viernes, mayo 24, 2013
El test de juicio moral: qué tan "utilitaristas" somos
Aquí van los resultados prometidos del Cuestionario de Juicio Moral. No es invención propia, ya que tomé la estructura del "Test de Juicio Moral" que compila desde hace tiempo (años) la Universidad de Harvard, cuya versión en español pueden hacer en este enlace. Y específicamente repetí la forma más débil de preguntar: "¿Es moralmente permisible mover la palanca?" que usan allí, y que no es exactamente igual a "qué haría usted en ese caso". Es importante eso para que quede en claro que no se pretende asumir que las respuestas dadas sean lo que efectivamente haría el encuestado en ese escenario. La idea es mas modesta: armar un experimento mental que revele cuan "utilitarista" es la gente y qué otras dimensiones aparecen visibles en el análisis.
Existen varios problemas similares (ver en wikipedia inglés trolley problem, donde se dice que el original es de Philippa Foot, 1967) de los cuales yo tomé tres, reescribiendo un poco la prosa del caso y metiendo un par de viñetas ilustrativas que tomé de un libro de economía del comportamiento. A diferencia del TJM de Harvard, mi tercer caso incluye la variación del "villano".
Queda claro que no hay respuestas "correctas" sino que lo queremos ver son lo que revelan las tendencias generales y los desgloses por subgrupos. Dicho sea de paso, si alguien está leyendo este post y le interesa hacerlo antes de saber los resultados, puede contestarlo siguiendo este enlace.
Voy a hacer corto este post y no voy a "argumentar" sobre la permisibilidad moral de cada respuesta, ni por el encuadre "penal" de los casos. Hay muchas variables, hay muchos subgrupos combinables y muchos resultados que dar. De momento van los que más nos interesan: los totales.
Qué tan "utilitaristas" somos
miércoles, mayo 22, 2013
Gargarella / CELS, dilemas morales y última llamada para el test CDM (r)
Iba a hacer un favoriteo en tuit, como los que aparecen a la derecha del blog, pero me extenderé algo para venderlo, porque parece parroquial pero es interesante mas allá de las anécdotas, y porque por varias razones no quiero sobrevolar el infighting de temas jurídicos de hoy. Recomiendo entonces que lean este post de Roberto Gargarella sobre el alcance de sus críticas al rol del CELS en tres temas: Qom en Formosa, Mariano Ferreyra y Crímenes de Lesa Humanidad.
Mas allá del rol del CELS (institución que yo no integro, y sólo veo -muy positivamente, en líneas generales- de afuera, y es una de las tres más respetables del rubro junto a ADC y ACIJ) y de la posición de Gargarella (en adelante RG, que sí es socio del CELS) podemos entrar a esa lectura desde un modo no coyuntural.
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| Fuente: Motion Picture |
Empiezo pidiendo permiso para no entrarle al tema 1 del post de RG, re: "Qom en Formosa" porque no conozco la secuencia de los hechos, y muchos detalles se me escapan y evidentemente Roberto -y gente que trabaja en el territorio- conoce mas que yo. Dicho sea de paso, nos interesaría saber en qué consiste el "Protocolo de Intervención de las fuerzas de seguridad y policiales", que se aplica desde hace poco en la Comunidad "La Primavera", y que me gustaría tener, así que aprovecho para el pedido de link o archivo si alguien lo lee y lo tiene. Actualización: ya me lo pasaron y pueden verlo acá.
Con respecto a la resolución judicial del homicidio de Mariano Ferreyra (subrayamos ahí, con mora, con diez felicitado, el in voce del Juez Dias jugando sin red y sin leer), RG critica dos cosas. Primero, a un nivel conceptual, RG confronta un planteo incriminatorio que revela la pulsión hacia el castigo que equipara "justicia plena" a "perpetua para ..." (y en eso RG se pone a sí mismo en la prueba del ácido: escribe desde hace tiempo sobre el tema, y ahora debe aplicar lo dicho a estructuras y personas que no querría "beneficiar"). Segundo, y ya a un nivel específico del caso, ve que hay error por defecto en la medida en que la sentencia no entrega un deslinde de responsabilidades completo del contexto en que los hechos se dieron. El texto, Sobre la cárcel como justicia, y sobre la impunidad, es muy interesante y disparó una réplica de Bovino (vean este post, y allí mismo los comentarios de los polemistas) a propósito del rol de las querellas. Hay mas para decir pero creo que ya está vendido. Off topic: Gargarella y Bovino, amigos de la casa, fueron entrevistados por este blog allá por 2007, en una sección discontinuada (Cuestionario 16) cuya vuelta nos ha sido reclamada: pueden verlo acá.
