saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, febrero 14, 2017

La Corte Argentina frente a la Corte Interamericana: la resolución de no-cumplimiento del caso Fontevecchia

El caso "Editorial Perfil": el tramo doméstico y el tramo internacional.

Recordemos brevemente lo que necesitamos saber del caso. Hace mucho, Menem no reconocía públicamente a Carlitos Nair. La Revista "Noticias" investigó el hecho, armó una serie de notas en las que contaba que el entonces presidente tenía un hijo, incluso consiguió una foto que llevó a tapa. Carlos Menem, entonces presidente, los demandó planteando que la revista había violado su derecho a la intimidad. En la ficha técnica de la Corte Interamericana leemos el decurso judicial de ese litigio:

En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.

Sobre esta base el caso escaló al Sistema Interamericano y luego accedió a la Corte Interamericana, donde lleva la carátula "Fontevecchia y D´Amico" que eran respectivamente propietario y director de "Noticias". En resumidas cuentas, allí se concluyó que la revelación de la revista estaba justificada por tratarse Menem de una figura pública política, que la condena civil había sido un cercenamiento a la libertad de expresión, y se condenó al Estado Argentino.

Para cumplir esa condena, el Estado debía hacer tres cosas:
a. dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias;  
b. publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema, y  
c. entregar a los periodistas las sumas reconocidas en dicho fallo (devolverles el dinero que habían pagado por la condena, más los gastos que tuvieron que hacer por el juicio)
Estando cuplido el punto b y el punto c "en vías de cumplimiento", el Ministerio de Relaciones Exteriores le pide a la Corte Suprema que haga lo suyo, el cumplimiento de a -cosa que la Corte no hara, según nos dice este fallo que se firma hoy, día de los enamorados del año del señor de 2017-.


El fallo de (in)cumplimiento de la Corte Argentina

Se lo puede destripar y perderse en las cabriolas argumentativas, o hacerlo más sencillo. El camino largo puede tener su encanto pero en esta siesta, como primer acercamiento, conviene tomar el más corto. Trabajaremos sobre el voto conjunto de Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz,  y casi todo lo que diremos es aplicable también al voto concurrente unipersonal de Rosatti -que busca transitar un rebusque "armonizante" para prestamente dar por cumplida la sentencia sin hacer lo que la sentencia dice-; en disidencia solitaria, Maqueda vota la solución correcta.

En el considerando 6º de ese voto de mayoría hay dos afirmaciones. La primera es indisputable:
Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este. 

Y con la segunda afirmación el marcador de alerta "sin embargo" nos delata el principio del problema:
Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

Nótese que, partiendo de esta premisa, la Corte dice que ella, el Tribunal doméstico, está habilitado para definir cuando el Tribunal internacional ha obrado dentro del marco de sus potestades remediales, y cuándo no. Es decir: se arroga el derecho de ver cuándo quiere cumplir, y cuando no (nótese que puede argumentarse sin esfuerzo que al hacerlo, está tomando decisiones de política exterior, invadiendo la división de poderes).

En apoyo de esta tesis los considerandos siguientes se dedican a pulsar alocadamente varios botones para ver si sale el truco legitimador, que no sale, y así aparecen confundidas la subsidiariedad del sistema de protección, la fórmula de la cuarta instancia y la doctrina europea del "margen de apreciación" que NUNCA ha sido adoptada por la jurisprudencia interamericana.

Es forzado y estéril el intento de demostrar que un tribunal internacional no tiene potestades remediales, porque sería privar al sistema todo de producir actos de efecto útil,  y todo esto se hace a extramuros de la pauta pacta sunt servanda de cumplimiento "de buena fe" de los Tratados, y de la exigencia institucional de evitar responsabilidad internacional que la Corte adoptó como criterio incluso antes de la reforma de 1994. Recordemos el considerando 19 de "Ekmekdjian c. Sofovich" de 1992:
Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

Cabe acotar que la (condicionalizada) "jurisdicción" de la Corte Interamericana no está colgada de una nube: se trata de un Tratado cuya contingencia jurisdiccional es, obvio, una de las "condiciones de su vigencia" asumidas al darle jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 CN. Frente a ello, hay lo que veo como un desangelado intento de apoyarse en el art. 27 CN, que nunca despega del rango de petición de principio, y que es surtido con citas de .... Joaquín V. González y de Carlos Saavedra Lamas, lo que tiene la debilidad obvia de que la fuente de referencia interpretaba un texto constitucional distinta, de modo que su autoridad es dudosa.

Todo confluye en un originalismo ramplón y en un catenaccio literalista para llegar al punto en el que casi empezamos: que nada en la Convención habilita a la Interamericana a revocar sentencias de tribunales nacionales.

Esto es falso, porque las Convenciones no tienen ni tienen por qué tener la prolijidad de un Código, lo que les es muy impropio, y se impone la más pura lógica marshalliana al respecto: si la violación al derecho tiene su punto nodal en la sentencia, no hay reparación posible sin que esa sentencia quede sin efecto.

Y esto es muy peligroso, porque si vamos a interpretar las sentencias de la Corte Interamericana con esta lógica mezquina todo el sistema sería inoficioso --- y el mismo Ejecutivo, este u otro cualquiera, podría invocar esta idea para decir, cada vez que no le simpatice, que el Tribunal obró fuera de sus potestades remediales.

Conclusión: ese "se acata pero no se cumple" es, sin dudarlo, una forma apenas disimulada de hacer lo que hizo Chávez cuando retiró a Venezuela de la Convención Americana.


La solución correcta 

La solución correcta, con los argumentos correctos, la pueden ver en el voto de Maqueda, en el mismo caso, y también en el dictamen que había hecho la Procuración.

