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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 29, 2022

Offsides: el problema no es el VAR, el problema es la regla. Y el VAR tiene otro problema.

Es importante entender el por qué de las reglas para ver como las mejoramos (y en algunos casos, pensar si conviene que las cambiemos, y en qué sentido). Vamos a hablar primero de lo particular (el offside) y luego de lo general (el uso del VAR).


Breve historia de la regla del offside

La regla del offside tiene un sentido y una historia.

El sentido básico es que el futbol sea "asociado" (de "associated football" viene que en EEUU hayan llamado en algún momento "soccers" a los que jugaban ese futbol, y luego ya "soccer" a ese fútbol).

La idea es que haya pases y asociación, lo que se pierde si fuera posible tirar un pelotazo al jugador que hemos puesto en cualquier punto cercano al arco (lo que en un vocablo ya casi perdido se llamaba "pichero").

Como tantas cosas (como las rimas en la poesía) esa regla condiciona: es una restricción para el artista, pero también una condición para que se produzcan bellas obras y no sea una exhibición de pelotazos largos.

Por eso es que cuando el futbol nació, el reglamento de 1863 vino con una regla de offside muy restrictiva, que en parte hoy mantiene el rugby: no se podía dar ningún pase hacia adelante, salvo en el saque de arco.

Esto fue rápidamente cambiado en 1866, cuando se usó una versión de que se podía hacer pase hacia adelante, a condición de que hubiera tres rivales entre el que recibía la pelota y la linea de fondo.

Y en 1863 se buscó facilitar el flujo de pases exigiendo solo dos jugadores (normalmente serán el arquero y el último hombre de campo) para cobrar offside: el delantero debía estar por detrás de ellos dos. La última vez que Argentina salió campeón estuvo vigente esa regla, más restrictiva que la actual, y así era cuando yo jugaba al fútbol y tirábamos el offside (yo era defensor y amaba esa regla).

"En la misma línea" y la lección de anatomía

En 1990 se permitió que el jugador estuviera ya no por detrás, sino "en la misma línea", y eso dio lugar a una ulterior discusión sobre qué partes del cuerpo marcan las líneas, y de aquel polvillo reglamentario vinieron estos lodos que buscan milimetrizar el fuera de juego hasta literalmente hacer factible el escenario de "offside de naríz".

Me parece inapropiado fragmentar el cuerpo humano y decir que su parte más puntuda, más avanzada, está "tomando ventaja". cuando objetivamente sus caderas pueden estar alineadas. Nos podemos enojar con el VAR, pero sus algoritmos están fatalmente predestinados a provocar, con su robótica precision, la visibilización de esos escenarios. 

En el gráfico que sigue, el VAR falló bien (y el subrayado quiere destacar las dos cosas que esas palabras implican). 


Porque tal vez el problema no es el VAR, el problema es la regla. Lautaro Martínez no estaba tomando ventaja.


La regla 11 (que parece una coreo: "cabeza, tronco, pierna")

La actual regla 11 del reglamento de la FIFA está dedicada al fuera de juego, y en su versión actual nos dice que hay orsai de un jugador cuando

  • su cabeza, tronco o pierna (pie incluido) se encuentran, total o parcialmente, en la mitad del terreno de juego adversario (excluyendo la línea central) y 
  • su cabeza, tronco o pierna (pie incluido) se encuentran, total o parcialmente, más cerca de la línea de meta contraria que el balón y el penúltimo adversario. 

Y ello lo obliga a determinar con desmembrada precisión el punto en que alguien apoyará la escuadra para trazar en su mente la perpendicular que fija la frontera del offisde. Leemos entonces que:

A la hora de determinar si un jugador está en posición de fuera de juego, no se tendrán en consideración las manos ni los brazos de los jugadores, tampoco en el caso de los guardametas. Con el fin de determinar con claridad las infracciones por fuera de juego, el límite superior del brazo coincide con el punto inferior de la axila

Si: un juez y un línea deben tener en cuenta tanto la pelota, como la actitud (activa o pasiva) del jugador, como el momento en que sale el pase, y por supuesto: "el punto inferior de la axila". Eso es "con el fin de determinar con claridad". ¿Ah, si? La fiscalía descansa.