Finalmente, juicios de lesa humanidad. Pregúntenle a Rios Montt. Yo comparto con RG que lo que se hizo aquí con esos juicios (desde el ochenta hasta ahora) es de lo más importante que pasó en la historia jurídica mundial. Pienso que RG imagina la posibilidad de un tradeoff ente castigo y esclarecimiento con la que no me siento cómodo (me parece extorsivo) y que muy posiblemente fuera a dejarnos sin castigo y sin esclarecimiento. Creo, de hecho, que el castigo penal ha sido una precondición de los mínimos esclarecimientos o "confesiones". También pienso que en el contexto de la transición democrática esa fue la solución política e institucionalmente correcta. Pero respeto y comprendo el punto de RG.
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Como verán, los puntos 2 y 3 nos remiten a ideas morales más densas. Entonces tal vez no sea tan incongruente invitarlos a hacer el "Cuestionario de Juicio Moral" que pueden contestar siguiendo este enlace.
El nombre es meramente orientativo: consiste en testear intuiciones a través de tres casos dilemáticos ad hoc, clásicos. Está diseñado para que se conteste en diez minutos aunque algún fanático le puede dedicar horas.
La idea es llegar al millar de consultados y revelaremos algunos globales desglosados aquí el viernes. De modo que esta es la última oportunidad que tendrán para hacerlo sin verse condicionados por saber qué es lo que la mayoría responde a las consignas.
viernes, mayo 17, 2013
Cuestionario de Juicio Moral | Please RT!
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| Fuente: Prida 61 |
Recurrimos a la participación voluntaria de los lectores del blog para sumarse a un rápido proyecto de relevamiento sobre decisiones morales.
Se trata de un Cuestionario de Juicio Moral para el que me interesa contar con distintos subgrupos de respuestas. Es anónimo y le serán presentados TRES casos (no son de mi propia invención, sino variaciones de experimentos conocidos) en los que deberá optar entre dos alternativas.
Sus respuestas deben ser personales y no serán juzgadas ni corregidas. La idea es que en un post más adelante contemos algo de lo que vimos en las tendencias de los que lo hicieron.
Para completar el cuestionario pueden clickear en este link.
Estará abierto por una semana y contestarlo lleva aproximadamente 10 minutos.
Si les interesa difundirlo para ampliar la base encuestada, el link es el siguiente: http://bit.ly/112xPmT
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Mañana, ENED Embalse, lejos de los deportes de riesgo
Entre el 21 y el 25 de mayo de 1992 corrí la Vuelta Juvenil de Córdoba para el legendario equipo pampeano Mitre / Tiempo Libre. Había entrenado como sparring (era algo chico, 16 años, el tope de edad era 19) y no estaba pensado que fuera a una Vuelta que superaba mis posibilidades de rodaje, pero una deserción de último momento del grupo de juveniles más viejos me puso en un pelotón que excedía mis competencias.
Yo no era malo (ese año había tenido un razonable 20º en la temible Vuelta Juvenil de Mendoza) pero los tipos jugaban en otra liga. Hubo una contrarreloj de 5 kilómetros, mitad del recorrido con viento en contra, y los ganadores le metían poquito más de seis minutos. Y se jugaban la vida: te ponían la rueda a milímetros, agarraban los descensos y las curvas de los callejeros a tumba abierta. Tomaban los riesgos calculados y los incalculables. Había rocío, niebla y humedad, para darle morbo al asunto. Hubo cuatro o cinco caídas grandes en cada etapa y al final de etapa en el complejo hotelero de Embalse Río Tercero (el epicentro de la vuelta) veías politraumatizados a la mitad de los tipos que a la mañana habías saludado enteros.
