saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, septiembre 23, 2014

Datos sobre Proyectos del Ejecutivo y la Década Legislada 2004-2014


A raíz del post anterior sobre la suerte del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (que quedó con media sanción a fines de 2013) se nos ocurrió pensar si había o no muchos casos de proyectos del Ejecutivo que no hubieran sido sancionados por el Congreso en la historia reciente.

Los datos nos muestran la siguiente evolución de tasa de "eficacia" (proyectos aprobado sobre los enviados) en la última década:


Previsiblemente, la tasa muestra un bienio específico de fuerte caída en esa "eficacia", asociado con el período en que el oficialismo perdió la mayoría luego de las elecciones de medio término 2009. (Aclaración: cada número de la serie supone el % de proyectos aprobados que ingresaron en un año dado, ya sea que hayan sido sancionados en ese mismo año, o al siguiente. Por esa razón, el cambio en la composición del Congreso en 2010-2011 afectó primordialmente a los proyectos presentados por el Ejecutivo en 2009 y 2010 (y por lo mismo, muchos de los presentados en 2011 pudieron sancionarse una vez que el oficialismo recuperó la mayoría parlamentaria en 2012).

Cabe tener en cuenta, además, que estos estos proyectos "aprobados" no necesariamente se han sancionado con el mismo contenido con el que el Ejecutivo los envió al Congreso, ya que pueden haber recibido cambios en las Cámaras.

Hilando un poco más fino

Los siguientes gráficos muestran los números específicos de proyectos enviados y aprobados en cada año, y el desglose de cuando de ellos fueron enviados al Senado y cuántos a la Cámara de Diputados.







La "década" versus 1983-2001.

Algunas comparaciones para poner en contexto estos datos (el período 2002-2003 es una anomalía institucional, así que bien podemos obviarlo en la comparación)

La eficacia histórica. El 61 % de "eficacia" de la última década es un porcentaje superior al promedio histórico de 51 % para el período 1983-2001 de leyes del Congreso derivadas de proyectos del Ejecutivo, que Alemán y Calvo encontraban en este paper (pdf).

La autonomía del Congreso. Por otro lado, y usando la misma fuente antes referida, la influencia del Ejecutivo como legislador aparece algo menguada: en 1983-2001 vinieron del Ejecutivo el 43 % de las leyes sancionadas, mientras que en 2004-2013 la influencia de iniciativas presidenciales cayó al 33 % de la producción total.

Preferencia reciente por el Senado. Como se ve en la serie del último gráfico, la década actual muestra una preferencia del Ejecutivo por enviar proyectos al Senado (recordemos que en los escenarios más comunes la Cámara iniciadora tendrá la última palabra en caso de que haya discrepancias con la Cámara revisora, pues puede insistir con el mismo proyecto) que no se daba en el período 83-2001, donde los proeyctos quedaron repartidos por mitades.

Las leyes se pesan, no se cuentan. Estos números son indudablemente útiles para ver tendencias generales (es muy claro en ese sentido el cambio de la serie en el bienio post-125), pero nunca debemos incurrir en el error que tantas veces hemos criticado, de obviar que los análisis meramente cuantivativos ignoran diferencias entre leyes "cruciales" (Ampliación de jueces de la Corte de Menem, Déficit cero de De la Rúa, por poner muchas previas a las más recientes y que más o menos podríamos contar de memoria en esta última década) y leyes que para un gobierno no lo son tanto.

En conclusión: queda claro que el Congreso nunca fue, ni es, una mera "escribanía", pero es factible que un análisis más fino nos arroje muy pocos casos de leyes "cruciales" enviadas por un Ejecutivo que no se convirtieron en ley (el caso más notable, desde luego, es el de la ratificación de la Resolución 125 en 2008).

miércoles, septiembre 17, 2014

En punto crítico: la reforma al Código Civil y Comercial


Aclaración previa: no fuimos "oficialistas" del Proyecto de Reforma y Unificación del Cödigo Civil y Comercial, que en muchos casos hubiera podido tener mejores soluciones.


"Juicios críticos sobre el proyecto de código civil argentino".


Compilación de las cosas que se decían sobre el Proyecto de Código en el siglo XIX, en un All Star de los doctores José F. López, Manuel A. Sáez (escribe en francés!), Juan B. Alberdi, Dalmacio Vélez Sarsfield, Vicente F. López, Alfredo Lahitte y Vicotrino de la Plaza.  Se descarga acá (PDF)

Justo es decir que el proceso político ulterior no lo mejoró, y aquí también fuimos críticos de varias reformas y amputaciones que, en sucesivas tandas, fueron reversionando el anteproyecto originario de la Comisión LHK (Lorenzetti, Highton, Kemelmajer, y muchos colaboradores temáticos).

Finalmente, en este post del año pasado hicimos nuestro "dictamen" sobre las últimas mutaciones del Proyecto, que finalmente tuvo sanción en el Senado (y allí relativizábamos un poco las críticas al tema del polémico art. 19).

Habiendo dicho todo esto, pensamos además que definitivamente el "andamio" del ordenamiento civil y comercial quedaría mucho mejor presentado si se reemplazara el Código de Velez (en versión del restyling de Borda) con el proyecto que hoy está a consideración de la Cámara de Diputados. Tendríamos una estructura normativa de lenguaje moderno, que esclarece cuestiones hoy dudosas, que incorpora soluciones virtuosas, que suprime vórtices de confusión y proposiciones obsoletas.


