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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, diciembre 12, 2017

El caso del Río Atuel, veinte años después: el spin-off ambiental.

Dejamos pasar, y volvemos a tratar ahora, un fallo de hace unos días, uno de los más importantes del año, que ha tenido poca difusión más allá de las dos provincias involucradas. Y en realidad es la secuela (o, acaso mejor dicho, el spin-off ambiental) de "La Pampa vs. Mendoza", el primer y hasta ahora único caso resuelto bajo el molde del art. 127 de la Constitución Nacional, que fuera fallado en 1987 declarando la interprovincialidad del Río Atuel (que Mendoza negaba) y a la vez asignándole a la provincia demandada una mayúscula cuota de uso para riego asegurada por su precedencia en el aprovechamiento de las aguas.

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Lo que hace el fallo de la semana pasada fue en efecto desestimar la excepción opuesta por Mendoza, definir algunas cuestiones MUY relevantes para enmarcar el caso, y emplazar a las partes para que busquen soluciones. Veamos entonces.

El fallo de la Corte Suprema

La jurisdicción del 127 es de equidad, no estrictamente jurisdiccionalRecordemos que la Corte interviene aquí en una función jurisdiccional especial, la del artículo 127 CN ("Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella") y el fallo dedica algunas líneas a perfilar este competencia.

En los considerandos 7º, 8º y 9º se habla de una función prudencial, en donde "el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual". Aclarando que hay discrecionalidad y no arbitrariedad, se dice que "se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional,  en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado".

Es interesante ver el contrapunto con el voto separado de Rosenkrantz, quien a este respecto la percibe de una naturaleza mixta. Primero hay una función cuasi mediadora, pero luego si esa fase conciliatoria no prospera, terminará siendo una jurisdicción: "no debe entendérsela como una actividad arbitral discrecional ni como un juicio de equidad pues ella, a diferencia de estas últimas, está claramente enmarcada por el derecho vigente".

Federalismo de concertación. La intervención de la Corte en ese "modo equidad" no debe ser "salomónica" sino comunitaria. "Frente a la existencia de tensiones en las .relaciones inter-jurisdiccionales, es necesario asumir una percepción conjuntiva o cooperativa, propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas" (cons. 7º).

Consecuencia práctica de ello: "las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme' al criterio de "buena fe",' siendo, este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento" (cons. 9º).

Es preciso insistir en el principio de "buena fe". A veces, secuestradas por la ambición negadora de sus equipos políticos y jurídicos, las partes se ensartan en el festival de la acusación belicista, la retaliación, la negación y la chicana. Esa no es una conducta aceptable en juicios entre provincias.

La matriz jurídica de la decisión del 87 quedó obsoleta. Lo explicamos con dos párrafos salteados del considerando 5º:
"Con el paso de los años, el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva incorporados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994. En efecto, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329: 2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región".
"La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que  ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente".
Es por esto que hablamos de un spin-off, y no de una secuela. No hay continuación lineal, sino un reenfoque del caso bajo un nuevo paradigma. En este marco aparecen referencias normativas ecológicas más específicas sobre el Derecho al Agua (que la Corte ya había explicitado en casos como "Kersich", y ahora sustenta en jurisprudencia de la Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay), y sobre las obligaciones emergentes de la "Convenci6n de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificaci6n en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificaci6n, en particular en África", adoptada por la ley nacional 24.701.

No hay cosa juzgada. Obvia consecuencia de lo anterior, pues habiendo un nuevo paradigma, surgen otras cosas que analizar: el considerando concluye en que "los hechos y el derecho que constituyen este caso, difieren de los resueltos por esta Corte en 1987". La excepción de Mendoza se rechaza amablemente "con costas en el orden causado".

Hay daño ambiental. Es el punto II de la demanda pampeana, y ya ha quedado establecido en esta sentencia liminar. Dice el considerando 10 que "de las imágenes proyectadas en la Audiencia Pública, e incluso de las manifestaciones de las partes en el caso, surge de manera clara el estado de sequía y desertificaci6n que caracteriza la región pampeana en la Cuenca. Rosenkrantz también lo da por acreditado "con alto grado de verosimilitud".

Hay que remediarlo. La orden es fijar "un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa" (cons. 15). Esto implica que no basta con que simplemente escurra algo de agua, sino que esa escorrentía tenga efecivamente el potencial de recomposición. También implica una posible limitación: no se ordena que La Pampa tenga agua "para regar" como históricamente la ha tenido Mendoza.

Quién lo hace. Como la Corte no quiere ni tiene elementos para fijarlo por sí, deriva su determinación al acuerdo de las provincias, específicamente a través de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) creada luego de la sentencia de 1987 y de acotadísima actividad ulterior.

La fijación de esto no se otorga sine die sino con un plazo corto: 30 días para determinarlo y 120 días para presentar el plan de obras en cuestión (las negociaciones entre las provincias en la práctica están empezando en el día de hoy). Como detalle, aunque no está incluida en la parte resolutiva, el considerando 15 dice que el plan debe contemplar "la participación de las comunidades originarias radicadas en la región".

El derecho adquirido intangible a regar 75.000 has. ha dejado de existir. La Corte no lo dice, pero se sigue necesariamente de lo anterior. En todo caso, esa cuota modelo 1987 sería un crédito quirografario, a pagar sólo después que se haya cumplido con el caudal de recomposición.

Criterio de unidad de cuencia: interprovincialidad no es loteo. No es que cada jurisdicción es dueña del Río por pedazos, con ius fruendi et abutendi desde que llega a su provincia y hasta que se va. "La regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de un Organismo de Cuenca, en contraposición al.manejo sectorizado" (considerando 13).

