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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, abril 16, 2018

Por qué la regla del precedente no necesariamente implica seguridad jurídica.



El otro día estuve leyendo estos diez puntos sobre reforma del proceso civil de CEJA (con grandes y oportunas verdades como "oralizar no es verbalizar": 100% de acuerdo) y entre ellos encontré un recurrente talismán que busca domar la inseguridad jurídica a fustazos de stare decisis.

Leemos:

Regulación de la obligatoriedad del precedente judicial.  
Como es sabido, la justicia civil de América Latina se caracteriza por presentar bajos niveles de predictibilidad de sus decisiones judiciales, lo que es considerado como un aspecto negativo a la hora de evaluar los niveles de seguridad jurídica. Es fundamental que los y las litigantes (personas y empresas) que acudan al sistema de justicia puedan realizar un análisis de cómo se espera que el sistema de justicia responda en base a la fortaleza o debilidad de su caso. Es incomprensible que nuestros juzgados civiles sigan ofreciendo respuestas diferentes a casos idénticos. Para ello, entendemos que una estrategia efectiva puede ser la regulación de la obligatoriedad del precedente judicial en los casos y situaciones que la ley configure. Además, esta posibilidad puede ser vista como una estrategia para dar la solución a conflictos masivos (telefonía móvil, servicios de salud, por ejemplo) los cuáles muchas se veces se dirigen hacia otras instituciones del Estado.

En mi opinión, ese punto en particular es bastante ilusorio.

Dejo de lado las cuestiones técnicas que hacen a la "división de poderes" y otras objeciones de ese tenor. Y dejo de lado algo que escribiremos algún día, las tres o cuatro causas en que se puede y en que se debe abandonar el precedente.

Lo pienso desde una cuestión práctica: aún con una regla medianamente "dura" que pretenda imponer el stare decisis -seguimiento del precedente-, existen problemas recurrentes que SIEMPRE concurrirán para abrir brechas de escape o desaplicación.

En síntesis: no basta con que haya habido una invocación del precedente como silogismo para poder decir que se ha resuelto el caso conforme al precedente. Cabe tener en cuenta que muchas veces pueden combinarse problemas “endógenos” y “exógenos”.

Sobre eso anotamos estos puntos rapsódicos.

Parte 1: Problemas ENDOGENOS del precedente 

El precedente bipolar. Que funciona en base a un “fundamento comodín”. Con construcciones del tipo "si bien es cierto / no es menos cierto", el precedente puede justificar tanto una solución como otra. Tratamos ese tema en los problemas de fundamentación de sentencias en este post. Tengan en cuenta que a veces podría haber incluso un precedente aún más esquizoide, multipolar.

El precedente dogmático. Un precedente que no está construido sobre una sólida argumentación que lo muestre como parte del ordenamiento tiene problemas de pedigree. Ese no es un defecto insalvable, ya que un precedente mal fundado puede luego ser objeto de una mejor justificación a medida que se va aplicando. Pero si esto no sucede, el precedente: a) queda muy expuesto a ataques argumentativos que vulneran su integridad, subsistencia y replicabilidad, y b) puede tener serias dificultades en ser aplicado de modo consistente.

El precedente que funciona mal. A veces desde su origen, y otras veces en forma “sobreviniente”, un precedente puede proveer con frecuencia soluciones axiológicamente inicuas o pragmáticamente disfuncionales, o acaso simplemente impopulares. Como los jueces quieren quedar bien, y resolver bien los casos, su tentación va a ser forzar los hechos para que no caigan dentro de la órbita del precedente, o ignorarlo, o encontrar excepciones que diluyen su fuerza normativa. 

La regla jurídica es vaga en su universo de aplicación. Muchas veces aparece el fantasma de “la excepción no-definida”. Explícitamente se afirma que “En principio, tal cosa”. Ese “en principio” deja lugar a un espacio de excepciones indeterminado e indeterminable ... que sin embargo resultaría conciliado con el precedente que se asumió explícitamente como poroso y lábil.

Los precedentes multifactoriales tienen niveles de indeterminación acumulativos. Cuando se consideran varios factores (como en el clásico multifactor tripartito de cautelares: verosimulitud del derecho, peligro de daños, contracautela) las vaguedades y ambigüedades de cada elemento se acumulan en forma exponencial causando un rango mayor de indeterminación en el resultado final. Es curioso que se suela creer lo contrario: que los tests multifactoriales son más analíticos, sofisticados, y por ende proporcionarían mayor seguridad jurídica. Nosotros somos fans de KISS.

La regla jurídica es vaga en sus consecuencias. Un ejemplo podría ser la prevalencia o prioridad del “interés superior del niño”. Podría generalizarse así: cuando una regla se enuncia a un nivel de abstracción muy alto, la diáspora de sus posibles consecuencias puede implicar un espectro de soluciones tan diverso que la regla no es eficaz en términos de seguridad jurídica (con independencia de que el precedente nominalmente perviva y se consolide en los repertorios de jurisprudencia).


Parte 2: Problemas EXOGENOS al precedente (pero que derivan en incertidumbre de su aplicación, y consecuentemente en ineficacia de la regla mandatoria). 

Aunque no se pone en crisis su pertenencia al corpus de reglas de derecho, el intérprete atento observará que el precedente no está funcionando bien como predictor de la decisión futura.

La aplicación dogmática del precedente. Se aplica el precedente en base a una petición de principio, de modo que alguna de sus premisas aparece negada o afirmada sin una adecuada fundamentación. Si esa opacidad es recurrente la aplicabilidad del precedente a casos futuros se verá debilitada, porque no sabemos si hay o no correspondencia o distorsión.

El enmascaramiento. El precedente es aplicado de un modo distinto al de sus términos. Ocurre así cuando se enmascaran diversos factores dentro del “riesgo de fuga” o el “peligro procesal” para fundar una prisión preventiva. Se trata de una desviación de poder de fuente jurisdiccional.

El factor GIGO. Si entra basura, sale basura: garbage in garbage out. Si asumimos que un precedente es una regla más o menos definida de derecho, un algoritmo digamos, debemos asumir también que ese algoritmo no puede ser de mejor calidad que la calidad que tienen sus datos de entrada. Si hubo una situación efectiva de real malicia, y por diversas razones procesales no pudo aparecer acreditada en el juicio, o si apareció y el juez la malinterpretó o ignoró, entonces al algoritmo le ha llegado un insumo probatorio malo y la solución del caso consecuentemente va a ser errónea por más que se haya aplicado correctamente el criterio jurisprudencial de la "real malicia".


lunes, marzo 05, 2018

Roe v. Wade y Doe v. Bolton - fallos completos

Tradujimos los dos porque si bien Roe v. Wade es el caso famoso, su caso compañero Doe v. Bolton fue resuelto el mismo día y las opiniones deben leerse juntas (y, de hecho, se "citan" entre si). 

Para sintetizarlos muy rápidamente, "Roe" establece un grado progresivo de regulabilidad o injerencia estatal conforme avanza el desarrollo del feto, y "Doe" lo complementa estableciendo un concepto amplio de "salud" en lo que concierne a los intereses de la madre.


