignado en la documentación que instrumentaba las exportaciones el real destino de la mercadería", la Aduana "no podría haber impedido la salida de los buques o aviones con su cargamento el que, por otra parte, era secreto de acuerdo a lo decidido por el poder administrador del Estado". Y de hecho, "el contralor aduanero ... no estuvo ausente en las operatorias de embarques".
Pero veamos qué contralor aduanero: era un control que a todo evento había sido siempre "formal o ficto" en materia de ventas de armas (incluso durante el gobierno de Alfonsín) ya que por el carácter secreto del embarque la Aduana sólo se ocupaba de "contar y pesar" los bultos -no pudiendo esa repartición inquirir sobre su contenido, ni censurar el destino de arribo consignado en los decretos-.
Pero en todo caso, ese esquemático control estuvo (y era indiferente al destino) y entonces no hay contrabando, y entonces absolvemos. La mayoria titubea cuando avanza hacia esa conclusión y se cubre: Dice (1929) que "forzar la acusación de los hechos hacia un adecuación normativa que consideramos atípica, so pretexto de exhibir un pronunciamiento condenatorio que satisfaga la expectativa de la necesidad colectiva de castigar actos de corrupción, excede el justo equilibrio, ponderación, certeza con apego a las normas en una decisión judicial imparcial e independiente", sin dejar de puntualizar "la bochornosa, obscena e inescrupulosa conducta de funcionarios que en distintos niveles de la negociación para la exportación de material bélico, no escatimaron desprecio al cargo y a los intereses confiados, algunos recibiendo dádivas o incumpliendo sus deberes defraudando a la Nación".
El punto que aduce la mayoría, y que vamos a examinar ahora, es que la sola discordancia del destino no incidía en nada en todo esto, que el "contrabando" sólo emerge como delito cuando la exportación de mercaderías hubiera sido de otro modo ilegal. Lo cual nos remite a un punto central.
¿Era ilegal vender armas a Croacia y Ecuador?
La mayoría dice que no era ilegal. Razones: en el caso de Croacia sólo hubo una resolución de "embargo" del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidos que no es per se derecho vigente en nuestro país (y a esos efectos la aprobación por decreto 217/92 es inoficiosa, pues requería una aprobación legislativa), y en el caso de Ecuador, nada impedía vender armas allí.
Y Losada, en minoría, dice que la venta de armas sí era ilegal. Razón: existía "prohibición constitucional de toda exportación de armas a un país en conflicto", prohibición que deduce del mandato dado al presidente de mantener "buenas relaciones internacionales con las potencias extranjeras". Lo cual nos parece, traducido a lógica penal, un salto muy largo.
Las dos soluciones son un poco ortopédicas. Tal vez se pueda escarbar algo en el 219 C.P., que incrimina al "que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero", y ahí encontrar la prohibición que Losada buscaba en la Constitución Nacional. Pero no estamos ciertos de si la sola transferencia de dominio de armamento cuadra con eso de "actos materiales (efectivamente) hostiles".
Curioso, ninguno de los dos encuadres penetra en un asunto importante: se da por buena la modalidad de venta "secreta" con condicionamientos ejecutivos explícitos al control aduanero (operatoria histórica del rubro, continuada luego por Alfonsín y por Menem). Opinable, controversial, esto todavía no es "contrabando" hasta que no haya "ardid o engaño". Pero con la falsedad del destino sí lo hay (el sujeto engañado es el funcionario aduanero que plasmará una falsedad en los registros documentales) y esto (sumado a las restricciones al control impuestas por los mismos decretos) cierra el cortocircuito que dificulta objetivamente el control aduanero. Esto lo erige como delito independientemente de las condiciones de conflicto armado del lugar, con lo cual es irrelevante adónde iban efectivamente las armas y también se hace irrelevante si era o no legal venderlas a ese lugar. Recordemos, por lo demás, que contrabando es un delito de peligro abstracto.
Yo iría por ese lado y trataría de armar una construcción punitiva sustentable: diría que es muy disputable que el Ejecutivo pueda dispensarse a sí mismo de los controles y que directamente es improcedente que esa dispensa se base en un acto propio en el que un elemento esencial aparece comprobadamente falso desde el principio.
Pero todo esto es en potencial. No era sencillo y claro que si este planteo no fue armado de esta forma en la acusación, otra vez es un salto muy largo para un iura novit curia.
El caso, justo es decirlo, venía muy mal parido, y contrabando no era el mejor lugar "penal" por donde entrarle.
Se trata de una clásica pirueta donde se redefine un contenido típico a partir de una conceptualización de "bien jurídico protegido". Muchas veces esta pirueta termina extendiendo el tipo penal para atrapar no conductas comprendidas en él, y aquí juega al revés.