Hacía mil grados bajo cero, los inviernos eran inviernos y nosotros de calza. Con maña, precaución y suerte, aprovechando la ventaja física de tener un centro de gravedad muy bajo, jugando un poco a la fábula de la liebre y la tortuga (salvo una vez que llegamos en el pelotón de punta, eran diez o veinte minutos abajo por etapa) esquivamos los guadañazos y las apiladas, y yo era al final el único que quedaba en carrera del equipo, cuando todos mis compañeros se habían retirado malheridos, así que había toda una estructura que quedaba más o menos al servicio mío. Abandoné en la última etapa porque iba a llegar fuera de control, pero con todos mis miembros y órganos intactos, incluyendo el órgano llamado "piel".
Cuantas historias se han perdido, pienso. No hay forma de encontrar en internet quién ganó la Vuelta Juvenil de Córdoba de 1992, y yo mismo no me acuerdo.
Y entonces, veinte años después de retirarnos del ciclismo, volvemos a Embalse para el Encuentro Nacional de Estudiantes de Derecho -evento masivo, el Pepsi Rock del gremio- que hoy empieza allí y que organiza La Revuelta, otra vez metidos en un evento que ciertamente incluye a jugadores de otra liga (Roberto Gargarella, Alberto Binder, probablemente nos dicen Gabriel Perez Barberá) para hablar mañana a las diez de la mañana sobre las reformas propuestas para la "Democratización de la Justicia". No gacetilleamos mucho ni ex ante ni ex post las cosas que hacemos, pero vaya esta anomalía. Así que a los que estén ahí, les recomendamos ir a la mesa para ver a los otros y los saludamos en el atrio.
Yo no era malo (ese año había tenido un razonable 20º en la temible Vuelta Juvenil de Mendoza) pero los tipos jugaban en otra liga. Hubo una contrarreloj de 5 kilómetros, mitad del recorrido con viento en contra, y los ganadores le metían poquito más de seis minutos. Y se jugaban la vida: te ponían la rueda a milímetros, agarraban los descensos y las curvas de los callejeros a tumba abierta. Tomaban los riesgos calculados y los incalculables. Había rocío, niebla y humedad, para darle morbo al asunto. Hubo cuatro o cinco caídas grandes en cada etapa y al final de etapa en el complejo hotelero de Embalse Río Tercero (el epicentro de la vuelta) veías politraumatizados a la mitad de los tipos que a la mañana habías saludado enteros.
Hacía mil grados bajo cero, los inviernos eran inviernos y nosotros de calza. Con maña, precaución y suerte, aprovechando la ventaja física de tener un centro de gravedad muy bajo, jugando un poco a la fábula de la liebre y la tortuga (salvo una vez que llegamos en el pelotón de punta, eran diez o veinte minutos abajo por etapa) esquivamos los guadañazos y las apiladas, y yo era al final el único que quedaba en carrera del equipo, cuando todos mis compañeros se habían retirado malheridos, así que había toda una estructura que quedaba más o menos al servicio mío. Abandoné en la última etapa porque iba a llegar fuera de control, pero con todos mis miembros y órganos intactos, incluyendo el órgano llamado "piel".
Cuantas historias se han perdido, pienso. No hay forma de encontrar en internet quién ganó la Vuelta Juvenil de Córdoba de 1992, y yo mismo no me acuerdo.
| La foto es del ENED de Embalse 2012, by Lucas Arrimada |
Y entonces, veinte años después de retirarnos del ciclismo, volvemos a Embalse para el Encuentro Nacional de Estudiantes de Derecho -evento masivo, el Pepsi Rock del gremio- que hoy empieza allí y que organiza La Revuelta, otra vez metidos en un evento que ciertamente incluye a jugadores de otra liga (Roberto Gargarella, Alberto Binder, probablemente nos dicen Gabriel Perez Barberá) para hablar mañana a las diez de la mañana sobre las reformas propuestas para la "Democratización de la Justicia". No gacetilleamos mucho ni ex ante ni ex post las cosas que hacemos, pero vaya esta anomalía. Así que a los que estén ahí, les recomendamos ir a la mesa para ver a los otros y los saludamos en el atrio.
jueves, mayo 02, 2013
Abril: repaso de lo actuado
Hemos descubierto el Storify, donde publicamos con nuestro twitter (@Gustarballo) sendas piezas de contexto/chequeo sobre relaciones Justicia - Gobierno 2005-2013 y sobre inconstitucionalidad(es) de las leyes de reforma judicial.
