saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, abril 25, 2020

EL DRAMATIS PERSONAE DE "JURISTAS REACCIONADO A FALLOS"


Como probablemente sepan, ayer salió el fallo de la Corte en la causa caratulada "Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza", inusual y extenso fallo de viernes, que en análisis breve (con alguna interpolación valorativa) y "de sobrepique" tratamos aquí.


* * *

Pero eso era obiter, vamos al holding.

Es una buena ocasión para un divertimento auto-reflexivo: el bestiario descriptivo de "juristas reaccionando a fallos" (tal vez sea esto un spin off de los personajes del nuevo Código Civil que hicimos en 2015).

El espoiler obvio es que todos somos un poco varios de esto o combinaciones.

Ajústense los cinturones y veamos esta panorámica naturalista.

* * *


EL TREMENDISTA. “Es el final de la República, ya nada tiene sentido, han tirado la Constitución por el inodoro, y le han defecado encima”. Suele tener metáforas escatológicas.

EL EMOCIONADO. “Es el comienzo de una nueva doctrina”. Narrador: era un caso normal de arbitrariedad de sentencia por falta de fundamentación. Como el anterior, marida con EL PRIMICIAS.

EL PRIMICIAS. ¡Es todo nuevo! ¡Un universo de conceptos por descubrir! Game-changer!

EL NINGUNEADOR. Nada hay nuevo aquí ya todo se ha dicho.

EL QUE LO RELACIONA TODO CON SU PROPIO TEMA DE TESIS. “En este fallo de Derecho de Familia es evidente la influencia de Savigny, que se demuestra precisamente porque no lo citan, es como el camello en el Corán”.

EL ESTUDIO FUTBOL. Prolífico en metáforas deportivas, arengas a la tribunas y pases de factura, gritos de GOL, pedidos de VAR, reclamos al referí bombero, y discusión sobre el historial de triunfos y derrotas desde la era del profesionalismo.

EL MEJORADOR. Acuerda con la sentencia, pero la hubiera hecho él mejor.

EL AUTOR ORIGINAL. Es lo que el había ya sostenido desde hace tiempo en su obra. También puede ser un mejorador si el lo había dicho mejor.

EL ANALÍTICO. Desmenuza considerando por considerando, lleva un Excel de todos los árboles de un bosque, pero no sabe que está en un bosque.

EL DERECHO COMPARADO. Todo es una glosa de lo dicho por la Corte X  y la Opinión Consultiva tal. O una "deformación", dirá.

EL PREDICTIVO. ¡Yo dije que iba a salir así! ¡Prosternaos ante mi sobrenatural capacidad de ver el futuro!

EL OPORTUNISTA DEL CONURBANO. Toma toda doctrina como una nueva posible cartera de negocios profesionales o académicos.

EL PITONISO. Empieza a tirar escenarios probables e improbables de carambolas a varias bandas donde este fallo puede y debe repercutir. Puede venir en versión tremendista y emocionado.

EL RENCOROSO. Aprovecha para saldar cuentas de entuertos profesionales, personales o políticos extra petita. Su análisis del fallo es un grito de gol a la cámara de TV.

Y nos queda por ahora sólo uno más, el grand finale, hagamos 🎺🎺 trompetas 🎺🎺para recibir a ...

EL TODOESPOLITICO. Ni se molesten: dice que todo es político.


Nadie hablará después de él.


* * *   F  I  N   * * *


Addendas de los amici curiae 

1. De @FiksTomas · EL CHISMOSO. Analiza los votos individuales a partir de las internas palaciegas. Donde otros ven genuinas convicciones jurídicas, él ve pases de factura, traiciones y nuevas alianzas

2. De @JanuSzuster · EL MARGINAL: Lee el resumen del fallo en Infobae para comentar en los foros de abogados

3. De @JanuSzuster  · EL SHERLOCK: A cada frase le encuentra un doble sentido. Tiende a intentar leer entre líneas en base a sus expectativas personales respecto al/la sentenciante

4. De @Gbachvaroff · EL DOCTRINARIO COPIO Y PEGO que espera en silencio las 72 horas reglamentarias y luego da su opinión, que coincide con la mayoría pero el le agrega un poco de unos condimentos que encontró en micro iuris.

5. De @olegisar · No debe faltar EL IRÓNICO: lo menciona al pasar, tira algún chiste y la deja picando, pero no aclara su postura ni cómo lo habría resuelto. [NdelaR: Es posible. Tal vez una mejor caracterización sea EL SUPERADO (que él se ocupa de cosas "realmente" importantes)].

domingo, abril 05, 2020

El Mundial de Derecho 2020, explicado



Surge esto como primer proyecto cuarentena: hagamos un Mundial de Filosofía y Teoría del Derecho contemporánea.

