saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, junio 19, 2016

La OC 22/16 y las personas jurídicas como vectores de ejercicio de derechos humanos

El viernes salió una importantísima Opinión Consultiva de la Corte IDH sobre la cuestión de si las personas jurídicas tienen derechos humanos. Además de su competencia "contenciosa" (donde se puede "condenar" a un país) la Corte Interamericana tiene una compentencia "consultiva", donde los países pueden plantearle temas "en abstracto" y la Corte se pronuncia. El acervo de doctrina de la Corte en opiniones consultivas es bastante destacable -pueden verlas aquí- y representa por cierto un lindo desafío intelectual para el hermeneuta cabeza de termo que pretende sostener que los pronunciamientos de la Corte sólo vinculan a un país cuando resuelven un caso en que ese país participó.

Es la OC 22/16, planteada a la Corte por -¿previsiblemente?- PANAMA en estos términos. Puede verse un resumen oficial de la OC aquí (4 pags.) y completa acá (71 pags.)

La respuesta arranca con un contundente NO, pero atención, que luego hay excepciones.



Una salvedad es explícita y operativa: SI se reconoce el derecho a sindicatos, federaciones, confederaciones, comunidades indígenas y tribales.

Otra excepción -a ver en cada caso- permitiría que el accionista de una sociedad pueda actuar en el sistema IDH.



Esa excepción es importantísima, de contornos abiertos, indefinida (la Corte patea la pelota para adelante, a casos futuros), y podrá corregir la rigidez del "principio" denegatorio.

Ambas excepciones son importantes, y relevantes. Es demencial que, por ejemplo, se acepte la tutela del sistema cuando se me limita la propiedad individual, pero no se acepte que como accionista

Luego hay una precisión "procesal" sobre el tema, en cuanto a agotamiento de recursos internos vía persona jurídica.



Si a través de un recurso en sede interna que fue resuelto a favor de una persona jurídica se protegieran los derechos de las personas individuales, la Corte no encuentra razón alguna para entender que dicho recurso no pueda llegar a ser idóneo y efectivo, según el análisis de cada caso. Adicionalmente, la Corte resalta que en estos casos la carga de la prueba sobre sobre la efectividad e idoneidad del recurso la tienen los Estados cuando presentan la excepción de falta de agotamiento de recursos internos. De manera que deberán ser los Estados los que demuestren que, por ejemplo, existía un recurso más idóneo a aquel presentado por la persona jurídica (ved ps. 134 y 137 de la OC)

Esto se discutía entre nosotros por ejemplo en el caso Clarín, en donde se planteaba si existía la posibilidad de recurrir a la Corte IDH por una empresa. La respuesta es que esto no podría ser en forma directa como S.A., pero si a través de algun Magnetto o Aranda persona física. Eso fue lo que dijimos en su momento, luego ratificado por el caso RCTV donde la Corte condenó a Venezuela por el retiro de la licencia (caso que comentamos aquí).

En suma: es claro, por cierto, que algunos derechos de la Convención son "obviamente" impropios para sostener un paralelismo: una persona física puede ser torturada, una persona jurídica no. Dicho esto, un sistema que se cierre por completo a ver la instrumentalidad de la persona jurídica como un vector de ejercicio de derechos humanos es un sistema capado y claramente inidóneo para ciertas fronteras y formas de ejercicio de otros derechos que tienen una potencial naturaleza transpersonal, asociativa.

Estos derechos están en la frontera misma de cosas que vamos a estar discutiendo en las próximas décadas, y por eso el espectro de excepciones que deja abierta la OC parece bastante razonable.

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Posdata académica con recomendación: el tema fue tratado en profundidad en un GRAN libro reciente, "Los derechos humanos de las personas jurídicas", de C. Ignacio de Casas y Fernando Toller. El libro es parte de la excelente Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional y es una delicia por la forma en que va cartografiando con precisión y buena señalética los precedentes, los argumentos y las alternativas de la cuestión. Lo recomiendo incluso como muestra de un gran ejercicio de análisis y reconstrucción del derecho, aún a quienes no les interese per se el tema.

Nota de color: incidentalmente, la primera vez que la Corte Argentina usó la expresión "Derechos Humanos" fue en un caso planteado por una persona ... jurídica. Fue en el famoso caso "Samuel Kot", de 1958 -invención del amparo contra actos de particulares- que en verdad era la firma "SAMUEL KOT S.R.L.".

domingo, junio 12, 2016

Rosatti, Rosenkrantz y dos más.


Parte 1: donde nos pronunciamos a favor de Rosatti y Rosenkrantz

Esta semana se vota en el Senado por los pliegos de Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti. 

He opinado en su momento sobre ellos "en abstracto" y también sobre la vía elegida de introducirlos "en Comisión". El atajo presidencial no prosperó (y creo que fue mas perjudicial que funcional a la legitimidad de los nominados, de lo cual cabe extraer una lección táctica y una lección técnica). Tanto que primero iban a jurar ahí, luego según la Corte lo harían "en un momento de plena actividad judicial", y luego ya sabemos que pasó: no juraron ni están todavía en la Corte. 