La pelota en el campo de la política

Y sin embargo, hoy el proyecto parece haber vuelto a una suerte de dique seco, y nadie parece tenerlo en la agenda inminente.

Me pregunto, desde la perspectiva del oficialismo: ¿cuál sería el sentido de haber pagado muchos de los "costos políticos" (injerencias eclesiásticas, "administrativizar" la responsabilidad del Estado, suprimir la acción colectiva y más), para finalmente terminar sin conseguir el punto de poder decir que la piedra fundamental del derecho privado ha quedado renovada?

Insólitamente, una de los puntos en que la sustentación del proyecto se debilita aparece a partir del desencanto de varios de sus mismos promotores, que ofendidos por las reformas a su reforma han dejado de militar la idea. Hay en ello cierta arrogancia y tal vez cierto amateurismo político, que puede ser al final la misma cosa: "si no sale como yo lo concebí, puramente, mejor que no salga".

A ellos se suman -ya con deleite- los oportunistas de la disidencia, esos que apresuraban la lectura aislada de un par de puntos del articulado para encontrar una imbecilidad flagrante, una caja de Pandora, una contradicción inaceptable, o una norma presuntamente ineficaz. Las puede haber, y las hay (en suma, ya nos daremos cuenta y se corregirá, porque no es una constitución con cláusulas pétreas sino un Código reformable por ley), y en todo caso eso no quita que aún podamos seguir auspiciando y viendo con buena cara la perspectiva del nuevo Código.

También están los superados que se oponen con la perspicacia miope del "este no es el momento". Revelación existencialista de dos devaluados pesos: en la vida nunca es el momento ideal para hacer nada, y ello es estrictamente cierto en el sentido de que siempre será posible imaginar un "mejor" escenario. Tampoco "era el momento" cuando Vélez hizo su gran trabajo inicial, en un país que podría suponemos tenía prioridades más urgentes que hacer un cover extra large del Código de Freitas.

Por el contrario, yo creo que sí es el momento. Tal vez no sería un momento ideal para lanzarlo de cero, pero sí para terminar con algo que se empezó. Toda la comunidad jurídica y política fue generando a lo largo de un par de años un amplio proceso, que si bien fue en cierta medida ritual y agregativo mas que propiamente deliberativo (no lo idealizaremos) conjugó esfuerzos analíticos, críticos y propositivos, y hay un capital intelectual y simbólico que será en buena medida desaprovechado si se deja el proyecto a la deriva.


miércoles, septiembre 10, 2014

En punto crítico: las audiencias públicas de la Corte Suprema de Justicia.

Entre muchas otras, las audiencias públicas surgieron hace pocos años como un emblema de la vocación de "apertura" de la actual Corte Suprema. A fines de 2007 se dictó la Acordada 30/07 reglamentandola y el consenso general -de ambitos jurídicos y extrajurídicos escolarizados- fue elogioso con el procedimiento, que tenía un enorme potencial para generar un ámbito de discusión que se podía ver "a cielo abierto" más allá de los alegatos de oreja, de los escritos agregados y los entretelones palaciegos.

Era claro que el procedimiento no iba a poder utilizarse en los miles de casos sobre los que la Corte Suprema debía resolver, pero bien cabía suponer que tal vez una docena de casos emblemáticos pudiera tener este trámite por año.

Ya pasado un tiempo vemos señales confusas en el anclaje del nuevo instituto. Por empezar, se ha pasado de una fase inicial donde lo veíamos muy dosificado a un escenario actual donde no se lo puede calificar de otra forma que un evento extremadamente esporádico. El siguiente gráfico lo demuestra.





(click aquí para verlo en web)

Dicho de un modo rápido. si se va a hacer una vez por año, está claro que mas allá de lo que declare la Corte su vocación de apertura es evidentemente residual.

Las Audiencias estaban casi "fuera de stock" cuando la Corte las reencontró en el "Caso Clarín", el año pasado (allí hizo unos "ajustes" ad-hoc a la reglamentación, que muchos vieron heréticos pero que a nosotros nos parecieron razonables), y reeditó el asunto en un evento de este año que suscitó cierta atención al tratarse de temas innovadores, con muchos condimientos: multinacionales, internet, responsabilidad civil, libertad de expresión, buscadores, modelos y famosas con litigios similares, una verdadera bomba racimo de cosas interesantes.

También es evidente que muchos casos muy notables -y en los que mucha gente hubiera tenido muchas cosas para decir- aparecen resueltos sin audiencia (ejemplo muy claro, la causa "Rizzo" declarando la inconstitucionalidad de las reformas al Consejo de la Magistratura).

Otra enorme distancia entre hechos y realidad aparece en un pariente cercano de las audiencias, y que también forma parte de ellas: la apertura a amicus curiae, que son sistemáticamente ignorados a la hora de sentenciar. Dicho esto, y como tampoco vamos a adoptar una visión edípica, decimos: en el rubro amicus hubo varias intervenciones adocenadas, otras pomposas, otras figuroneras, diversas variantes de la insustancialidad.


¿Quién boicotea las audiencias? 

Mas allá de la idea de que es difícil introducir algo nuevo en una institución que desde hace 150 años se maneja por escrito, tal vez no les convenga a muchas personas.