Es un torneo a simple eliminación de 32 participantes. Una vez que el Comité Académico definió la lista, el orden fue aleatorizado.
Se juega todas las noches: tienen que ir a mi cuenta de twitter @gustarballo y allí cada cruce se juega como una encuesta. Los partidos de cada jornada arrancarán (variablemente) entre las 18 y las 20 hs GMT -3 y se podrá votar durante al menos doce horas.

Pueden ver el cuadro de cruces en este enlace y se irá actualizando a medida que avance el campeonato.

Termina el próximo domingo, en el que se juega la final y el partido de bronce por el tercer puesto.


Comentarios a la lista 

Como Mundial que es, deben estar representadas todas las federaciones, incluso las que no nos gustan.

Huelga decir que esto es un divertimento. Un debate de niños nerds. Si se pelean Superman y Batman quién gana. Tal vez todos los nerds son niños. Así que lo hacemos y  partir de ahora, suspension of disbelief: nos ponemos a argumentar por qué gana Batman. Quede dicho que la selección fue hecha expeditivamente en 15 minutos, luego de un par de miradas a la biblioteca.

La lista puede ser controvertida en muchos nombres. A veces al mundial va Guatemala y se queda afuera Holanda. Estuvieron dando vueltas muchos, así que estimo que había potencial para un juego de 64, pero a los mundiales solo van 32. Nombro nombres plausibles: Carrió, Cossio, Gargarella, Zaffaroni (poner a todos hubiera argentinizado mucho la Copa y quisimos ser ecuménicos). De afuera: Supiot, Nagel, Guastini, Tushnet, Barak, Alf Ross, Aulis Aarnio que siempre encabeza las listas con su estratégico apellido, y Zagrebelsky que las termina. Un criterio general (condicion necesaria, pero no suficiente) fue este: tiene que ser sistemáticamente estudiado como relevante fuera de su país de origen. Y que entren autores con ideas originales, no "manualistas".

Algunos quedaron al borde por no ser estrictamente "Teoría y Filosofía del Derecho", sino más "Filosofía" a secas: Singer, Elster, Luhmann, Martha Nussbaum, Mangabeira Unger. De esos Bobbio pegó en el palo, picó en la línea, lo miró el VAR, y entró. Polémico.

Es claro que hay una sola mujer: MacKinnon. Foto de un área en la que tristemente una revisión a cualquier bibliografía mainstream encontrará con frecuencia un mundo distópico sin mujeres (c) ugemitch. Es dable esperar que un mundial de acá a un tiempo nos genere mayor equidad de género. Algo de eso está pasando: si bajamos a lo doméstico y hacemos hoy un campeonato de doctrina "nacional" con un cuadro de 32 es fácil imaginarse por lo menos una docena de mujeres jugando ligas mayores desde Gelli a Kemelmajer. El mundo siempre está mejorando: de abajo hacia arriba.

Y a propósito de eso: nos queda afuera mucho mundo. ¿Juristas chinos, africanos, soviéticos? Está latente la chance de que esto tal vez sea un mundial de derecho "occidental", que un poco es tambien el derecho en el que vivimos y que estudiamos como si fuera ius cogens.

Al final lo que empezó como un chiste y un divertimento sirve para hacernos pensar si no somos aldeanos y parroquialistas.


Logística

En twitter cada enfrentamiento es presentado con UNA obra paradigmática. En algunos casos son autores con vasta obra, pero hay una que tenemos muy presente indiscutiblemente y es LA obra (Hart, Dworkin, Rawls). En otros casos de obra prolífica pero sin puntos "cumbre" obvios (Sunstein) optamos por el primer "hit" que -consideramos- sacó el autor. Ponemos siempre el título en castellano (salvo cuando no haya traducción) pero el año es el de la edición original de la obra.

Ejemplo del box de votación


El fixture


Partidos en desarrollo (de ayer) Partidos de mañana (lunes)
Kelsen vs. Jakobs Scalia vs. Holmes
Raz vs. Ely Hohfeld vs. Dworkin
Hart vs. Sen Atienza vs. D. Kennedy
Sunstein vs. Rawls MacCormick vs. Ross

Partidos de hoy (domingo) Partidos del martes
Waldron vs. Bulygin Alexy vs. Fiss
Radbruch vs. Coase Posner vs. Finnis
MacKinnon vs. Ferrajoli Kymlicka vs. Bobbio
Cassin vs. Nozick Fuller vs. Nino


viernes, enero 17, 2020

La década fallada: Top 40 de casos de la Corte Suprema 2010 - 2019

Esta es la lista que fue posteando en tuiter @gustarballo estos dias, con alguna mínima edición. En algunos fallos verán en la carátula un enlace al comentario que hicimos en este blog (no hemos comentado todos los de la lista) y ocasionalmente verán algunos otros link de contexto.

Como corresponde a un countdown, van listados en orden descendente.

PUESTOS 40 AL 31

40 - Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Provincia de Santiago del Estero (4-0; 2013). Interpretación viciada de constituciones locales + suspensión de elecciones = chau reelección "interpretativa" de Zamora. Semántica, institucionalismo y tutoría federal.