Este principio excede muy notoriamente el caso del Río Atuel, y queda incorporado al acervo jurisprudencial de la Corte para muchos casos análogos que eventualmente pueden incluir situaciones similares.

El Río es más que un cierto flujo de agua fungibleEsto está también en el considerando 13, donde se dice luego que  "los cursos de agua (...) no son una mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto de equilibrio". Así, "(p)or ejemplo, la degradación de las aguas de superficie puede amenazar las subterráneas y viceversa, y cón ello poner en jaque a todo el ecosistema (comprensivo del entorno natural y cultural) suelo, flora-fauna, biodiversidad, y ambiente humano, del entorno que sostiene".

La relevancia de esta idea es que pone en duda la aceptabilidad de soluciones del tipo de "dañador-compensador", como por ejemplo, darle a La Pampa trasvase de agua de otro río.

Mendoza tiene un embargo de obras. El punto VIII de la demanda de La Pampa solicitaba que "se prohiba a la demandada efectuar cualquier tipo de obra o acción sobre el Río Atuel y sus afluentes, que implique una alteración de la cantidad o calidad del agua que deba llegar a su territorio, sin la previa autorización del Comité a crearse". Ahora bien, bajo el paradigma de unidad de cuenca, está claro que Mendoza ya no puede hacer más una obra por si sola, y debe someterlo a la CIAI si afecta el caudal.

La solución es "para adelante". El primer punto de la demanda de La Pampa requería que la Corte declarara que Mendoza había incurrido en determinados incumplimientos de la sentencia y de convenios ulteriores. La Corte no parece muy predispuesta a mirar "para atrás" el caso y explícitamente asume una jurisdicción "prospectiva". Dice en el considerando 5º que "la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura".

En ese punto, la visión de la Corte no es nada optimista, teniendo en cuenta que el cambio climático en curso hará que cada vez haya menos agua en la cuenca. Hay mas detalles sobre esto en el considerando 14, y a continuación (cons. 15) se dice que "el problema no está en la demanda de un caudal, sino en la oferta del agua, es decir, de dónde proviene o quién la aporta". Lo cual nos remite a los puntos siguientes.

El Estado Nacional no es un tercero ajeno al conflictoEn el considerando 5º se habla de que, a diferencia de la solución modelo 1987, aquí prima "una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados". En el considerando 12 se concreta específicamente "la obligación del Estado Nacional de destinar recursos para combatir la sequia grave o desertificación, con una visión que excede el ámbito del rio Atuel, para comprender toda la cuenca y la región".

Recordemos que quedar al margen era en verdad la posición jurídica del Estado Nacional, que alegaba sin más que las provincias son titulares de las aguas existentes en su territorio y están facultadas a dictar la normativa que las regule sin su injerencia, por lo cual su participación debía ser limitada (su postura resumida está en el considerando 3º).

Recordemos también la impresentable escena del funcionario del Gobierno Nacional Pablo Bereciartúa que le avisó a la Corte en medio de la Audiencia que tenía otros problemas de agenda que le impedirían quedarse, lo cual le valió un pedido de explicaciones por escrito y un enérgico ulterior por parte del tribunal.

Quién lo paga. La mayoría especifica que el Plan debe determinar eso, aunque -en el marco de la mayor deferencia que prodiga a los involucrados- no fija pautas concretas o referenciales.

Rosenkrantz si lo hace, y allí aparece a mi juicio otra razón esencial para su disidencia (aparte de lo ya explicado en relación a la naturaleza de lo que hace la Corte bajo el marco del art. 127). La fórmula es elegante, identifica a priori cuatro factores a considerar para la distribución de la cuenta, tiene raíces del law and economics, en parte sugerido por Sola en su intervención como amicus, y es harto sesgada una vez que se la mira con cuidado. Cito los factores a considerar:
  • i. el beneficio que obtiene cada una de las provincias directamente en sus bienes o en los bienes de particulares localizados en sus respectivas jurisdicciones;
  • ii. el beneficio que puede obtener cada una de las provincias y el resto del país por el desarrollo económico y social de sus respectivas economías;
  • iii. los perjuicios que pudieran derivarse para cada una de las provincias; y
  • iv. el hecho que el medioambiente sano es un derecho que debe ser garantizado no solo a los habitantes de La Pampa y Mendoza sino también a todos los argentinos.

El sesgo surge porque se da en un contexto en el que obviamente los daños de la desertificación aparecen sustancialmente concentrados en una provincia, de modo que la remediación operará en ella ... y consecuentemente deberá pagar la mayor parte de la cuenta.

Es el problema de hacer un juicio sin pasado, que no toma en cuenta que de las dos jurisdicciones involucradas hay una que ha hecho un uso prevalente del Río, de forma tal que tiene un monumental saldo histórico a favor en términos de aprovechamiento. Y esa consideración segmentada "a futuro" de costos y beneficios esconde la correlación entre ese aprovechamiento y el perjuicio ya causado (una correlación que fue gananciosa para una parte y ruinosa para la otra), que HOY es un hecho subsistente. Artificialmente se barre bajo la alfombra ese daño, y se avanza en la auditoría prospectiva del que "pudiera derivarse" ... precisamente de lo que implica su remediación.

Ahora bien, debe decirse que Rosenkrantz no es tampoco taxativo en su fórmula: expone esos factores "a modo meramente enunciativo", pautas "que pueden considerarse". Viéndolo en su mejor luz, su preocupación -que entiendo adecuada- es garantizar que el plan "sea aquel que produzca el mayor beneficio social neto para todos los involucrados", para que la solución -dice- sea en la práctica definitiva y estable.