Y aprovechamos nuestro experimento con el sistemita para hacer con eso el clásico "repaso" mensual de links y textos recomendados, que embebemos aquí, luego de la fuente de rigor.
Y aprovechamos nuestro experimento con el sistemita para hacer con eso el clásico "repaso" mensual de links y textos recomendados, que embebemos aquí, luego de la fuente de rigor.
Fuente: Que fontita
lunes, abril 22, 2013
Corto, a propósito de lo "democratización de la justicia".
A mi juicio hay una equilibrada e informativa síntesis de los proyectos en reformajusticia.org. Me parece mal, psicopateante, que se quiera englobar a todos los que plantean dudas y reparos en la misma bolsa. Me parece mal el discurso apocalíptico y los que rehúyen el debate. No me parece mal que quieran influir sobre diputados expresando razones. No me parece bien el discurso delirador que finge aceptar las críticas pateando la pelota a la tribuna diciendo: esto es un comienzo, lo importante es el debate, luego vendrán otras reformas. No señores: hay que hacerlo bien desde el principio.
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| Fuente: Grunge Overlords |
Mis sensaciones, hoy, sobre el tema.
1. Reforma al Consejo. A favor: la composición es equilibrada, es bueno que se acerque en sus potestades al diseño constitucional como órgano de gobierno del poder judicial, no me parece mal que los académicos sean electos en elecciones. En cuanto a esto último, me resulta indiferente que sean vía partidos o no. Me parece mal, pero no es inconstitucional: que lo hagan en simultáneo con las elecciones presidenciales con el previsible "arrastre"; el relajamiento de las mayorías que no es una catástrofe pero podría haberse fijado un número que obligue a forjar consensos transversales; que la voluntad electoral se refleje allí de un modo distorsionado (doble representación para mayorías, una sola minoría, proporcionalidad ausente). Concepto: una justicia "mayoritarizada" no es necesariamente una justicia "democratizada"; el proyecto va más para lo primero que para lo segundo. Talón de Aquiles: es casi seguro que prosperarán los amparos que plantean que el proyecto anula la "representación" que la Constitución garantiza a jueces y abogados, de modo que lo más probable es que la elección popular no se haga en este turno electoral. Lo que sería una pena porque había formas de hacerlo mejor y porque generará una transición ruidosa y una operatoria accidentada de las partes de la ley que no estén afectadas por las cautelares.
2. Cautelares. El proyecto es en abstracto justificable (aun asumiendo que es solo un parche a la espera de legislación procesal más completa, p.ej. Código Contencioso y nueva Ley de Amparo) y en concreto tan indefendible como inocuo. El saldo es un instrumento técnicamente pobre, muy expuesto a declaraciones de inconstitucionalidad, que en lo sustancial es ineficaz tanto para atender los fines superiores como inferiores para los que fue concebido. No imaginamos mucha variación en el paisaje cautelar.
3. Proyecto "Cámaras de Casación". No es inconstitucional lo cual no significa que sea bueno. A corto plazo no parece una buena idea si queremos que las cosas salgan más rápido, y seguramente habrá dudas interpretativas sobre el alcance de los "nuevos" recursos que tardarán algunos añitos en despejarse. A medio plazo dependerá de dinámicas que podrían ajustarse para el lado de la celeridad o para el lado de la procastinación. Es un intruso en la lista porque, seamos buenos entre nosotros, nada de este proyecto particular implica democratización.
4. Declaraciones Juradas. Buena idea. Pero tiene un efecto práctico regresivo: implica un empobrecimiento de la información pública de legisladores y funcionarios del ejecutivo, que de presentar mucha información ahora sólo pasan a presentar un formulario cartular.
5. Publicidad de los actos. Buena idea, incompleta si nos ponemos exigentes: deja pasar la oportunidad para fijar un sistema uniforme y completo de estadísticas judiciales, tarea pendientísima.
6. Ingreso por concursos. Buena idea. Da pie para que un aspirante a ingresar a trabajar el Ejecutivo presente un amparo pidiendo la extensión del régimen para cargos de planta administrativa.
jueves, abril 18, 2013
Ley de medios: fallo de fondo, segundo round
Antes que nada, sobre el tema de la semana, re: democratización de la justicia, adherimos a este post de Lucas Arrimada. Veremos luego si le podemos hacer una nueva mirada a los proyectos y cómo van saliendo.