(Hay otros temas posibles a considerar en cuanto a contingencias relevantes del enforcement de una decisión -por ejemplo, el derecho de defensa de quien ve su fallo revocado, que no parece ser cuestión en este caso porque a Menem se le dio traslado -así lo pidió la Procuración- y ni siquiera postuló nada parecido a lo que la Corte terminó haciendo ... con lo cual hasta la sentencia tiene el problema de fallar materialmente extra petita-. Estos temas pueden tener su muy pertinente discusión, y su adaptación casuística en función de cada sentencia que haya que cumplir, pero el principio que la Corte adopta es más audaz: proclama abiertamente que se arroga el báculo para no cumplir con lo que ha mandado un fallo la Corte IDH).


Qué va a pasar

El caso volverá a la Corte Interamericana, que al supervisar el cumplimiento de la sentencia constatará que el Estado Argentino no acató el punto a.

Y habrá entonces una nueva resolución de la Corte Interamericana, en la que inevitablemente avizoramos un varapalo para la Corte argentina.

***

Posdata: otras voces -hemos ido incorporando estos en orden aproximado de aparición-.

- Gil Domínguez, "inexplicable retroceso".
- En el podcast de La Ley entrevistaron a Juan V. Sola y Gil Domínguez.
- Una defensa de la decisión, en una serie de tuits de Manuel García Mansilla.
- Gargarella, con matices y caveats´
- Román de Antoni en "Palabras del Derecho".
- Zaffaroni: "La Corte argentina declara su independencia del Estado".
- Abramovich: Comentarios sobre el caso Fontevecchia.
- Documento del CELS sobre el fallo Fontevecchia.
- Nota breve de Pedro Caminos, a favor del argumento soberanista.

martes, febrero 07, 2017

El juicio de Highton y la cláusula over 75


La cláusula de los 75 años

Introducida en 1994, está en el último párrafo del art. 99 inc. 4 de la CN, que viene hablando dle nombramiento de jueces, y luego dice:

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

Luego, según la cláusula transitoria undécima, se fijó el 22 de agosto de 1999 como fecha de entrada en vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados mayores de setenta y cinco años.


Repasemos la práctica a nivel Corte: llegarón a 75 cuatro jueces: Belluscio y Zaffaroni, que se fueron, y Fayt y Petracchi, que se quedaron. Fayt porque ganó el caso que lleva su nombre en 1999, menos conocida es la causa de Petracchi que promovió juicio, lo ganó en primera instancia y eso quedó firme porque el Estado no apeló (creo que sucedió circa 2009).

Dos a dos, el desempate sería el de Highton, que presentó su amparo símil Fayt, y (espoiler de edad) cumple 75 años el 7 de diciembre de 2017.

Hay que decir aquí que hay sentencias a favor de otros jueces -no de Corte- que hicieron acciones similares, que han prosperado y por ello siguen en sus cargos; estas causas -sin sentencia firme aún, porque en ellas el Estado sí apeló- deberían llegar a la Corte para su tratamiento este año. Así que el caso de Highton, muy probablemente, no se resolverá en la causa caratulada "Highton", en donde -a todo esto- el gobierno ya hizo su presentación pidiendo el rechazo.

Por qué es importante el control de constitucionalidad del proceso reformador.

- sobre este tema, recomiendo esto de Roberto Saba-

Nosotros no sólo tenemos -y apreciamos- una Constitución rígida, que no puede reformarse por procedimientos ordinarios, y en ese plan hay varias condicionalidades: sujetamos su modificación a mayorías agravadas -dos tercios de las cámaras- y establecimos que esa ley de reforma puede ser total (en cuyo caso hay canilla libre y la convención pude cambiar cualquier cosa), o en parte, y entonces debe incluir particularmente los puntos en que una Constituyente reformadora puede reformar la Constitución.

Eso es el contenido de la declaración de la necesidad de la reforma, que habitualmente se hace en formato "ley", pero que no lo es estrictamente (y por ello, por ejemplo, un presidente NO podría vetarla).

En fin, cuando se hizo el "Pacto de Olivos" se habilitaron temas para la reforma, lo cual condicionaba lo que válidamente se podía hacer con la Constitución. Ratificado el Pacto por la UCR en la en la Convención de la Escuela 221 de la Ciudad de Santa Rosa, tuvo su "escrituración" en la ley 24.309 que habilitó el proceso de reforma. Allí se habla de un conjunto de cláusulas que debían votarse en "paquete" por si o por no (el "Núcleo de Coincidencias Básicas" del art. 2º) y otros que podrían reformarse o incluirse (art. 3º). Como acotación al margen, el procedimiento preconstituyente tiene un plausible vicio de procedimiento (hubo un cambio en la cámara revisora, por lo cual debió haber vuelto a la de origen) pero este no es nuestro asunto hoy (y si lo fuera, llegamos al mismo punto, porque se caería toda la reforma del 94).

Volviendo a lo que nos interesa, está establecido que todo lo que hiciera la Constituyente debía estar dentro de los bordes de la ley. Esa fue además la voluntad del Congreso que habilitó la reforma, y por eso incluyó la sanción explícita de nulidad en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3°.

Tan es esto así que, como recordaba Quiroga Lavie, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia juraron la nueva Constitución en 1994 lo hicieron "en la medida de su adecuación a la ley 24.309", abriendo un poco el paraguas.


1999

Un par de meses antes de "Fayt", otro caso similar preparaba el terreno. En Iribarren, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución de Santa Fe que disponía la pérdida de inamovilidad de los jueces cuando cumplían 65 años. La Corte dijo que "choca frontalmente" con el deber de asegurar la administración de justicia "una disposición que transforma en precaria la situación de los jueces que arriban a una determinada edad, sin limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes provinciales la disposición de sus cargos". (*)

El 19 de agosto de 1999, tres días antes de la fecha marcada en rojo por la cláusula transitoria, finalmente salió "Fayt", unánime (Petracchi no votó: consideró que no era apropiado si en algún momento llegaba a estar en la misma situación, cosa que finalmente sucedió). Aquí pueden ver la sentencia y el dictamen.