  • Al ser casos siameses, verán que las disidencias y concurrencias que aparecen en los fallos son explícitamente identificadas como aplicables a los dos. De modo que la disidencia del juez White  no aparece desarrollada en "Roe", pero si en "Doe", y la hace extensiva al caso anterior.
  • Hasta ahora estas sentencias no estaban traducidas completas. En estos casos tan importantes es recomendable leer los fallos enteros, porque la cadencia y la estructuración argumentativa no puede ser suplida por ningún extracto. 
  • El texto es largo (son más de 70 páginas) y puede ser algo farragoso o técnico sobre todo al principio. Si les interesa ir al hueso, pueden comenzar por la parte V de la Opinión de la mayoría en "Doe", allá por la página 12. 
  • No solo su comprensión es perfectamente posible para "no abogados" (aunque los abogados van a reconocer algunas cosas procesales de interés), sino que también -y para ambos mundos- verán (tanto en la opinión de la Corte como en concurrencias y disidencias) argumentos razonados y bien desarrollados. 
  • Las notas al pie son en su mayor parte referencias bibliográficas adicionales, pero algunas tienen ideas o conceptos que amplían los fundamentos y que vale la pena leer.
  • Doe y Roe son apellidos que convencionalmente se utilizan como seudónimo de reemplazo cuando se busca preservar la identidad de las partes. Decir "un John Doe" es como decir "un Juan Pérez". Acá ven algo más sobre esto
  • En ambos casos, las contrapartes son los funcionarios representantes de cada Estado demandado, de modo que en sentido sustancial la demanda Roe era contra Texas y la Doe era contra Georgia).
  • Advertencia: hay otra familia de "Does" que también aparece en el caso "Roe", y a la que se le deniega carácter de parte (legitimación). Esa familia no es la misma que la del caso Doe v. Bolton. Los Does de Texas no son los mismos Does de Georgia.
  • Cada tanto verán que el renglón del texto es interrumpido con corchetes que dicen cosas como "[410 US 179, 212]". Eso corresponde a la referencia en la notación oficial de la colección de los fallos de la Corte norteamericana. El primer nombre es el tomo, y verán que no cambia nunca, el segundo es la página, y esos corchetes se insertan para hacerla según la "nomenclatura" oficial y común si es necesario citar una parte específica. Verán que a lo largo del texto se citan de igual modo numerosos fallos de la Corte. La notación oficial para Roe v. Wade es 410 U.S. 123 y la de Doe v. Bolton es 410 U.S. 179
  • Obviamente, pueden ver las sentencias en inglés para leer los fallos originales: acá Roe v. Wade y acá Doe v. Bolton
  • Acaso en algún momento hagamos un post hablando mas en extenso de los antecedentes de estos casos y de sus consecuencias, revisiones, aplicaciones y mutaciones.


Pasamos entonces a enlazar las versiones en Word, en PDF, y transcribimos los fallos en este mismo post, luego del salto.

Versión en Word

> Versión en PDF

Aceptamos aportes y sugerencias sobre la traducción

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miércoles, enero 10, 2018

Corte IDH: OC 24/17 sobre identidad de género y no discriminación a parejas del mismo sexo

Aunque la conocemos recién ayer, el saldo va al año fiscal de 2017, y aunque su tenor es "consultivo", su importancia es mayúscula porque fija un estándar muy específico para los países del Sistema Interamericano.

El comunicado de síntesis puede verse acá, y la Opinión Consultiva 24/2017 completa en este enlace (89 páginas). Presentándolo desde el puro resultado decimos: establece que el estándar es el de derecho a la identidad trans y el del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Es posible que desde nuestro país, que tiene estos temas legislados ya hace tiempo, no se avizore claramente en qué medida se trata de un decisión MUY audaz. Baste con decir que solo 6 de los 23 Estados Partes de la Convención y 8 de los 34 Estados Miembros de la OEA incluyen en sus legislaciones al matrimonio entre personas del mismo sexo. A contrario sensu, el resto de los países está quedando fuera del estándar definido por la Corte en la parte de la OC dedicada a ello.

La Opinión Consultiva había sido requerida por Costa Rica en mayo de 2016. El año pasado se abrió el procedimiento a las observaciones, que pueden verse en este enlace. Por ejemplo, pueden ver aquí la observación del Estado Argentino, que en lo sustancial cuadra con la solución que daría la Corte IDH: los Estados tienen la obligación de reconocer igualdad de derechos de forma independiente a la orientación sexual de las personas. Se hizo también una audiencia de la Corte IDH en mayo de 2017, que puede verse en este video.

Hay opiniones independientes del Juez Vio Grossi y del Juez Porto, a las que nos referiremos luego.

La Opinión Consultiva sigue líneas preestablecidas en casos contenciosos como Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile (sobre la denegatoria de "patria potestad" a quienes conviven con parejas del mismo sexo) y Homero Flor Freire vs. Ecuador de 2016 (sobre la sanción de expulsión del ejército a quien mantuviera actos sexuales con personas del mismo sexo).

Como detalles técnicos generales, destacamos:


  • Yogyakarta. La mención recurrente como fuente soft law a los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (que ya habían sido usados por la Corte IDH en Angel Alberto Duque vs. Colombia de 2016, un caso donde se trataba la denegatoria de pensión al supérstite de una pareja del mismo sexo).
  • Aplicación doméstica del Estándar de la OC. La Corte recuerda que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo. El vigor de la exhortación es ajustado al peculiar contexto de la competencia consultiva, y por eso se habla de que el estándar allí definido "constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos en el marco de la protección a personas LGBTI y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos" (pfo. 27).
  • Interpretación progresiva: los Derechos de la Convención no están "petrificados". "Cuando los Estados han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes que el significado de éstos cambiaría con el tiempo", dice la Corte en el pfo. 188. Y teniendo en cuenta ello, dirá el pfo. 193: "Quienes redactaron y adoptaron la Convención Americana no presumían conocer el alcance absoluto de los derechos y libertades fundamentales allí reconocidos, motivo por el cual, la Convención le confiere a los Estados y a la Corte la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los tiempos. Así, la Corte considera no estar apartándose de la intención inicial de los Estados que pactaron la Convención; por el contrario, al reconocer este vínculo familiar el Tribunal se apega a dicha intención original". Mas adelante volveremos sobre esto, a propósito del voto de Vio Rossi.


Sobre identidad de género y obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre. 

Lo más importante que encontramos es:

  • reafirmación del principio de no-plebiscitación de derechos fundamentales: "la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido" (pfo. 83). Nótese que de haber hecho una simple exposición del derecho comparado la Corte podría haber dicho: "no hay consenso continental" (es lo que dirá Vio Rossi) y salir por la tangente del "margen de apreciación nacional". Y NO lo hizo.
  • no hay categoría "sexo" como cosa inmutable. "El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada" (pfo. 95).
  • hay un interesante apartado de definiciones. Se reporta (pfo 32) por ejemplo que el término trans "es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste". 
  • Como concepto diferenciado de la orientación sexual, la identidad de género se define allí como ‘‘la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento’’.
  • se reclama un "rol de garante" del Estado Nacional (pfo. 100), que debe tutelar otros derechos para evitar el trato discriminatorio de personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación (pfo. 98).