Los litigantes las ven como un nuevo obstáculo que les va a demorar la decisión. Ejemplo: la mayor parte del Ejecutivo (a la postre beneficiado por la incompetencia aguda de su oponente en el trance) creyó percibir en su momento que la audiencia del "Caso Clarín" (que comentamos aquí) era una puesta en escena para legitimar una sentencia que ya estaba escrita en su contra. (Digresión no relacionada con audiencias: en esa ocasión la Corte puso a disposición el expediente judicial entero para que cualquier interesado fuera a consultarlo. No fue nadie.)

Funcionarios judiciales de secretarías temáticas y de algunas vocalías también los suelen ver con recelo (lo que es en parte "lógico", vía audiencias, pierden en parte el poder de intermediar entre los litigantes y los decisores).

Los jueces de la Corte pueden verlas como una disrupción en su agenda. Un juez de la Corte estuvo diez minutos en una y se fue -y era la audiencia del que probablemente fuera el caso más importante de todos los tiempos- porque tenía que embarcarse a un viaje al exterior sin relación alguna con su función.


¿Qué nos han dejado las audiencias? 

Grandes momentos. En mi opinión la mejor performance técnica fue la de Hernán Gullco en el litigio con PAMI, aunque ponderada por importancia del caso -y el hecho de trabajar bajo un formato más inquisitivo, y el de llegar con una sentencia perdida- será más recordada  la intervención (casi predominante) de Graciana Peñafort en Clarín.

También hubo momentos interesantes, increíbles, cuando gente acostumbrada a dar órdenes en el ámbito académico o corporativo tiene dificultades de congruencia elementales como la imposibilidad de responder a una pregunta concreta (pensemos que no es una pregunta al voleo, sino de casos y temas que deberían saber de atrás para adelante y del revés al derecho), más teniendo en cuenta que son preguntas fuera de libreto pero muy absolutamente previsibles. O cuando hay imposibilidad de cerrar un razonamiento completo en menos de diez minutos.

Nos ha dejado a veces muy buenas preguntas de los jueces. La mejor de todas en este sentido fue la de Google y Yahoo. Los ministros no se sientan "a escuchar", sino que indagan premisas, se plantan contrafácticos, o le piden al expositor seguir el hilo de un razonamiento a otras consecuencias no exploradas, o chicanean con un absurdo para hacer notar que nada en la vida es absoluto. No es un día de picnic para los que están ahi (y en este sentidos imaginamos que no debe ser nada fácil) y que suelen estar muy restringidos para hacer concesiones.

¿Sirve para algo? Rotundamente, sí. Es dable advertir que en muchos casos se ve la huella (implícita o explícita) de lo debatido en las audiencias (ejemplos notorios: "Q. C.", "Pami", y muy especialmente "Grupo Clarín"), y es una huella que evidentemente supera el ida y vuelta de los réplicas y dúplicas escritas.

Y aquí va lo más importante. Lo bueno de las audiencias es que permiten que la Corte se enfoque en lo que un caso "es", y en sus implicancias sistémicas, y no en esa secuencia de "hacer un juicio sobre el juicio previo" en la que se encuadra el Recurso Extraordinario Federal. (Esta es una razón por la que creo que Secretarios y relatores deberían ver con gusto a las audiencias, porque les permitirán resolver el caso con materiales más ricos; ello suponiendo que les guste más trabajar en los temas de fondo, y no en las milicadas de las vicisitudes procesales frustratorias).

Mientras escribimos esto, hacemos notar que la última audiencia se celebró en mayo en el caso donde se discutía la responsabilidad de buscadores de internet (Google & Yahoo), causa en la que todavía no hay sentencia de la Corte. Un diferimiento temporal tan moroso no ayuda a poner en valor las audiencias. La escasez de eventos, ciertamente, tampoco.

martes, septiembre 02, 2014

Difusión | “Control de Constitucionalidad: teorías contemporáneas y praxis judicial” (Seminario AA en BB)

(De interés para Bahía Blanca y zona)

A partir del 12 de septiembre (son dos viernes por la tarde y sábados por la mañana) estaremos dando un Seminario de Posgrado sobre “Control de Constitucionalidad: teorías contemporáneas y praxis judicial” con el colega y amigo Lucas Arrimada de Ante la Ley.

La actividad es organizada por el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur y el Instituto de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Bahía Blanca (que será la sede de los encuentros).

Pueden consultar el extenso e intenso programa en este enlace (PDF) y gestionar las inscripciones por correo electrónico dirigiéndose al email posgrado.derecho@uns.edu.ar de la Secretaría de Posgrado de la UNS.


(De interés para penalistas y afines)

Ya en formato virtual, Lucas también impartirá un curso en el campus de la Asociación Pensamiento Penal: "Constitución, Derecho Penal y Garantismo: Tensiones y desafíos del Derecho Penal en Democracia". El programa pueden verlo aquí en pdf. Empieza el 25 de septiembre y pueden tener más datos sobre inscripción y costos en este link.

viernes, agosto 29, 2014

Infeliz día del abogado


Esto lo publiqué hace unos buenos años en este viejo blog, pero como el público se renueva, aquí va de nuevo la revelación de por qué los abogados somos infelices.

|||


El artículo se publicó en 2001 en el Cardozo Law Review, que normalmente se ocupa de temas de teoría del derecho y cuestiones técnicas de la jurisprudencia norteamericana. A pesar del tiempo transcurrido, y de referirse al ámbito norteamericano, vale la pena repasar la pregunta que plantean allí Martin Seligman, Paul Verkuil y Terry Kang (en adelante “SVyK”), Por qué los abogados son infelices (“Why the lawyers are unhappy”, 23:1 Cardozo Law Review 2001, ps. 33-53, aquí version traducida al español (PDF), aqui una reversión de eso de Seligman en inglés),