Dicho esto: vamos al episodio 1 de la quinta temporada (este mismo juicio nació en 2009 antes de que la ley se sancionara, con un amparo que buscaba impedir su tratamiento en el Congreso y que Carbone originariamente rechazó) de la serie Litigio Clarin vs. Ley de Medios.
Que es secuela necesaria del fallo de primera instancia (desestimatorio de la inconstitucionalidad) que había dictado Alfonso y que comentamos acá. Como nota inicial, este fallo de 2013 no “dialoga” ni se hace cargo de cosas que había dicho aquella sentencia (la primera "de fondo", después de tanto cautelar). Lo cual, verdad sea dicha es malamente común en sentencias de Cámara en general (no es algo que circunscriba a esta Cámara). Y es un error que no se dispensa con el truco de describir y glosar lo que el sentenciante anterior dijo.
Dicho esto, y obviando cuestiones procesales áridas y laterales ("legitimación", etc.) trataré de describir la lógica del fallo, simplificarlo y hacerlo lo más amigable posible para no especialistas, y no puntualizar sobre chicanas, filigranas, fisking de citas textuales (pueden leer el fallo entero aquí en pdf) o acotaciones no dirimentes para la lógica de la sentencia sino leerla (y eventualmente controvertirla) en su mejor luz y a través de sus líneas maestras.
Sí: "intransferibilidad" de las licencias
Tema inicial importante: acepta que el carácter intransferible de las licencias no afecta la libertad de comercio. Ello en la medida en que no la anula sino que la limita, porque los licenciatarios pueden transferir parte de su capital social, previa autorización de la autoridad de aplicación. Esto tiene sentido porque los licenciatarios no son "fungibles" o "genéricos" (el eventual licenciatario Spielberg elegido por el Estado no es equivalente al eventual licenciatario Winograd al que aquel quiera venderle los canales) sino que su concesión fue resuelta en función de concursos y criterios de idoneidad técnica cuyo mantenimiento debe observarse. Queda a salvo la posibilidad de que transferencias no autorizadas por la Adminsitración sean luego litigadas y controladas por la Justicia. Correcto encuadre y correcta desestimación de la inconstitucionalidad planteada.
La constitucionalidad de las restricciones en licencias "con espectro" ...
La primera línea motriz del fallo es que cuando las licencias inciden sobre "espectro" las limitaciones son justificables. Esto es así porque la amplitud de las ondas "de aire" para transmitir no es infinita (el dial tiene su tope izquierdo y su tope derecho) lo que implica que sólo es compatible con un número máximo de canales (pocos) y de radios (más, pero también un número limitado). En este marco el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar.
Mirando bajo ese cristal, el fallo convalida las normas de la ley que se refieren al uso del espectro, las que -dice- guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Repasamos: esas reglas implican que no se pueden tener más de diez licencias de canales de aire en el país, y que se pueden tener *en el orden local* sólo una licencia de AM y una (o dos, en cierto caso) de FM.
Aún cuando esto pueda afectar a un licenciatario (lo cierto es que casi no toca al Grupo Clarín) nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona el fallo, porque “no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente”. En breve, verán cómo este principio desaparece del mapa. Pero antes hay que decir que esa convalidación viene dada con premio o compensación: implica la posibilidad de que el afectado reclame por "daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general", un viejo principio del derecho administrativo (que el Estado pretendía inaplicable en su planteo).
... y la inconstitucionalidad de las restricciones de licencias que no lo usan.
Vamos a las limitaciones en licencias que no consumen espectro.
Las que trae la LSCA ("Ley de Medios") son de diferente naturaleza e implican límites a la acumulación de licencias o a la penetración en el mercado: hay algunas proporcionales o simplemente numéricas (el tope de 24 licencias propias para "dar" cable, lo de no exceder el 35 % de abonados) y otras que buscan segmentar a los licenciatarios (así se exige que los "cableros" prestadores no sean además oferentes de múltiples señales de cable propias, limitándolas a una sola, y se prohíbe que los que operan canales de TV abierta tengan también otras licencias de cable) para generar una pluralidad de oferentes especializados en un actividad específica.