De todo esto -y aquí llegamos al punto cocnlusivo que responde a la consulta en este aspecto- se deriva el deber estatal del reconocimiento de la identidad de género, que "resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans’’, que es, lo que al caso importa, que la Corte afirmara que "es un derecho protegido por la Convención Americana" la de que exista posibilidad del cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida.

Es muy interesante el listado de acotaciones "de implementación" que hace la Corte IDH al respecto, en donde quiero subrayar tres puntos:
  • Dice que los procedimientos al respecto  no deben exigir certificaciones médicas o psicológicas que resulten irrazonables o patologizantes (127-133); deben ser de carácter reservados, proteger los datos personales y no reflejar cambios de identidad de género (134-140); deben ser expeditos y tender a la gratuidad en la medida de lo posible (141-144), y no deben requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales (145-148). 
  • La Corte no quiere que todo esto se judicialice, y por eso dice que los trámites materialmente administrativos son los que mejor se ajustan a dichos requisitos (157-160). 
  • Y, volviendo a la dificultad que pueda existir para que los parlamentos legislen el punto (y a su vez los Estados se excusen en esa inacción política) dice que ese procedimiento no necesariamente debe ser regulado por ley (161).
Este último tema es el dominante en el voto concurrente del Juez Sierra Porto (en word acá), que enfatiza en su conclusión (pfo. 36) que "la garantía de reserva de ley no puede ser un obstáculo para el desarrollo de los derechos y mucho menos para el cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional que adquirieron al momento de ratificar tratados de derechos humanos como lo es la Convención Americana".

Está muy bien, estimo, eso de no usar el principio de legalidad como una jaula. Pienso también en las implicancias de ello: nos queda como un principio de dos velocidades, que funciona estricto para los actos regresivos y flexibilizado para los actos que impliquen progresividad.


Sobre los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo 

Aquí encontramos:

  • Un concepto "expandido" de familia: la definición de familia no es exclusiva de aquella integrada por parejas heterosexuales, y en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en particular de la misma (pfo 174). 
  • Sentado ello, se impone igualdad de trato entre las diversas familias: en lo que al matrimonio concierne, siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (225).
  • No vale el "separados pero iguales": los problemas de la solución intermedia de la "unión civil". Dice la Corte IDH que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas. Ni siquiera es necesario legislar: basta con extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona. El doble régimen es visto con disfavor en la OC 24: “crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación” (224). 

Originalismo o living convention

El voto individual del juez chileno Eduardo Vio Grossi (en word aca) divide la decisión: aprueba lo de la identidad de género y no acompaña lo que dirá la mayoría sobre matrimonio entre personas del mismo sexo.

En el fondo de esta decisión aparece una visión ortodoxa y conservadora que se proyecta especialmente sobre dos ejes.

Vamos al primero: cuestiones de índole "procesal", que discurren sobre la existencia de potestades de la Corte IDH para hacer un control de convencionalidad "preventivo" a través de una Opinión Consultiva, y sobre el recurrente problema de la "vinculatoriedad" de las decisiones de la Corte.

  • No nos explayamos sobre esto y damos nuestra visión escéptica sobre su valor práctico. Por más que se porfíe en hacer el blindaje y la aislación en plan "no-es-vinculante", en todo caso resuelto hay una fuerte presunción de stare decisis, más en los tribunales internacionales de Derechos Humanos. Y es por eso que si bien el criterio con que se resuelve el caso A no se puede ejecutar directamente sobre un litigio del país B, es trivial decir que el mismo principio habrá de gobernar el caso convencional en la medida en que la situación sea análoga o parecida. 
  • Por este camino llegamos a concluir que hay una vinculatoriedad latente, y esa latencia se puede traducir en razones de economía procesal y de evitación de responsabilidad internacional que convergen en efectivamente adoptar el criterio al ejercer el control de convencionalidad en el barrio doméstico.  La situación no es tan distinta, después de todo, sobre lo que podría concluirse en un debate sobre la vinculatoriedad de fallos de la Corte Suprema para tribunales inferiores.

Nos interesa más el otro tema sobre el que percute Vio Grossi: la forma de interpretar una convención. Su talante puede quedar claro con las siguientes citas:

  • "no se dispone de una fuente autónoma del Derecho Internacional, es decir, de un tratado, costumbre o principio general de derecho, que, en al ámbito jurídico americano, rija la unión de las personas del mismo sexo, creando la institución y estableciendo los derechos correspondientes. Sólo se cuenta con actos jurídicos unilaterales de algunos Estados miembros de la OEA , los que, lógicamente, son vinculantes únicamente para los propios Estados que los emiten, especialmente por corresponder a la minoría y, por lo mismo, no alcanzan a ser estimados como prueba de una costumbre internacional ni de ellos se puede deducir un principio general de derecho" (pfo. 67).
  • "la interpretación evolutiva solo procedería en aquellas situaciones en que los términos empleados en la Convención podrían ser entendidos respecto de derechos incluidos, tácita o expresamente, en ella, más no de derechos no previstos o deliberadamente excluidos de la misma" (pfo. 95)
  • teniendo en cuenta que se trata de "Estados obligados a ejercer efectivamente la democracia" (...) "no resultaría lo más apropiado ... que, en asuntos de cambios tan profundos como los aludidos, la función jurisdiccional reemplace a la normativa, expresamente asignadas por la Convención a sus Estados Partes" (pfo. 177). 

Luego previsiblemente aparece la referencia a las pautas interpretativas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como el canon autorizado y ensaya las siguientes variantes para concluir en la trivial constatación de que no había una explícita mención al matrimonio entre personas del mismo sexo en la Convención Americana.


***

El tema da para largo, pero creo que el criterio reportado en ese voto individual es erróneo. Estamos hablando de Tratados de Derechos Humanos, no de pactos sinalagmáticos. Pensar en el objeto y fin del Tratado obliga a pensar expansivamente (pro persona), y no literalmente, limitativamente (como hace Vio Rossi), el sentido de las cláusulas de igualdad y no discriminación. Este mismo "objeto y fin" es pertinente para validar un criterio de garantía que por definición no puede estar siempre sujeto a comicios, pues en ese mismo momento dejaría de ser un derecho para pasar a ser una declaración voluntarista y jurídicamente insustancial.

Lo que quiero decir, y por supuesto el desarrollo de esta idea es largo, es que las Convenciones de Derechos Humanos tienen principios diferenciales que emanan de su propia naturaleza, y que se asemejan a los criterios interpretativos que usamos para las constituciones.

Y es por eso que me parece intuitivamente y técnicamente aceptable concluir, como lo hizo la Corte IDH (y en su momento la europea) que "los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales" (pfo. 187).


***

Queda una incógnita final: si la OC 24 no está suponiendo una mutación en el sistema de control de convencionalidad, que pasa de ser "ex post" y para el caso (nacional) a un sistema "ex ante" y abstracto. Plantear el tema parece válido. Ahora bien: si lo es, termina siendo un objetivo implícito en el sistema desde el mismo momento en que se aceptó una competencia "consultiva" (que no ocurre por definición en tribunales nacionales, salvo algun caso rarísimo).