Bossert -en un voto individual- le dio la razón con un argumento muy literal y cuya aplicación se limitaría a Fayt y acaso unos pocos más. Ese argumento tomaba nota de que la constitución dice que "al cumplir setenta y cinco años" se requerirá un nuevo acuerdo, y que al momento de la entrada en vigor de la reforma Fayt ya los había cumplido, ergo no necesitaba ningún acuerdo (porque no los iba a cumplir de vuelta). El argumento fue el que había usado la Cámara para resolver el caso y darle la razón a Fayt sin generar un efecto abrasivo sobre la reforma.

Porque, en línea con lo resuelto en primera instancia, el argumento mayoritario de la Corte fue muy distinto: no declaró la inconstitucionalidad, sino la nulidad de la inclusión de la cláusula over 75.

El dictamen del procurador proponía desestimar la demanda. Su criterio -el criterio estándar entre quienes apoyan la validez de la cláusula- es que las restricciones de la ley de habilitación de la reforma debían interpretarse en un tono más permisivo: "las modificaciones introducidas en los temas habilitados pueden afectar a los temas que no fueron expresamente incluidos -cuya modificación no se excluye expresamente- siempre que sean razonables y no se aparten de ellos o los modifiquen en forma ostensible". Luego, no corresponde proceder con taxatividad.

Esa es la defensa estándar -que obviamente comparten quienes fueron convencionales en 1994, y en la Corte hay dos: Maqueda y Rosatti, aunque como recuerda Gil Domínguez, en la Convención hubo voces que advirtieron la extralimitación-. Según ella, al habilitarse la posibilidad de reformar lo relacionado a la designación de los magistrados, se podía incluir perfectamente una limitación temporal. Luego de lo cual dice que, en definitiva, si la cuestión fuera dudosa, y no arbitraria, lo que conviene es darle la razón al constituyente -antes que andar revoleando nulidades-.

La Corte, en cambio, entendió que el texto constitucional incluía una cláusula de inamovilidad estricta -los jueces siguen, sin limitación, mientras dura su buena conducta- y que lo que había hecho la Convención era una reforma implícita de esa cláusula para la que no estaba habilitada. Como consecuencia de ello, el acto no era simplemente inconstitucional, sino que era un no-acto: una nulidad. La cláusula over 75 debía tenerse por no escrita, era un intruso que había entrado al texto constitucional sin pasaporte ni visa.


El caso Highton

Ese argumento del fallo de 1999 le da hoy la razón a Highton -y a los otros jueces que hicieron sus amparos o demandas siguiendo la senda de Fayt-.

Pienso que el argumento "la designación puede incluir especificaciones sobre términos y condiciones aplicables al nombramiento" está basado en un esforzado subterfugio que esconde un desvío de poder. El efecto de una designación se cumple cuando el candidato jura, y pretender que ella puede estar habilitando a monitorear cosas que suceden después de ella está mal, exorbita el concepto, sea que se trate de fijarse en si ha cumplido 75 años o en si hace tres mil metros en el test de Cooper.

Dicho esto, no jugaremos el juego del pronóstico: hay mucha gente, muy respetable, que piensa que la Corte resolvió mal en 1999 -Antonio Hernández escribió esto en su momento criticando el fallo-, y esto determina que podría tomarse una resolución distinta hoy con un tribunal cuya composición cambió.


Finale

Quedará para la próxima reforma constitucional redactar con cuidado la habilitación de qué cosas vamos a reformar.

Como cuestión valorativa -y esto es ajeno al silogismo jurídico de "Fayt", el caso- hay que tener en cuenta que el efecto de una designación con fecha de vencimiento y renovaciones quinquenales genera inevitablemente que los jueces se vean expuestos a fallar con un ojo puesto en la sensación que causará su fallo en los poderes políticos que pueden darles continuidad, o retirársela´en función de su grado de simpatía.

Lo que quiero decir es que, como dice Hamilton en El Federalista 79, tener acción sobre la subsistencia de un hombre, importa tenerla sobre su voluntad.

...

(*) Actualización ex post. Incidentalmente, "Iribarren" despeja una incógnita que puede incidir en "Highton". El punto es que Iribarren había jurado por la Constitución que incluía esa norma limitativa, en la cláusula que después impugnó. El argumento fue planteado por el Estado y desesestimado por la Corte en el considerando 3º del fallo, en donde marca límites razonables a la la teoría de que nadie puede ponerse en contradicción con "actos propios". Moraleja: no hay obstáculo en jurar por una Constitución y después hacer un planteo -de inconstitucionalidad, como Iribarren, o de nulidad, como sería el de Highton-. 

jueves, enero 26, 2017

Breve catálogo anotado de cursos online de Derecho

MOOC es acrónimo de Massive Open Online Course -en español a veces se los llama COMAs-. La clave es que sean cursos totalmente online, abiertos -no necesariamente "gratis"-.

Hay varias plataformas que imparten Moocs gratuitos y/o pagos (el arancel suele ser bajo, en el orden de los 50 dólares -que es mitad o tercera parte de lo que cuesta un libro jurídico, que probablemente se compra y después no se lee-). Dentro de estos últimos, hay variantes: los que permiten ir haciendo el curso hasta terminar y sólo cobran por el certificado (digital), los que permiten acceder a todos los materiales pero no rendir, y en el borde más restrictivo, aquellos que no permiten ni siquiera ver el material sin pagar -en mi opinión, esto no califica como MOOC porque no es "open"-.