En la práctica hubo retroceso en adilettes: se fue canalizando todo como una nominación "normal", no "en comisión". Esto implicó también que se declarara "abstracto" algún planteo hecho por la vía de nominar en comisión, de modo que no hay doctrina jurídica fijada (pero si que hay política y social: si no querés complicar al nominado, no le hagas el favor dudoso de pretender nombrarlo en comisión).

De modo que llegamos a las audiencias que se hicieron el 3 y 10 de marzo, ni bien se inició el año legislativo. Dejamos en su momento dicho que nos parecían razonables los candidatos. No vimos falencias notables en las audiencias. La de Rosatti fue menos lucida, pero sería muy pretencioso y pedante decir que no estuvo a la altura. Hice una cobertura en vivo que pueden ver compilada acá. La de Rosenkrantz estuvo muy bien, fue una de las mejores que hemos visto, con momentos brillantes y poquísimos pifies o zonas arenosas (no hice cobertura ao vivo) 

>>> Pueden ver videos y taquigráficas de las audiencias acá: Rosatti y Rosenkrantz <<<

Mi estándar de aceptación es tautológico y se basa en el criterio de aceptabilidad. No el del acuerdo pleno con los candidatos (esto es: el estar de acuerdo con todo lo que dicen, hicieron, etc., que sería un estándar imposible de sostener) ni el criterio de que yo pienso que existe alguien mejor para la Corte (porque sería harto subjetivo). 

Es un criterio general que pienso aplicable a todos los cargos en que hay una potestad presidencial de proponer algo (jueces, generales, embajadores) y es el Senado el que va a aprobar. Desvirtúa su función el cuerpo si basa su negativa en pensar que equis es mejor que el propuesto, porque estaría arrogándose el derecho de elegir. Lo que tiene que hacer el Senado es controlar que se haya postulado a un candidato aceptable en términos de trayectoria profesional, preparación técnica y visión institucional. Rosatti y Rosenkrantz están nítidamente en esa categoría.

Basado en ese criterio, y en la razón coyuntural muy relevante de que hay que evitar que se prolongue aún más este período de descomposición de la Corte (que juega con uno menos desde que se fue Zaffaroni en enero de 2015 y con dos menos desde que se fue Fayt en diciembre de 2015) entiendo que hay que darles el acuerdo.


Parte 2: donde nos pronunciamos a favor de dos más.

Hay varias ideas recurrentes sobre ampliar la Corte. Hemos dicho siempre que no convenía hacer lo que se hizo en 2006, cuando se aprobó el proyecto de la senadora CFK de reducir el número de miembros de la corte de 9 a 5. Esa drástica reducción fue un error, aunque no fue un error no forzado: tenía alguna veta institucionalista, porque con ello el gobierno buscaba demostrar que lo que quería era "depurar" la Corte y no necesariamente "rellenarla" con propios. También era una manera de proyectar a futuro cierta estabilidad de un tribunal que estaba refundándose y que había sufrido egresos traumáticos a la luz de destituciones y renuncias forzadas.

En ese momento nadie hubiera esperado que hubiera un período de estabilidad que llegó a constituir la Corte más larga de todos los tiempos, pero esa Corte de siete fue un espejismo que estaba llamado a reducirse a cinco. Esa feliz experiencia de siete nos permitió hacernos a la idea de que ese era el número ricitos de oro, el punto justo de temperatura entre el frío cinco que se queda muy corto y crudo, y el nueve pasado de punto -cuyos problemas explicaba muy bien Petracchi, el mejor de todos, en esta entrevista de 1989, en vivo, rescatada por el Archivo Prisma-.


Ese cabalístico siete es el que propone el proyecto de Abal Medina, que pueden leer en detalle con fundamentos aquí. El artículo clave es una sustitución del viejo Decr.-Ley 1285/58 (el Reglamento para la Justicia Nacional) para que su art. 21 diga ahora:

La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN estará compuesta por SIETE (7) jueces. Ante ella actuarán el Procurador General de la Nación y los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Defensor General de la Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos de las leyes 24.946, 27.148 y 27.149 y demás legislación complementaria.   
La composición de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN deberá reflejar en su integración las diversidades de género y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal. A efectos de asegurar la diversidad de género, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN no podrá integrarse por más de CUATRO (4) jueces del mismo género.

Nos parece bien este proyecto, con la salvedad que haremos en la parte 4 (ampliación progresiva con cláusula renueve su Corte, promoción dos por uno).


Parte 3: el por qué de una Corte diversa

Antes que nada, cobrar perspectiva.

La Corte Suprema tuvo 109 jueces en toda su historia. 106 hombres. Uno nació en Montevideo. El que más al sur nació, nació en La Plata.