Al final del día: Costa Rica hizo una consulta, y la Corte IDH tenía que responderla. Fue conciente de su transversalidad, y por eso el procedimiento previo tuvo gran participación de Estados y de expertos. Si se mira la película y no la foto. y se aprecia la evolución del derecho contemporáneo, su decisión no es un salto al vacío, y se encuadra claramente en diversas decisiones que han tomado también legislaturas o tribunales nacionales, notoriamente la Corte USA en el caso."Obergefell" de 2015 que sintetizabamos acá.

Al final del día, diremos, de hecho es algo que puede tener el efecto virtuoso de suscitar "ecnonomía procesal" en un sistema que tiene unos engranajes pesadísimos para mover y activar a través de su sistema de filtros.

viernes, diciembre 29, 2017

Radiografía de la Corte en 2017, prosa y cifras.


Ayer escribimos aquí una selección (comentada telegráficamente) de los casos más importantes de la Corte en 2017.

Hoy vamos a ver qué pasa en la dinámica de la Corte a la luz de alguna estadística, y para eso nos basaremos en una selección algo más amplia de los casos que reportamos ayer. En concreto, en una lista que armamos ad hoc bajo criterio de relevancia técnica y/o institucional, de 44 casos, que puede verse en este enlace. Por si acaso, aceptamos sugerencias de casos que pudieran ser sumados allí.

Todos los números que siguen entonces están calculados en función de ese segmento "círculo rojo" de fallos, no sobre el multitudinario total de los casos (lo que ocultaría la verdadera dinámica de la Corte bajo el humo del consenso extendido en rechazos formulaicos).


Mayorías y minorías

Antes que nada: computamos mayoría y minoría tal como lo ponga la Corte en el fallo. Esto implica que si hay un "en disidencia parcial", para nosotros es un voto en minoría, y si es un "por su voto", para nosotros es mayoría.

Dicho esto, tal como explicamos en 2008 en una matemática de la disidencia, en cortes de siete o nueve es menos frecuente estadísticamente que se den fallos resueltos por un voto. Siendo este el primer año natural desde 1988 en que la Corte funciona con cinco miembros, es dable esperar que haya más de estos casos. 

  • El 43 % de los casos notables salió con disidencias. Puede parecer algo disperso, pero es la línea del promedio histórico, que considerando casos relevantes desde 1983 me da 41%.
  • El 17 % de casos salieron con la mayoría mínima (3-2), algo por encima del promedio histórico (10 %), pero debe tenerse en cuenta que durante años la Corte funcionó con 7 y con 9 y eso bajaba las chances de mayorías mínimas. 
  • De los importantes, el único que salió 3-2 fue "Muiña" (2x1 a condenados por delitos de lesa humanidad). Y con un poco de viento a favor podríamos reputar importante a "Flores" (un caso que no estaba en nuestra lista de ayer, y que acaso debió estarlo, en donde la Corte se pronuncia por la validez del límite de cobertura establecido en el contrato de seguro obligatorio automotor) así que serían dos (o tres, si computamos las disidencias parciales del disperso "Gimbutas").


Evaluación política

No hay mucho que ver en el período en el rubro "La Corte frente al gobierno". Está el caso del Fondo del Conurbano, que podría interpretarse como un guiño de la Corte a la PBA y por ende al gobierno nacional, que no llegó a fallo de fondo. Salvo que computemos "a favor del gobierno" la resolución en contra de la sindicalización policial, nos queda "Barrera Echeverría", donde la Corte rechazó un amparo para responer en el empleo a despedidos de Lotería. Y no mucho más.

En algún momento, cuando haya más puntos de datos, podremos retomar una evaluación más precisa de la influencia de la Corte en líneas de apalancamiento o de controversia de la política de coyuntura. Puede decirse, por el momento, que en 2017 esa judicialización que algunos denuncian como lawfare (y la categoría es controvertidísima, pero eso nos excede) se estuvo sustanciando a nivel comodoresco más que supremo.  Otra cosa fue 2016, con la Corte terciando en los reajustes tarifarios resueltos sin audiencia pública.


Swingers

Se puede poner la lupa en los casos 3-2, en los que un cambio de voto cambiaba el resultado. Así construimos el índice swinger (por swing vote) calculando la proporción de casos en que un ministro dado quedó del lado de la mayoría en estos casos disputados.
  • El premio swinger le corresponde en 2017 a Rosenkrantz, que quedó del lado de una mayoría 3-2 en el 15,91% de los casos (esto significa que esa es la proporción de casos que se hubieran resuelto diferente si él cambiaba su voto). 
  • El segundo lugar lo comparten Highton y Lorenzetti con 11,36 %; atrás quedan con 9,09 % Rosatti y con 6,82 % Maqueda.

Es por el momento una curiosidad estadística. Sólo un alto índice swinger sostenido en el tiempo nos puede revelar que un ministro o ministra es verdaderamente un swinger (en los términos, ejem, aquí definidos) que tiene estadísticamente mayor influencia que sus pares en el resultado final de lo que decide un tribunal.


Disidencias 

Siempre computando exclusivamente la "muestra" de casos relevantes vemos que:
  • Los recién llegados fueron los más disidentes: 20,51 % Rosatti y 14,71 % Rosenkrantz. Algo de esto puede tener con la Ley de Holzman que enunciaremos más adelante.
  • Maqueda fue disidente en 14,29 %, Lorenzetti 10,00 % y Highton en el 7,32 % (estos números se calculan sobre sus propios votos, no sobre el total de casos). 
Lectura: estadísticamente es falsa la afirmación de que "Lorenzetti perdió la mayoría". Si es algo más elevado que su histórico previo, que era de 6,04 % (y tampoco era el más bajo del tribunal, Maqueda tenía 5,76 %, número que es el más bajo en porcentaje de disidencias en jueces de larga duración).

Pero en general, ya se ha dicho, el tribunal está bastante cohesionado, con la salvedad que indicamos a continuación.


Unipersonales

La Ley de Holzman (ley que me acabo de inventar) dice que las vocalías nuevas tienen tendencia a escribir sus propios votos. Esta afirmación puede predicarse como una constante histórica de todo juez que se incorpora a un tribunal colegiado, y ya sea el mismo, o su equipo de relatores, tiene ansiedad de hablar y encontrar su propia voz.

Al tiempo, las vocalías veteranas en cambio dosifican más sus intervenciones solistas, y las hacen sólo estratégicamente cuando terminaría siendo estrictamente necesario (la menor "productividad" sucede por múltiples razones: por apaciguamiento de fervores, por vocación de camaradería, por fatiga de materiales, etc.).

Dicho esto, el dato que vemos es Ley de Holzman con esteroides: en los casos importantes de nuestro círculo rojo Rosatti hizo su propio voto en el 41,03 % de los fallos, y Rosenkrantz lo hizo en el 32,35% de los fallos. Números altísimos para los estándares históricos que vemos en el tribunal, que indica que -siempre dentro del corralito de "casos relevantes"- un ministro vota solo en el 13 % de los casos.

Vamos a ver que pasa con estas vocalías en los próximos años, cabe suponer que lo más probable es que se acompasen a la media.

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Y se nos fue el año.

Al margen, y siendo este el último post del año, aprovechamos para mandarles a los lectores del blog un apacible y feliz año del señor de 2018. Gracias por volar con nosotros y vuelvan prontos.

jueves, diciembre 28, 2017

La Corte Suprema en 2017: los fallos más importantes.