Simplificar hasta que duela.

Tiene algo que vimos en el derecho, esa lógica de la salud de los enfermos, cuando vamos clarificando con interpretaciones que en lugar de facilitar complejizan y nos obligan a nuevas distinciones, ponderaciones, revisiones, hasta que el follaje ya no deja ver ningún tronco del bosque normativo.

Lo que pasó es que en algún momento alguien se enamoró de su propia jugada normativista y perdió el foco, el fin de la norma, el mismo que nos muestra su evolución histórica. 

Volvamos a esa base: no queremos ventajeros adelantados. Y no -como dice aquel refrán jurídico- "la nulidad por la nulidad misma".

Arsene Wenger propuso algo parecido a esto algunos años, de modo que no seré original. Solo creo que hay que adoptar una regla aún mas simple: "cualquier parte del cuerpo superpuesta habilita" (así sea un milímetro) porque pensar en la "con la que pueda hacer un gol" es complicar innecesariamente el trazado de la línea y la administración de la regla, que va a cumplir su función mucho mejor si la dejamos en "cualquier parte del cuerpo" a secas.

O sea: así como la totalidad de la pelota tiene que estar afuera para que cobremos que salió (o que entró y fue gol), la totalidad del cuerpo del delantero tiene que estar adelante del "anteúltimo" para que cobremos offside.

Y esto recupera un entendimiento natural de las palabras: estar adelantado es estar "adelante", no en misma línea. Pero más importante que eso: es una posición en la que alguien ya tiene una "luz" de ventaja y es lo que está en el fondo o espíritu de la regla.


Hablemos del elefante en el VAR room.

¿Por qué, si estas reglas no son nuevas, todo el tema estalla en este mundial con el VAR semiautomático, que tiene una incidencia mucho mayor que la que tuvo en su debut en Rusia 2018?

Decíamos por ahí esto: que la certeza que da el VAR permite advertir mejor problemas de las reglas que podían quedar enmascarados por el muñequeo y el subjetivismo, por el apreciacionismo

Con los lentes fácticos limpios (robotizados, sin grises, sin "zonas de penumbra" hartianas) se ve mejor la mugre normativa que estabamos administrando. 

A la vez, advertimos que el VAR es irritante y contraclimático, con un diferimiento que nos obliga a gritar goles en dos tiempos. Estamos por la mitad del tango "Uno": si yo pudiera como ayer, gritar sin presentir (que un VAR nos va a anular el grito). 

Es no obstante una irrupción que debe ser valorada para evitar que haya "robos" (dolosos o cariñosos o negligentes). Por eso es que el VAR debería ser -como en el tennis, como en el football americano- un derecho del equipo (fuertemente limitado: se puede pedir una vez por tiempo, que no cuenta si el "challenge" ha prosperado).

Y como también es una irrupción que debería ser minimizada., es pertinente usar ese criterio de administración para devolver autoridad (y responsabilidad) al referí de campo. De afuera nadie lo puede llamar (¡nunca!) si no hubo pedido de VAR.

En términos jurídicos: "ordinarizar" el VAR es romper el preciado flujo de continuidad del juego para siempre (y es lo que nos ha estado pasando).

Por eso, y es lo último que diremos, una última capa de cambios debería ser la de fijar un estandar de revisión "agravado" del VAR, que no puede funcionar como una segunda opinión oficiosa. 


Presunciones y estándares: ¿In dubio pro arbitro o in dubio pro valido?

Aparte de ser "a pedido de parte", el VAR debe revocar solo cuando exista exidencia de "absurdo" o "arbitrariedad". Alguna vez Varsky suegería traspolar el criterio NBA: solo revoca una decisión si lo visual arroja evidencia "clara e incontrastable" de que el fallo fue erróneo. 