"Procedencia regional". En el proyecto hay una visión "programática" (no "operativa") sobre la diversidad de procedencia. Incidentalmente, habría que en algún momento definir cual es el criterio de "procedencia". Así como Cortázar es un escritor argentino nacido en Bruselas, Fayt no es salteño, es un porteño nacido en Salta -así como hay provincianos de filiación cabana-. Como dice el dicho español, el burro es de donde pace y no de donde nace.


"Diversidad de género". Acá sí hay cupo (uno "mixto", que puede leerse tanto "femenino" como "masculino", porque busca evitar que haya hegemonía de un género en la composición del tribunal). En el proyecto esto se complementa con una cláusula transitoria que propone el proyecto por la cual "la totalidad de las vacantes que existan o se produzcan en la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la vigencia de la presente deberán ser cubiertas por mujeres hasta tanto se cumpla con lo dispuesto en el artículo". Esto es, deberán ser todas mujeres hasta que el tribunal llegue a tener al menos tres de siete. 

Yo creo que ambas heterogeneidades son relevantes, la de género mucho más por supuesto, y por eso amerita que se le ponga un cupo. Los fundamentos del proyecto en ese sentido están bien. 

Hay otro proyecto, de Rodríguez Saa y Negre de Alonso, que propone una Corte de 9 miembros (pueden verlo con sus fundamentos acá) y fija consecuentemente cupo de género en un máximo de cinco del mismo sexo. En ese proyecto se dice que la Corte "estará compuesta por integrantes de las distintas regiones del país: la región Patagónica, la región Cuyo, la región Centro, la región Norte Grande Argentino y la región Buenos Aires". Son cinco regiones, y nueve jueces, así que hay margen para dobles o triples representaciones, pero el proyecto parece ser taxativo en que al menos haya uno de cada una. Por ejemplo, si se retira un patagónico, y ese el único, su reemplazante deberá necesariamente ser un patagónico.



Propuesta: ampliación con efecto diferido, sustitución a razón "dos por uno".

Creo que la idea de subir la Corte de 5 a 7 está bien, aún con la incomodidad que me genera "tocar" una vez más el número de jueces de la Corte.

Esto no implica con que me parezca que esté bien que deba ampliarse ya. Cuatro jueces y juezas nuevos en un año es disruptivo y forma mayoría.

La Corte es un cuerpo pensado para mandatos largos de sustituciones progresivas de renovación por goteo; una expansión instantánea da demasiado poder al gobierno puntual y al Senado puntual que está en la coyuntura -y fija un precedente institucional para otros que quieran hacer una expansión de la expansión, para no privarse del placer de meter más jueces-.

El impacto del cambio de número puede reducirse si se adopta una cláusula transitoria que fije un esquema de ampliación progresiva. El que hemos pensado es el de prever que hasta llegar a siete se incorporen dos nuevos ministros por cada vacante nueva que surja. 

Temporariamente la Corte funcionará con cinco, luego con seis cuando se de la primera vacante, luego finalmente con siete. En la práctica, el Senado que preste acuerdo a los nuevos nombrados no será el mismo Senado que decidió ampliar.

Posdata: quedará, por supuesto, el incómodo lapso en el que una Corte funcione con seis, número par susceptible de empates, pero es el mínimo costo a pagar por una transición progresiva como la que propiciamos. Podría estipularse (a) que en tal coyuntura se incorpore un juez subrogante al solo efecto de desempatar, o bien, (b) aplicar un criterio de solución inercial (esto significa que si hay un Recurso y no hay mayoría para revertir el fallo, el fallo queda confirmado, como ocurre en la Corte USA, que hoy mismo tiene ocho jueces, número par; en demandas de instancia originaria, si no hay número que acepte la demanda, pues la demanda no puede prosperar).


domingo, febrero 14, 2016

Divagaciones sobre la muerte de Scalia (1936-2016)

Parece mentira que tuviera 79 años (a mi me parecía que estaba como congelado en la meseta de aparentar 65). Ayer murió Antonin "Nino" Scalia, personajón de la Corte Suprema. Escribimos alguna vez sobre el acá en "La miseria del textualismo", y compilamos anoche esta serie de tuits propios y mayormente ajenos para darle contexto (incluye estadísticas con hermosos gráficos, recuerden click "READ NEXT PAGE" hasta llegar al final en donde caprichosamente imaginamos una Corte argentina compuesta por no abogados).


jueves, diciembre 31, 2015

Regalo de fin de año: curso online sobre el Código Civil

Para despedir el año con los lectores de este blog quisimos socializar algo que nos llevó muchísimo tiempo preparar en 2015, y que fue escalando hasta ser tomado y completado por centenares de personas en todo el país.

El curso -un "MOOC" criollo- es a la vez compacto y de alta densidad. No esperen documentales con animaciones de Pixar, son exposiciones filmadas, pero la curaduría y la edición ha sido extremadamente cuidada para que todos los temas esenciales -no solo los "reformados"- queden bien cubiertos y explicados.