La lista corresponde a nuestro propio y personal criterio. Luego, en este post aparte complementamos con algunas valoraciones de contexto servidas sobre finas hierbas de apostillas estadísticas. 

Para seguir el año en su propio -e intenso- ritmo (?) los listamos en orden de aparición.

1 (y 15). "Ministerio RR.EE. s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos". 14/2/2017. El fallo que algunos amaron, otros odiamos, y otros aman odiar. En su momento nos pareció un despropósito: post acá.  Abrió en su momento muchas incógnitas y ahora se debe leer en tándem,  ya con el resultado puesto, con la resolución de diciembre, que tratamos aquí, que optó por la expeditiva solución de inscribir una addendita sobre la sentencia interamericana en el protocolo de fallos de la Corte, que le había sido sugerida no muy sutilmente por el propio tribunal de San José, y sanseacabó. Nota técnica: las incluimos en la lista con licencia literaria, y porque tienen "forma" de fallos, pero lo cierto es que esa no sería su "naturaleza jurídica", sino que ambas son resoluciones.

2. "Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa". 28/3/2017. El fallo más largo del año (118 páginas) y acaso el primero que mandaron a publicar en el Boletín Oficial. La Corte declaró la validez de la cláusula que limita el mandato de los jueces al cumplir 75 años. Acá el comunicado del CIJ. Nosotros estamos de acuerdo con la disidencia de Rosenkrantz.

3. "Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales". 17/4/2017.  Uno de los casos con audiencia pública (realizada en 2015) que permanecía sin resolver. Con mayoría estrecha la Corte concluye que el derecho de sindicalización puede ser restringido para fuerzas de seguridad. Son buenas las disidencias de Maqueda y de Rosatti, que tratan de hacer la diagonal: sindicalización si, pero huelga no. Acá el reporte del CIJ.

4. "Muiña". 3/5/2017. Acá el reporte del CIJ y acá nuestro post. También conocido como "Bignone" (es su carátula oficial), o si vas a la calle, el fallo que aplicó 2x1 a delitos de lesa humanidad. Es en efecto el único de la lista que trascendió a gran escala la burbuja del gremio jurídico, y uno de los tres picos de rating de la Corte en el último lustro (ver post sobre eso). A la luz de la reacción ulterior, ley interpretativa incluida, puede leerse como una doctrina sujeta a variaciones. En este post imaginamos cuál podría ser el próximo paso de la Corte sobre el tema.

5. "Buenos Aires, Provincia de c/ Estado Nacional y otras s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos". 06/06/2017. Primer acto impulsivo de la causa que reclamaba por el relegamiento del Fondo del Conurbano. No es un fallo sino una resolución que tiene efectos expansivos, citando a todas las demás provincias. Es importante leerla a la luz de las alternativas que la Corte no siguió: darle largas al asunto, declararla inadmisible por alguna razón leguleya, o no "socializar" la demanda. Luego hay cosas, señales, que ha veces no se escriben con un fallo sino con una foto. Hoy por hoy el tema está "saldado" políticamente con un acuerdo que han firmado todas las provincias menos una.

6. "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de Tucumán s/ amparo". 11/07/2017. Mas allá de confirmar el resultado de las controvertidas elecciones de 2015, en este fallo unánime hay muy importantes notas sobre temas de derecho electoral y control judicial de escrutinios. Llama la atención la Corte, criticando el fallo que anulaba las elecciones, sobre “el salto cualitativo consistente en la anulación de las elecciones en toda circunscripción por hechos de violencia advertidos en seis lugares de votación correspondiente a cuatro localidades frente a los 392 locales preestablecidos en 112 localidades llevaría, de admitirse como principio rector en la materia, a una irremediable vulnerabilidad del proceso electoral en manos de quienes maliciosamente quisieran (acaso por disconformidad con el resultado electoral previsible o incluso con el sistema electoral y democrático) alterarlo en términos generales”. Puede verse como síntesis la nota de Matías Werner en Diario Judicial.

7. "Administración de Parques Nacionales c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad". 10/08/2017. Es difícil exagerar lo importante que era esta causa en Misiones. La Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley que había sancionado un Parque Provincial en Cataratas. Aquí un resumen del caso del diario "El Territorio", pero el fallo tiene muchas cosas interesantes.

8. "Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios". 12/09/2017. Un paso adelante en la línea de "Rodríguez c. Google y Yahoo" (aquel fallo de 2014 que comentamos acá), sobre la (limitada) responsabilidad de intermediarios (buscadores) en las redes. Hay una interesante ampliación de fundamentos de Rosenkrantz. Acá reporte del CIJ.

9. "A., C. J. s/ homicidio en ocasión de robo, portación ilegal de arma de fuego de uso civil s/ juicio s/ casación". 31/10/2017. Sacando "Muiña", el único caso penal de la lista. Síntesis del fallo en esta nota de "Diario Judicial". La Corte tira una de cal y una de arena: confirma la condena al chico al tiempo que exhorta al Congreso a reforma el régimen penal juvenil, algo que está pendiente de la época del inconsistente fallo García Méndez de 2008.

10 y 11. "Bayer S.A. c/Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza" y "Harriet y Donnelly S.A. c/Chaco, Provincia del s/acción declarativa de certeza". 31/10/2017. Causas mellizas en las que la Corte declaró la inconstitucionalidad del impuesto a los ingresos brutos con alícuotas diferenciales según el territorio, una medida que bajo el formato tributario supone una especie de aduana interior encubierta que afecta el comercio interprovincial. Aquí el reporte del CIJ.

12. "La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas". 1/12/2017. Lo mismo que en el caso de Misiones: un fallo cuya importancia para La Pampa es difícil de exagerar. Tratamos la audiencia en este post y el fallo en este post. Dice que no hay "cosa juzgada" con lo resuelto en 1987, que hay que mirar la causa con lógica ambiental y bajo el criterio de unidad de cuenca, apuesta al federalismo de concertación con involucramiento del Estado Nacional, fija la exigibilidad de un caudal fluvioecológico y abre un proceso para que las partes articulen su implementación.

13 y 14. "Sala, Milagro". 5/12/2017. Son dos fallos del que también pueden leerse en tándem. Uno sobre fueros parlamentarios del Parlasur (dice que no proceden) y otro sobre su prisión preventiva, en el que salomónicamente la mantiene bajo condición de cumplimiento domiciliario (acatando el requerimiento cautelar de la Corte IDH). Los tratamos en este post.

15. "Ministerio RR.EE. s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos". 5/12/2017.  Véase punto 1.

16. "Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo". 12/12/2017. La educación religiosa en Salta: no es inconstitucional, pero no puede darse dentro de horas de clase y como parte del programa de estudio.Lo tratamos en este post. La audiencia (duró dos días) estuvo super bien y dio lugar a uno de los fallos más redonditos en fundamento y resultado.