Es cierto que difícilmente se pueda consensuar (por simple imposibilidad política) un plan donde una jurisdicción ponga todo sin recibir beneficio alguno: una mínima tasa de retorno es consustancial a la factibilidad del arreglo (aquí la palabra funciona en doble sentido). Tanto como lo es pensar en que la jurisdicción afectada sea obligada a pagar por lo que cuesta su propio remedio, porque le aparece listado en la cuenta como "beneficio". Vos me lastimaste, voy al juez y me hace poner plata para las curitas porque yo me beneficio de ellas: no me parece que sea justo, y por eso mismo no va a garantizar una solución definitiva y estable.

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- Juan Pablo Yapura, en MDZ online: perdimos con La Pampa, ahora hay que buscar soluciones.

- Post de Andrés Gil Domínguez, cuya demanda en el caso "Palazzani" fue precuela de este otro litigio interprovincial.

viernes, diciembre 08, 2017

"Ministerio", ópera rock en tres actos.



Primer acto

Recordemos que en resolución de febrero de este año -en expediente que decidió caratular "Ministerio RR.EE."-, se rehusó a dejar sin efecto la condena civil ratificada por la Corte Suprema Argentina en 2001 en la causa promovida por Carlos Menem contra dos periodistas de "Noticias". Eso era lo que demandaba el cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana en la causa "Fontevecchia y D´Amico" de 2011. 

En el sistema interamericano, como sabemos, se suele decir "no somos cuarta instancia" para rechazar los planteos que pretenden llevar allí temas de puro derecho doméstico. Pero la Corte argentina -entre otros argumentos- usó eso mismo para decir: "ok: si no sos cuarta instancia, entonces tampoco podés revocar mis fallos". 

Mucha gente razonable quedó bastante entusiasmada, confundida por este desafortunado juego de palabras, luego sazonado con alusiones a un "margen de apreciación" también puesto boca abajo (es en todo caso un criterio a tener en cuenta en un tribunal supranacional para usar el derecho regional comparado como indicador de consensos no establecidos, no una fórmula que los tribunales nacionales puedan usar para decidir cuando y cómo cumplir) y por una interpretación del art. 27 CN sobre "principios de derecho público" que -valga la redundancia- era petición de principio porque convenientemente el contenido del principio se determinaba con aquello mismo que se pretendía demostrar.

Esto llevó luego a mezclar algunas discusiones bizantinas o semánticas con otras preocupaciones reales pero inatinentes al caso mismo (por ejemplo, cuál es la legitimidad de la Corte IDH para decir esa o cualquier otra cosa, etc.). Y mientras tanto, como dijimos aquí, "aprovechando el humo y el polvo levantado por "Ministerio RR.EE." hubo voces que propiciaron en abstracto e incluso firmaron en sentencias el desenganche absoluto y radical del sistema jurídico argentino del interamericano (cosa que ni la misma sentencia de aquel ya lejano febrero en rigor propiciaba)".

Para nosotros, la encriptada tentativa de secesión de la Corte del Sistema Interamericano fue un error técnico e institucional, que sumariamente comentamos en este post, y luego desarrollamos en otros artículos que constan en las hemerotecas del gremio.



Segundo acto


A ello le siguió la resolución del lunes 30 de octubre, que describimos aquí como el Cyber Monday de la Corte IDH, que jugaba a dos bandas. 

En primer lugar, era bastante asertiva en la improcedencia e inconsistencia de aceptar que hubiera una zona de exclusión conforme a la cual los fallos de la Corte Suprema quedaran al margen del examen de convencionalidad. 

En segundo lugar, "quitaba hierro" al asunto, y le decía "es por acá" en el considerando 21
el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana.

Tercer acto

Y entonces llegamos al 6-D. Anteayer, en unánime (sin firma de Maqueda) y escuetísima resolución, la Corte dijo que "considera compatible con la Constitución el requerimiento de la Corte Interamericana de dejar asentada su decisión en una sentencia nacional previa". 

En el considerando 2°) explica, en efecto, su convicción de "esta aclaración es plenamente consistente con los argumentos desarrollados por este Tribunal para fundar su pronunciamiento de fecha 14 de febrero de 2017, en el que se de­cidió la improcedencia de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada". Y luego dirá en el 4º que no se conmueven los "principios de derecho público" del art. 27 CN.

Ahora, vean bien esto.




La Corte en ese considerando 4º "considera adecuado acceder a lo sugerido". Podríamos hacer un mini-festival semántico sobre esos tres términos: considera "adecuado", "acceder", a una "sugerencia". A contrario sensu: no es que crea que esté bien, que corresponda hacerlo en derecho, no es que esté cumpliendo un mandato, etc.


El after


En cualquier caso, así termina por ahora la saga de este conflicto de medición de potestades, que parecía pirotécnico y revolucionario y que ahora no se va con un bang, sino con un whimper.

Por una parte, el problema Fontevecchia (esto es: tener una sentencia incumplida) ha dejado de existir.

Por otro, aunque la desafortunada doctrina Ministerio quedó escrita y seguirá siendo objeto de controversias, cierto es que al final del día se hizo lo que la Corte IDH dijo que se hiciera. Y esto sucede el mismo día en que, como vimos en este post, la Corte se hace cargo de ordenar a la Provincia de Jujuy el cumplimiento de cautelares dispuestas por la Corte IDH, en el caso de la prisión domiciliaria de Milagro Sala.