En total hay cerca de 40 horas de videos y 24 cuadernillos editados especialmente para los cursantes. Hay becas para todos (el curso es gratis de punta a punta). Y hay una oportunidad más -última en formato abierto- para hacerlo en este semestre -¡empezando ya!-.

Yendo al punto, el curso versa sobre el Nuevo Código Civil y Comercial, y es apto para:

  • Abogados que han tomado cursos específicos sobre la reforma y quieren repasar y revisar sus conocimientos sobre los temas civiles. 
  • Abogados generalistas o ajenos a la rama "civil" que quieran actualizar su formación al tiempo que repasan los conceptos e institutos legislados en el Código (como decía Couture, el abogado que no estudia y se actualiza cada día es menos abogado). 
  • Estudiantes de derecho (y también de otros campos académicos) que, en cualquier fase de su carrera, quieran tener una visión orgánica de los fundamentos y elementos del Derecho Privado Argentino.
  • Profesionales de otras disciplinas (contabilidad, ciencias sociales, periodismo, ciencias y técnicas auxiliares de la justicia, etc.) que quieran tener nociones informadas y razonadas sobre las formas en que el Código regula a las personas y las cosas, a las relaciones patrimoniales y de familia, a las obligaciones y derechos fundamentales. 

El material de estudio se desdobla en 90 videos y 24 fascículos preparados para el curso, y el programa analítico puede verse en este enlace (PDF). Esto puede parecer intimidatorio, pero como tiene una estructura "modular", no es imprescindible hacer "todo" el curso (podrán acreditarse módulos "sueltos" si se termina al menos dos de los seis pautados). Lo cierto es que una vez que se lo empieza, el 90 % de los que continúa terminan completando todos los módulos.

Sabemos -y este fue el criterio inicial- que a muchas personas tienen problemas para tomar clases presenciales extensas, y nuestro compromiso fue atender una demanda de capacitación que no podía ser cubierta por canales tradicionales. Por eso pensamos en este formato que permite tomar el curso en cualquier momento (incluso desde un teléfono o tablet) e ir rindiendo los exámenes a medida que se avanza.

El curso es certificado por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa, (espacio que coordinamos desde 2011) y pueden pasar a saber un poquito más del programa e inscribirse por este enlace.

En fin: un año mas, un año menos, quizá el más largo de nuestras vidas (y una reforma integral del Código que ha sido también un hito, una carga de profundidad que explota una vez cada siglo y medio). Felicidades y salud!

martes, diciembre 22, 2015

El ABC de los DNUs

Temporada de DNUS dijimos en nuestras meditaciones institucionales sobre el fin de c3po. También concuerda con ello Ruiz Nicolini en El Estadista y concede Garavano. No sucederá a corto plazo -especialmente si son DNUs ratificados- pero veamos el vaso lleno: nos vamos a sacar un montón de dudas.

Obviando toda consideración coyuntural, hacemos aquí un corte transversal de los beneméritos DNUs, donde trabajosamente (léase con tiempo y paciencia) trataremos de cubrir todos los ángulos.




Aclaración previa: no todo "decreto" es un DNU.

Hay cuatro tipos de decretos presidenciales: autónomos, reglamentarios, DNUs y delegados (aquí me abstengo de explicar en detalle mi subdivisión entre "delegados de administración" y "delegados de emergencia").

Los autónomos son de competencias propias del Presidente, los reglamentarios son de leyes, los DNUs son los famosos "de necesidad y urgencia", y los delegados (llamemoslos así) son atribuciones que bajo ciertas y determinadas condiciones el Congreso le asigna al presidente (está contemplado en el art. 76 CN). Creo que era Barra el que decía que los últimos dos tienen "cuerpo de decreto y alma de ley". Sea quien fuere, la metáfora está bien (y explica su mala prensa, por la tensión inherente que implican con el principio de división de poderes) y son características propias del sesgo presidencialista de nuestro sistema constititucional. Not a bug.

Vale esto para zanjar confusiones que hablaban de que el gobierno entrante que había hecho quichicientos DNUs. Hasta ahora, solo fue uno (anticipamos mas) que es el que reorganizó Ministerios (y pega de costado en otras leyes, al reordenar autoridades de aplicación).


  • Tip para reconocer DNUs: se debe leer que se dictan "en Acuerdo General de Ministros" (tienen que firmar todos) y se los puede identificar por algo que solo está en el DNU como contraseña: invocación del "99 inc. 3". 

Prehistoria: DNUs sin papeles.

Los DNUs tienen una larga historia. Criatura bastarda nacida al margen de la Constitución, habían sido utilizado en dosis muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, siempre en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria) hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la convalidación que dio la Corte en el caso "Peralta" de diciembre de 1990 (en un contexto de emergencia económica, validó un cambio de plazos fijos por bonos).