El criterio del fallo es que aquí, donde no juegan estrictas razones de limitación de espectro, las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, y por ello, son invalidadas estas otras restricciones (por su impacto, más sensibles para el modelo de negocios convergente e integrado que ha estructurado Grupo Clarín).
Problemas de consistencia
El criterio del "espectro" es atendible. Y cuánto más pertinente que tantos cachivaches argumentales que hemos oído al respecto de 2008 hasta ahora. Pero nótese ante todo que en este punto el criterio hace un non sequitur: del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos.
En segundo lugar, existe parcialidad en el análisis de proporcionalidad: las leyes que tienen muchos fines distintos y muchos instrumentos distintos no pueden valorarse en base a una correlación selectiva entre unos y otros a gusto del intérprete o impugnante, sino que deben ponderarse en una mirada integral que el fallo no asume seriamente.
Ya a un nivel más específico, la pregunta de por qué son 24 y no 39, o por qué es 35 % y no 36 % nos mete en una pendiente resbaladiza, y endosa una prueba diabólica para el Estado, porque nunca vamos a poder decir que hay un número que es "el" número correcto para las restricciones. Sí que puede haber números razonables o irrazonables.
En este punto es muy clara la implicancia de optar por asumir que ocurre lo último: leído contrario sensu, el fallo asume que el negocio del cable es inviable económicamente si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35 % del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. Más aún: la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no disponen de ellas en la medida en que quedan en una desventaja que la fragmentación quiso evitar.
Una distinción ausente: generadores y distribuidores
Aún dentro de su lógica, jugando bajo de las coordenadas con las que este fallo ha decidido encuadrar el tema, yo haré una distinción evidente -nada sofisticada- que no se ha considerado, y cuya omisión incide para explicar por qué la Cámara en parte tiene razón y en parte se equivoca (favoreciendo a Clarín).
Es diferente la naturaleza de las restricciones aplicables a la "generación" de contenidos (en las que, ante la duda, debe estarse por la libertad, y la pluralidad de voces, siempre considerando el caso especial de las limitaciones de espectro que en cable no aplican) a las que incidan en la mera "distribución" (que, además, tienen más propensión a ser susceptibles de prácticas anticompetitivas de sectores dominantes: es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro).
Creo que las segundas, de naturaleza meramente logística, patrimonial, no expresiva, deben estar al servicio de las primeras, y por eso es admisible que el Estado controle a cableros incumbentes que potencian señales propias y que retacean o boicotean las ajenas, práctica habitual del Grupo Clarín.
Por el mismo criterio, y asumiendo ex hypothesi que la solución legislativa de que exista una separación nítida entre generadores y distribuidores fuera (como la Cámara dice que es) irrazonable y excesiva, las consideraciones relativas a la limitación o no de "espectro" son pertinentes para justificar la inconstitucionalidad de restricciones a la emisión de señales, y perfectamente irrelevantes para defender acumulaciones.
El argumento de la afección económica al actor -como un particular cualquiera- no tiene lugar constitucional: nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios, al menos no en la medida en que una valoración legislativa decidió optar por un sistema objetivamente restrictivo.
Conforme a este criterio (inconstitucionalidad de la limitación de "canales", constitucionalidad de acumulación en licencias o abonados por sobre topes legales) Clarín podría mantener Canal 13 (hasta que se le venza el término de la licencia prorrogada a fines de 2007), retener TN y sus otras señales, y adecuar sus inversiones en Cablevisión (muchas, de hecho, no regularizadas con papeles) de modo que su operatoria quede sujeta al límite de la nueva ley (se puede hacer, requiere algo de ingeniería societaria y contractual, presupone desde el vamos una larga serie de litigios de segunda generación) de forma que el mercado del cable quede efectivamente segmentado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder riqueza, variedad o "voces" en el polo generador.
Dados cargados
En el fallo existe una muy complaciente valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope. Del hecho de que el fallo tenga un impacto adverso para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.
En cualquier caso -y dejando de lado lo que ocurra en Ley de Medios- el criterio es profundamente regresivo, en la medida en que implica que un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser el parámetro para articular el control de constitucionalidad.
Y deja los dados muy cargados para cualquier regulación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to regulate.
Dicho esto: vamos al episodio 1 de la quinta temporada (este mismo juicio nació en 2009 antes de que la ley se sancionara, con un amparo que buscaba impedir su tratamiento en el Congreso y que Carbone originariamente rechazó) de la serie Litigio Clarin vs. Ley de Medios.