39 - "Sala, Milagro" (5-0; 2017). La sentencia que toma la doctrina de que los fueros parlamentarios son solo a diputados y no se pueden establecer por ley (caso de fueros Parlasur). 

38 - "Rojas, Lucía Cecilia; Jara, Ricardo Omar; Vázquez, Cristina s/ homicidio agravado" (5-0; 2019). Un caso de condena floja de fundamentos le da pie a la Corte para sacar filo a lo que implica la presunción de inculpabilidad en procesos penales. 

37 - "P., S. M. y otro s/ homicidio simple" (5-0; 2019). De la misma fecha del fallo anterior. Pasa en limpio lo que implica "doble instancia" y postula la solución de una casación "horizontal", no "superior". 

36 - "Frente para la Victoria –Distrito Rio Negro y otros" (3-2; 2019). Interpretación de cláusulas de reelección: el fallo del NO a Weretilneck, que también fija doctrina para muchas cláusulas que están redactadas igual en muchas constituciones. 

35 - "Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja c/ La Rioja" (5-0; 2019). Declara la inhabilidad de una enmienda constitucional provincial por razones de procedimiento (en enero había desestimado una cautelar sobre el mismo tema, y en marzo de 2019 sale este fallo). 

34 - "Aceval Pollacchi" (5-2; 2011). Dos atracciones muy visitadas de nuestro parque temático: DNUs e indemnizacion agravada en situaciones de emergencia. Escrita en tinta limón, hay una doctrina más deferente que la clásica y restrictiva de "Verrocchi" sobre control de DNUs. Recomendamos el análisis que por entonces hacía Todo sobre la Corte.

33 - "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de Tucumán s/ amparo" (5-0; 2017). Se desestima la nulidad in totum de comicios provinciales de 2015 y se fijan reglas sobre qué hacer en casos de irregularidades (nulidad: ultima ratio). 

32 - "Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo" (5-0; 2017). A la pregunta sobre el derecho a sindicalización de fuerzas de seguridad, la respuesta de la Corte es NO. 

31 - " Rizzo, Jorge (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar s/ acción de amparo" (6-1; 2013). La Corte invalida en blitzkrieg la ley que reformaba la composición del Consejo de la Magistratura e incluía consejeros electivos.

PUESTOS 30 AL 21

30 - “La Pampa c/ Mendoza s/ uso de aguas” (4-1; 2017). Conflicto Río Atuel reloaded: enfoque de cuenca y de recomposición ambiental. Mendoza decía cosa juzgada 1987 y NVM pero volvimos: hay derecho al agua. La que no volvió fue el 💧. Luego fue un "OK listo ahora arreglénse". 🤷‍♂️

29 - “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN s/ inc. de medida cautelar” (5-0; 2018). Levanta la cautelar que exímia a los jueces de impuesto a ganancias, tema irredento. Luego se zanja en arreglo con gobierno: pagarían los designados desde 2017.

28 - “Telefónica c/ Municipalidad de Gral. Güemes” (3-2; 2019). Carácter federal de las regulaciones sobre antenas de telefonia celular, servido sobre finas hebras de derecho ambiental y poder de policía municipal. ¿Lo tenían? Este fallo es posiblemente el dark horse del top 40.

27 - “Provincia de Santa Fe c. Estado Nacional"(3-0; 2015). Y muchas otras provincias a las que se les devuelve 🍰 de coparticipación: si no hay mas AFJP, entonces quiero lo que me sacabas para fondear ANSES. Fallo 💣💣💣 por sus consecuencias macroeconómicas e intrafederales.

26 - “Intendente Municipal Capital s/amparo” (4-0; 2014). Cuando la Corte atiende el reclamo de La Rioja capital y exhorta a la Provincia a sancionar una ley de coparticipación municipal. Caso con final feliz: la Provincia lo hizo.

25 - “Asociación de Trabajadores del Estado c. Municipalidad de Salta” (4-0; 2013). Invalida una reducción de salarios por emergencia financiera (¡de 2002!). Lema: "nunca menos" o lo regresivo se presume inconstitucional (con matices).

24 - “N.N. O U., V. s/protección y guarda de personas” (6-0; 2012). No, no tenés derecho constitucional a negar a tus hijos la vacunación obligatoria.

23 - “Asociación Derechos Civiles c. EN-PAMI” (7-0; 2012). Nave insignia de la veta de fallos de acceso a la información pública (en esa ocasión, gastos en publicidad).

22 - “Castillo c/ Provincia de Salta” (3-1; 2017). La Corte puso lupa, microscopio y telescopio sobre la educación religiosa en la educación pública y salieron un montón de cosas ahí que pueden trascender el caso.

21 - “Sisnero c/ Tadelva”(5-0; 2014). Discriminación en el acceso al trabajo. Un #metoo de igualdad: el caso de la chica que quería ser colectivera y contrataban sólo hombres.