Luego del big bang vino un reflujo: en los jardines de Olivos se trató de enjaular a la criatura en el corralito de la reforma de 1994 -bajo una fórmula que, como dice Gil Domínguez, sigue la lógica de las "cláusulas prohibitivas que terminan permitiendo"- y se le dieron algunos sedantes jurisprudenciales luego.

Al cabo, las cosas son así (empezaremos de lo más facil a los detalles, que es donde se esconde el diablo).


Los DNUs hoy: letra y música.

Es una vía rápida que le permite al Presidente tomar medidas legislativas, prevista en el art. 99 inc. 3º de la Constitución. Con DNUs se puede derogar, modificar o sancionar nuevas normas con rango de ley. No está fuera de la Constitución, está dentro. It´s not a bug, it´s a feature. Sujeta a estos términos y condiciones:

  • Hay zonas "vedadas" para DNUs. No puede tratarse de "normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos". Las materias excluidas parecen "transparentes" aunque pueden causar alguna discusión (¿una ley de organización del fuero penal es una ley de "materia penal"?) pero por el momento no nos meteremos en esto. 
  • Digresión: no hay coartadas por bondad de la medida. Emerge muy cada tanto teorías del tipo: si algo es bueno, entonces se puede hacer por DNU aunque no sea urgente. Esto se predica a medidas que tengan efectos "positivos" -he oído esbozar esta teoría a Amado Boudou en una entrevista con Rial (!) hace años: en su lectura la limitación que impide en principio al presidente dictar normas de naturaleza legislativa se aplica a medidas que sean regresivas, pero no a las medidas que sean "a favor", que expandan derechos-  e incluso podemos meter aquí a los DNUs "reparatorios de leyes insanas" que anuncia Garavano. Está claro que toda medida debe tener un sentido y que persigue un objetivo que se entiende valioso. Esto es la razón para hacerlo (que tiene un tramo que es judiciable, el de verificar razonabilidad, y otro que no lo es, el de la conveniencia) pero no se puede confundir ello con la razón específica para hacerlo por DNU.
  • Lo puede hacer cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Y es el Presidente quien decide, en el momento cero, cuándo se configuran esas circunstancias excepcionales.
  • Pero la del presidente no es "la última palabra". No funciona con la interpretación nixoniana ("if the president does it it's not illegal"), elemental y rústica, que algunos sofisticados redescubren gozosamente hoy. Como dice algún fallo, la emergencia excepcional requerida por la Constitución Nacional no puede darse por satisfecha con la sola mención de que esa emergencia exista.
  • Ahora bien, el mecanismo de control está estructurado en un formato más "político" que "judicial". El citado 99 inc 3º termina así:
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

O sea: un DNU no es hacerle pito catalán al Congreso, que puede dejarlos sin efecto. Se menciona ahí una parada técnica, un despacho de la Comisión Bicameral que no es vinculante. Pero luego se juega por los puntos: la Constitución pretende que las Cámaras lo consideren "de inmediato". De ahí en mas -última oración- se deriva a una ley reglamentaria, y en este punto el constituyente se arriesgó a dar un salto al vacío.


De "Ródríguez" a "Verrochi": la era de los DNUs sin ley.

Durante mucho tiempo los DNUs funcionaron "sin ley" reglamentaria (y siguieron convalidados por visiones complacientes como la que dio la Corte en el caso "Jorge Rodríguez" de 1997, en un DNU de Menem sobre privatización de los aeropuertos).

Luego vino la reversión a la interpretación estricta mas en línea con el "espíritu" del Constituyente de 1994 (un espíritu que tiene muchos interlocutores en la ouija). A là Helmke, la defección estratégica llegó en 1999 hacia el final de mandato Menem II en "Verrocchi", en el que la Corte quiso cerrar la canilla diciendo que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que le son esencialmente ajenas, se exige la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

  • que sea imposible (NdelaR: entiendase, no "menos probable", no "relativamente difícil") dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal;  o
  • que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

La primera es rigurosa y los ejemplos son casi de laboratorio; la segunda lo es mucho menos.


La ley reglamentaria 26.122

En su momento Cristina Kirchner presentó un proyecto cuando era senadora opositora, muy distinto del que luego presentaría cuando fue senadora oficialista. Terragno ajusta cuentas con ese vaivén en esta nota (incluso llegó a "reciclar" aquel proyecto de CFK volviéndolo a presentar con su firma). Vaivenes hubo, hay y habrá muchos estos días en esta temporada de patinazos.

Al cabo finalmente se votó una ley que reglamenta los DNUs (también los "delegados" y los vetos parciales, todos mecanismos introducidos en la Constitución de 1994), la ley 26.122 de 2006.

Uno de los temas más discutidos de ella es que para caer el DNU debe haber rechazo de ambas cámaras. Además, deja a salvo todos los efectos que se hubieran producido en el ínterin (Algo muy importante porque habilita escenarios de "hecho consumado". Nótese que llevada al extremo, esto hace inoficioso todo rechazo. El Presidente dicta DNU y lo usa mientras "dure", se lo rechazan y dicta uno nuevo, la secuencia se podría repetir indefinidamente. No demos ideas).