17. "Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional - PFA - y otros s/ daños y perjuicios". 27/10/2017Fallo del último acuerdo del año. La Corte dice que los organizadores de espectáculos públicos gratuitos (con fines benéficos o de difusión de causas altruistas, en el caso un festival "Stop Sida" de la Comunidad Homosexual Argentina) no tienen responsabilidad "objetiva" por lesiones que hayan sufrido los espectadores. Lo sintetizamos ayer en estos tuits. No sabemos bien qué pensar al respecto, y capaz la Corte tampoco lo procesó porque parece un fallo que salió medio "crudo", pero anticipamos: no nos gustan los dobles estándares en responsabilidad por daños.


martes, diciembre 12, 2017

Educación religiosa en Salta: el nacimiento del control de constitucionalidad de normas discriminatorias encubiertas

En las muy interesantes audiencias que hizo la Corte sobre el caso "Castillo", sobre educación religiosa en Salta, se iba descubriendo una solución posible que se inscribe en la lógica de la bisectriz que la Corte suele aplicar: partir la diferencia entre dos posturas. 

Pero hay, como veremos, mucho más que eso: no es un rústico y simple fallo salomónico.

Para resumirlo muy rápido: la Corte dice que es inconstitucional enseñar religión "dentro" del horario de clase, pero que no habría problema en hacerlo afuera (el modelo de la ley 1420) y sin que integre el programa. 

En mayoría firman eso: Lorenzeti, Highton, Maqueda. En disidencia Rosatti postulaba: es constitucional también "dentro", pero requiere ajustes (veremos cuáles). Rosenkrantz no vota (se excusó por formar parte -al momento del inicio del caso- de la Asociación por las Derechos Civiles, la ONG que promovió la causa). Pueden ver el fallo en este enlace via CIJ


En su decisión la mayoría admite la constitucionalidad del artículo 49 de la Constitución de Salta que establece el derecho de recibir en la escuela pública educación religiosa que esté de acuerdo con las convicciones de los padres o tutores de los alumnos, pero declara la inconstitucionalidad de la normativa infraconstitucional salteña que imponía su carácter obligatorio (y, por violatorio de la intimidad personal, del sistema de formularios  archivables que requieren una declaración de los padres al respecto). Es la misma solución que propiciaba el dictamen de la Provcuración de Víctor Abramovich en el caso.

En el medio de todo eso, la Corte hace un recorrido más que interesante. Hace un rescate emotivo de la Convención reformadora del 94, reportando que los convencionales aludían al carácter laico de la educación pública, y subraya que el principio de neutralidad religiosa se proyecta a la posibilidad de profesar o no libremente su culto en el ámbito escolar (Considerandos 13 y 14). Esa posibilidad negativa le permite a la Corte entenderlo también implícito en el precepto de la Constitución de Salta, para salvar su constitucionalidad "en abstracto". 

Y aclara a propósito que "las provincias conservan la facultad de introducir sus propias particularidades en materia educativa, respetando sus tradiciones, símbolos e identidades locales y regionales", pero todo ello a partir de "un piso mínimo constituido por el diseño establecido en la Constitución Nacional", en el que se inscribe "el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública". 

Otra historia (que ya colateralmente se había planteado en la audiencia) es cómo hará Salta para mantener la neutralidad en la educación religiosa fuera de las escuelas, -el gobernador avisó hoy mismo que enviaba un proyecto de ley siguiendo el nuevo criterio, que seguramente tenía preparado en anticipación del resultado- pero eso queda para otro litigio.

Al pasar, una perlita de slippery slope en el considerando 37.


De entre todo lo que hay para ver, destacamos lo que anticipamos en el título.


Control de constitucionalidad de normas de discriminación encubierta: ahora "as applied".

Hay una construcción MUY importante en el fallo "Castillo", que se desarrolla entre los considerandos 20 a 28. La Corte dirá que la normativa salteña es irrazonable por contener discriminación encubierta, toda vez que su consecuencia ha sido "un comprobado efecto sistémico de desigualdad".

La ortodoxia del control de constitucionalidad argentino (y no es el caso en otros sitios) siempre ha asumido que la inconstitucionalidad solo podía ser "por la norma misma" (on its face), y no por la forma en que una norma se implemente o los resultados que provoque (as applied). 

  • Debo decir que cuando yo ilustro este punto en clases, solía aludir hasta ahora al obiter de Grupo Clarín, en el que la mayoría de la Corte dijo: la Ley de Medios no es inconstitucional on its face, pero guarda con el as applied, de forma tal que eso en parte adelantaba la posibilidad de aplicar la versión más exigente del control en un fallo futuro, que finalmente fue éste.
  • Agregado ex post: Gullco ha comentado sobre el caso "Ure" de 1990, que incluye una explícita aceptación del "as applied" por la Corte Suprema (es dictamen al que adhiere la Corte, y a la vez allí se remite a otros casos)



Ahora bien, 
"hay supuestos en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa en sentido estricto, sino que en su literalidad aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos para dar o quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia -que por sí sola no ofrece ningún reparo de constitucionalidad-, puede ocurrir, sin embargo, que prima facie la norma -aplicada en un contexto social- produzca un impacto desproporcionado en un grupo determinado. 


En estos últimos casos, dice la Corte (Cons. 21) sí "resultará necesario para analizar su constitucionalidad -ante el riesgo de una discriminación a ese grupo-, comprobar la manera en que dicha norma se ha implementado".

La Corte distingue este estándar del de las "categorías sospechosas", en que se aplica una similar "inversión de la prueba" en cuanto a la constitucionalidd de la norma. En las categorías sospechosas el factor discriminatorio es expreso o "ex ante", mientras que en estos casos no es ostensible, y se detecta "ex post", por sus efectos. Bíblicamente, por sus frutos los conoceréis.

Es importante subrayar en este punto que para la Corte el control de constitucionalidad es estructural, no normativo, pues también dice en el fallo -y es un criterio trascendente al caso- que:

"la  igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desventajados, si es que efectivamente lo hacen" (Cons. 18).

Esta concepción estructural implica que es inoficioso salir a condenar prácticas al tiempo que se mantiene incólume la normativa que las prohíja. Dice el fallo que cuando una norma admite una lectura que pone a un sector de la población en una situación de inferioridad respecto de un grupo determinado, esa norma se debe invalidar, porque de lo contrario "el efecto negativo de la ley se perpetuará más allá de que, una y otra vez, se invaliden las prácticas, pues ellas solo concretizan la discriminación encubierta que una lectura perniciosa de la norma admite. Es por ello que resulta insuficiente invalidar la práctica sin hacer lo propio con la norma que la apaña" (Cons. 23, el subrayado es nuestro).

En resumen: una norma puede ser "en apariencia" (on its face) neutral, pero si *en la práctica* se ve que genera un efecto extendido de desigualdad, pierde su presunción de constitucionalidad y es el Estado el que deberá justificar la necesidad de los efectos desproporcionados que causa.



Los ajustes de Rosatti (y su admisión de una inconstitucionalidad "fáctica")

La sentencia de Rosatti es MUY extensa (casi 60 páginas, casi el doble de la sentencia de la mayoría) y pasa por muchas líneas argumentales que no analizaremos en detalle, entre ellos una articulación del "margen de apreciación provincial" local que es una doctrina que ya vemos emergente (en principio está bien, aunque no me parece adecuado equiparar como ejemplos la educación religiosa de Salta y Catamarca con la educación en cooperativismo de Río Negro y Entre Ríos) y un intento de disolución de la lógica minoría vs. mayoría (dice que las minorías no pueden tener "veto" sobre las minorías, y que hay que maximizar -más derechos para todos- aunque me temo que el problema es más complejo que eso). 