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| Fuente: Press Style |
Que es secuela necesaria del fallo de primera instancia (desestimatorio de la inconstitucionalidad) que había dictado Alfonso y que comentamos acá. Como nota inicial, este fallo de 2013 no “dialoga” ni se hace cargo de cosas que había dicho aquella sentencia (la primera "de fondo", después de tanto cautelar). Lo cual, verdad sea dicha es malamente común en sentencias de Cámara en general (no es algo que circunscriba a esta Cámara). Y es un error que no se dispensa con el truco de describir y glosar lo que el sentenciante anterior dijo.
Dicho esto, y obviando cuestiones procesales áridas y laterales ("legitimación", etc.) trataré de describir la lógica del fallo, simplificarlo y hacerlo lo más amigable posible para no especialistas, y no puntualizar sobre chicanas, filigranas, fisking de citas textuales (pueden leer el fallo entero aquí en pdf) o acotaciones no dirimentes para la lógica de la sentencia sino leerla (y eventualmente controvertirla) en su mejor luz y a través de sus líneas maestras.
Sí: "intransferibilidad" de las licencias
Tema inicial importante: acepta que el carácter intransferible de las licencias no afecta la libertad de comercio. Ello en la medida en que no la anula sino que la limita, porque los licenciatarios pueden transferir parte de su capital social, previa autorización de la autoridad de aplicación. Esto tiene sentido porque los licenciatarios no son "fungibles" o "genéricos" (el eventual licenciatario Spielberg elegido por el Estado no es equivalente al eventual licenciatario Winograd al que aquel quiera venderle los canales) sino que su concesión fue resuelta en función de concursos y criterios de idoneidad técnica cuyo mantenimiento debe observarse. Queda a salvo la posibilidad de que transferencias no autorizadas por la Adminsitración sean luego litigadas y controladas por la Justicia. Correcto encuadre y correcta desestimación de la inconstitucionalidad planteada.
La constitucionalidad de las restricciones en licencias "con espectro" ...
La primera línea motriz del fallo es que cuando las licencias inciden sobre "espectro" las limitaciones son justificables. Esto es así porque la amplitud de las ondas "de aire" para transmitir no es infinita (el dial tiene su tope izquierdo y su tope derecho) lo que implica que sólo es compatible con un número máximo de canales (pocos) y de radios (más, pero también un número limitado). En este marco el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar.
Mirando bajo ese cristal, el fallo convalida las normas de la ley que se refieren al uso del espectro, las que -dice- guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Repasamos: esas reglas implican que no se pueden tener más de diez licencias de canales de aire en el país, y que se pueden tener *en el orden local* sólo una licencia de AM y una (o dos, en cierto caso) de FM.
Aún cuando esto pueda afectar a un licenciatario (lo cierto es que casi no toca al Grupo Clarín) nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona el fallo, porque “no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente”. En breve, verán cómo este principio desaparece del mapa. Pero antes hay que decir que esa convalidación viene dada con premio o compensación: implica la posibilidad de que el afectado reclame por "daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general", un viejo principio del derecho administrativo (que el Estado pretendía inaplicable en su planteo).
Vamos a las limitaciones en licencias que no consumen espectro.
Las que trae la LSCA ("Ley de Medios") son de diferente naturaleza e implican límites a la acumulación de licencias o a la penetración en el mercado: hay algunas proporcionales o simplemente numéricas (el tope de 24 licencias propias para "dar" cable, lo de no exceder el 35 % de abonados) y otras que buscan segmentar a los licenciatarios (así se exige que los "cableros" prestadores no sean además oferentes de múltiples señales de cable propias, limitándolas a una sola, y se prohíbe que los que operan canales de TV abierta tengan también otras licencias de cable) para generar una pluralidad de oferentes especializados en un actividad específica.
El criterio del fallo es que aquí, donde no juegan estrictas razones de limitación de espectro, las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, y por ello, son invalidadas estas otras restricciones (por su impacto, más sensibles para el modelo de negocios convergente e integrado que ha estructurado Grupo Clarín).
Problemas de consistencia
El criterio del "espectro" es atendible. Y cuánto más pertinente que tantos cachivaches argumentales que hemos oído al respecto de 2008 hasta ahora. Pero nótese ante todo que en este punto el criterio hace un non sequitur: del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos.