Por esa y otras razones, la ley fue cuestionada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), una ONG que llevó y ganó varios casos importantes (ADC vs. PAMI, sobre acceso a información oficial, por ejemplo). Buena parte de los argumentos están captados en un escrito de Hernán Gullco (descarga .doc), quien trabajó el caso. La Corte le dio largas al asunto y en agosto de 2010 (Fallos 333:1217) rechazó el cuestionamiento por falta de legitimación, esa gran válvula de admisión que se maneja a dirección hidráulica con (im)precisión drónica.


Como se ve en el gráfico de arriba (tomado de este post, DNUs marcados en amarillo), luego de la ley los gobiernos kirchneristas hicieron uso relativamente mas discreto de la canaleta DNU -su ejemplar más controvertido fue el tema reservas BCRA en 2010, que no llegó a la Corte-. Muchas de sus medidas se tomaron por legislación delegada usada en términos literales o ampliados. Muchas otras fueron mandadas al Congreso, donde en general contaba con mayoría. Otras, finalmente, pudieron haber sido "verbalizadas" (o sea: no se terminaron de poner por escrito).

El punto es que no hubo mucha ocasión de litigar contra DNUs. Y el último gran fallo es "Consumidores Argentinos" de 2010. Fallo esquivo -un unánime 7-0 pero fragmentado en varios votos-, su sentido ratifica la línea "restrictiva" de Verrocchi:

“cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Hasta donde y quién controla la urgencia (lo que no sabemos de los DNUs)

Hay ratificaciones ulteriores de "Consumidores" como "Aceval Pollachi" ("La Corte no pega cuando duele", titulaba su post Thury Cornejo) sin mayor innovación, y muchas dudas que subsisten.

Volvemos entonces a "Consumidores ...", donde leemos en el cons. 10º.

El constituyente de 1994 explicitó ... estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima. 
Ahora bien, leamos esto en el cons. 12:
La previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación.

Ya por entonces -como el fallo, el post es de 2010, y justificamos la autocita a cuento de no participar en la temporada de patinazos- nos plantéabamos dos preguntas: (1) si el Poder Judicial puede invalidar un DNU antes de la consideración del Congreso, y (2) si lo puede hacer después. Dijimos:
En ambos casos, puede decirse esto: si así lo hiciera, en cierto modo estaría reeemplazando la valoración del órgano competente (en un caso, anticipándose, en el otro, revocándola). Entonces, no está tan claro que (siguiendo ese considerando) efectivamente, "puede" hacer 1 y hacer 2. El espectro de posibilidades se expande cuando pensamos en otros casos, como la consideración "incompleta" (una Cámara se expide, la otra no) o "dividida" (una Cámara lo aprueba, la otra lo rechaza). En este último supuesto, la ley 26.122 resuelve el tema manteniendo la vigencia del DNU en cuestión, lo cual lleva a la siguiente y paradójica conclusión: yendo "por derecha" necesitás mayoría de las dos cámaras, pero recurriendo a la vía que la constitución imaginó "excepcional", necesitás ganar sólo en una. Mi idea es que la ley es inconstitucional en ese punto, y que un solo rechazo implica que el DNU debe caer. 

O, dicho de mejor modo: está expuesto a que cualquier interesado plantee que yo no debe entenderse vigente (porque nunca podrá ser ratificado, que es lo que la CN quiere). Luego, mi propuesta interpretativa -la misma que expusimos en aquel post- discurría por la siguiente distinción:
  • antes de la valoración del Congreso (vale decir, hasta tanto no haya el doble conforme de sus cámaras) corresponde aplicar un examen judicial muy riguroso y con efectos únicamente suspensivos -no anulatorios-.
  • luego de la valoración del Congreso, si éste avala los DNUs, el Poder Judicial puede hacer sobre ellos sólo ( y todo) el mismo control de constitucionalidad "común" propio de toda ley.
  • Bidart Campos no estaba de acuerdo con esto: para el podía haber también control judicial de la "necesidad y urgencia" aún cuando ambas Cámaras hubiesen ratificado un decreto (yo entiendo que esto sería ser mas papista que el papa Congreso).
  • Finalmente: como una ley, un DNU puede ser parcialmente inconstitucional (puede ser razonable la invocación de la urgencia para algunas de sus cláusulas, pero no para otras).

Lo que se le pasó al Constituyente: ¿qué pasa si no pasa nada?

Mencionamos antes la posibilidad de que mas allá del envío del Ejecutivo, el DNU no sea ratificado ni rechazado. Aquí se suele traer a colación otro artículo, el 82 CN, que dice que “se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, y transportándolo al escenario de ratificación de decretos se lo utiliza para decir que no puede haber ni aprobación ficta, ni caducidad del derecho del Congreso de rechazarlo. Ahora bien, vimos el problema: la ley 26.122 permite la vigencia sine die de un decreto no rechazado, lo que en la práctica se parece bastante a una aprobación ficta (aunque no es lo mismo).