Resumen; quedan devaluadas o desautorizadas las más temerarias lecturas de "Ministerio" y su margen de apreciación. Ergo, a diferencia de lo que pasa cuando uno tiene que hacer trámites bancarios: tenemos Sistema.

En este juego de sillas sobre potestades remediales, puede decirse que la Corte IDH salva la ropa: ha quedado en efecto claro que hay revisión judicial internacional sobre fallos locales y ha contenido eficazmente una pequeña sublevación. Y la Corte Argentina podrá salirse con la suya diciendo que no se dejó "revocar" una sentencia: el cuidadísimo lenguaje del considerando 4º puede jugar en ese sentido.

Esto me hace acordar al "en sentido pickwickiano" del que hablaba Héctor Mairal al principio de su interesantísima intervención en la presentación del libro  "La delegación legislativa y el Estado regulatorio" de Castro Videla y Maqueda Fourcade, que pueden ver en este video (a partir del minuto 1:04).

Pues bien, parafraseando a Dickens/Mairal, la sentencia quedó revocada "en sentido pickwickiano", y todos contentos.

jueves, diciembre 07, 2017

Los fallos de la Corte sobre Milagro Sala

Los tratamos en el orden lógico, porque si hubiera resuelto que "sí a los fueros" lo demás era secundario.

Causa sobre Fueros parlamentarios del Mercosur: no hay fueros.


Respuesta de la Corte, empezando por el final: no hay. Sólo la Constitución puede dar fueros. Ahora bien, si esto es así: por qué razón hay inmunidades a diplomáticos. No, no están en la Constitución. Sí en Tratados. Y el Mercosur es ... oh, wait a minute: sí, un Tratado. Entonces sí hay alguna complejidad.

La Corte dice que la inmunidad de arresto sólo aplica a lo que los parladiputados hagan en el marco de su parlaescaño ("por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones", dice el art. 12 punto 2), y que muy otra cosa es la "libertad de desplazamiento", que no es una inmunidad sino una prerrogativa.  En el Protocolo Constitutivo esto está explicitado en estos términos, en el art. 12 punto 3:
3. Los desplazamientos de los miembros del Parlamento, para comparecer a su local de reunión y de allí regresar, no serán limitados por restricciones legales ni administrativas.
La Corte (simplifico, no es literal) dice que una prisión preventiva no es una "restricción legal ni administrativa", sino otra cosa, una medida puntual de un Poder del Estado, y que por ende no cae en el supuesto de ese punto. Esto es algo vidrioso: es una medida puntual que se sustenta en una disposición legal, con lo cual vista desde el ángulo adecuado termina siendo no otra cosa que una restricción legal. (Si quieren salir del caso Milagro Sala, piensen en lo siguiente: un parladiputado que se declara en quiebra y al que el juez le prohíbe salir del país, tal como dice la Ley de Quiebras: ¿es una restricción "legal", o es una restricción "judicial"?). Al final un purista podría decir que inmunidad y prerrogativa terminan cayendo en el mismo cuadrante (el último) de la legendaria tablita de Hohfeld, y que entonces solo hay una mera semántica, pero esto ya se pondría muy técnico.

Ahí la Corte argumenta a contrario: dice que si asume que el Congreso podía dar fueros, por vía del párrafo 3 se estaría también ampliando el alcance de la "inmunidad" contemplada en el párrafo 2, esta vez introduciendo una "inmunidad de arresto" no prevista que podría frustrar la eficacia de un "procedimiento penal" no alcanzado por inmunidad. No se puede, dice la Corte, ampliar ilegítimente el alcance de la "inmunidad" por vía de interpretación de una "prerrogativa". Este argumento también puede ponerse boca abajo, id est: no se puede reducir el efecto de una prerrogativa en base a la interpretación restrictiva de una inmunidad.

Lo cierto es que la ley 27.120 del Congreso explícitamente equiparaba a los parladiputados a los diputados de la Nación, y en ese punto esto implica que también gozan de sus mismas inmunidades. La respuesta que da la Corte va por varios lados: primero dice que sólo la Constitución puede dar inmunidades. Y luego agrega que también puede haber inmunidades por razones de derecho público provincial (por ejemplo las que tienen diputados provinciales) y por razones de derecho internacional público ... como las que aparecen en Tratados. De forma tal que aquí volvemos a la primera línea argumental: la inmunidad se puede por Tratado sí y solo si está adentro del tratado. Para la Corte, la inmunidad en versión ley 27.120 no era un complemento sino una "ampliación" de la inmunidad que efectivamente el Tratado otorga, y por eso no es aceptable.

¿Qué pienso yo al respecto? Este comentario ha buscado darle al fallo un juicio justo, y en el camino me habrán visto dudar. La verdad es que no veo que el argumento de la Corte esté mal hecho, ni dejo de advertir que el argumento de la Corte tiene lapsus. A veces es así nomás.


Causa sobre prisión preventiva; se confirma, pero con arresto domiciliario -acatando a la Corte IDH.


Lo primero que dice la Corte es que yo no debería estar decidiendo esto porque ni la prisión preventiva es materia del Recurso Extraordinario, ni la parte alegó gravedad institucional, etc. De todos modos "algo de eso hay" porque como sabemos a continuación trata el entuerto. También es cierto que es perfectamente argumentable que habiendo pronunciamientos de varios órganos del sistema internacional, y por supuesto de la Corte IDH, el componente de "gravedad institucional" va de suyo.

Dice (ratifica criterio "Loyo Fraire") que no se puede fundamentar la prisión preventiva de modo formulaico, "dogmático o abstracto", o con una plancha que se use para todos, sino de modo razonado (analizar en efecto si "en-el-caso" hay peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso).

Luego de ello, que implica más control, hay un cuidado repliegue: sólo intervendrá la Corte -entre otros "sis" condicionales- si esto manifiestamente no ocurrió, y entonces está a tiro de la arbitrariedad (una decisión "inconcebible en cualquier administración racional de justicia", según la formula mágica clásica). En el repliegue también aparece una motivación epistémica: "los jueces de grado -dice la Corte- son quienes están en mejores condiciones para evaluar, en virtud de su mayor inmediatez, las circunstancias fácticas relevantes que pueden justificar la detención cautelar de una persona que todavía no ha sido condenada". Para Tribunales de Alzada, desde lejos no se ve (bien), así que tampoco podemos controlarlo tanto.

Sabido es que el marco conceptual de la prisión preventiva está altamente basado en eufemismos y camuflajes, donde se trata de reconducir y calzar en las dos causales ortodoxas de "peligro de fuga" o "riesgo procesal" (destrucción de pruebas, amedrentar testigos, etc.) lo que por detrás aparece como su verdadera motivación, y es otra cosa: ya sea alarma social por el hecho, o preponderancia de la evidencia de cargo, o estimación de posibilidad de que el procesado cometa un delito mientras está afuera (todos elementos que rara vez se explicitan). Esto era así desde antes, mas allá de que aparezcan cada tanto estándares novedosos, y la Corte Suprema mantiene a veces una posición de control nominal.

Sobre este tema en el fallo, recomendamos la lectura de este post de Alberto Bovino.

Acto seguido, y confirmada la preventiva, la Corte Argentina va a "acatar" la resolución de la Corte IDH que encomendaba al Estado Argentino a que Milagro Sala tuviera prisión domiciliaria (del 23 de noviembre, acá en PDF). Si la Corte IDH ordenaba que se hiciera "de forma inmediata", la Corte argentina ha dicho que debe hacerse "con urgencia": la traducción parece hecha a escala 1:1. En conclusión: parece ser que es en efecto obligatorio cumplir con la implementación de cautelares del sistema interamericano.

Lorenzetti y Highton, ante la posible contradicción con "Ministerio RREE" de febrero (lo comentamos aquí), se hacen cargo y dan el siguiente argumento distintivo: "en el referido precedente había una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada por esta propia Corte Suprema como última instancia, mientras que, en el presente, se trata de medidas consustancialmente provisorias dictadas en un proceso penal en trámite". Mas allá de esta distinción, el acatamiento baja dos o tres cambios de las ínfulas soberanistas que venían incrustadas, ya en algunas vetas de "Ministerio" mismo, ya en las inflamadas vindicaciones de muchos comentarios a aquel fallo, que algunos veían, y quizá vimos, como un pasaporte a desoír cualquier sentencia ý o doctrina de la Corte IDH.

Aclaración: en la misma fecha, en resolución (no fallo) sobre "Ministerio" que reportaremos en post separado, la Corte dijo que "considera compatible con la Constitución el requerimiento de la Corte Interamericana de dejar asentada su decisión en una sentencia nacional previa". 

Hay voto separado de Rosenkrantz que coincide con los demás en que no hay arbitrariedad flagrante en la preventiva, pero que busca ajustar algunas clavijas al respecto. Por un lado, hace un obiter sobre preventiva: dice que (i) los jueces deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas referencias a las constancias de la causa, y (ii) que no deberán basarse únicamente en las características personales del imputado o las del hecho atribuido. Y advierte que "la prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado castigue a quien está sujeto a proceso". Dicho esto, no propone un procedimiento de control efectivamente distinto, más estricto, que el de sus colegas (en el encomillado, por supuesto, estamos todos de acuerdo).

Lo que no es obiter -y aunque no se registre como disidencia, lo es en definitiva- es que Rosenkrantz no avala la exhortación que hace la mayoría.

Su argumento es procesal, no de fondo. Apunta que el caso llegaba a la Corte para decidir sobre prisión sí o no, mientras que el de la Corte IDH concierne al rubro "condiciones de detención". Y se apoya en la idea de que la intervención de la Corte Argentina requiere siempre fallo del "superior tribunal de la causa", por lo que postulaba que la provincia de Jujuy debía resolver primero respecto de las decisiones adoptadas por los organismos del sistema interamericano de derechos humanos (y luego eventualmente aceptarlo la Corte).

Esta solución es un invento, en tanto está basada en una aplicación por analogía de las reglas de un recurso doméstico que va "de abajo hacia arriba" y las aplica a una resolución cautelar de un órgano supranacional que viene "de arriba hacia abajo". Se podrían decir otras cosas al respecto, pero en este punto me parece sensato, y más consistente con el ordenamiento, lo que hicieron los otros cuatro.

viernes, noviembre 24, 2017

Legislación vs. Jurisprudencia, Rawls explicado en un cartel, y otros archivos para la carpeta de memes jurídicos


Sin un orden en particular, recopilamos imágenes que hemos generado o capturado a lo largo del año en nuestra cuenta @gustarballo en twitter.


Legislación vs. Jurisprudencia




Una remera que diga

Del argumento de la Corte para denegar el voto a la mujer, 
en "Lanteri de Renshaw" (sobre quien escribimos acá) de 1929




Rosatti sobre la función del juez versus el pintor de brocha gorda 
(De una entrevista que dio para El Litoral)



Fayt votó en contra de la acordada de "Amicus". 
Tiempo después la Corte sacó otra acordada, 
y entonces Fayt votó a favor. Esto dijo.

Evidentemente el Doctor Salvat - como todo hombre de bien- 
primero escribía y después se dedicaba a buscar las fuentes 
que le coincidieran con su doctrina --a modo de "retoque definitivo"--.



Efectos de la procastinación en procesos decisorios



En la premisa de este inquietante cartel 
noto una suerte de lógica rawlsiana de velo de ignorancia.





Estudiando para un examen de Derecho, foto ilustrativa.



Bonus track en video

martes, noviembre 07, 2017

De nuevo sobre reformas a las leyes del Ministerio Público

Hemos hablado de esto en este post del año pasado. Nos remitimos a eso para todo lo que resulte aplicable ahora. El proyecto actual (con una esquemática exposición de motivos, haciendo juego con cierto minimalismo ) puede verse en este enlace, y aquí la ley actual. Hacemos pues algunos comentarios emergentes de una rápida mirada.

Destitución: Vamos a empezar por el eventual final del cargo de un procurador. Para destituirlo define tres causales muy genéricas (concedo que no hay mucho que especificar en el concepto “mal desempeño”, que es la central, y sería tortuoso hacer un catálogo de todas las posibles formas de maldesempeñarse en el cargo), y una “previa audiencia del interesado” que parece meramente formal, y sumamente raquítica como salvaguarda institucional. Todo proceso de destitución debe incluir una instancia de producción de alegatos, de producción y confrontación de pruebas, etc. Nada de eso hay en el proyecto (de manera que queda un poco en el aire).

Aparecen ahora dos vías de iniciar el proceso de remoción: por mayoría de Diputados (computando "miembros presentes", lo que implica que es más facil conseguirla), o por unipersonal del Ejecutivo (sólo en este caso requiere "decisión fundada"). Luego el Senado debe ratificar (mayoría simple, que ahí si se computa "sobre total" de sus miembros).

Insólitamente, el solo inicio del proceso ya deja suspendido al Procurador. Aunque la suspensión es temporal (y aquel volverá al cargo si no hay acuerdo de remoción del Senado en 180 días) parece bastante esterilizante de la autonomía que este efecto pueda estar en cabeza del Presidente.

Para los fiscales de a pie se mantiene el sistema de un Tribunal de Enjuiciamiento de siete miembros, requiriendo cinco votos para la remoción. Se mantienen los tres miembros de extracción política, dos abogados de matrícula y dos fiscales. Hay cambios en el primer trío (ahora designa uno el PEN, otro el Senado, y otro el Consejo Interuniversitario Nacional; el proyecto propone sustituir este último por uno designado por Diputados), en la forma de designación del dueto de abogados (ahora pone uno la Federación Argentina y otro el Colegio Público, el proyecto propone sorteo entre padrón de matrícula) y en los requisitos del dueto de fiscales (que ahora se requiere que sean los dos fiscales generales, y se agrega que tengan más de diez años de antigüedad en el cargo).

Designación y mandato: No hay ningún problema con que el Procurador no emerja de concursos, lo cual está mas o menos claro en la doctrina. La otra cuestión es el plazo. Por un lado, podemos pensar estructuralmente que allí cuando la Constitución quiso fijarlos, lo hizo de un modo expreso (Defensor del Pueblo) lo que nos llevaría a suponer que los fiscales no deberían tener acotación de mandato (porque tampoco habilita al Congreso expresamente el 120), como no la tienen los judiciales. Pero cierto es que en la letra de la Constitución no se avanzó hasta dar a los fiscales las palabras mágicas "inamovibles mientras dure su buen comportamiento". En todo caso, esa fue la decisión que tomaron los legisladores más contemporáneos a la propia constituyente. Mantenemos empero por ahora nuestra conclusión del post anterior: puede concederse con espíritu deferente que hay margen para alterar eso y fijar plazos.

Dicho esto: de cara a la autonomía, es evidente que es un retroceso pasar de la estabilidad temporal en el cargo a fijar un término acotado (cinco años, con un breve bis de dos años mas). A su vez, esto deja abierta la posibilidad de que el mismo legislador decida luego imponer un término temporal a los fiscales en general, no sólo al Procurador. Otra vez esto se empalma con los menores consensos requeridos para nombrar y destituir, lo que ahora requiere mayorías agravadas (2/3) y en el proyecto no. Esto nos lleva a pensar que aún no habiendo en abstracto un problema de constitucionalidad, puede haber un problema de institucionalidad menguante.

Potestades del MP. Se mantiene la facultad del Procurador de expedir instrucciones generales (no particulares). Se lo habilita -sin numerus clausus, ni pedir permisos, solo informando a la Bicameral- a crear Procuradorías, equipos de fiscales y Direcciones Generales. Esto implica en parte aceptar como una necesidad y conveniencia el mecanismo de procuradurías temáticas que fue un leimotiv de la era de Gils Carbó. No se mantiene blindaje de las procuradurías actualmente existentes, y el Procurador tiene análogos poderes de disolución de procuradurías. Lo que no significa que estas vayan a desaparecer necesariamente. En todo caso, la estructura queda bastante autonomizada en este aspecto.