En segundo lugar, existe parcialidad en el análisis de proporcionalidad: las leyes que tienen muchos fines distintos y muchos instrumentos distintos no pueden valorarse en base a una correlación selectiva entre unos y otros a gusto del intérprete o impugnante, sino que deben ponderarse en una mirada integral que el fallo no asume seriamente.
Ya a un nivel más específico, la pregunta de por qué son 24 y no 39, o por qué es 35 % y no 36 % nos mete en una pendiente resbaladiza, y endosa una prueba diabólica para el Estado, porque nunca vamos a poder decir que hay un número que es "el" número correcto para las restricciones. Sí que puede haber números razonables o irrazonables.
En este punto es muy clara la implicancia de optar por asumir que ocurre lo último: leído contrario sensu, el fallo asume que el negocio del cable es inviable económicamente si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35 % del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. Más aún: la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no disponen de ellas en la medida en que quedan en una desventaja que la fragmentación quiso evitar.
Una distinción ausente: generadores y distribuidores
Aún dentro de su lógica, jugando bajo de las coordenadas con las que este fallo ha decidido encuadrar el tema, yo haré una distinción evidente -nada sofisticada- que no se ha considerado, y cuya omisión incide para explicar por qué la Cámara en parte tiene razón y en parte se equivoca (favoreciendo a Clarín).
Es diferente la naturaleza de las restricciones aplicables a la "generación" de contenidos (en las que, ante la duda, debe estarse por la libertad, y la pluralidad de voces, siempre considerando el caso especial de las limitaciones de espectro que en cable no aplican) a las que incidan en la mera "distribución" (que, además, tienen más propensión a ser susceptibles de prácticas anticompetitivas de sectores dominantes: es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro).
Creo que las segundas, de naturaleza meramente logística, patrimonial, no expresiva, deben estar al servicio de las primeras, y por eso es admisible que el Estado controle a cableros incumbentes que potencian señales propias y que retacean o boicotean las ajenas, práctica habitual del Grupo Clarín.
Por el mismo criterio, y asumiendo ex hypothesi que la solución legislativa de que exista una separación nítida entre generadores y distribuidores fuera (como la Cámara dice que es) irrazonable y excesiva, las consideraciones relativas a la limitación o no de "espectro" son pertinentes para justificar la inconstitucionalidad de restricciones a la emisión de señales, y perfectamente irrelevantes para defender acumulaciones.
El argumento de la afección económica al actor -como un particular cualquiera- no tiene lugar constitucional: nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios, al menos no en la medida en que una valoración legislativa decidió optar por un sistema objetivamente restrictivo.
Conforme a este criterio (inconstitucionalidad de la limitación de "canales", constitucionalidad de acumulación en licencias o abonados por sobre topes legales) Clarín podría mantener Canal 13 (hasta que se le venza el término de la licencia prorrogada a fines de 2007), retener TN y sus otras señales, y adecuar sus inversiones en Cablevisión (muchas, de hecho, no regularizadas con papeles) de modo que su operatoria quede sujeta al límite de la nueva ley (se puede hacer, requiere algo de ingeniería societaria y contractual, presupone desde el vamos una larga serie de litigios de segunda generación) de forma que el mercado del cable quede efectivamente segmentado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder riqueza, variedad o "voces" en el polo generador.
Dados cargados
En el fallo existe una muy complaciente valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope. Del hecho de que el fallo tenga un impacto adverso para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.
En cualquier caso -y dejando de lado lo que ocurra en Ley de Medios- el criterio es profundamente regresivo, en la medida en que implica que un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser el parámetro para articular el control de constitucionalidad.
Y deja los dados muy cargados para cualquier regulación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to regulate.
Derechos adquiridos
El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.
Perspectivas y detalles
El fallo de Camara deja dicho que no "blinda" por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.
Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos "jurídicos", y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.
En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.
Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.
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PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de "categorías sospechosas" al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de *falacia de negación del antecedente* no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.
El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.
Perspectivas y detalles
El fallo de Camara deja dicho que no "blinda" por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.
Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos "jurídicos", y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.
En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.
Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.
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PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de "categorías sospechosas" al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de *falacia de negación del antecedente* no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.
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