Los MOOCs buenos incluyen clases filmadas en videos de 15-20 minutos, foros de debate y discusión, y materiales de lectura. Se imparten en plataformas como Coursera, EdX y Udemy, y allí podrán encontrar también cursos de lo que se les ocurra, desde finanzas hasta mitos griegos. Si les interesa explorar en español, está la plataforma MiriadaX, aunque no veo allí cursos activos de derecho para recomendar, salvo uno muy específico sobre Pena de Muerte que se dictó el año pasado.

Los programas duran entre uno y tres meses, y casi siempre están organizados en semanas. Suele haber plazos ordenatorios y en algún caso son ásperamente perentorios. Hay cursos que se instalan con lógica de que se hacen una vez y nunca más, otros que se reeditan anualmente, otros que empiezan cohortes todos los meses, y otros que son más liberales y funcionan self-pacing, con ritmo autoadministrado.

Con todo, es altamente recomendable aprovechar la oportunidad en el momento en que aparecen. Yo hice, por ejemplo, un curso llamado "Presumed Innocent? The Social Science of Wrongful Conviction" de la Universidad de Pensilvania, que no está más disponible, y me pareció extraordinario.

Por supuesto, también es recomendable pasar cada tanto por las plataformas para ver si apareció -o reapareció- algún curso interesante. Los que incluimos en esta lista pueden empezarse ya mismo, o en una semana.

En virtud de su masividad, no hay un instructor que haga evaluación individual o seguimiento del alumno. Los cursos se "rinden" y se aprueban con examenes online multiple-choice, que en algunos casos son fáciles y en otros tienen cierta complejidad. En ciertos cursos, como en los de Chemerinsky y en los de Akhil Amar, hay que entregar pequeños trabajos monográficos cuya calificación se determina por sistema de peer review, de modo que parte del trabajo del alumno es también hacer de revisor de otros tres papers. Obviamente el trabajo debe presentarse escrito en el idioma del curso. Una motivación para hacerlos puede ser esa, la de consolidar o renovar práctica de un idioma adquirido.


El nivel de los cursos, al menos de los que recomendamos acá, es MUY bueno. Pueden tomarlos con lógica de aprendizaje -si saben poco o nada del tema- o con lógica de repaso -y seguramente van a ver encontrar alguna cosita que no conocían-.


DERECHO CONSTITUCIONAL

Erwin Chemerinsky - Universidad de California en Irvine (Coursera). Como Bidart Campos, Chemerinsky arma un esquema que divide en dos la materia. Así no es un curso sino dos cursos: uno dedicado a los derechos individuales (el derecho constitucional de la libertad, diria GBC), el otro a la estructura del gobierno federal (el derecho constitucional del poder). La combinación y seguimiento atento de ambos debería dar un resultado muy parecido al de tomar un curso de Constitutional Law 101.

Akhil Amar - Yale. (Coursera). Otro pope del derecho constitucional americano, también usa el desdoble (cuando yo hice por primera vez, este curso estaba unificado). Está disponible un curso "exegético", con retazos de historia constitucional, sobre la Constitución escrita de los EE.UU., y otro que es de casos y jurisprudencia, apropiadamente denominado la Constitución no escrita de los EE.UU.

Sumo un complemento igualmente interesante, también en Coursera, y algo menos exigente, porque no exige presentar "papers", ni corregirlos, que es el de Kermit Roosevelt de la Universidad de Pensilvania, Introduction to Key Constitutional Concepts and Supreme Court Cases, realmente muy bueno.


DERECHOS HUMANOS

Introducción a los Derechos Humanos - Universidad Diego Portales (Udemy). Impartido en inglés, con subtítulos en castellano, por los Profesores José Zalaquett, Juan Francisco Lobo et. al. Dosificado en videos super cortos, exámenes sencillísimos, abarca nociones básicas de ética pública y estructura básica de los derechos humanos, con complementos mas específicos  tales como los derechos de la mujer, del niño, de los pueblos indígenas; el medio ambiente; el terrorismo y los conflictos armados; y las minorías sexuales, entre otros.

Introduction aux droits de l’homme - Universidad de Ginebra (Coursera). El curso es diseñado e impartido por los profesores Maya Hertig Randall y Michel Hottelier, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra. Durante el curso, los miembros de órganos e instituciones dedicadas a la protección de los derechos del hombre y de los especialistas de la comunidad académica serán invitados a intervenir. El curso es impartido en francés. Consiste de una serie de 8 sesiones, comprendiendo cada una de un cierto número de breves presentaciones en video (8 a 15 minutos). Cada sesión se acompaña de un cuestionario de evaluación -solo multiple choice-.

International Human Rights Law - Universidad de Louvain (EdX). Dictado en inglés por el Profesor Olivier De Schutter, similar al anterior, basatnte más complejo en  los exámenes multiple choice, y algo más completo.

Como posdata, muy específica, parece interesante -no lo hice- el curso Children's Human Rights - An Interdisciplinary Introduction - Universidad de Ginebra (Coursera). Y recordamos que la gente de Diego Portales hizo también dos cursos específicos sobre Igualdad de Género y Diversidad Sexual y sobre Transparencia y Anti-corrupción.


DERECHO PRIVADO

Property & Liability. An introduction to Law & Economics (Coursera). Impartido por Richard Adelstein de la Wesleyan University. Cubre temas de derecho de daños y de propiedad desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho y haciéndolo obtendrán todo lo que se necesita saber al respecto.

Contract Law: From Trust to Promise to Contract. (EdX). Extraordinario curso de Harvard con Charles Fried. Abarca la teoría de los contratos con profusa ejemplificación de casos y discusiones, a un nivel que difícilmente se imparte en nuestros cursos de grado. Inserto un video trailer del curso.