¿Cabeza u mano? Veinte repeticiones después, el juez pudo convencerse


Yo diría que el matiz debería no obstante ser otro: usar el VAR como la ocasión para poner en juego la idea de que "in dubio pro válido". Si es necesario pasar cuatro repeticiones y verlas cuadro a cuadro, no hay evidencia clara e incontrastable de foul, y por ello la jugada -como es el principio general- se debe presumir válida (con independencia de lo que el juez haya cobrado en el campo).


Y de los sesgos conductuales

Y ahí hay otra cosa. Lamentablemente, el peor problema del VAR es que hay un sesgo de comportamiento. Si tenemos un chiche queremos usarlo, si lo usamos (y hacemos venir al árbitro a ver el chiche) queremos que tenga efecto, porque eso "justifica", valida, corrobora, que todo ese esfuerzo "valió la pena".

Por la misma razón que aparece en un escrito una cita que no tiene mucho que ver, solo porque nos costó conseguirla, los referís que van a ver el VAR terminan cobrando cosas.

Y en la práctica, el principio -que nos arruina la vida y la experiencia- termina siendo el peor: in dubio pro foul.

jueves, octubre 20, 2022

Argentina 1985 y Fallos 309


La hermosa y fordista (de John) película de Mitre (Santiago) ha revoleado una gran diáspora de comentarios y notas. Aquí las compilamos, no sin antes recomendar el material número 1 para entender esto “desde el derecho”, el libro “Juicio al mal absoluto” de Carlos Nino, del cual hablamos acá. A propósito: el proceso creativo de la película está contado por el productor Axel Kutchevatzky en este episodio del podcast Hoy Trasnoche.

Hicimos a propósito de eso un dossier, que salió en el último número del irregular newsletter Obiter Dicta, y que es en buena medida la base de este post.



Los fallos (y "Fallos")

La sentencia de la "Causa 13" puede leerse aquí (PDF, algo más de 300 paginas). El momento de la lectura de la sentencia (un resumen, dura 38 minutos) puede verse acá.

Antes de eso, estuvo la sentencia del avocamiento, que fue la primera vez que el caso llegó a la Corte. Es la causa "Videla" y puede verse acá: salió el 27 de diciembre de 1984, abriendo paso al juicio (ver el hilo de María Piqué al respecto, más abajo)..

La sentencia de la "Causa 13" llegó apelada a la Corte, que la caratuló con el nombre "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional". Fue resuelta el 30 de diciembre de 1986 y confirmará "casi" en su totalidad la sentencia de la Cámara (salvo unos hechos que desestima, y en función de llo reduce levemente las penas impuestas a Viola y a Agosti). Aquí puede verse la sentencia. Petracchi y Bacque, en disidencia, no hacían lugar a esa reducción de pena.

Nota de color: desde 1979 en la colección de Fallos cada año tenía "un número de tomo distinto" (aunque fueran varios volúmenes). Así, el 306 era de 1984, el tomo 307 de 1985. Pero en 1986 hubo una excepción. Las sentencias normales de la Corte fueron publicadas en el 308, y el tomo 309 se dedicó en exclusividad a la Causa 13. 

De modo inusual -recobrando algo que sólo sucedía en los tomos de "Fallos" del siglo XIX- se toma la decisión de publicar completa la sentencia apelada, que como verán ocupa más de 1600 páginas, distribuidas entre el tomo 309-I y 309-II, y luego los fallos de la propia Corte resolviendo los recursos interpuestos contra esta.

El índice de Fallos 309, Edición Especial "Juicio a las Juntas"


La Corte, por supuesto, podría haberse limitado a publicar su propia decisión: incorporar a la sentencia en texto completo en el Olimpo de "Fallos" fue un gesto simbólico explícito de valoración y respeto.


Para leer Argentina 1985

Antes que nada: me remito a este hilo de Alan Iud, recomendando libros sobre Argentina, 1985, así que con eso dejamos ese ángulo cubierto.


Insoslayable es la publicación "El Diario del Juicio" que editó por aquellos días Perfil y que tiene digitalizada el Centro de Documentación y Archivo Oral de Madres y Abuelas (pueden ver los números en este enlace). Ese diario temático incluye "taquigráficas" pero también notas de cobertura, de opinión y de contexto. Por ejemplo, en el número 24 aparece una entrevista a Eugenio Bulygin, por entonces decano de la Facultad de Derecho de la UBA. El material es excelente. El alegato final de Strassera aparece publicado en el número 18.




Miscelaneas.


Alberto Amato: memorias del horror del Juicio a las Juntas Militares en primera persona. Uno de los que cubrió el juicio para ese diario cuenta ahora sus recuerdos de esas audiencias.

Matias Bauso: Las 24 horas que cambiaron la historia. Reporta las discusiones, los acuerdos, las dudas y las certezas que dejó un fallo ejemplar.

Enrique Hidalgo: una obra colectiva. No es posible entender la Argentina de 1985 sin conocer la lucha previa del movimiento de derechos humanos.

María Piqué. Un hilo que explica por qué "el" juicio fue oral y público (en un sistema que tenía como regla lo escrito).

Gil Lavedra: Las omisiones de la ficción. La voluntad política del presidente Alfonsín, la intervención del Congreso Nacional, una decisión técnica clave de la Cámara Federal fueron, entre otras, condiciones necesarias para que pudiera sustanciarse el juicio a las juntas.

Julio Strassera, retrato íntimo de un antihéroe. Por su cobertura del juicio a las Juntas Militares Sergio Ciancaglini ganó el premio Rey de España. Durante meses y meses siguió a Julio Strassera y la epopeya de su fiscalía. Aquí lo recuerda durmiendo la siesta en medio de las amenazas, con el padecimiento de su diabetes, haciéndose pasar por Capitán Poronga y rompiendo en llanto después de su alegato final. 

Jesús Allende: Carlos Nino, el jurista que concibió el Juicio a las Juntas. El autor de Un país al margen de la ley fue el primer hombre de derecho que pensó en enjuiciar a los militares del Proceso, idea que Alfonsín asumió.

Gargarella vs. Llinás. En el mismo link hay DOS notas. En la primera (El motor de la Historia), Gargarella critica a la película por ser simplista e ingenua en términos históricos y jurídicos. En la segunda (Así opina el cine), Mariano Llinás (co-guionista, y coguionista de la mejor película de todos los tiempos) explica que las películas tienen historias y no “Historia” (y cuenta un montón de escenas “no filmadas” que dan ganas de ver). Históricamente, lo que dice Gargarella es cierto; narrativamente tiene razón Llinás. 

Malamud Goti y Farrell sobre el Juicio a las Juntas. Del podcast “En Disidencia”, entrevistados por Andrés Rosler, Jaime Malamud Goti y Martín Farrell, dos de los arquitectos del juicio a las juntas, cuentan cómo fue la cocina del proceso al proceso: a quién se le ocurrió la idea, quién tomó la decisión, cómo se eligieron los jueces, las aristas morales y políticas del juicio, los niveles de responsabilidad de los militares, etc.


Y dos miradas más.

Kaufman antropóloga. Probablemente el primer juicio mirado y analizado desde una perspectiva antropológica. En este paper (extracto de su tesis) Ester Kaufman cuenta y dibuja "La desnaturalización de lo cotidiano" (PDF). Para leer con la película vista.

Y Borges cronista judicial. Claro, Borges fue a ese juicio, el 22 de junio de 1985. Y también escribió sobre eso. Acá lo recordamos (con notas extra). El testimonio que escuchó Borges es el de Víctor Basterra: pueden ver esa audiencia acá.


viernes, septiembre 02, 2022

Un hecho gravísimo

Lo que está en juego no es poco ni es chico. Democracia no es un modo de voto en papeletas, no es una definición desabrida de opinión consultiva; es, antes de eso, una cultura de gestión humanista y armonizada del disenso inevitable, y ese nervio vital es mucho más frágil de lo que a veces creemos.