Carlos Balbín -especialista en derecho administrativo, recientemente designado Procurador del Tesoro de la Nación por MM- escribe sobre DNUs en la Constitución comentada de Sabsay-Manili y dice allí dos cosas interesantes para la coyuntura:

  • que un DNU no ratificado no puede tener vigencia más allá del período de sesiones en que se dictó, o del siguiente si fue en receso (esto fijaría un plazo máximo de vigencia si no hubo ni aprobación ni rechazo) 
  • que si el Ejecutivo dictó un DNU durante el receso, debe convocar a sesiones extraordinarias. Esto último coincide con la doctrina de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que resolvió el caso "Pinedo" de 2010 en relación al DNU que instrumentaba pago de la deuda con reservas (allí la Cámara dijo que "la urgencia aducida no se condice con la omisión de convocar al órgano parlamentario para que en la órbita de su competencia específica se pronuncie acerca de los motivos que indujeron al Poder Ejecutivo a recurrir al mecanismo excepcional de los Decretos de Necesidad y Urgencia"). 

Nótese que este último tema tampoco está previsto ni en la Constitución ni en la Ley. Es claro al menos que si el presidente "no convoca" se está aprovechando del receso para tomar una medida que no tendría "revisión inmediata". En esta situación, entonces: ¿pueden las Cámaras "autoconvocarse" para tratar DNUs si el presidente no llama a extraordinarias para darle "inmediato tratamiento" como exige el 99 inc. 3?

El tema está discutido. Lo cierto es que no hay tradición de "autoconvocatoria" y que ello no está previsto en los reglamentos del Congreso -en eso se basaba mi opinión escéptica escrita en este post de 2010- aunque también hay poderosas razones como las que en ocasión del affaire reservas rescataba Roberto Gargarella aquí para entender que sí se puede.

Será dable aquí verificar otro episodio de esta temporada de patinazos al constatar que los que en 2010 decían que era justo y necesario hoy lo ven destituyente --y viceversa.

Apostilla ex post: En este enlace pueden ver el proyecto de reforma a la ley 26.122 que en 2010 tuvo "media sanción" de Diputados, con votos de la entonces oposición, y que fue rechazada por el Senado, con votos del entonces oficialismo. Entre otras cosas, preveía  convocatoria automática por el solo hecho de dictar un DNU, y caducidad del mismo en 90 días o ante rechazo de cualquier cámara.


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Posdata: lo que hubiera votado Rosenkrantz en "Peralta"

Mencionamos a "Peralta" como el big bang de los DNUs. Incidentalmente, Carlos Rosenkrantz -designado juez "en comisión" a la Corte, por una vía que no fue DNU, aunque tenga sus otros propios problemas- votó (ucrónicamente) en ese caso.

Hay un hermoso librito de 2013 compilado por Seba Elías, Rivera (h) y Damian Azrak, ¿Como podría haber sido decidido el caso "Peralta"?, en el que varios juristas hacen "su voto". Los catedráticos (son nueve) llegan a una solución distinta a la de la Corte: seis declaran inconstitucional el DNU y tres -Rosenkrantz entre ellos- hacen una disidencia "parcial". En concreto Rosenkrantz dice que la medida es inconstitucional por haber sido por DNU, aunque no era violatoria del derecho de propiedad ni del de igualdad (entendiendo que ellos pueden haberse restringido en situaciones de emergencia, y que su sustancia patrimonial no se perdía: era bono, no expropiacion).

Jugando con las reglas de la Constitución de 1853/60, Rosenkrantz admite la posibilidad de dictar DNUs (cierto es que no están en aquel texto, razona, pero la Constitución no es un "pacto suicida") aunque los sujeta a un test tripartito, conforme al cual deben darse simultáneamente tres condiciones:

1) que el decreto o la medida en cuestión busca realizar objetivos o derechos constitucionales importantes que de otro modo no podrían lograrse (no podría ser válido un decreto que se arrogue competencias legislativas por el mero hecho de que el Congreso está en receso pues, en ese caso, bastaría convocarlo a sesiones extraordinarias (conf. art. 55); 
2) las circunstancias requieren una celeridad inalcanzable en el Congreso; y 
3) su validez está limitada al tiempo necesario para que el Congreso de la Nación pueda sesionar y votar a favor, o en contra, de su ratificación.