Allí se recoge la preocupación expresada en “Colegios” locales (Bar Associations) de los Estados Unidos sobre el aumento en los trastornos depresivos u obsesivo-compulsivos cuyas causas aparecen relacionadas con el ejercicio profesional. De hecho, se comprobó que los abogados registran una tasa de incidencia muy superior (3,6 veces) a la media en estas enfermedades. Y se supone que esos casos críticos, que computan para la estadística, son plausiblemente reveladoras de una importante cifra oculta que se traduce en un stress agudo, desmejoramiento de la calidad de vida, crisis vocacionales y sentimientos de frustración. Indicios laterales de ello se encuentran en que la profesión tiene también tasas más elevadas de enfermedades cardíacas y de divorcios que el común de la población.

El problema entre nosotros. Una investigación dirigida por Felipe Fucito (El perfil del abogado de la Provincia de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata, 1996) arrojaba algunas conclusiones que complementan las glosadas por SVyK en los Estados Unidos. Para Fucito, los abogados suelen percibir que su conceptuación es altamente desfavorable en la opinión pública. El abogado aparece siempre ligado al conflicto y su presencia, lejos de ser bienvenida, es recibida como una causa de su agravamiento y de beligerancia. Prejuicios y defectos de formación cívica generan presión en otros aspectos. En el contexto cultural que reacciona frente a un caso penal no siempre se entiende que todos merecen defensa, y al abogado se le endosa la reputación instalada para su cliente. En otro orden de cosas, la tarea profesional no es reconocida como valiosa y a igualdad de posibilidades puede haber menor resistencia a pagar al contador o al escribano que al abogado.


Tres factores

SVyK aclaran que no es cuestión de dinero, ya que en la década pasada los abogados ocuparon el lugar de los médicos como la profesión mejor paga. Y plantean tres hipótesis para explicar el fenómeno.

En primer lugar, el pesimismo. 
Así como el emprendedor empresario es un optimista (y ese rasgo de personalidad es para él una ventaja comparativa), el abogado tiende hacia el pesimismo. Estudiar derecho presupone y refuerza el pesimismo, puesto que la misma norma que es el objeto de estudio se formula sobre la suposición que los hombres dañarán a otros, que los contratos no se cumplirán, que el poder tenderá a oprimir las libertades individuales. En muchos casos los abogados más dotados son los que mejor capacidad tienen para entrever todos los hechos negativos que podrían suscitarse en el futuro, y calcular sus efectos para aconsejar a su cliente. Pero esto también trae costos personales, en la medida en que marca un patrón de comportamiento que se transmite a la vida personal, haciéndolos más susceptibles a los patrones de riesgo depresivo. Para los abogados, el pesimismo es virtuoso en su profesión, pero potencialmente ruinoso para su carácter.

En segundo lugar, el abogado no sólo trabaja “bajo presión”, sino que lo hace acotado por un estrecho margen de maniobra. A diferencia de otras profesiones, básicamente se convierte en un mandatario de los deseos del cliente sin un gran margen de negociación, sin posibilidad de explorar soluciones alternativas para resolver el conflicto. SVyK encuentran que esto es particularmente cierto en los abogados noveles que trabajan en los niveles más bajos de estructuras jerárquicas (corporativas o estatales). Pero también puede ser aplicable el principio al abogado litigante: en la investigación citada, Fucito dice que el abogado que adopta una actitud conciliatoria corre el riesgo de ser criticado por su cliente como “blando”, “ignorante” o “vendido”.

En tercer lugar, el litigio es un juego de “suma cero”Llegados a esa instancia, no hay soluciones en las que las dos partes puedan ganar algo. Si uno gana, el otro pierde. La educación formal e informal del abogado toma nota de este hecho y premoldea un litigante agresivo y competitivo, no cooperativo. Bajo este modelo, y suponiendo una tasa de éxito equiprobable, el abogado se sentirá insatisfecho el 50 % de las veces.


¿Por qué esto es tan importante?

Si bien a algunos les gusta trabajar ocasionalmente bajo presión, a largo plazo se genera un empobrecimiento en la calidad del servicio que se está dando a los clientes, apatía o sobrerreacción emocional, y “acostumbramiento al riesgo” (como trabajar sobre el límite de los plazos). También puede quitar tiempo al perfeccionamiento profesional, con lo cual se estará trabajando con un corpus de conocimientos obsoleto.


Debe tenerse en cuenta además que los abogados son operadores del derecho cuya influencia es tan relevante a veces como la labor de los legisladores y de los jueces, por lo que la profesión legal tiene un obvio “interés público”, y sus eventuales disfunciones (su falta de felicidad) redundan en un rendimiento subóptimo e implican costos que se trasladan a la sociedad.

En todo caso, no queremos irnos sin desearles un feliz día a nuestros (tendencialmente) infelices colegas..

|||

Posdata: lo dicho en el anteúltimo párrafo se engancha con la idea de si existe una función social del abogado. Hoy, 29 de agosto, es el día del abogado en Argentina, en honor a Juan B. Alberdi (autor también del "saber leyes no es saber derecho" que da nombre a este blog), quien, irónicamente, pensaba mal de los abogados. En este otro post de 2006 recordamos que era lo que decía Alberdi al respecto, y tratábamos de refutarlo.

domingo, agosto 24, 2014

La Constitución, veinte y veintiún años después.