Para finalizar, un curso "tranversal" e introductorio que también recomendamos, especialmente a estudiantes iniciales: A Law Student's Toolkit, dictado por Ian Iayres de Yale. Curso pequeño y compacto -solo tres semanas- pero súper interesante con conceptos varios muy bien explicados. Imagínenselo como una versión 2.0 del libro de Nino "Introducción al Análisis del Derecho".


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Posdata: MOOCS acá. En La Pampa hemos hecho varios cursos Online en el CCJ sobre temas varios -Teoría del Derecho, Nuevo Código Civil, Jurisprudencia de la Corte- y hemos tenido siempre buena respuesta de crítica y público (a pesar de que eran tremendamente exigentes y vastos en material). Eran gratuitos y abiertos, y el Curso sobre el Nuevo Código Civil tuvo seis mil cursantes, de las veinticuatro provincias, en sus dos ediciones: un Luna Park lleno -es posible que nunca haya habido cursos tan numerosos al menos en nuestro medio-. Ahora mismo no tenemos ninguno abierto, pero informaremos cuando abramos el "ciclo lectivo".

jueves, enero 12, 2017

Conectar a Peter Alfonso con Rita Hayworth

Vamos con un post off-coyuntura que siempre estuve por escribir.

Disputo mucho una forma de asociación inferencial que, créanme, no funciona nada bien en el mundo del Derecho argentino. La practica mucho el periodismo de investigación de escritorio powered by Google y tiene la ventaja de que es rápido y es gratis, entonces why not.

La idea presupone militancia compartida, obediencia debida, comunión o aquiescencia en toda vinculación nodal.

Lo cierto es que el ambiente del derecho argentino es sorprendentemente pequeño, y la polifuncionalidad de los actores, y cierta precarización, los expone a mil interacciones. Visto en perspectiva, esa porosidad es un elemento virtuoso en el ecosistema jurídico doméstico, hay potencial para una polinización cruzada que no se daría si funcionara con lógica estricta de burbujas aisladas entre sí, y en parte es antídoto necesario contra el parroquialismo ideológico, escuelístico, etc.

viernes, enero 06, 2017

Sobre Los Supremos, part deux -- caveats y reservas

Ayer hice una reseña del libro "Los Supremos" de Irina Hauser y -habiendo dicho, grosso modo, que me pareció buenísimo- adelanté algunas cuestiones en las que podría disentir.

Obviamente, podría casi hacer un libro paralelo: tendría mucho para decir, coincidente y discrepante, sobre temas puntuales de los tópicos del libro, muchos de los cuales ya han sido tratados en su oportunidad en este blog. Me concentraré en dos puntualidades, y en dos cosas más estructurales.


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Rapsódicamente tomo dos que no tratamos, y que no son "de fallos": las Conferencias Nacionales de Jueces y los actos/discursos de Apertura del Año Judicial.

A mi me parece que están muy bien ambas cosas: una instancia de debate panjudicial, períodica, incluyendo federales y provinciales (que debería ser más horizontal, asambleario, y con un temario menos llevado de la nariz por lo que se quiere commoditizar para difusión, y, al modo de la Cumbre Iberoamericana, con grupos de trabajo y objetivos por encima de paneles-conferencia) y una tradición de que el Poder Judicial informe lo que hace y lo que le falta, en forma organizada, a la sociedad (aclarando que el espíritu debe ser más de rendición de cuentas que de pontificación o autoproclamación unilateral de políticas públicas, al modo de lo que está formalizado en la Constitución de la Provincia de Chubut).

Con todas las prevenciones que anoté entre paréntesis, y otras más, ambas cosas me parecen ideas muy buenas y que nunca se habían intentado antes, y que deberían continuar.


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Fuera de ello, hay dos líneas argumentales que decantan del libro, con las que estoy parcialmente de acuerdo. Una sería una mirada mas "agonal", y otra mas "programática", y vamos a tratarlas en ese orden


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La primera línea nos muestra a un tribunal que en determinado momento decidió jugar políticamente, y hacerlo de un modo abiertamente hostil al gobierno. Yo he estudiado el asunto -el libro cita mi estudio- y he comprobado que claramente existen dos etapas en la relación Corte y gobierno (K). Sin embargo, creo también que ese dato solo no explica nada: es como si yo dijera que el referí le cobró más foules al rival de Boca en el segundo tiempo. Puede ser que haya querido perjudicar al rival, o bien puede ser que efectivamente se hayan cometido,

Aunque una evaluación completa de ese punto también trascendería este post, me bastará con decir que a mi juicio en modo alguno se la puede caracterizar como una Corte hostil. No estoy diciendo nada que no haya dicho hace cuatro años: he aquí el factchecking que hice pasando revista a quince temas políticos clave y mirando cuál fue su interferencia judicial. Como evidencia ya más puntual, aparecen específicamente documentadas las sutiles presiones de CFK a Lorenzetti -tampoco nada del otro mundo, solo una boutade- para no sacar el fallo de coparticipación, --y al respecto notamos su pleno éxito, a punto tal que terminó saliendo en el período de transición gubernamental. Es cierto que sin duda hubo cero empatía y mutuo despecho y un regodeo en la chicana, que hasta se explica porque llegó a ser win-win situation, pero el diálogo de hecho -y el libro lo corrobora- nunca se cortó.


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La segunda línea, que se entrelaza con la anterior, nos presentaría a un tribunal muy virtuoso que luego se degradó y empezó a partir de 2010 lo que sería un largo termidor jurisprudencial, una suerte de contrarevolución contra la primavera refundacional de 2005-2009.