El intento de atentado contra una figura política central de nuestro sistema nos provoca consternación y estupor y es un rayo fulminante sobre las disquisiciones jurídicas coyunturales o extracoyunturales, y las torna de repente brumosas y frívolas. 

Al momento de escribir esto es fuerte (y natural) la tentación de domesticar el impacto, de encuadrarlo y moralejizarlo en capas finas de interpretación, casualidades, conjeturas y variaciones explicativas; hoy, este repudio no las contendrá. 

martes, agosto 02, 2022

Rosatti mirando la ventana

(mira LA ventana, no POR la ventana) 

Hemos leído el último libro de Rosatti, La Palabra de la Corte Suprema (Siglo XXI, 2022, 238 paginas). Aquí, indice y fragmento. Hijo de una tesis doctoral en historia que el juez de la Corte defendió el año pasado (en UCA), aparece condensado en este volumen que se describe bien en el subtítulo: Como funciona, piensa y habla (y algunas ideas para debatir su futuro)

Por lo que sabíamos de oídas acerca de eso, se suponía que era una tesis sobre “como la Corte usa el lenguaje”, pero la verdad es que es algo distinto que eso. 

Propone analizar si ciertos aspectos formales, rituales y temporales del “modo de decir” de la corte en sus sentencias condicionan en algún sentido “lo que se dice”. 


Tomando prestadas palabras ajenas, en este libro no habrá de usarse el lenguaje como una ventana destinada “a mirar cosas presumiblemente más importantes que ver”, sino que la propia ventana será el objeto de estudio, asumiendo que en ciertos casos ella es más interesante que lo que se puede observar a su través (Conley y O´Barr).

punto de vista desde la ventana de rosatti 


Es una tesis real, con trabajo de archivo, entrevistas, tabulacion de datos, categorías, descripción del mundo, y del contexto de la Corte (algunas cosas ya las sabemos, pero recordemos que no fue escrito para el “mundo derecho”). 

Con buena “prosa”, no es una tesis endogámica, escrita para adentro de la disciplina, sino algo “apto para consumo humano” (en lo cual se nota la mano curaduril del -me consta- fantástico equipo de Siglo XXI para transformar tesis en libros de ensayo). 

La metodología es “muestral”: fija criterios de relevancia de “repercusión” y de “desarrollo” (corregidos para compensar “representativamente” a todos los años) con lo cual trabaja sobre 386 sentencias dictadas entre 1973 y 2002 (en cada año hay entre 11 y 19 en sus muestras), divididas en cinco etapas puntuadas por ciclos presidenciales (del PEN). 

El libro nos cuenta la cocina de los fallos, textos que son en realidad un mosaico colaborativo y no un producto escrito en primera persona por el que lo firma. Aparecen anécdotas institucionales y rarezas relevantes (en cuanto al “estilo” nos enteramos que las famosas “reglas de Belluscio” fueron propuestas por su autor para ser aprobadas por acordada, pero sus colegas no quisieron hacerlo). 

No es solo lo que dice, sino cómo lo dice: de un modo larguero o telegramado, de modo barroco o directo, hay amplias opciones. Algunas se pueden cuantificar. 



El gráfico que de arriba nos muestra fluctuaciones irregulares en el tiempo, pero entrecerrando los ojos se puede ver una tendencia: en 30 años las sentencias empiezan a tener promedios que duplican los del principio de la serie. Focalicen nuestra intervención, mirando la zona roja en comparación con la zona azul, y verán fallos tendencialmente más largos en oraciones, en párrafos, en considerandos. Ojo que hay causa concurrente: coincide con la época en que empezamos a usar computadoras para escribir (Rosatti historia las adquisiciones de computadoras, que inicialmente las usaron, obvio, los contadores). 

Hay cosas muy "esperables", y siempre es ver bueno como las intuiciones se ven respaldadas con datos. 