Se fue Estudiantes. Vázquez, a lo guapo.

La pregunta es qué pensaría alguien si se hubiera dormido el día de la jura de la Constitución y se despierta veinte años después.

Otra pregunta alternativa, pero que debe también hacerse, es qué pensaría alguien que se durmió antes de que el Pacto de Olivos fuera una posibilidad política, y se despierta hoy con una constitución reformada que sustituyó a la de 1853/60.


Escenario 1: el que se durmió el 23 de agosto de 1994

Algunas cosas simplemente salieron mal. Una de ellas es la figura del "Jefe de Gabinete", rara avis de un funcionario Ejecutivo que puede ser echado por el Congreso, al que debe rendirle cuentas con informes periódicos. Prueba de la irrelevancia: ha habido jefes de gabinete más activos y otros menos a lo largo de veinte años, pero es posible que muy pocos puedan hacer la lista (la pongo en comment a este post, nótese que casi todos podríamos hacer de memoria la lista de presidentes). Nada de eso funcionó demasiado bien. No caló en nuestra tradición. Fin del comunicado.

Otras sin salir del todo mal han tenido una influencia práctica algo menor a la que cabría esperar. Pongo en esta lista a la Auditoría General de la Nación y a la figura del Defensor del Pueblo (el organismo se encuentra virtualmente acéfalo y el último Defensor propiamente dicho -no interino- dejó el cargo en 2009).

La Reforma de 1994 trazó una solución de compromiso en el kit de potestades presidenciales, bajo una fórmula que era la de prohibir muchas cosas en principio pero reconociendo al tiempo canaletas abiertas de excepciones para habilitarlas. Ocurre con los Decretos de Necesidad y Urgencia, con la Delegación Legislativa, con la Promulgación Parcial de Leyes. El que se durmió en 1994 se habrá quedado con la duda de si el resultado de todo esto iba a ser limitativo o no. Se puede ensayar algún matiz verrochiano, pero ahorrando trámites narrativos la respuesta más corta y simple es: no. El ex convencional Maqueda lo reconoce acá ("no se logró el objetivo central de atenuar el presidencialismo"). Parece que las tradiciones institucionales se resisten a ser sujetadas por las formalidades jurídicas.

En esa misma dinámica, la apertura a "la gente" del proceso político fue efectivamente reglamentada: nos referimos a la Iniciativa Popular del art. 39 CN y la Consulta Popular del 40 CN, institutos muy celebrados en 1994 que a veinte años vista no registran casos concretos de aplicación (la única consulta popular nacional que hubo sigue siendo la del Beagle de 1984, previa a la reforma).

Podría decirse que la sola posibilidad de que ello ocurra ya oxigena el sistema , pero no sé si el argumento terminará convenciendo. Al menos sirve para marcar una brecha que contrarreste la lectura autoritaria que se construyó a partir de la frase de que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes" (vigente en el art. 22 CN) de la cual se extraía el insólito corolario de que el único derecho político de un ciudadano era a votar cada tanto.

Hay una cuestión compleja con el Consejo de la Magistratura de la Nación. Claramente habría que ponerlo en la lista de instituciones que no funcionaron como se supondría que iban a hacerlo. Existe morosidad sostenida en la función de selección (concursos), su función de gobierno del Poder Judicial está de hecho retenida por la Corte Suprema, y no ha habido ejemplaridad en su función disciplinaria (en la que el Consejo es "el filtro" del Jurado de Enjuiciamiento). Su conformación nació con 19 miembros, al cabo de la cual en 2006 se legisló una reducción del número de miembros a 13 (porque el problema era que eran muchos) y luego en 2013 se legisló una ampliación, otra vez a 19 (parece que el problema era que eran pocos) con un mecanismo de elección partidaria.  Como sabemos, esto fue expeditivamente declarado inconstitucional por la Corte en casi todos sus términos y nos quedamos con el Consejo de 13 miembros.

Esta pieza clave se podría mejorar con un rediseño institucional como la que sugeríamos aquí, o algún otro que tarde o temprano debería ocurrir. No imaginamos que todo quede como está, más cuando la propia Corte reconocía que había flexibilidad en la implementación de la cláusula. En este sentido, para ser positivos, cabe señalar como un mérito de la Constituyente no haberse atado a un modelo taxativo de integración, y permitir adaptaciones y reajustes a través de prueba y error. Quedémonos con la parcial buena noticia: no es necesaria una reforma constitucional para corregirlo (y lo anterior al 94 era imposible de empeorar, así que salimos ganando).

Entiendo que el Jurado de Enjuiciamiento ha funcionado mucho mejor de lo que se supone, pero lo cierto es que le han llegado pocas causas. Por cierto que es un mecanismo mucho más racional de juzgamiento funcional que el anterior (juicio político vía Senado, con las complicaciones logísticas y decisivas que conllevaba).

Algunas disposiciones aparecen muy minimizadas. Caso patente es el de la autonomía municipal, virtualmente ignorada en su aspecto institucional en más de la mitad del país donde las Municipalidades están sujetas a una Ley Orgánica de talle único.