La mayoría puntualiza que no es función de la Aduana "la de aplicar y fiscalizar embargos internacionales dispuestos por organismos supranacionales ni tampoco censurar el destino de arribo consignado en los decretos". De donde incluso "de haberse consignado en la documentación que instrumentaba las exportaciones el real destino de la mercadería", la Aduana "no podría haber impedido la salida de los buques o aviones con su cargamento el que, por otra parte, era secreto de acuerdo a lo decidido por el poder administrador del Estado". Y de hecho, "el contralor aduanero ... no estuvo ausente en las operatorias de embarques".
Pero veamos qué contralor aduanero: era un control que a todo evento había sido siempre "formal o ficto" en materia de ventas de armas (incluso durante el gobierno de Alfonsín) ya que por el carácter secreto del embarque la Aduana sólo se ocupaba de "contar y pesar" los bultos -no pudiendo esa repartición inquirir sobre su contenido, ni censurar el destino de arribo consignado en los decretos-.
Pero en todo caso, ese esquemático control estuvo (y era indiferente al destino) y entonces no hay contrabando, y entonces absolvemos. La mayoria titubea cuando avanza hacia esa conclusión y se cubre: Dice (1929) que "forzar la acusación de los hechos hacia un adecuación normativa que consideramos atípica, so pretexto de exhibir un pronunciamiento condenatorio que satisfaga la expectativa de la necesidad colectiva de castigar actos de corrupción, excede el justo equilibrio, ponderación, certeza con apego a las normas en una decisión judicial imparcial e independiente", sin dejar de puntualizar "la bochornosa, obscena e inescrupulosa conducta de funcionarios que en distintos niveles de la negociación para la exportación de material bélico, no escatimaron desprecio al cargo y a los intereses confiados, algunos recibiendo dádivas o incumpliendo sus deberes defraudando a la Nación".
El punto que aduce la mayoría, y que vamos a examinar ahora, es que la sola discordancia del destino no incidía en nada en todo esto, que el "contrabando" sólo emerge como delito cuando la exportación de mercaderías hubiera sido de otro modo ilegal. Lo cual nos remite a un punto central.
¿Era ilegal vender armas a Croacia y Ecuador?
La mayoría dice que no era ilegal. Razones: en el caso de Croacia sólo hubo una resolución de "embargo" del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidos que no es per se derecho vigente en nuestro país (y a esos efectos la aprobación por decreto 217/92 es inoficiosa, pues requería una aprobación legislativa), y en el caso de Ecuador, nada impedía vender armas allí.
Y Losada, en minoría, dice que la venta de armas sí era ilegal. Razón: existía "prohibición constitucional de toda exportación de armas a un país en conflicto", prohibición que deduce del mandato dado al presidente de mantener "buenas relaciones internacionales con las potencias extranjeras". Lo cual nos parece, traducido a lógica penal, un salto muy largo.
Mi sensación
Las dos soluciones son un poco ortopédicas. Tal vez se pueda escarbar algo en el 219 C.P., que incrimina al "que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero", y ahí encontrar la prohibición que Losada buscaba en la Constitución Nacional. Pero no estamos ciertos de si la sola transferencia de dominio de armamento cuadra con eso de "actos materiales (efectivamente) hostiles".
Curioso, ninguno de los dos encuadres penetra en un asunto importante: se da por buena la modalidad de venta "secreta" con condicionamientos ejecutivos explícitos al control aduanero (operatoria histórica del rubro, continuada luego por Alfonsín y por Menem). Opinable, controversial, esto todavía no es "contrabando" hasta que no haya "ardid o engaño". Pero con la falsedad del destino sí lo hay (el sujeto engañado es el funcionario aduanero que plasmará una falsedad en los registros documentales) y esto (sumado a las restricciones al control impuestas por los mismos decretos) cierra el cortocircuito que dificulta objetivamente el control aduanero. Esto lo erige como delito independientemente de las condiciones de conflicto armado del lugar, con lo cual es irrelevante adónde iban efectivamente las armas y también se hace irrelevante si era o no legal venderlas a ese lugar. Recordemos, por lo demás, que contrabando es un delito de peligro abstracto.
Yo iría por ese lado y trataría de armar una construcción punitiva sustentable: diría que es muy disputable que el Ejecutivo pueda dispensarse a sí mismo de los controles y que directamente es improcedente que esa dispensa se base en un acto propio en el que un elemento esencial aparece comprobadamente falso desde el principio.
Pero todo esto es en potencial. No era sencillo y claro que si este planteo no fue armado de esta forma en la acusación, otra vez es un salto muy largo para un iura novit curia.
El caso, justo es decirlo, venía muy mal parido, y contrabando no era el mejor lugar "penal" por donde entrarle.