PUESTOS 20 AL 11

20 - “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (7-0; 2012). El sacrílego "derecho a la vivienda" aparece mapeado como un derecho de operatividad ... derivada. Equilibrista invento que le da carta de ciudadanía a los DESC.

19 - “Albarracini Nieves” (4-0; 2012). Testigo de Jehová hace objeción de conciencia a la transfusión que requiere su tratamiento médico. Con riesgo de vida real al momento de fallar, la Corte le da la razón. Final feliz para la doctrina y al actor (sobrevivió sin transfusión).

18 - “Consumidores Argentinos c. EN - PEN” (7-0; 2010). Toda década tiene su fallo insignia restrictivo sobre DNUs y la del 2010 no podía ser menos. La regla es que cada 270 DNUs sale uno diciendo que deben ser excepcionales.

17 - "Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A.” (4 - 0; 2014). Uno de los tantos servicios posventa de "Halabi" de 2009: la Corte buscó poner orden en las acciones de clase y este fallo tiene como secuela una acordada que establece un registro de litigios para que no se dupliquen. Ardua tarea.

16 - “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional". (5-0; 2019). El "otro" que litigaba era la Provincia de San Juan. La Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley de glaciares y fijó pautas importantes sobre derecho ambiental.

15 - “Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.” (3-0; 2016). ¿Quien tiene titularidad del derecho de huelga? No cualquiera, dice la Corte. Por ejemplo, no la pueden hacer "grupos informales" de trabajadores. Un fallo orgánico.

14 - “Góngora” (6-0; 2013). La probation (aka suspension del juicio a prueba) NO se puede pedir en causas de violencia de Género porque el Estado tiene obligación de investigar y precisamente "hacer juicio" en esos delitos.

13 - “Baldivieso” (7-0; 2010). Un tipo cruza la frontera con droga dentro de su cuerpo. Oclusión intestinal, va al hospital, y ahí salta todo. ¿Es evidencia válida? Diario Judicial lo sintetiza en gran titulo: "Nadie está obligado a deponer en su contra".

12 - “Pellicori c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (4-0; 2011). Despido discriminatorio y cuasi inversión de la carga de la prueba. El segundo gran caso de la Corte que pone la lupa sobre "empleado conflictivo que es despedido".

11 - “Álvarez c. Cencosud S.A.” (4-3; 2010). Y dijimos segundo porque este fue el primero que a nivel de Corte tomó la novedad: si se aplica la ley antidiscriminatoria el "dejar sin efecto" el acto discriminatorio es REPONER al empleado en su puesto (no meramente indemnizarlo).

TOP TEN 

10 - ´“Rodriguez, María Belén c/ Google Inc y Yahoo” (3-2; 2014). Un Hobsbawm te diría que este fallo marca el principio del Siglo XXI. Responsabilidad por buscadores y en thumbnails. Decisión correcta pero subteorizada y vamos viendo ("Gimbutas", etc.).

9 - "´D., M. A. s/ declaración de incapacidad´" (3-0; 2015). Derecho a rechazar tratamientos. Muerte digna no es eutanasia. El caso de Marcelo Diez, 20 años en estado vegetativo, reportado acá en esta nota de Revista Anfibia.

8 - "Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios" (5-1; 2012). Un excolima lesionado recibe magra indemnización. El caso hace pie en dos temas clave: derecho a la reparación integral y posibilidad de declarar inconstitucionalidad "de oficio".

7 - "Canales" (3-1; 2019). Primer contacto sistemático de la Corte con el funcionamiento de garantías y recursos cuando hay juicio por jurados populares

6 - “Schiffrin” (3-1; 2017). Declaración de constitucionalidad de la reforma constitucional que en el caso "Fayt" de 1999 había sido invalidada. A partir del tope de 75 años hay paneo general sobre estabilidad de jueces y catastro de límites al poder constituyente reformador.

5 - “Grupo Clarin S. A." (4-3; 2013). Un fallo que va mucho más allá de "Ley de Medios", y es el punto final de una larga saga que incluyó la precuela de "Thomas", restricción a cautelares, caveats y obiter sobre regulaciones económicas. Un pequeño aleph jurisprudencial, que tiene como plus la audiencia más electrizante y seguida de las que hubo en la era de las audiencias públicas.

4 - “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad” (4-0; 2016). CEPIS y su cautelar antitarifazo es más importante. Derechos del consumidor, acciones colectivas, audiencias públicas y hasta defensor del pueblo.

3 🥉 El caso que nunca decidimos si era “Bignone" o "Muiña" (3-2; 2017). Uno que sabemos todos: 2x1 a lesa humanidad. Caso que dejó muchas secuelas y remixes, y en particular un heterodoxo diálogo de poderes con ley posterior express que da lugar al desanclaje del precedente en su secuela "Batalla":

2 🥈 “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” (7-0; 2012). Tres letras que fueron lo más pañuelo verde que se podía conseguir en 2012, un fallo más audaz entonces de lo que parece hoy. Principal idea praeter caso: el exhorto a sancionar protocolos de aborto no punible.