Algo mejor le fue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la que le dieron la mano (un "Estatuto Organizativo") y se tomó el codo (sancionó una autodenominada "Constitución"). Pullas nominalistas aparte, sigue demoradísima la transferencia de competencias del Estado Nacional a la CABA, en un juego raro donde el statu quo parece favorecer a los dos. Aquí escribimos sobre la específica competencia de la transferencia de la Justicia Nacional (la idea de que los jueces que resuelven casos en CABA los designen, los paguen y los destituyan los porteños), cuya demora hace que "la ciudad" tenga un Poder Judicial miniaturizado. Tomando como base de cálculo que se tardó 19 años en transferir el control de los subtes, y que la transferencia judicial sería diez veces más complicada, podemos pronosticar que tal vez se llegue a completar en el año 2184.

Aunque desde siempre se vio a la incorporación de Pactos, Tratados y Convenciones como una GRAN innovación de la reformadora (nos hartamos de leer artículos sobre "la jerarquía", y todavía se siguen escribiendo) es difícil que en 1994 se haya cobrado conciencia de la enorme relevancia que tendrían para la práctica aún veinte años después. A ello ha contribuido además una doctrina de la Corte que en verdad era previa a la Reforma de 1994 (el caso "Ekmekdjian" de 1992). Allí como en otros puntos, la reforma "pasa en limpio" e institucionaliza cosas que estaban en el aire. No debemos dejar de señalar que es una influencia muy positiva.

No viene mal recordar en este punto que la incorporación de los Pactos sufrió una despiadada campaña en contra de parte de cierta prensa influyente (un editorial de la Nación decía: "La Convención, al borde de cercenar libertades fundamentales") que estaba obsesionada con la idea de que era una forma de maniatarla a través del ejercicio compulsivo y masivo del "derecho de réplica" del Pacto de San José de Costa Rica. Veinte años después los hechos hablan por sí solos.

Es por último muy previsible la no-sanción de una nueva Ley de Coparticipación. La madre del problema es que su reforma requiere el acuerdo de todas las jurisdicciones para sustituir el sistema ultra-emparchado que viene de 1988. Este sistema es particularmente adverso a la provincia de Buenos Aires. Corregirlo implica que muchas provincias chicas habrían de aceptar recibir menores porciones de la torta. Esto en abstracto es impensable. Conjeturo que se podría resolver con un sistema de empalme con larga transición, muy progresivo, pero nadie se ha propuesto seriamente hacerlo. No esperen novedades en ese punto.

La reforma también trajo la constitucionalización (y ampliación tutelar) del amparo. Se trata de un cambio positivo, y he aquí un hecho irrefutable: sin rango constitucional el instituto hubiera sido muy vulnerable a las tendencias que en diversos gobiernos y coyunturas abogaron por su acotamiento. El nuevo amparo que tenemos abrió la puerta a las acciones colectivas y a la tutela ambiental y del consumo. El binomio del art. 42 y 43 CN resultan puntos altísimos y sinérgicos de la reforma. Generan ruido judicial y eventuales desvaríos, pero generaron subsistemas donde el Poder Judicial sirvió para descomprimir y corregir políticas públicas (o falta de ellas).


Escenario II: el que se durmió el 23 de agosto de 1993

Este panorama algo deprimente tal vez no haga justicia a muchas innovaciones muy positivas que introdujo la Constitución de 1994 por debajo de su nota más evidente (reelección habilitada y limitada, con reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años, elección con ballotage).

Recordemos que la Constitución anterior tenía senadores que duraban ¡9 años! en el cargo y no eran elegidos por el pueblo sino por las legislaturas provinciales (y no había "Senador por minoría").

La excepción a eso se daba en la ciudad de Buenos Aires, pero con el detalle de que "la Ciudad" ni siquiera elegía a su intendente: era puesto por el Presidente.

Presidente que tenía que ser obligatoriamente de la religión católica, apostólica y romana, y tampoco era elegido por el pueblo, sino por un Colegio Electoral (cuya composición subrepresentaba groseramente a las provincias grandes y sobrerepresentaba a los electores de provincias chicas) en cuyo seno podría haberse dado la más espuria de las roscas -y una posibilidad nada despreciable de que sea elegido un candidato que haya perdido la cuenta de votos singulares en voto popular, como el caso de Bush vs. Gore en 2000, cuestiones que con mucho costo puede absorber un sistema institucional muy asentado, pero que hubieran sido muy problemáticas para una democracia todavía joven como la nuestra-.

El período ordinario de sesiones del Congreso iba del 1º de mayo al 30 de septiembre, un acotado lapso inviable en tiempos contemporáneos. El ida y vuelta posible de una ley entre Cámaras podía desdoblarse en cinco sets (después de la reforma esas instancias tienen un máximo de tres). El número de ministros del Ejecutivo, fijo, era de ocho. Casi estamos  en detalles, pero no queremos dejar de señalar que hubo una redención en el mandato "civilizatorio" que presuponía la exclusión de pueblos originarios, que quedó en buena medida subsanado a nivel constitucional con los cambios de 1994.

Todos los jueces federales y nacionales eran propuestos a dedo por el Presidente y elegidos por el Senado. No se requería consenso alguno para poner un juez de la Corte Suprema (hoy se requieren dos tercios del Senado; aclaramos de paso que es -junto con el/la Procurador(a)- la única categoría que no requiere selección por previa el Consejo de la Magistratura).

Quitar de la cuenta de méritos todo esto es una trampa que le viene muy bien al cínico, pero muy mal a la verdad.

Prometo, finalmente, volver sobre este post en el año 2034. Cuatro predicciones: (1) no creo que haya nueva reforma, ni cambios abruptos en el esquema institucional subconstitucional; (2) las innovaciones del derecho constitucional deberían venir más por el lado del derecho público provincial; (3) el país va a estar mejor; (4) Argentina tendrá tres copas del mundo.