Aquí hay un mix de acierto y exageración, a mi juicio. Es verdad que hubo una primera etapa fantásticamente fértil, de una Corte que revirtió errores previos, fue receptiva a cosas que antes hubiera desoído, y nos dio los mejores tomos de toda la historia de su jurisprudencia. A la etapa posterior, que llega hasta nuestros días, yo la describiría más como un amesetamiento, que como una involución. Por decir algo: era posible imaginar, digamos en 2008, un tribunal que empezara a hacer audiencias al tratar todos los casos relevantes, digamos a un ritmo de dos audiencias por mes. Ni se necesita decir lo lejos que quedamos de aquella ilusión: la audiencia terminó siendo rarisima avis.

Ahí como en otros puntos, a la Corte acaso se quedó sin nafta para avanzar (lo que es distinto a decir que retrocedió); le faltó persistencia interna, convicción, insumos, acaso le faltaron señales externas para mantener ese ritmo de innovación, acaso vio que no había agua debajo, Strictu sensu, no puedo señalar un recorrido regresivo. Pero, como sea, cierto es que hoy por hoy es casi inimaginable una Corte que trate un amparo colectivo carcelario, trate casos de aborto o de derecho a la vivienda, y eso hace diez años sucedía. 


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Como dije, "Los Supremos" es, en su clave de crónica, completo en cuanto a los temas que uno cabría esperar que estén en un libro de este tipo, y nos sirve para hacer un repaso mental de donde estamos parados hoy. Creo que a esa lectura ha que seguirla con una tarea para el hogar -y es algo trabajoso, porque muchos leerán el libro con sesgo de confirmación, para ir a encontrar evidencias de una convicción previa- que trasciende a la coyuntura de "nuestra" Corte.

Pensar en clave de memoria y balance es algo que sirve porque esa evaluación implica por contraste pensar en cuál sería "vuestra" Corte ideal, una cuestión que, por cierto, no es nada pacífica. ¿Queremos una Corte "acompañante" de políticas de Estado? ¿Una Corte que las "defina"? ¿Una Corte que supla de foro de democracia deliberativa y se reinvente en clave dialógica? ¿Una Corte que salga siempre en los diarios, con jueces famosos, o una que no salga nunca, con jueces ignotos? ¿Está bien, como se quejaba Kirchner, que un tribunal "nos dispute la agenda"? ¿Cuál sería, por otro lado, la opción si hay inacción de los poderes del Estado en un tema de realización de derechos, si hay un "estado de cosas inconstitucional"? Por todos lados hay más preguntas que respuestas. Así las cosas, quién sabe qué nos depara el futuro.


jueves, enero 05, 2017

Sobre Los Supremos de Irina Hauser



Es posible que uno de los libros del verano -y no estoy hablando del micromundo jurídico- sea "Los Supremos" de Irina Hauser, y vamos a hacerle una reseña ponderativa ahora y unas observaciones críticas luego.

Adelanto que, como lo hice en el caso de Lorenzetti y su "El arte de hacer justicia" de 2014, no voy a criticar al libro por cosas que el libro no se propone hacer. Este libro está, digamos, en la línea de Hacer la Corte de Verbitsky, o de libros americanos tales como The Brethren de Bob Woodward (de 1979, sobre la primera etapa de la Corte de Burger), o los de Jeffrey Toobin sobre la Corte contemporánea, The Nine y The Oath. Ergo, es inapropiado juzgar a este con el mismo criterio que evaluaríamos libros académicos como la monumental "Historia de la Corte Suprema" dirigida por Alfonso Santiago o el libro de Horacio Rosatti "Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013)" por poner dos ejemplos dispares.

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"Los Supremos" es relativamente corto (330 páginas), de prosa ágil pero no superficial, atrayente y caritativa para el lector no letrado, ya que aparece desprovisto de ripios técnicos o digresiones leguleyas, de las que mas bien se desentiende, buscando un ángulo de narración en clave de crónica, anclado en la realpolítik y en las internas del tribunal --un libro que acaso sea un buen copetín para los Jerome Franks y los cultures de la no-escuela del realismo jurídico de este mundo.

El relato, que se organiza en orden cuasi cronológico abarcando desde el tumultuoso derrumbe de la Corte de los nueve hasta el complejo alumbramiento de la Corte modelo 2016, es una versión muy expandida y con esteroides de la extensa pieza que Hauser publicó en 2015 en Anfibia, "Los restos de la Corte", curada y complementada con textos que son de la propia casuística (sustancialmente similares a los escritos en la cobertura de cada fallo o cuestión para P12) y otros de biográficos y de contexto (originales).


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No me voy a privar de incluir algún caveat, pero antes de eso doy por (muy) buena la solvencia del libro como síntesis panorámica, y como collage impresionista de la microfísica del Poder Judicial, punto en el cual podría ser el suplemento de casos de aquel libro de antropología jurídica de Leticia Barrera, La Corte Suprema en Escena (y esto nos da pie para decir que, mutatis mutandis, todas las instituciones tienen sus parafernalias y sus tics, y muchas sus ascensores privados, etc., lo que implica que no hay singularidad argentina -tampoco en esto).

El anecdotario es surtido, entretenido y profuso, incluyendo escenas surrealistas como la firma de la sentencia en un velorio, y a los efectos de esta reseña podemos conceder un galardón compartido ex aequo entre la anécdota del serrucho de Zaffaroni y las instrucciones para ingresar al despacho del Doctor Fayt (puedo justificar absolutamente a ambos, serrucho intimidante e instructivo, pero no, no es el punto aquí).

Siempre hay que estar alerta, por cierto, a que el ruido de las anécdotas no tape el sonido de lo que el tribunal finalmente hace -y Hauser resalta, correctamente, la virtud oxigenante y renovadora y las grandes páginas de jurisprudencia que entregó la Corte refundada-. Del mismo modo, es fácil incurrir en la simplificación -y conviene tenerlo en cuenta al leer el libro, para no dejarse llevar por espejismos presidencialistas- de que se trató de algo así como la-corte-de-Lorenzetti. La verdad es que fue -es y será- algo mucho más complejo. El libro, por ejemplo, destaca bien el rol más silente de Maqueda, que por voluntad propia ha preferido ponerse al margen de las luminarias, y por ello es fácil confundirse y asumirlo como un juez poco relevante siendo todo lo contrario (metáfora a mano del astrofísico: es un agujero negro, muy gravitante pero no visible).

En ese nivel, de dificil escrutinio para el no iniciado, aparecen bien identificados muchos personajes laterales, desconocidos para el gran público, que son los Leo Ponzios y los Sergio Busquets de la Corte Suprema: jugadores mucho más incidentes de lo que registra el público general. Así encontramos párrafos dedicados a la frondosa segunda línea de la Corte, algunos que ya no están y otros que siguen: Cristian Abritta, Alfredo Kraut, Rolando Gialdino, Albino Gómez, la muy visibilizada María Bourdin, el otrora poderoso Nicolás Reyes y el que sería su equivalente actual, Daniel Marchi.  En general, el libro acierta al identificar la base rítmica de esos músicos sesionistas en el sonido del grupo, e incluso suman las notas de color sobre ordenanzas y mozos y sus vicisitudes palaciegas.


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Como digresión 1, en favor de Hauser: no estoy en la Corte, pero obviamente conozco algo de lo que pasa ahí, por testimonios amigables directos o por inferencias razonadas y concordantes. Basado en ello, puedo dar fe de que, fácticamente, lo que se cuenta en el libro es en lo sustancial cierto, y no encuentro nada que podría calificar con presunción de bolazo o inverosimilitud. Le asignamos entonces vocación de certeza en el plano de los hechos -no necesariamente de completitud, porque hay obviamente cosas que han sucedido y ni el libro dice ni yo conozco- .

Como digresión 2, en favor de la Corte: si uno lee el panóptico "Hacer la Corte" el ritmo era frenético, como cuarenta capítulos a razón de una causal plausible o potente de destitución por capítulo, y el libro cubría tres años. Acá vemos bajo pasar el microscopio una docena de años, y lo peor que vemos son decisiones objetables, aspectos poco decorosos, algo de hybris y alguna reverencia inoficiosa hacia intereses creados e hipocresías institucionales, errores forzados y no forzados, un pasivo computable y contingente, pero al fin y al cabo -mi sensación- nada gravísimo al menos siguiendo la vara usual de evaluación de conductas públicas. Así, creo que por razones exógenas el libro es menos pirotécnico que aquel de Verbitsky, porque ni en el lado A (visible) ni en el lado B (subterráneo) había ni por asomo la misma materia prima en términos de reprochabilidad -y si mucha de tono luminoso-, y eso es un punto para el tribunal pero además lo excede, porque lo es para el ecosistema político del siglo XXI.


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Dicho esto, y con felicitaciones a Irina por su labor, queda recomendada la adquisición y lectura de "Los Supremos". Luego, si les interesa, pueden pasar por aquí mañana mismo para leer post con algunas notas sobre algunas reservas conceptuales y apostillas que podría hacerle al libro, y si esta reseña es un aperitivo para entrar en Los Supremos, les recomiendo leerlo y dejar mis observaciones para el postre.


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PD. Aquí dejo link al post prometido.

lunes, diciembre 12, 2016

Bertomeu - Dalla Pellegrin - Garoupa: Progresistas y conservadores en la Corte Argentina post 83

En algún momento hicimos un ranking de jueces de la Corte observando su afinidad o adversidad al gobierno de turno.

Otro eje pertinente para hacer el espectrograma es su alineamiento ideológico, algo que es de determinación y medición compleja, y sobre lo que tenemos un excelente aporte que salió este año.

Hablamos de "Estimating Judicial Ideal Points in Latin America: The Case of Argentina" de Juan González Bertomeu, Lucia Dalla Pellegrin y Nuno Garoupa, que fue editado recientemente por el Review of Law & Economics. Una versión del paper puede verse online en SSRN.

Se trata de un trabajo ambicioso y que en ese sentido supera otros de temática acotada como el de Druscilla Scribner que analizaba casos de libertad de expresión en Argentina y Chile ("Courts, Power and Rights in Argentina and Chile” en, Helmke, Gretchen y Julio Ríos-Figueroa (ed). Courts in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press, 2011. Pp. 248-278) o la muy conocida línea de trabajos de de Gretchen Helmke sobre defección estratégica (aca pdf) enfocada en poner a prueba la tesis de que los jueces incrementan sus decisiones contrarias al gobierno cuando perciben que este pierde poder.

Anticipamos algo: los resultados son muy interesantes. Pero antes de pasar a los números duros, me interesa explicar algo del método con el que se hace el gps ideológico que se plantea en la investigación.


Las bases

El estudio trabaja sobre un dataset de 485 fallos resueltos por la Corte entre 1984 y 2007, de los que toma el subconjunto de 219 casos que fueron resueltos en forma no unánime.

La selección de los casos tuvo en cuenta el asunto que se discutía en ellos, pudiendo ser (a) la revisión judicial de un proceso político, como por ejemplo el control de un DNU (b) derecho civiles como privacidad y no discriminación (c) derechos de acusados y reclusos; y (d) casos de derechos sociales, específicamente de derecho a la salud.

El paper dice que el 80 % de los casos son casos "de derechos" (categorías b a d) y que el 80 % de esos casos de derechos corresponde, en el dataset, a casos de garantías constitucionales en el proceso penal (la categoría c),

Podemos anticipar algunas salvedades. La primera de todas es que nosotros hemos detectado un quiebre entre el primer ciclo kirchnerista, y el segundo. Lo hemos explicado con datos en este post. Al limitarse a 2007, hay una parte de la película que no vemos.