1 🥇 “Ministerio RR. EE. s/ informe sentencia dictada en 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'” (4-1; 2017). Un sofisma inoficioso para poner el sistema interamericano bajo beneficio de inventario. Hay "técnica" pero también "agenda" en su núcleo, y en todos los que discutimos.


Una aclaración necesaria

Recordamos esto: es ranking de IMPORTANCIA TÉCNICA, no de aprobación mía o repercusión en medios.

Puede pasar y pasará que es TOP 1 un fallo con el que no estoy de acuerdo, pero ese no es el criterio. Van a ver fallos poco conocidos que están en la lista, y otros muy conocidos que no están, pero ese tampoco es el criterio.

El criterio es captar el interés que el fallo suscitó en la comunidad jurídica especializada (no en foros de Taringa, zócalos de TV, etc.). Me parece defendible como parámetro de importancia técnica. Y el modo de medir eso es escrutar el número de comentarios a fallos que salieron sobre cada sentencia en las plataformas de Thomson Reuters (Diario "La Ley", Jurisprudencia Argentina y sus revistas).

Luego hago un par de ajustes técnicos menores pero básicamente es ese método. Acotación para los que no están en "el gremio" jurídico, las plataformas de Thomson Reuters son las más "mainstream" y representativas, y el espectro "ideológico" de sus plumas es amplio, va de Barcesat a Sabsay. Así que sin ser perfecto es casi lo mejor que tenemos (como método).


Apostillas finales

Recordemos que el criterio fue auscultar la "importancia" en términos de "repercusión técnica" que generó cada fallo, no lo bueno o malo que nos pareciera a nosotros o la bolilla que le dieran editores de diarios o portales.

Década de tres etapas:

  • el crepúsculo muy digno de "la Corte de siete" que permaneció sin cambios desde 2005 hasta 2014 (fallecimientos de Argibay y Petracchi); 
  • una larga transición de "Corte menguante" en número y producción, hasta 2016, y 
  • la "Corte de cinco" con los dos nuevos incorporados, una etapa que tuvo dos años fuertes (2017 y 2019) y uno de sequía (2018).

Aquí listamos el desglose por año de los que entraron en el top 40:




¿Sensaciones? 

1 - Lo más interesante estuvo en el primer y en el tercer acto.

2- Lo que fue malo no es tan malo, lo que fue bueno fue bastante bueno. No fue en el sentido calificativo una década "fallada", sólo vale como descriptor en participio.

3 - Dejó cabos sueltos (muy esporádicas audiencias, discrecionalidad en agenda y timing) que arrastra de la década pasada. Abrio líneas interesantes y hay cosas pendientes todavía para salir en la línea de montaje.

jueves, enero 02, 2020

Hermenéutica jurídica como hallazgo, exploración, invento, colonización.

En la lógica del hallazgo, la norma “aparece” ya acabada frente al intérprete, que no ha hecho mucho por encontrarla así. Salimos a dar una vuelta y nos encontramos con una laguna, con una piedra movediza, con un OVNI caído. Lo único que hay que hacer es describirlo, fijarse qué color de pantone es, e incluirlo en nuestros mapas. Hay que tener cuidado con esto pues a veces le creemos demasiado al cronista que reporta un hallazgo, como le pasaba a Plinio el Viejo, que anotó en su historia natural todo lo que le contaron.



La exploración supone un compromiso activo del intérprete por “forzar” ese hallazgo. Son exploradores que no pretenden conquistar el territorio, como Livingstone en el África o Scott y Amudsen en la Antártida. Por supuesto, esta tarea no es lineal, no tienen un waze para ir ahí. Hay que investigar, tomar recaudos, eludir a los salteadores de caminos, llevar provisiones, diseñar una logística y todo es más o menos así:



Otra lógica es la del invento: el lugar no existía, pero lo creamos. No obstante es dable hacer una relativización: digamos que ese proceso no “inventa” en tabla rasa sino a partir de lo ya conocido, de forma tal que no existe alienación sino un aire de familia con lugares “imaginables”, y por eso va a consistir de un mix de criaturas y lugares existentes, hiperbolizados, minimizados, idealizados, ensamblados, pero no totalmente nuevos. Es como la ciencia ficción, que se parece bastante a los presupuestos de la época en que fue concebida … y que a veces prefigura cosas que luego “efectivamente” suceden. Desde Liliputh hasta Westeros, rica historia literaria, incluyendo la Isla de Utopia de Tomás Moro.



La última lógica es la de la colonización. Su primera fase es igual a la de un explorador: va en busca de un territorio no conocido o solo vagamente conocido. Pero cuando llega a ese lugar, no se limita a cartografiarlo y describirlo, sino que lo transforma para su conveniencia, puede sojuzgar nativos, hacer movimiento de suelos y tapar un lago, terraformar planetas a los que llega el intrépido astronauta. En ese proceso no hay exploración, sino un montón de decisiones operativas, que tomamos por el bien de la humanidad.


martes, diciembre 03, 2019

martes, octubre 01, 2019

Sobre el fallo de la Corte que no anula la baja de impuestos por decreto


El tema

Un paquete presidencial post elecciones materializado en sendos decretos "simples" (no DNUs) determnó baja alícuotas del IVA sobre ciertos productos (567/2019) y estableció exenciones temporales al monotributo (561/2019).

Como no hay almuerzos gratis, ambos conceptos tienen un costo fiscal (en la forma de recursos que se dejan de percibir), pero el que firmó no es el que asume todo el costo: parte está outsourceado de prepo a las provincias pues se trata de impuestos coparticipados.

Esto dio pie a varias demandas provinciales, que dieron pie al fallo "Entre Rios" que pueden ver aquí y que comentaremos a continuación con el caveat de que es una visión impresionista e "inaugural" (pero nada es inaugural en la vida).


El problema

Expondré al principio mi versión del problema: estamos ciertos que el Gobierno central (que cobra y luego reparte) no puede aumentar o alterar "numeradores" unilateralmente. Por ejemplo, decir que a la provincia que le correspondía un 4% ahora le corresponde un 2%, o a la inversa.

Ahora bien, otra cosa que el Gobierno puede hacer es alterar el "denominador", o sea, detraer conceptos de la masa coparticipable. Y de ese modo, si yo bajo la masa coparticipable a la mitad, esa provincia que recibía el 4 % de 100 ahora va a recibir el 2 % de 100. Está haciendo algo que en términos reales la afecta de EXACTAMENTE IGUAL modo. Que la pena sea compartida porque todos los sujetos coparticipables srufren la misma reducción es irrelevante: el agravio existe.

Aquí surgen DOS problemas, uno que implicaría una interpretación "rígida" de la restricción, y otro que sería una interpretación mas "flexible" (encomillamos a falta de mejores nombres).

La rígida sería que TODO movimiento de alícuotas debería tener el mismo trabajoso circuito de aprobación por ambas cámaras del Congreso y por TODAS las provincias, para surtir efecto. A mi modo de ver, sería altamente disfuncional esta concepción.

La más flexible es entender que lo que no se puede es que esto se haga en la unilateralidad extrema de un decreto presidencial. Y aceptar que los cambios en numerador requieren el circuito grande de leyes convenio, mientras que los cambios en el denominador pueden entenderse validados bajo ese marco con el circuito más chico de ambas cámaras más promulgación presidencial.

Conclusión: en lo que al caso respecta esta disquisición o distinción es perfectamente irrelevante porque tanto se use la rígida o la flexible ambas nos llevarán a la misma conclusión, puesto que no hubo ni ley convenio ni ley común, sino un decreto.

Finalmente, a la pregunta de por qué nunca había habido un caso así, la respuesta más simple es: porque nunca ninguna provincia lo había planteado. Que lo hagan ahora tiene aparte de otros condimentos un contexto estructural y no coyuntural: estamos a una Corte que saludablemente se toma los derechos de las provincias en serio, cuando una constante histórica era sacarlas vendiendo almanaques. Advertencia a futuros presidentes, parte I.


El hombre de paja

Todos estos alambiques nos permiten alertar contra la falacia de liquidar el asunto diciendo: la Constitución no te da derecho a un nivel determinado de coparticipación en dinero. Eso es cierto: si baja el PBI va a bajar la masa coparticipable y eso no es cuestión judiciable porque el origen es exógeno a la regulación. Cuando hay más consumo/actividad el resultado de esa fracción va a ser mayor, y menor en épocas de malarias, pero ey, la fracción no se ha alterado y por eso no es judiciable, situación que es muy distinta a la que sucede cuando sí hay una alteración ... como en este caso.

Así que el debate no puede resolverse con esa chicanita de dos pesos devaluados. Que dicho sea de paso aparece estelarmente en la disidencia y es su columna vertebral (si no tiene derecho a nada, no le puedo atender su demanda, no hay "legitimación activa"). Y lamentablemente, no aparece incluida en los fundamentos muy escuetos de la "vision inaugural" de la mayoría, cuando era algo que era absolutamente pertinente incluir sin riesgo alguno de recaer en obiter dicta.


Un fallo cautelar

Recordemos que este es un fallo "cautelar", o sea: no se le da la razón a la Provincia demandante. Sino que se dan por cumplidas dos puntos clave: la plausibilidad del reclamo y el peligro en la demora.

No me detengo a analizar este último porque salvo una ceguera formalista es muy clara la afección a las arcas provinciales. "Hay un presupuesto provincial en ejecución", recuerda la Corte y lo que sabemos si ponemos medio ojo sobre finanzas publicas es que es una frazada muy corta y con cuentas a pagar minuto a minuto. Que dependen naturalmente de estas transferencias ciclo a ciclo, y que causan un impacto importante en la financiación. La única manera de hacerse el zonzo con esto es acudir a esos estándares de prueba diabólica del tipo: pruébeme usted que su sustentabilidad como Estado se verá inequívocamente comprometida hasta el punto de la disolución en un apocalipsis zombie en caso de no recibir esto que reclama. No estoy construyendo aquí mi propio hombre de paja, sino acudiendo a criterios que efectivamente se han usado y solo los caricaturizo un poco, porque son criterios construidos a propósito para que nunca exista una situación así.

Nota técnica a propósito de esto: el último considerando de la mayoría aclara que la Corte NO se siente vinculada por "las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus arts. 4° y 9º), pues la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema prevista en la Constitución Nacional se halla fuera de su alcance, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición infra-constitucional alguna". Hay varios precedentes sobre esto, citados por supuesto en el fallo, y esa postura me parece correcta (a priori es inconsistente con las muchas normas dictadas por el Congreso que efectivamente la Corte usa para tramitar demandas en la instancia originaria, pero esto puede ser salvado con una distinción en lo que es reglamentar un proceso y "restringir" o "ampliar" una jurisdicción tout court).

Nota no tan técnica: la consolidación de este criterio que sortea el corralito anticautelar legislado es una advertencia para futuros presidentes (la segunda del fallo) más que para el actual. Nadie podrá decir que la Corte no avisó.


El derecho intrafederal

El punto central de la mayoría (compuesta por Rosatti, Lorenzetti y Maqueda) es que no estamos ante leyes normales, sino leyes de una naturaleza especial. Esta categoría ha tenido una creciente importancia en la jurisprudencia de la Corte: el derecho "intrafederal", que supone la plasmación de consensos interjurisdiccionales.

El voto concretamente dice que "la esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes".

Habíamos señalado antes dos aproximaciones: la Corte adopta por la más flexible al aparentemente establecer que esto no se puede hacer por DNU.

"A mayor abundamiento, ha dicho esta Corte, con especial referencia a la posibilidad —como excepción— de detraer recursos coparticipables, que ello debe ser dispuesto por el Congreso y cumpliendo los requisitos constitucionales. A tal efecto, el tribunal resaltó: "La letra del texto constitucional (artículos 99, inciso tercero y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar" (conf. considerando 21 de Fallos: 338:1389)". 

Recordemos que hay un fuerte principio de legalidad en la materia, tanto que incluso habiendo emergencia el presidente no puede dictar DNUs en materia tributaria según la Constitución de 1994.

No hay mucha más profundización que eso: en lo que precavidamente califica como "evaluación inaugural del caso" aclara que el tema es nuevo ("no escapa al conocimiento de esta Corte que las cuestiones aquí debatidas no resultan estrictamente análogas a los precedentes citados") y no dice -porque no lo puede decir, porque es una cautelar- que la actora tiene razón, sino que su demanda tiene base "prima facie".

Espoiler: cuando se llegue al fondo (no ahora, pero si más adelante) la solución va a ser la misma. Los casos en que una cautelar concedida #sedavuelta a este nivel de fallo hipermeditado son uno en doce mil quinientos.


La disidencia de Rosenkrantz

Aparte del ya comentado argumento vertebral que dice que no hay legitimación para demandar (y que en verdad es un argumento de fondo por su estructura) hay un argumento llamativo en esa disidencia que discurre así: aún si estuviera legitimada la provincia no puede tener cautelar de no innovar, porque si reclama dinero y tiene razón, al final recibirá todo el dinero que reclama. Nótese que si el criterio fuera "ulteriormente el condenado va a pagar, quédese tranquilo", ninguna cautelar existiría. Por otro lado, en una vocalía que se jacta de entender el derecho por cómo realmente funciona en logica law and economics, parece bastante insensato asumir que da lo mismo recibir el dinero ahora que un título ejecutable al final de un largo proceso que Dios sabe cuando y cómo se pagará y a qué tasa.


"En las circunstancias concretas de autos, la adopción de una medida cautelar no se presenta como imprescindible para proteger los derechos en juego pues no se advierte que concurra el requisito de peligro de daños irreparables a los derechos invocados por la actora en caso de negarse la tutela anticipada que se solicita" 

El efecto práctico: ¡no se invalida la baja de impuestos!

Nótese que el efecto de la cautelar despachada favorablemente, como así también el de la eventual sentencia de fondo que acoja la demanda, no es invalidar el decreto atacado, sino simplemente neutralizar los efectos fiscales adversos para la jurisdiccion reclamante (que fue Entre Rios en el caso madre, pero también hay otra causa hermana de Chubut, y sentado el precedente desfilarán las demás circunscripciones y si no lo hacen que sus conciudadanos se lo reprochen).

Update expost:

En concreto: el impuesto al IVA no es anulado por la Corte, sino que la Corte le tiene que seguir transfiriendo a la provincia la cuota de coparticipación que hubiera correspondido en condiciones normales, sin decreto.

Moraleja encriptada para futuros presidentes, parte III: si querés reducir impuestos, y no vas al Congreso, asumí vos el costo fiscal entero.

lunes, septiembre 30, 2019

Cargas dinámicas en el control de constitucionalidad: DNUs y regresividad.

Como dice un amigo Argentina es la Disneylandia del derecho constitucional, ese lugar donde todo lo que podíamos pensar "hipótesis de laboratorio" aparece enseguida en la escena de lo real.

Ejemplo máximo: la judicialización del fin de mandato 2015.

Hoy tenemos el DNU regresivo, nuestra pieza de análisis. Vean esto de @blogdelderecho para saber de qué estamos hablando.


Lo que ocurre es que nos interesa el tema en si, y también para traer dos temas que anticipamos en el titulo.


¿Se puede por DNU?

Primer análisis rústico: hay una lista de materias prohibidas para DNUs. Indices de ajuste de indemnizaciones NO ESTÁ en esa lista. Pero atención: esa es la primera parada, no la punta de riel del análisis de constitucionalidad.

Entonces si hay algo que esta mal ahí no es que esté mal "qua" DNU, sino que estará mal y lo seguirá estando incluso si se hubiera hecho por ley (o si el Congreso "ratificara" el DNU).

Los DNUs son modos permitidos, no prohibidos, de legislar (si no nos gusta esto ⇒ art. 30 CN).


Primera premisa: carga dinámica de la prueba del control de constitucionalidad.

Entonces, el análisis de un DNU es independientemente de su "forma" decreto?  Se analiza "igual" un DNU que una ley que diga equis cosa?

No necesariamente según creo. Aclaración: esto no está "completamente teorizado" por la Corte. Para una teorización imperfecta, ver "Risolía de Ocampo" de 2010.

Vamos a los fundamentos "basilares" (palabra que tanto gusta en la jerga). Una de las razones por las que le asignamos presunción de constitucionalidad a las leyes es que en ellas hay un proceso deliberativo que involucra dos poderes, dos cámaras, representación federal, etc.

Un DNU no tiene nada de eso.


Mi postulación es que un DNU tiene una presunción de constitucionalidad inferior a la de una ley formal. Sabido es que "es carga del que alega la inconstitucionalidad probarla", pero esa carga no es fija sino relativa y dependiente de la forma. Dinámica.

El caso de la "legislación discriminatoria" (jurisprudencia consolidada de la Corte: es prima facie inconstitucional establecer "categorías sospechosas" de discriminación) es uno. Este puede, debería, ser otro.


Segunda premisa: regresividad.

La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto. En dos casos de esta década comentados en este blog: ATE c. Municipalidad de Salta (recortes de salarios) y el caso del sindicato de Momo Venegas (RENATRE) la Corte usó la carta de la "progresividad" en el factoreo de análisis. Nos remitimos a esos posts para los detalles del criterio.

Pasado en limpio: la Corte dice que el control de razonabilidad de una medida supone razones especialmente contundentes para justificarla. En la práctica: la carga de la prueba de medidas regresivas está invertida y es el Estado que el debe probar su necesidad.


Entonces: ¿puede el presidente legislar esto por DNU?. 

En un sentido "débil", #Sísepuede. Publicado en el boletín oficial, un abogado de la ART lo usará en su escrito y será el del demandante el que deberá plantear su inconstitucionalidad.

Ahora bien, una vez que eso suceda, en términos sustantivos, en la óptica bilardista de Badman Holmes, toda impugnación del DNU encontrará al Estado teniendo que remontar DOS pendientes importantes en su justificación. Por su forma no-deliberativa, y por regresividad.


El fondo de la cuestión: ni por decreto ni por ley

Dejo de lado, por cierto, otro ángulo: lesión sufrida supone derecho adquirido a la indemnización según legislación vigente "en ese momento". No me interesa defender el problema retroactivo del DNU porque la inconstitucionalidad sería la misma si NO lo hicieran "retroactivo".

Y yendo al mero fondo de la cuestión: si el trabajador tiene que fondearse en el "mientras tanto" del siniestro a cobrar indemnización, lo que le va a pasar es que le van a cobrar tasas activas. No puede ir a pedir créditos a "Tasa RIPTE" (que lindo sería).

Consecuentemente, el ENORME gap entre la tasa activa y la tasa RIPTE implica que la indemnización deja de ser integral (tal vez no lo fue desde el principio pues "tarifa", pero aún asumiendo la lógica de la "tarifa" la vemos actuando con un menoscabo que materializa un daño adicional al del siniestro en sí).

Puede ser un problema para la sustentabilidad del sistema: si claro.

Formas en que el problema NO puede ser resuelto: jorobando al que sufrió el daño. • 47min La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto.

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