Potestades de la Comisión Bicameral. La CB está en la ley actual, pero gana potestades en el proyecto. Un detalle sutil: a la luz de cada informe anual, la CB puede formular recomendaciones al MP, lo cual corre el riesgo de generar un Ministerio Público con rasgos esquizoides, de doble comando. La alternativa sería asumir que se trata de recomendaciones no preceptivas, no vinculantes (del mismo modo que el Procurador puede -entre sus facultades- opinar sobre proyectos de ley convenientes para el MP, sin implicar ello que legisla). Al tiempo, parece altamente objetable esa suerte de "interpelación" por la cual la Comisión Bicameral puede citar al Procurador y a los fiscales a comparecer ante ella en audiencia pública. Es claro que este sistema tiene un sentido implícitamente admonitorio y puede ser intrusivo de investigaciones en curso. En este aspecto no parece fácil la conciliación, porque el proyecto expresamente dice que la incomparecencia injustificada constituye sin más causal de mal desempeño.

Estas mismas consideraciones, como las precedentes, se aplican, por supuesto, al hermano mellizo menos visible pero igualmente relevante: el Ministerio Público de la Defensa. No obstante, es muy diferente su ferretería: si alguna vez hay un proceso acusatorio, la investigación que hoy hacen los jueces federales de instrucción lo harán los fiscales. O sea que serán el engranaje recontraclave de TODAS las investigaciones, tanto las de crimenes comunes como las de las que eventualmente investiguen a poderes políticos. Ministerio Público será la nueva dirección de Comodoro Py.

Cláusulas transitorias. Hay otras cuestiones “de transición” que se revelan como problemáticas y deberían suprimirse o arreglarse (p.ej., la cláusula tercera, que fija una cesantía inmotivada a funcionarios y empleados nombrados asumiendo que su incorporación circunvalaba la ley de ingreso democrático, ley que explicitamente no incluía a la Procuración) y me queda la duda de si se pretenderá aplicar el plazo a la defensora actual.

miércoles, noviembre 01, 2017

Nuevo episodio de la saga Fontevecchia: el Cyber Monday de la Corte IDH.


La sentencia, que se conoció el lunes 30 de octubre, es del 18 de este mes, y puede verse en este pdf. Es relativamente breve (18 páginas), unánime (no hay votos concurrentes ni disidentes), y no interviene Zaffaroni (no pueden hacerlo jueces nacionales del país que es involucrado en un caso contencioso).

A tono con el cyber monday criollo, creemos que la Corte IDH infló primero el precio para dejar en claro que de ningún modo va a convalidar incumplimientos explicitados a sus sentencias, y al mismo tiempo va estratégicamente a poner la vara de cumplimiento a valores de outlet.

Esta intro-metáfora de ningún modo busca satirizar una decisión que, creemos, está muy bien, quita hierro al asunto, y permite SDQ (sidiosquiere) llegar a una salida politicamente elegante y funcional (y de paso ajustar alguna tuerca que sirva de enseñanza para el sistema interamericano), y seguramente insatisfactoria para el que anhele cosas bien cuadraditas y respuestas definitivas.

A propósito, haremos desde este humilde lugar un llamado a los operadores del derecho, con una sugerencia que vale para este y otros asuntos: hay  que dejar de darse manija con monomanías que son a la vez conceptualistas y tirapiedras, y poner en pausa la tentativa de arreglar a martillazos de imperium juguetes que no tienen ni roturas aparentes que nos incumban ni repuestos de fácil acceso.

Digo esto porque aprovechando el humo y el polvo levantado por "Ministerio RR.EE." hubo voces que propiciaron en abstracto e incluso firmaron en sentencias el desenganche absoluto y radical del sistema jurídico argentino del interamericano (cosa que ni la misma sentencia de aquel ya lejano febrero en rigor propiciaba).


*

En esta resolución de cumplimiento de sentencia, lo primero que hace la Corte IDH es señalar los problemas lógicos, conceptuales, del razonamiento del fallo "Fontevecchia" (hicimos un reporte express aquí, y luego hemos escrito dos o tres piezas más extensas y detalladas en publicaciones del gremio).

23. La decisión de la Corte Suprema que se atribuye competencias que no le corresponden (supra Considerando 6) implica una clara contravención de los principios de Derecho Internacional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por ese Estado (supra Considerandos 12 a 14). No le corresponde a dicho tribunal interno determinar cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de Argentina y del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana .  
24. Esta Corte ya ha establecido que la determinación de la obligatoriedad de uno de sus fallos no puede quedar al arbitrio de un órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la violación a derechos humanos, tal como en el presente caso, cuya violación se configuró por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de protección previsto en la Convención Americana a restricciones que hagan inoperante la función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que es parte del sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en la Convención .

En otros dos párrafos la Corte sale al cruce de los fundamentos de la esterilización de la jurisdicción supranacional que resultaba del fallo "Ministerio".

26. Adicionalmente, al afirmar que la obligatoriedad de las sentencias de este tribunal interamericano está condicionada a aquellas que hayan sido dictadas “dentro del marco de [sus] potestades remediales” (supra Considerando 6.i y ii), la Corte Suprema se arroga una función que no le corresponde, la de determinar cuándo este Tribunal actúa en el marco de sus competencias. Se recuerda que es la propia Corte Interamericana, como todo órgano internacional con funciones jurisdiccionales, la que tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias competencias (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz) .  
27. En cuanto al argumento de la Corte Suprema respecto a que este Tribunal ha actuado fuera de sus competencias en materia de reparaciones al ordenar “un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional” (supra Considerando 6.iv), se recuerda que bajo el derecho internacional siempre que un Estado es encontrado responsable de un hecho internacionalmente ilícito que haya producido un daño, surge para ese Estado la obligación de repararlo íntegramente , que no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones o dificultades de su derecho interno . En lo relativo a las modalidades de reparación, el derecho internacional ha considerado que la reparación puede adoptar distintas formas que van más allá de la indemnización .