----

PD. Para un trayecto constitucional posible, y siguiendo el ejemplo de un libro de Balkin y Siegel en EEUU, la Cátedra Gargarella armó unas Jornadas, y luego un libro, llamado "La Constitución en 2020". Publicado en 2011, ahí aparecen "48 propuestas para una sociedad igualitaria". Aparte de uno nuestro ("Puesta en valor del constitucionalismo provincial") hay ahí muy buenos artículos e ideas de Gullco, Böhmer, Etchichury, Arrimada, Maurino, González Bertomeu, el propio Gargarella, y otros. Versiones preliminares de algunos de esos artículos se encuentran todavía acá.

martes, agosto 12, 2014

El Digesto Jurídico Argentino como fenomenal generador de confusión


Finalmente, en la continuidad de una política de Estado que viene de la década del noventa, Argentina votó su Digesto Jurídico, personaje central hoy de la cartelería y folletería profesional.

Obviamos las vicisitudes y sus raíces noventistas (nació con la ley 24.967 de 1998), el contrato millonario que cobró la UBA y entregó a las cansadas, en los 2000s (Nota de HV y respuesta de Alterini en 2006). Llegamos a hoy y hay, digámoslo, un mérito cierto y que aplaudimos en el gobierno actual en retomar eso (lo terminó haciendo el Ministerio de Justicia) y evitar que lo gastado fuera tirado todo a la basura, y avanzar. Un poco queda a contrapié de otras políticas renovadoras de legislación vetusta, porque justo habemus digesto en el medio de un proceso donde las dos columnas vertebrales del edificio jurídico (Código Civil y Código Penal) están en trance de sustitución, pero obviamos eso de momento y seguimos.

En lo que viene explicamos que es el Digesto, y luego cuales son sus problemas.


El Digesto hace estas cosas: 

  • expurgar el derecho no vigente (tanto las derogaciones "expresas" como las "implícitas").
  • consolidar el derecho vigente en normas ordenadas (si la ley A fue modificada dos veces por las leyes B y C, veremos entonces solo la ley A "vigente" con sus reformas).
  • redenominar todas las normas (con un código alfanumérico que explicamos debajo en "sopa de letras").
  • renumerar muchos artículos (para que no haya artículos "vacíos" o "bises" en cuerpos que fueron modificados).
.

Una vez hecho todo este proceso de auditoría legislativa, que llevó más de 15 años, el Congreso sancionó el Digesto por Ley 26.939. El repertorio completo de leyes argentinas ahora está en digital en cuatro DVDs que están en revisión abierta para que se les formulen observaciones (cualquiera puede hacerlas), en un período de 180 días que empezó en mayo, y que al cabo de una último repaso tendrá su versión "parlamentaria" final.

Detras de esto hay entusiastas bienintencionados que conviven con intereses creados que militaron el proyecto en todo su arco temporal, ahora repotenciados por el tiempo de cosecha que avizora el mercado editorial privado y público ávido de generar colocación de tomos impresos, con avisos y línea bajada del orden: "a partir del Digesto nada de lo que ha usted estudiado tiene sentido" y advertencias apocalípticas del tipo "no existe más el art. 1113 del Código Civil".

Si les interesa ver el producto en cuestión, en su versión provisoria, aquí está la versión de Erreius, que separa en carpetas y archivos PDF, de acceso libre.


Clasificando leyes: sopa de letras

La idea de clasificar las leyes como si todas hubiera sido mono-materia se estrella de frente con la realidad. Así, por ejemplo, muchas leyes que se refieren a derecho privado (cheques, automotores, propiedad intelectual) tienen generalmente al final un "tipo penal" ... a pesar de lo cual para la clasificación serán tabuladas como leyes privadas.

De esta forma, en la letra "E" de "Derecho Civil" no sólo hay cosas que no son sólo de Derecho Civil,  tanto como cosas que ni siquiera son de Derecho Civil, pero también faltan cosas que sí son de Derecho Civil, que son accesorias de una ley de otra materia.

Tampoco tiene sentido haber generado cinco subdivisiones en Derecho Administrativo y ninguna subdivisión en Derecho Civil (tendríamos persona y familia, reales, sucesiones, contratos, etc.) pero esta crítica igual es de todos modos secundaria, porque en las subdivisiones aparece el mismo problema que en las divisiones propiamente dichas: las leyes son híbridas e inciden en múltiples materias.

Al fin y al cabo, se dirá, no importa tanto esta preocupación porque podemos asumir que se trata ni más ni menos de una convención para nominar.

Ahora, si esto es así, y si lo que se buscaba era practicidad, citar el artículo 12 del Código Civil, o el artículo 20 de la Ley 11.753, era algo no sólo tradicionalmente aceptado sino más sencillo. En concreto: queriendo simplificar, hicimos un ladrillo más que aleja al derecho de la gente.

Además, citar el "artículo 14 de la ley E-0026" (el querido artículo 16 del Código Civil) es contraintuitivo porque se está citando con una nomenclatura distinta a la que sancionó el Congreso y frecuentemente se estará citando un artículo de número distinto que es el que uno encuentra si se atiene a la versión publicada de esa ley en el Boletín Oficial. Es cierto que el Digesto conserva encorchetados los números originales de la norma, pero pasamos de una situación A donde a cada norma le correspondía un número a una situación B donde tiene 2 (el original, y el producto de la consolidación).