Luego, ya a otro nivel: hay que tener en cuenta que el método sólo está apto para operar con casos en donde sea claro correlacionar el valor atribuido en un eje liberal-conservador. Esto es fácil en los casos de "derechos", pero hay otros casos en donde puede resultar complejo (por ejemplo, en temas de federalismo, donde hay por cierto quienes pivotean entre ser federalistas o unitarios según le convenga a su ideología).

Luego alguien podrá decir que, a riesgo de reflejar "correctamente" la proporcion de casos según las categorías definidas, estas dejan temas importantes afuera, y que el sesgo magnifica la influencia de los casos penales.

Todo esto aparece por cierto asumido en el trabajo y no lo discutiremos in extenso, pero nos bastará decir que este método es claramente superador de un escrutinio ideológico que aparezca librado a una "sensación térmica".


El método

En lugar de determinar si un juez es conservador a través de percepciones informadas (por ejemplo, preguntando a un grupo de referentes o expertos y promediando sus scores para cada juez), el método aplica regresiones para definir los puntos ideales de cada ministro según lo que haya votado en los casos del dataset. Si un caso, por ejemplo, aplicó una garantía penal, y el ministro votó en mayoría, se le atribuirá a él un puntaje negativo; de lo contrario, se le aplicará uno positivo por votar en contra.

Luego hay más sofisticaciones estadísticas que buscan ponderar y mejorar la calidad de la información construida a partir de este relevamiento, usando Item Response Theory, pero esa es la idea esencial. Una introducción muy didáctica en inglés a IRT puede verse en esta lista de videos. Obviamente los detalles no pueden ser desarrollados en este post.

Atribuir puntaje negativo a la posición progresista o "líberal" con acento en la i, y positivo a la "conservadora", es mera convención (podría ser al revés), y posiblemente tenga sentido únicamente para poder visualizarlo luego en ese eje en que -para seguir la intuición que también es otra convención- ubicamos las posiciones progres a la izquierda, y las conservadoras a la derecha.

De esa forma, por ejemplo, para determinar si Petracchi es o no un juez más "progresista" que Boggiano, no nos basaremos en inferencias biográficas, o en lo que dijeron un grupo de expertos, sino que computamos los casos de la muestra en los que intervinieron y vemos cómo se comportaron a la hora de resolver. No estamos juzgando a alguien por lo progre que fue su entrevista o su libro, sino por las decisiones concretas a las que les puso el gancho.

Nótese que al tener la posibilidad de segmentar fallos por períodos de tiempo, de esta forma podemos ver cómo "evolucionan" los jueces. Las preferencias, en efecto, no son estables, y existen casos de jueces conservadores que fueron migrando al progresismo, y también casos en donde el cambio se pudo haber dado a la inversa.

Por ejemplo, Martin y Quinn, que han trabajado un método de regresión con estimación de puntos ideales y hecho muchos trabajos aplicándolo a la Corte Suprema de EE.UU., han llegado a la conclusión de que la tendencia general es que los jueces se vuelven más progresistas ("liberals") con la edad.



Como se ve, también hay otro sesgo esperable: los demócratas nombran jueces que se comportan de modo más progresista, los republicanos tienden al conservadurismo.


Gráficos y prosa

Primero, el gráfico global. Que va a dejar a más de uno con mandíbula balcón. Si hacen click en la imagen, los pueden ver más grandes.

Línea media añadida. Progresistas a la izquierda, conservadores a la derecha.

Ven aquí para cada caso un punto central y una línea horizontal, de extensión variable. Esta extensión da cuenta de la diversidad de ubicaciones que tuvo un juez o jueza a lo largo del tiempo considerado. Cabe inferir que los que tienen líneas más cortas son más consistentes, mientras que los que tienen líneas más largas han presentado iteraciones entre posiciones más y menos conservadoras/progresistas.

Y veran allá ariba, a la derecha, sola, Argibay. La razón es que en muchos casos que podrían tildarse como progresistas Argibay votaba por su inadmisibilidad, de forma tal que su voto queda registrado como disidencia -y hermanado entonces con los que rechazaban el criterio de fondo por razones conceptuales, filosóficas, etc-. Su rechazo se debía no a cuestiones de fondo, sino a cuestiones procesales (esto fue explicitado por ella en una nota que comentamos en este post).

El tema es interesante porque más allá de que esto es cierto, la mirada externa es inapelable y revela a Argibay, un ícono del progresismo, como la postura más conservadora de toda la historia contemporánea de la Corte.

El punto-Argibay es tan contraintuitivo que los autores incluso hacen un gráfico con y otro sin Argibay (por IRT, su exclusión "reacomoda" mucho a los demás, ya que Highton queda con un score conservadora cuando se calcula el score "sin Argibay" y queda en una posición mediana si se lo calcula "con Argibay").

Ideología de la Corte según gobierno.

El trabajo incluye desgloses por gobiernos: nos limitaremos a los tres ciclos políticos más significativos.

Alfonsín 1983 - 1999

Aquí se ve el funcionamiento del sistema: al comenzar el ciclo, a Petracchi se le asigna -2 por ser el ministro más "progresista" y a Belluscio +2 por ser el más conservador del ciclo. Estos son los parámetros con los que se hacen luego las iteraciones de puntuación para los períodos subsiguientes.

Menem 1989 - 1999


Se advierten dos cosas: heterogeneidad en la Corte (consecuencia de su expansión), y conservadurismo en los designados por Menem (los que están agrupados con el recuadro verde).


Kirchner 2003-2007


Se advierte una cierta convergencia, y un sesgo progresista en las incorporaciones post-2003, excepción hecha del outlier Argibay. No es que hay un relato, no es que nos parece una Corte progresista, sino que efectivamente, lo fue (recordemos que no está cubierto el período post-2007; mi hipótesis es que a partir de ahí vira levemente al centro).


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