Algunas acotaciones son bastante elementales, a tono con los errores bastante elementales en que incurría la mayoría de la Corte con su interpretación cuartaintancista.

31. Con su argumento relativo a que la Corte Interamericana “no puede constituirse en una instancia revisora de las decisiones de la Corte Suprema” (supra Considerando 6.iii y v), dicho tribunal interno parece partir de que sería adecuado dejar subsistente un acto jurisdiccional violatorio de la Convención Americana sólo porque fue un acto emitido por el más alto tribunal de Argentina. Con ello, sugeriría que es el único tribunal del Estado cuyas decisiones no pueden ser dejadas sin efecto a pesar de ser violatorias de derechos humanos. Para el derecho internacional es absolutamente irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier órgano del Estado, independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la responsabilidad internacional del Estado. Las decisiones de los máximos tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de los Estados, como lo ha declarado este Tribunal en varios casos. Al pronunciarse sobre decisiones judiciales internas la Corte Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones internacionales reconocidos en los tratados sobre los cuales este Tribunal tiene competencia.

*

La contundencia de estas afirmaciones ha llevado a una lectura acaso demasiado apocalíptica de la sentencia. Nos parece saludablemente concisa, de hecho reconoce y valora esfuerzos del Estado en avanzar hacia el cumplimiento en otras áreas, y es más abierta a explorar opciones que la de la Corte Argentina que se empecinaba en equiparar el "revocar" como única concreción remedial posible del "dejar sin efecto".

En efecto, luego de recordar que esa misma solución ha sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares. la Corte IDH apunta:

21. En el presente caso, al tratarse de una sentencia civil que no queda constando en registros de antecedentes de delincuentes, el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana. Al respecto, en sus observaciones escritas los representantes de las víctimas sostuvieron que hubiera sido recomendable que el Estado considerara las “diversas opciones” que ellos identificaron para tal efecto durante la etapa de fondo del presente caso , como por ejemplo que el Estado adoptara las medidas necesarias para que el juez de ejecución adjuntara al expediente judicial la Sentencia emitida por Corte Interamericana en el caso y estableciera que la condena dictada fue declarada incompatible con los tratados internacionales de derechos humanos .

Hay ciertamente mucho margen que, entonces, queda abierto para que la Corte Argentina conceda alguna forma de reconocimiento que siga esas coordenadas "de ejemplo", y pueda cerrar esa grieta abierta por "Ministerio".

Escalar el conflicto y perder esa oportunidad sería malo para la Corte Argentina, y malísimo para el sistema jurídico interamericano, expuesto a embates que lo quieren devaluar bajo diversas formas del "beneficio de inventario".

viernes, octubre 27, 2017

La filosofía jurídica de Ebussuud Efendi en El Sultán


Hay quejas contra el juez de Estambul, de parte de la Cámara de Comercio. El Sultán Suleyman discute el tema con su Jefe de Gabinete (el Gran Visir İbrahim Paşa) y decide hacer lo que termina siendo un jury, pensando en destituirlo (?). Vean lo que pasa.  En seis minutos trepidantes verán interesectados flashes de ideas y conceptos sobre la interpretación del derecho, la función de la pena y las obligaciones y responsabilidades del juez. Luego del video primero, un par de espoilers.


Pueden ver ese video en este enlace.

Espoiler primero.

La historia no termina aquí. Luego de este episodio, el Sultán decide tomar su propia impresión acerca de cómo Ebussuud Efendi imparte justicia, y para eso va a presenciar de incógnito una audiencia de juicio, sin avisarle al juez. Advertimos una reconstrucción histórica de lo que es un proceso, obviamente oral, en el Imperio Otomano del siglo XVI, aunque la sentencia sí es escrita.

Parece que tiene a cargo un juzgado multifuero. Si antes lo vimos con un caso de Defensa del Consumidor, ahora lo verán resolver -y es interesante para comprender cabalmente su filosofía jurídica con vetas hermenéuticas supermodernas- ahora un caso de menores en conflicto con la ley penal y un caso de derecho de familia.

Presten atención a la injuction que le aplica al querellante en el primer caso, y a las disquisiciones de derecho probatorio en el segundo.


Pueden ver el segundo video aquí. Ebussuud Effendi termina recomendando reformas; en otro fragmento de la serie discutirán el tema y Ebussuud propondrá reformas de fondo, pero también procesales (todo juez sabe que en el proceso está la letra chica que hace que una ley funcione).

Espoiler segundo.  

Ebussuud Efendi es, por supuesto, un personaje histórico real, y como queda claro de lo que pasa al final, estaría llamado a ocupar un prominente lugar en el Imperio Otomano, no solo como juez, sino como consultor y consejero (ya lo verán en un punto clave, no jurídico, de la serie, más adelante). El Sultán lo promovería a Gran Mufti, que combinaría nuestras atribuciones de Presidente de la Corte Suprema más los de un Ministro de Justicia mas los de un Procurador del Tesoro de la Nación. Pueden ver su bio en wikipedia. Con el consejo de Ebussuud Efendi, el Sultán Sulaimán haría grandes reformas legislativas, a punto tal que si en el mundo occidental es conocido como "el magnífico", en árabe se lo conoce como "سليمان_القانوني": "Solimán el legislador".

Si les interesa conocer más sobre el derecho público que está en el trasfondo de la serie -multiplica mucho la experiencia de verla, y refleja su exactitud histórica mas allá de alguna licencia ficcional- pueden ver este paper de 42 páginas en PDF intitulado "La Administración Pública en el Imperio Otomano".
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