Este mismo problema se traslada a los incisos que han sido también reorganizados.

Y será un problema ENORME en el futuro. La sentencia que cita el artículo 11 de la ley A-0234 citada en, digamos, 2014, puede ser distinto que el artículo 11 de la ley A-0234 que cite un juez en 2019. Lo único que tiene que pasar para eso es que deroguen el artículo 8, de donde se renumerarán todos los posteriores. Imaginen la nada improbable situación de que una demanda cite un artículo, y la sentencia de Cámara, que llega cuatro años después, tiene que fijarse a ver cuándo se redacto la demanda para ver a qué artículo 11 concretamente se estaba refiriendo.

El mismo problema se genera cuando uno quiera leer un fallo: deberá precaverse para darse cuenta si el artículo 11 del momento en que se falló era o no el mismo de la ley en cuestión.

Aclaramos, de paso: las leyes se seguirán sancionando con los números tal como los conocemos.


Problemas que genera

El sistema de nomenclatura además dificulta, como apuntó el Diputado Tonelli, saber si una norma es anterior o posterior a otra máxime si pertenece a distintas categorías clasificatorias.

Y aquí surge un problema no menor: el artificio que inventamos para "dar claridad" y "pasar en limpio" el derecho va a tener  es que muchos operadores se atendrán a la "ficción" de que todo el derecho vigente fue sancionado en forma "simultánea" (una vez que el Congreso, finalmente, avale la cajita de DVDs que está "en revisión").

La trampa de esto es que se perderá un criterio que gobernó conflictos de leyes, que es el de suponer que la ley posterior derogó la anterior. Tenemos muchos de esos casos, donde leyes civiles especiales han venido a incidir en leyes viejas. En general, las leyes nuevas son más progresistas, y se presuponía que se imponían por criterio cronológico.

Perdido este criterio, se perdería la justificación de muchas soluciones jurisprudenciales que hoy conocemos.  El efecto posible es que haya resurrección jurisprudencial de normativas no explícitamente derogadas, dándole un segundo aire a reglas y controversias que parecían superadas. Por las razones que expondré a luego, esa "ficción" sería inconstitucional, y la idea de "sanción simultánea" no me parece correcta, pero al que le convenga lo va a plantear, alguno le va a dar la razón, y van a pasar lustros hasta que se disipe el humo y las esquirlas que provoca la irrupción de este megaterio jurídico.



Problemas que resuelve

Infojus relevaba en esta nota "leyes insólitas" que se captaron, como la ley 5 de 1854 que faculta al Estado Nacional a hacer la guerra con la Provincia de Buenos Aires. O la ley 432 de 1870 que declaraba libres de derechos de importación a las planchas destinadas para la numeración de las puertas y de las calles de las ciudades de la República. No imagino que tales descubrimientos-ni los que lista el resto de la nota- sean de verdad relevante para la práctica real de abogados y operadores judiciales.

Poniendo las cosas en su sitio (y sacando hipotesis marginales o casos de laboratorio), hay pocas referencias reales de casos en los que se dude sobre la vigencia de una norma. En el interín, nos gastamos un montón de plata pagando la póliza para que no nos asuste el cuco de "no se sabe cuáles leyes están vigentes y cuáles no". Tal vez la más importante que ha visto esta generación es el caso de dudas sobre la vigencia de la llamada "Ley de Abastecimiento" cuestión jurídica sobre la que escribimos varias veces en este blog.  En el DJA la cuestión se esclarece en un sentido: está vigente. Ahora bien, tal vez esa aclaración ya sea abstracta, porque en breve tendremos una reforma a la ley de abastecimiento (ver acá qué cambiaría).


El problema de la consolidación delegada a una Comisión

En lo sucesivo, la "consolidación" en lo que concierne al mantenimiento del DJA será tarea de una Comisión Bicameral Permanente del Congreso.

Nótese que a esa Comisión Bicameral se le estaría delegando en parte una función que es propia del Poder Judicial, porque para consolidar en casos de derogación implícita se requiere interpretar las leyes (y por esa razón, no es el caso que podría validarse por el art. 79 CN, que presupone una aprobación "en general" con delegación a una comisión para la sanción "en particular").

Y esa es la razón por la cual todo el trabajo de consolidación de la Comisión es orientativo pero no vinculante para un juez, que puede adoptar un criterio distinto a la del producto "consolidante". Desde el punto de vista constitucional, sólo son leyes las que entran por proyectos del Congreso. El Digesto Jurídico no tiene una base constitucional sólida.

Dicho sea de paso, esa es la razón por la que es incorrecto decir eso de que "no existe más el art. 1113 del Código Civil". Que es, de hecho, una forma muy correcta de citarlo -y que por tradición y simplicidad, supongo que se seguirá utilizando-.


Lo que viene

Mi idea es que esto va a generar reacciones que en lo mayoritario oscilarán entre la antipatía, el fanatismo y la angustia, y tenderán mas pronto que tarde a converger hacia la olímpica despreocupación o desentendimiento del artefacto y su mecanismo. Seguiremos hablando del art. 1113 del Código Civil, y del art. 34 del Código Penal, al tiempo que las labores de consolidación de las sucesivas composiciones de la Comisión van a seguir generando un ruido indebido en la ya complicada interpretación de normativa jurídica compleja.

Y, en ese sentido, el Digesto ordenadito tipo TOC no es un paso adelante, sino un paso atrás.
Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |