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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, octubre 22, 2014

El Proyecto Código Procesal Penal: expulsión de extranjeros, prisión preventiva y fundamentación de las sentencias.


Se conoció finalmente el Proyecto de Código Procesal Penal de Nación (texto completo en PDF -9 Mb- en este link), con el prometido "cambio de paradigma" desde el "inquisitivo" (investiga el juez) al "acusatorio" (fiscales investigan, y jueces controlan).

Algunas consideraciones surtidas, preliminares, al respecto, parándonos en tres artículos puntuales.


35 | La probation expulsiva para extranjeros

Después de mucho ruido sobre el tema, lo que hay es un texto de atribulada técnica legislativa que va adosado a la "Suspensión del juicio a prueba", regulada en un extenso art. 35 de ocho párrafos (de este artículo muchos dirán que es una norma de fondo impropiamente camuflada en un Código Procesal, modificatoria del art. 76 bis, y no será fácil refutarlos).

Describimos entonces: se aplicaría a un extranjero "en situación irregular" la suspensión del juicio a prueba en dos casos: cuando se le impute un delito de pena mínima mayor a tres años (esto es, digamos, "delitos graves"), o cuando se lo haya encontrado en "flagrancia".

La "probation expulsiva", según entiendo, seguiría los trámites de una suspensión del juicio a prueba común, y por eso sólo se aplicaría si hay consentimiento del imputado y del Ministerio Público. Reemplazaría a las reglas de conducta e implica, según el proyecto, la prohibición de reingreso por un período de entre 5 y 15 años.


185 | Prisión preventiva y "conmoción social"

Aunque habla de la "conmoción social" entre otras pautas determinativas (art. 185), la prisión preventiva siempre va a tener que tener anclaje en los dos supuestos clásicos definidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana: "Peligro de fuga" (188, en donde se explicita como un factor a considerar la "posibilidad de declaración de reincidencia") o de "entorpecimiento del proceso" (189, requiriendo indicios que justifiquen una "grave sospecha" de la posibilidad del imputado de destruir prueba, intimidar a testigos o peritos, etc.).

Así, la inquietante "conmoción social" no aparece como una pauta autónoma a los efectos de la prisión preventiva, pero indiscutiblemente será un vector potenciador (casi me animaría a decir in dubio pro prisión) cuando se hagan las correlaciones probabilísticas que nos debería exigir la prisión preventiva.

Este asunto, y muchos otros, tienen una interesante vuelta a propósito de una norma muy general incluida en el proyecto, que vemos ahora.


20 | Reglas de fundamentación de las sentencias

Son muy buenas las reglas de fundamentación del art. 20 del Proyecto sobre "Motivación". En especial, donde dice lo que no se debe hacer. La fundamentación, dice,  "no se puede reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales".

Noten que eso pone en jaque el rechazo de recursos por vía de "fórmulas", al menos, en las versiones más esquemáticas. Muchas de ellas, usadas precisamente para la justificación de la prisión preventiva, ya fueron cuestionadas por la Corte Suprema en el caso "Loyo Fraire" de este año por remisión a este dictamen de Casal (que dice básicamente que no basta remitirse a la "pena en expectativa" para fundar denegaciones de excarcelación).


Un largo camino

No hemos dicho mucho sobre temas de logística y estructuras que implica el cambio de paradigma (donde se puede aprender de muchas provincias que ya lo hicieron, aunque teniendo en cuenta las muy notorias diferencias "de escala" con Nación), porque va a haber mucho tiempo para eso.

Ya sabemos -y el proyecto lo asume al crear una Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación- que se requiere un enórme listado de estructuras judiciales, personal e infraestructura para reconvertir el sistema, y que además habrá que resolver el stock de causas que nacieron y seguirán "naciendo" bajo el Código vigente, que deberán proseguir y terminarse con el sistema actual (la ley así lo dice, postulando entonces, un largo período de empalme con convivencia de los "dos" Códigos, uno para lo viejo -residual- y otro para las nuevas causas).

Por los cambios que implica esta transición, no sería llamativo que el "Nuevo" Código Procesal de Nación se termine aplicando dentro varios años (por "varios", léase cuatro, cinco o más).


domingo, octubre 12, 2014

Enrique Petracchi (1935-2014)

Hace unas horas, a los 78 años, ha muerto Enrique Petracchi. Estaba enfermo y a mediados de marzo trascendieron noticias de que pediría licencia, o renunciaría; enseguida, desde la Corte se aclaró que seguiría en su cargo mientras pudiera cumplir sus funciones.

Podemos escribir muchas cosas, muchas luces y puntos altos, algun matiz y alguna sombra, mas bien mínima.


Petracchi por el mismo

Hay una larga entrevista, donde Petracchi responde lo más sin casete que podemos esperar de alguien que seguía siendo juez (cuanta qué le contestó a Alfonsín cuando lo llamó un sábado preguntándole si podía intervenir una provincia por decreto). Se la hicieron en la Revista Jurídica de la UTDT cuando el año pasado cumplió 30 años en la Corte junto con Fayt, y la pueden ver en pdf desde este enlace. Nunca vi un mejor reportaje a un juez de la Corte Suprema argentina.


Crustáceos sin saberlo

Otra entrevista algo menos interesante dio sin embargo una frase de poster, repetida mil veces. Es la que Lecciones y Ensayos, la clásica revista de la UBA, publicó en diciembre de 1988:

LyE: Usted habló del miedo a manifestar la ideología, ¿existe un estereotipo de juez “aideológico” y ciertos artilugios argumentales que se emplean con asiduidad para esconder en la “interpretación” de la norma su ideología?   
Petracchi: Se dice que los jueces no son políticos, pero, ¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les guste o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo pero no lo sabe.

La frase es buena, pero a mi juicio fue *demasiado* celebrada. Hay que leer lo que sigue en la nota fuente, que la mejora y la encuadra:

Los jueces se muestran como “técnicos puros”, pero no lo son. Son ideólogos, claro que en un sentido distinto al de aquel que hace política como líder de un partido, pero esto es, sin duda, una especie de política.  Hay algunos que son reaccionarios y no lo saben. Y se enojan. Y esto tiene que ver también con el estilo de la Corte. Puede observarse toda una historia del estilo de la Corte muy parca, muy cerrada, donde los pensamientos en general son cheques, pero cheques de poco monto.  Esto es por miedo a que al escribir, a que al tomar la pluma escapen cosas de la propia intimidad, de la propia ideología. Por eso yo abrigo una gran admiración por la Corte Suprema de los Estados Unidos, porque allí nadie teme hacerlo.
El destacado es nuestro. Un buen juez no es un administrador aséptico de sumaritos de jurisprudencia. Es un decisor público y político. Caveat: de ello no se sigue -como sugeriría una lectura hiper superficial de la frase del crustáceo- que de ese carácter inevitable se deriva que está bien, que tengamos que aceptar, que un juez se comporte como un "orgánico" de un partido dado, sea oficialista o opositor. La nota completa la pueden ver en este link.

Una vida en la Corte

Tengan en cuesto esto: Petracchi estuvo ahí en el centenario (1963) y en el sesquicentenario (2013) de la Corte. En el principio de este video de 2013 lo cuenta el mismo.




Hijo de Enrique Carlos, que fuera Procurador del Tesoro de la Nación y Procurador General de la Nación (trabajó bajo los tres gobiernos de Perón), Enrique Jr. entró en el Poder Judicial a la bisoña edad de 20 años, como auxiliar de séptima.Estudió en la Universidad de Buenos Aires, donde obtuvo Diploma de Honor. En 1961 hizo un curso de Derecho Comparado en la Tulane University de New Orleans.  Su primer contacto con la Corte ocurre en la segunda mitad de 1960, cuando fue nombrado Secretario Privado Relator del Presidente del Alto Tribunal. Entró en la Corte designado por Alfonsín (se dice que el PJ dio su venia para el cargo que Alfonsín le había ofrecido a Luder, su adversario en la elección presidencial de octubre), Llegó a ser presidente en la Corte -elegido por sus pares- luego de su reconfiguración, en 2004, y algunas de las medidas más virtuosas del tribunal nacieron en ese período.

Las sentencias de Petracchi, en líneas generales, son (no diremos "eran", porque "son") de lo mejor que tiene la jurisprudencia de la Corte. Son excelente material de estudio, tienen una argumentación consistente en niveles iusfilosóficos, históricos y comparatistas, y al mismo tiempo no hacen erudición gratuita. El estilo es directo y mordaz, evitando pomposidades y conceptografías ateneístas.

En algún sentido, es el más americano de nuestros jueces. En cuanto a la sustancia, se destacan por su sostenida defensa, justificación y desarrollo de las libertades individuales, y por su independencia de criterio en cuestiones políticas, evitando también la posición gratuitamente hostil y confrontadora (ver la parte final de la entrevista citada, a propósito del Procurador Sosa).


Tres de Petracchi

Hay cosas rarísimas en votos de Petracchi en la Corte, citaré tres. Si tienen mas, aporten.

1. Cerca en el tiempo, hay una anomalía firmada por Petracchi, en el fallo limitando cautelares a Clarín del 22/5/12 (que dio lugar al 7D). Dice ahi: "comparto la solución adoptada, sin que lo expuesto signifique adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el voto mayoritario". Y punto, no dice cuáles no comparte, no hace voto "por sus fundamentos", sólo eso. (Pensaba que era la "única", pero Seba E. me cuenta que Petracchi usó esa fórmula otras veces).

2. Su voto con Belluscio en "Arenzón", de 1984, el caso del profesor petiso (la norma, declarada inconstitucional,  requería que sólo se podía ser designado si se medía más de 1,60), coronada con la sarcástica frase "al fin y al cabo, nadie es más alto que la Constitución".

3. Finale: en su voto de "Sejean" (1986), el caso del divorcio, Petracchi habla de un derecho "implícito" muy lindo: el "derecho a fracasar" . Dice: no se nos puede castigar si nos "equivocamos" al ejercer un derecho (votar, enseñar, lo que sea), y eso se aplica también a casarse. Por ese motivo, razonaba Petracchi, es inconstitucional el impedimento de que el divorciado vuelva a casarse. Genial. 

Esta idea se entronca con otro párrafo que me gusta resaltar de "Bazterrica" (inconstitucionalidad de incrimiinación de tenencia de drogas para consumo personal), donde Petracchi dice: 
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal.

No vamos a hacer lutos oficiales (no somos nadie para eso), pero tenemos la convicción de que claramente Petracchi es un top ten de la historia de la Corte Suprema.

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PD. En ese mismo número de la Revista de la UTDT (link acá, ver abajo hasta llegar al Dossier en cuestión) se compilan los pocos artículos que Petracchi escribió (a diferencia de sus colegas, no escribió libros). Son artículos buenos, bien pensados, pero a la vez no-novedosos.

PD 2. Prometimos un listing, tipo 10 grandes sentencias de Petracchi, con yapa. No lo hicimos pero suplimos eso con links a:

- esta nota de Gargarella (Petracchi, in Memoriam) que nos gustó mucho, y que cuenta la anécdota de la carta que le mandó post sentencia Ley de Medios.

esta de Lucas Grosman. Compara a Petracchi (maximalista) con Argibay (minimalista). Aceptando los rótulos (con sus limitaciones, algo que Grosman también concede, son útiles como convenciones narrativas) nosotros estamos a favor del modelo Petracchi.

PD 3. Nota en P12, donde hablo sobre legado y futuro cercano de la Corte.

¿Qué pensamos sobre el Nuevo Código Civil?

El publico de este blog es -especulamos- variopinto y plural, y a la vez capta o enlaza mundos de la academia, de judiciales, de abogados practicantes y de gente ajena al gremio. Por curiosidad, y para ver donde estamos parados, abrimos la encuesta que se ve al costado derecho de este blog, o aquí abajo.
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 .

Para tratar de "estandarizar" respuestas, estipulamos las siguientes equivalencias y matices:

  • MUY POSITIVA: Lo considero un Código mucho mejor que el actual. 
  • POSITIVA: Con matices negativos, lo considero un Código algo mejor que el actual. 
  • INDIFERENTE: No creo que en general implique diferencias, avances ni retrocesos con respecto al actual. 
  • NEGATIVA: Con matices positivos, lo considero algo peor que el actual. 
  • MUY NEGATIVA: Lo considero un Código mucho peor. |
  • TENDRÍA QUE ESTUDIARLO: Mas allá de generalidades, no conozco el Código lo suficiente como para poder dar una opinión.

La encuesta estará abierta hasta el 31 de octubre. Pueden votar con click aquí (se puede hacer un solo voto por persona). En este enlace pueden ver el boca de urna de los resultados.

jueves, octubre 09, 2014

Nuevo Código Civil: Tabla Periódica, Resumen de Cambios, Ebooks y PDF

Compilamos aquí algunas cosas que hicimos a título personal y para el CCJLP sobre este big bang legislativo (frase leida en este post de Gustavo Maurino).


|||  Como curiosidad, embebemos la infografía de la estructura que hicimos a modo de "tabla periódica de los elementos".



La tabla puede bajarse en PDF desde este enlace (recomendamos imprimir expandiendo a formato A3).

|||  A partir del Nuevo Código hicimos tres versiones en formato ebook. Aquí van los links de descarga
- PDF (formateado para imprimir en A4)
- mobi (para Kindle)
- epub (lectores de ebooks genéricos)
|||  Para una rápida visión de cambios y modificaciones con respecto al Código vigente, se puede ver este cuadro (PDF) preparado por staff del Mnisterio de Justicia.

|||  Para una visión de contexto, ver la nota nuestra ("Un punto de partida más que de llegada") que sale en papel en la revista "El Estadista" de esta semana. Aquí, ya en la web.

miércoles, octubre 08, 2014

Código Civil Comentado express | El art. 765 y las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera.


765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

La última frase es la que más dudas suscita. En primer lugar, es válida la contratación en moneda extranjera. En segundo lugar, el deudor puede cancelar la obligación con "el equivalente" en moneda nacional (y en ese sentido el Código se apartó del Proyecto de la Comisión, que decía que un deudor sólo puede obligarse pagando con moneda correspondiente a la especie designada, tenga o no "curso legal")


La determinación "judicial" de "el equivalente"

Equi-vale (vale lo mismo) aquello que permite al acreedor proveerse o conseguir, con esa cantidad de "pesos", la "cosa" u objeto del contrato en la cantidad debida.

Cuando aplican condiciones o restricciones a la adquisición de moneda extranjera (escenario de control de cambios) el equivalente no puede ser el de una cotización "oficial" sujeta a restricciones tales que en la práctica no permiten al acreedor obtener libremente los dólares, reales o euros que le son debidos.

En tales casos, el "equivalente" debe ser determinado en función de la cantidad de dinero argentino que permita al deudor proveerse legalmente de la cantidad de moneda extranjera debida.

En el escenario actual, y como solución práctica, la pauta a utilizar más fácilmente operable es la de fijar la equivalencia en función de la cotización de la operación del llamado dólar "contado con liquidación" (CCL; cuando escribimos esto, el dólar oficial está a 8,74 y el CCL a 13,770). Obviamente, ningún juez va nunca a determinar el valor de una deuda utilizando como pauta la del dólar blue, que más allá de "publicarse" no tiene parámetros determinables de cotización.


La pre-determinación "contractual" de "el equivalente"

Ahora bien, dado que el escenario de control de cambios no es inédito en nuestro país, y que los que redactan contratos siempre piensan en curarse en salud ocurre esto: la enorme mayoría de los contratos en moneda extranjera que se firman tiene incluidas no una sino varias alternativas de cómo se determina la forma debida de cumplimiento del deudor en caso de que no sea posible adquirir la moneda pactada por restricciones legales o reglamentarias (contado con liqui, compra de moneda en otras plazas, etc.).

Si estas cláusulas de conversión son válidas, el tema del "equivalente" está resuelto en el mismo contrato.

La historia legislativa nos da una pista aquí: una primera versión del Proyecto 2012 del Ejecutivo hablaba de que el equivalente se debía considerar según "cotización oficial". Suprimida esta frase en lo que se terminó enviando al Congreso, y en lo que se terminó votando, está claro que el legislador renunció a fijar esa pauta como el parámetro de conversión "indisponible".

Esto significa que las cláusulas "alternativas" de pago definidas en los contratos deben presumirse válidas (si las partes pueden convenir los términos de su obligación -pueden lo más- también pueden fijar los parámetros de conversión o "equivalencia" -pueden lo menos-), salvo, claro está, que del resultado de sus términos resulte una deuda desproporcionada o abusiva (parámetro de conversión a libras de carne, a lo Shylock).

(Nótese que aún concediendo que la última parte del art. 765 es una cláusula "indisponible" esto no variaría la cuestión, porque de ahí no se sigue que el pago tenga que hacerse al valor oficial).


jueves, octubre 02, 2014

El Nuevo Código Civil y Comercial


Ayer salió, como prefigurábamos -acaso- hace poco en este post. Se abre un largo período de ventana de discusión, estudio, etc.

Dado que existen muchas versiones de diversos textos preliminares (Anteproyecto de la Comisión redactora, Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo), como aporte a la comunidad linkeamos a una edición digital indizada con hipervínculos del Código Civil y Comercial -con sus anexos modificatorios y transitorios- que corresponde a la versión que ayer completó el trámite parlamentario con sanción de ambas Cámaras del Congreso.

El texto puede verse online en formato PDF a través de este link (para descargar: click en lo resaltado con botón derecho del mouse, elegir "Guardar enlace como ...")

Recordemos que el Nuevo Código aún no fue promulgado por el Poder Ejecutivo de la Nación, y que comenzaría a regir el 1º de Enero de 2016.

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martes, septiembre 30, 2014

Salió el Tratado de los Derechos Constitucionales (+IX ENJDDC)


A través de los canales habituales (librerías jurídicas, web de La Ley) ya está a la venta  el "Tratado de los Derechos Constitucionales" que dirigieron Santiago Legarre, Lucas Sebastián Grosman, Julio César Rivera (h.) y José Sebastián Elias, y publicó Abeledo Perrot.

En esa obra hiper coral, junto con gente amiga (Delfina Beguerie, José Milton Peralta, Martín Juárez Ferrer, Lorena González Tocci, Pablo Riberi, Demian Zeyat, Juan González Bertomeu, Federico Orlando, Roberto Gargarella, Manuel José García Mansilla, Oscar Flores) escriben, entre muchos otros, Laura Clérico, Pablo Manili, Alfonso Santiago, Mónica Pinto, Juan Cianciardo, Hernán Gullco, Alberto Garay, Alberto Bianchi, Alejandro Carrió, Fernando Toller y Damián Loreti, además de los directores del Tratado.

Seguro me estoy olvidando de alguno: conté 97 artículos en total (son 4000 páginas, divididos en tres tomos; el primero de teoría constitucional, el segundo de derechos en concreto, el tercero de temas procesales y afines). A propósito, me gusta el concepto del título, de resaltar que, más allá de un "Derecho", importan los derechos específicos, y en plural.

El índice de la obra puede verse en este enlace (PDF). A la derecha, facsímil del tomo III, en el que aparece nuestro artículo "Alcance, tutela y efectividad de los derechos locales  en el sistema federal" (pags. 1127 a 1165), de nombre aséptico y que busca armar el puzzle de qué nivel de relevancia procesal y sustancial tienen los derechos "no federales".

Aunque me caben las generales de la ley, no puedo dejar de recomendarla como una recopilación donde aparecen excelentes aportes y contribuciones, de muchos temas prácticos y teóricos. Como todos los libros jurídicos, cuesta una pequeña fortuna, pero no es inadecuado decir que es un robusto pack de casi cien libritos distintos, que cubren todos los temas imaginables.

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Otrosí: IX ENJDDC
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Paralelamente, aprovechamos para difundir el IX Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional

Se hace del 22 al 24 de octubre en la UBA, y pueden presentar ponencias (¡recomendamos hacerlo!) tanto docentes como estudiantes, hasta el 18/10. 

Pueden ver temario, convocatoria y demás info en este enlace.

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