Mas adelante, dirá algo pertinente en relación al punto 3º, sumandose a lo que dicen la mayoría de los constitucionalistas: la no-desaprobación no implica aprobación tácita. En efecto, saliendo al cruce del argumento de la Corte de que el silencio del Congreso debía entenderse como ratificatorio de la validez del decreto impugnado, Rosenkrantz dice que
"no se puede predicar la existencia de una regla constitucional de acuerdo con la cual el silencio del Congreso, frente a la sanción de un decreto que se arroga atribuciones que le son propias, deba ser entendido como aprobación". 
Todo esto es pre-1994, pero el esquema parece en abstracto repetible (y recordemos que esto se escribía ya post-1994).


domingo, diciembre 20, 2015

Meditaciones institucionales sobre el fin del c3po


lo que había adentro de c3po

Cuatro años, con distintas cepas, duró el control de cambios (con un virtual "tipo de cambio múltiple" por percepciones AFIP). De ello emergen consecuencias jurídicas (que tal vez tratemos en un post posterior, que posiblemente sólo les interese a los profesores de obligaciones que han escrito tsunamis de doctrina sobre el art. 765 CCyC que ahora se perderán como lágrimas en la lluvia) y consecuencias institucionales, cuya lectura es ATP.

Vamos entonces por estas, con breves párrafos numerados.

1. Se desvela qué enorme espacio de botonera de poder (en tiempo y alcance de la medida) se puede operar sin interferencia judicial visible. Quede esto sentado para los que denuncian la permanente e insoportable judicialización de la política.

2. Aunque una judicialización del control de cambios hubiera tenido notorios problemas de implementación, no es irrazonable suponer que los fallos en contra del c3po eran un pasaporte al estrellato para el firmante. Los hubo (¿los hubo?) poquisimos. Y la Corte llegó a tratar un caso (Moyano Nores, recién el año pasado, lo incluimos en nuestra lista de fallos del año)  que desestimó por razones procesales --se apoyó en que la legislación al inicio de llitigio había cambiado luego (de hecho, el control de cambios se fue "institucionalizando" en cierta medida). Pero bien podría haber analizado el caso a la luz de la legislación existente al momento de fallar, o hecho un obiter dictum reprobatorio.

3. Lo que prevaleció fue el self restraint. Vemos así desmentida la leyenda negra general ("el Poder Judicial no deja gobernar) como la leyenda negra específica (los jueces son referis bomberos que no dejan gobernar a este gobierno). Desmentida que fue la doble leyenda negra, luego podremos dar cuenta de infusiones concurrentes en forma de cincuenta sombras de grey.

4. Es posible -acaso seguro- que estemos entrando en "temporada de DNUs" (capaz hagamos un post "didáctico" al respecto). Al margen de su legalidad y/o constitucionalidad, muchos ven la canaleta de los DNUs como un problema de calidad institucional (cosa que comparto, en opinión sujeta a dosimetría). Pero no el único, aclaremos, así que no hay que entender su ausencia o rareza como un indicador de fortaleza.

5. Porque la parábola del c3po nos muestra que hay un AMPLISIMO espectro de medidas que se pueden tomar por vías paralelas (autoridad del BCRA, en cóctel con invocación de facultades tributarias) sin generar un solo DNU que pudiera ser volteado por legislatura alguna.

6. Lo que el río trae, el río se lo lleva. El desmantelamiento del c3po no fue por ley. La proclama que acabó con ello y fijó un tipo de cambio único (con flotación "sucia") fue articulada con instrumentos ministeriales y becerreales, no presidenciales. Concedo ante todo que las clavijas y los ecualizadores de la botonera son reacias a una operatoria que pretenda parlamentarizar el manejo de cada variable económica. Y estimo -esto importa poco aquí- que es una medida correcta y que ojalá salga lo mejor posible, pero ello no está exento de perjudicados.

7. Dicho esto, ¿existe la posibilidad de "judicializar" una devaluación? La respuesta técnica ortodoxa es indudablemente no (aunque hay modos indirectos de hacerlo, como la de plantear un reajuste de prestaciones en contratos entre privados, etc). En suma, acaso se pueden judicializar sus "efectos" (como también se pueden judicializar efectos de una inflación), lo que nos lleva a un escenario más indirecto.

8. Quedémonos, en todo caso, con el no (porque nadie puede ir a un Contencioso Administrativo a decir que no poder comprar dolar a 10 pesos es inconstitucional). Y vemos entonces que es paradójico que a veces el sistema te permita judicializar reducciones nominales de salarios (la Corte lo declaró el año pasado en un caso que comentamos aquí) y no reducciones reales de salarios. En fin, el sistema jurídico está pensado en un formato que no descarta cierta incoherencia, y que cada tanto hace un intento arriesgado por cubrir puntos ciegos (asumimos que no sucederá este caso, pero a la vuelta de la esquina descubriremos que hay un derecho litigable a obtener la mejor recomposición salarial posible).


martes, diciembre 15, 2015

Tuitificación del debate público constitucional: a propósito de las nominaciónes Ro-Ro

Escribimos ayer esto (link acá si no lo ven). Al final de los 22+1, verán aportes de jardines ajenos del día de la fecha, y un dilema sobre el estado del arte en el que me decanto por la interpretación institucionalista.


(debe pulsarse "Read Next Page" hasta llegar al final de la serie)

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