Para adelantar: Rosatti dice que la normativa salteña es toda constitucional, aunque reconoce acto seguido que los demandantes tienen razón (y por eso es adecuado calificarla como una disidencia "parcial"). 

El saldo que queda entre estas dos afirmaciones se explica en su voto por problemas de implementación, consistentes en prácticas que quedan documentadas en la causa tales como la realización de ritos en clase (misas o catequesis). Los ajustes incluyen, por ejemplo, el reclamo de "la elaboración participativa de un contenido curricular que incluya los cultos expresados por padres y/o tutores como de su preferencia, siempre -claro está- que se trate de cultos oficialmente aceptados y que se respete en la enseñanza a los otros cultos, al ateísmo y al agnosticismo". 

Rosatti reconoce la inconstitucionalidad "fáctica" (sobre la base de que "la actitud estatal provincial debe ser de neutralidad", ve la "manifiesta improcedencia" de las conductas que se han venido sucediendo en las escuelas primarias públicas salteñas), pero dice que "de ello no puede deducirse, sin más, la inconstitucionalidad de las normas infringidas" (cons. 33).

Nótese, en relación al punto que hemos querido destacar, que Rosatti también asume que la inconstitucionalidad no se limita a un control superficial, meramente normativo, sino que puede y debe involucrar el nivel de lo fáctico, o, como en este caso, las conductas.

Y en este punto, aunque no se adelanta a consagrar la presunción negativa, su criterio converge con el el de la mayoría: el control de constitucionalidad debe ser no de 180 grados (de la norma "para arriba") sino de 360 grados (abarcando la norma y cómo funciona en el mundo).


///

Recomendamos este post de Gargarella sobre categorías sospechosas, escrito antes del fallo, luego de la audiencia del caso Castillo" en donde actuó como amicus junto con Marcelo Alegre. Ambos escriben luego del fallo esta nota en La Nación.

Recomiendo esta nota de Laura Saldivia Menajovsky, señalando puntos críticos.


El caso del Río Atuel, treinta años después: el spin-off ambiental.

Dejamos pasar, y volvemos a tratar ahora, un fallo de hace unos días, uno de los más importantes del año, que ha tenido poca difusión más allá de las dos provincias involucradas. Y en realidad es la secuela (o, acaso mejor dicho, el spin-off ambiental) de "La Pampa vs. Mendoza", el primer y hasta ahora único caso resuelto bajo el molde del art. 127 de la Constitución Nacional, que fuera fallado en 1987 declarando la interprovincialidad del Río Atuel (que Mendoza negaba) y a la vez asignándole a la provincia demandada una mayúscula cuota de uso para riego asegurada por su precedencia en el aprovechamiento de las aguas.

Previously on:


Lo que hace el fallo de la semana pasada fue en efecto desestimar la excepción opuesta por Mendoza, definir algunas cuestiones MUY relevantes para enmarcar el caso, y emplazar a las partes para que busquen soluciones. Veamos entonces.

El fallo de la Corte Suprema

La jurisdicción del 127 es de equidad, no estrictamente jurisdiccionalRecordemos que la Corte interviene aquí en una función jurisdiccional especial, la del artículo 127 CN ("Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella") y el fallo dedica algunas líneas a perfilar este competencia.

En los considerandos 7º, 8º y 9º se habla de una función prudencial, en donde "el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual". Aclarando que hay discrecionalidad y no arbitrariedad, se dice que "se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional,  en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado".

Es interesante ver el contrapunto con el voto separado de Rosenkrantz, quien a este respecto la percibe de una naturaleza mixta. Primero hay una función cuasi mediadora, pero luego si esa fase conciliatoria no prospera, terminará siendo una jurisdicción: "no debe entendérsela como una actividad arbitral discrecional ni como un juicio de equidad pues ella, a diferencia de estas últimas, está claramente enmarcada por el derecho vigente".

Federalismo de concertación. La intervención de la Corte en ese "modo equidad" no debe ser "salomónica" sino comunitaria. "Frente a la existencia de tensiones en las .relaciones inter-jurisdiccionales, es necesario asumir una percepción conjuntiva o cooperativa, propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas" (cons. 7º).

Consecuencia práctica de ello: "las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme' al criterio de "buena fe",' siendo, este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento" (cons. 9º).

Es preciso insistir en el principio de "buena fe". A veces, secuestradas por la ambición negadora de sus equipos políticos y jurídicos, las partes se ensartan en el festival de la acusación belicista, la retaliación, la negación y la chicana. Esa no es una conducta aceptable en juicios entre provincias.

La matriz jurídica de la decisión del 87 quedó obsoleta. Lo explicamos con dos párrafos salteados del considerando 5º:
"Con el paso de los años, el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva incorporados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994. En efecto, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329: 2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región".
"La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que  ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente".
Es por esto que hablamos de un spin-off, y no de una secuela. No hay continuación lineal, sino un reenfoque del caso bajo un nuevo paradigma. En este marco aparecen referencias normativas ecológicas más específicas sobre el Derecho al Agua (que la Corte ya había explicitado en casos como "Kersich", y ahora sustenta en jurisprudencia de la Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay), y sobre las obligaciones emergentes de la "Convenci6n de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificaci6n en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificaci6n, en particular en África", adoptada por la ley nacional 24.701.

No hay cosa juzgada. Obvia consecuencia de lo anterior, pues habiendo un nuevo paradigma, surgen otras cosas que analizar: el considerando concluye en que "los hechos y el derecho que constituyen este caso, difieren de los resueltos por esta Corte en 1987". La excepción de Mendoza se rechaza amablemente "con costas en el orden causado".

Hay daño ambiental. Es el punto II de la demanda pampeana, y ya ha quedado establecido en esta sentencia liminar. Dice el considerando 10 que "de las imágenes proyectadas en la Audiencia Pública, e incluso de las manifestaciones de las partes en el caso, surge de manera clara el estado de sequía y desertificaci6n que caracteriza la región pampeana en la Cuenca. Rosenkrantz también lo da por acreditado "con alto grado de verosimilitud".

Hay que remediarlo. La orden es fijar "un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa" (cons. 15). Esto implica que no basta con que simplemente escurra algo de agua, sino que esa escorrentía tenga efecivamente el potencial de recomposición. También implica una posible limitación: no se ordena que La Pampa tenga agua "para regar" como históricamente la ha tenido Mendoza.

Quién lo hace. Como la Corte no quiere ni tiene elementos para fijarlo por sí, deriva su determinación al acuerdo de las provincias, específicamente a través de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) creada luego de la sentencia de 1987 y de acotadísima actividad ulterior.

La fijación de esto no se otorga sine die sino con un plazo corto: 30 días para determinarlo y 120 días para presentar el plan de obras en cuestión (las negociaciones entre las provincias en la práctica están empezando en el día de hoy). Como detalle, aunque no está incluida en la parte resolutiva, el considerando 15 dice que el plan debe contemplar "la participación de las comunidades originarias radicadas en la región".

El derecho adquirido intangible a regar 75.000 has. ha dejado de existir. La Corte no lo dice, pero se sigue necesariamente de lo anterior. En todo caso, esa cuota modelo 1987 sería un crédito quirografario, a pagar sólo después que se haya cumplido con el caudal de recomposición.

Criterio de unidad de cuencia: interprovincialidad no es loteo. No es que cada jurisdicción es dueña del Río por pedazos, con ius fruendi et abutendi desde que llega a su provincia y hasta que se va. "La regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de un Organismo de Cuenca, en contraposición al.manejo sectorizado" (considerando 13).

Este principio excede muy notoriamente el caso del Río Atuel, y queda incorporado al acervo jurisprudencial de la Corte para muchos casos análogos que eventualmente pueden incluir situaciones similares.

El Río es más que un cierto flujo de agua fungibleEsto está también en el considerando 13, donde se dice luego que  "los cursos de agua (...) no son una mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto de equilibrio". Así, "(p)or ejemplo, la degradación de las aguas de superficie puede amenazar las subterráneas y viceversa, y cón ello poner en jaque a todo el ecosistema (comprensivo del entorno natural y cultural) suelo, flora-fauna, biodiversidad, y ambiente humano, del entorno que sostiene".

La relevancia de esta idea es que pone en duda la aceptabilidad de soluciones del tipo de "dañador-compensador", como por ejemplo, darle a La Pampa trasvase de agua de otro río.

Mendoza tiene un embargo de obras. El punto VIII de la demanda de La Pampa solicitaba que "se prohiba a la demandada efectuar cualquier tipo de obra o acción sobre el Río Atuel y sus afluentes, que implique una alteración de la cantidad o calidad del agua que deba llegar a su territorio, sin la previa autorización del Comité a crearse". Ahora bien, bajo el paradigma de unidad de cuenca, está claro que Mendoza ya no puede hacer más una obra por si sola, y debe someterlo a la CIAI si afecta el caudal.

La solución es "para adelante". El primer punto de la demanda de La Pampa requería que la Corte declarara que Mendoza había incurrido en determinados incumplimientos de la sentencia y de convenios ulteriores. La Corte no parece muy predispuesta a mirar "para atrás" el caso y explícitamente asume una jurisdicción "prospectiva". Dice en el considerando 5º que "la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura".

En ese punto, la visión de la Corte no es nada optimista, teniendo en cuenta que el cambio climático en curso hará que cada vez haya menos agua en la cuenca. Hay mas detalles sobre esto en el considerando 14, y a continuación (cons. 15) se dice que "el problema no está en la demanda de un caudal, sino en la oferta del agua, es decir, de dónde proviene o quién la aporta". Lo cual nos remite a los puntos siguientes.

El Estado Nacional no es un tercero ajeno al conflictoEn el considerando 5º se habla de que, a diferencia de la solución modelo 1987, aquí prima "una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados". En el considerando 12 se concreta específicamente "la obligación del Estado Nacional de destinar recursos para combatir la sequia grave o desertificación, con una visión que excede el ámbito del rio Atuel, para comprender toda la cuenca y la región".

Recordemos que quedar al margen era en verdad la posición jurídica del Estado Nacional, que alegaba sin más que las provincias son titulares de las aguas existentes en su territorio y están facultadas a dictar la normativa que las regule sin su injerencia, por lo cual su participación debía ser limitada (su postura resumida está en el considerando 3º).

Recordemos también la impresentable escena del funcionario del Gobierno Nacional Pablo Bereciartúa que le avisó a la Corte en medio de la Audiencia que tenía otros problemas de agenda que le impedirían quedarse, lo cual le valió un pedido de explicaciones por escrito y un enérgico ulterior por parte del tribunal.

Quién lo paga. La mayoría especifica que el Plan debe determinar eso, aunque -en el marco de la mayor deferencia que prodiga a los involucrados- no fija pautas concretas o referenciales.

Rosenkrantz si lo hace, y allí aparece a mi juicio otra razón esencial para su disidencia (aparte de lo ya explicado en relación a la naturaleza de lo que hace la Corte bajo el marco del art. 127). La fórmula es elegante, identifica a priori cuatro factores a considerar para la distribución de la cuenta, tiene raíces del law and economics, en parte sugerido por Sola en su intervención como amicus, y es harto sesgada una vez que se la mira con cuidado. Cito los factores a considerar:
  • i. el beneficio que obtiene cada una de las provincias directamente en sus bienes o en los bienes de particulares localizados en sus respectivas jurisdicciones;
  • ii. el beneficio que puede obtener cada una de las provincias y el resto del país por el desarrollo económico y social de sus respectivas economías;
  • iii. los perjuicios que pudieran derivarse para cada una de las provincias; y
  • iv. el hecho que el medioambiente sano es un derecho que debe ser garantizado no solo a los habitantes de La Pampa y Mendoza sino también a todos los argentinos.

El sesgo surge porque se da en un contexto en el que obviamente los daños de la desertificación aparecen sustancialmente concentrados en una provincia, de modo que la remediación operará en ella ... y consecuentemente deberá pagar la mayor parte de la cuenta.

Es el problema de hacer un juicio sin pasado, que no toma en cuenta que de las dos jurisdicciones involucradas hay una que ha hecho un uso prevalente del Río, de forma tal que tiene un monumental saldo histórico a favor en términos de aprovechamiento. Y esa consideración segmentada "a futuro" de costos y beneficios esconde la correlación entre ese aprovechamiento y el perjuicio ya causado (una correlación que fue gananciosa para una parte y ruinosa para la otra), que HOY es un hecho subsistente. Artificialmente se barre bajo la alfombra ese daño, y se avanza en la auditoría prospectiva del que "pudiera derivarse" ... precisamente de lo que implica su remediación.

Ahora bien, debe decirse que Rosenkrantz no es tampoco taxativo en su fórmula: expone esos factores "a modo meramente enunciativo", pautas "que pueden considerarse". Viéndolo en su mejor luz, su preocupación -que entiendo adecuada- es garantizar que el plan "sea aquel que produzca el mayor beneficio social neto para todos los involucrados", para que la solución -dice- sea en la práctica definitiva y estable.

Es cierto que difícilmente se pueda consensuar (por simple imposibilidad política) un plan donde una jurisdicción ponga todo sin recibir beneficio alguno: una mínima tasa de retorno es consustancial a la factibilidad del arreglo (aquí la palabra funciona en doble sentido). Tanto como lo es pensar en que la jurisdicción afectada sea obligada a pagar por lo que cuesta su propio remedio, porque le aparece listado en la cuenta como "beneficio". Vos me lastimaste, voy al juez y me hace poner plata para las curitas porque yo me beneficio de ellas: no me parece que sea justo, y por eso mismo no va a garantizar una solución definitiva y estable.

////

- Juan Pablo Yapura, en MDZ online: perdimos con La Pampa, ahora hay que buscar soluciones.

- Post de Andrés Gil Domínguez, cuya demanda en el caso "Palazzani" fue precuela de este otro litigio interprovincial.

- Ex post: reporte de La Arena sobre lo que pasó en el primer encuentro entre provincias post-fallo, en el que convinieron pedir una aclaratoria a la Corte si no arreglaban antes de febrero.
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