  • Declarar inconstitucionalidad es ultima ratio, así que tenés que explicar bien y largo lo que estás haciendo. En línea con esta intuición, la muestra de Rosatti arroja que las sentencias que declararon inconstitucionalidades tienen el doble de palabras promedio que las que no lo hicieron (6094 contra 3463)
  • Cambiar de criterio es algo que requiere una "carga extra" de justificación (creo que esto lo decía incluso Alexy). Misma comprobación empírica: más del doble de palabras en los casos en que la Corte modificó un criterio jurisprudencial sostenido anteriormente (7627 contra 3372).

No es solo lo que dice, sino quién lo dice: puede ser “esta Corte”, o alguien que finge serlo, pero está firmando un voto que sabe minoritario, disidente. Me interesó esa distinción entre disidencias solipsistas (que no se ocupan de refutar el voto de mayoría) y refutacionales (que lo discuten abiertamente). Constatamos que no hemos tenido disidencias refutacionales "frontales" en nuestros fallos (aunque sí alguna oblicua, un ejemplo raro es Lorenzetti en “Colegio de Abogados”, en disidencia parcial sobre los efectos del fallo). 

Esto mismo se aplica a esa forma disfrazada de la disidencia, que es la concurrencia (llego a la misma conclusión, por otros motivos, o manteniendo todos esos motivos menos uno, o por esos motivos más este otro). 

No es solo lo que dice, sino a quién se lo dice: vamos a ver como a veces, rompiendo la cuarta pared, ya no le habla a las partes sino al “espectador”, el aludido necesario en casos institucionales. 

No es solo lo que dice, sino lo que NO dice: el no decir como forma de decir: omisiones, vaguedades e implicitudes. Acá la primera parada es el resolver sin resolver del art. 280, o esos fallos donde se elude el tema y se le contesta al recurso. 

No es solo lo que dice, sino cuándo lo dice: Rosatti hace un pequeño muestrario de sentencias “cortas” y “largas”. Señala y explora esa especie de “obsolescencia planificada” (el termino es mio) que consiste en dejar que la acción macere hasta que sea abstracta y ya no haya nada para decidir. Nos toca especular que estos rebusques le han servido a la Corte para evitar conflicto con el resto de los poderes (diciendo de menos), o para decir cosas más allá del caso (diciendo de mas). 

Decidir es también decidir el decir. Es factible recurrir a este juego de palabras calamaresco, de los que alguna vez ha usado Rosatti en sentencias. El libro se desmarca de lo que solemos mirar, que es el paisaje, ignorando “la ventana” y la forma en que esta nos recorta, nos polariza, nos recorta un mundo. 

El medio es el mensaje: la voz que tiene “la Corte” (las mil voces que en verdad tiene) requieren -como este libro intenta sistematizar y revisar evolutivamente- un analisis propio que trascienda el obvio análisis contenidista … y que nos ayudan a pensar como esos registros de locución condicionan lo que se puede decir, lo que se pudo decir y no se dijo, y lo que aparece dicho queriendo decir además otra cosa. 

En sus burocracias, en sus capas geológicas de ravioles del organigrama, en su historial comunicativo, la Corte ha dejado señas que Rosatti busca intenta auscultar, y a las que vale la pena a) seguirle el rastro en las partes no cubiertas por la tesis (y por el libro), b) “leer” su significado y atribuirles -como Rosatti hace, a veces asertivamente y otras de modo especulativo- un sentido o función.

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(una versión ligeramente distinta de esta reseña aparece en la última edición de obiter dicta, newsletter al que los invito a subscribirse acá)


sábado, mayo 28, 2022

Sobre la (otra más) reforma del Consejo de la Magistratura: racconto de lo que se discute

Qué estamos discutiendo.

Es un proyecto de ley "en revisión", cuyo texto sancionado pueden ver en este enlace. Proyecto cuya historia legislativa es previa al fallo de "Colegio de Abogados" (que concluyó en la cuenta regresiva para la "resurrecciòn" de la ley vigente antes de 2006, lo que derivó en el actual Consejo de 20 miembros, con silla presidencial asignada al presidente de la Corte). pues comienza con un proyecto que envía el ejecutivo el 6 de diciembre de 2021 (click para descarga aquí). Con modificaciones, el Senado le dio esa "media sanción" el 6 de abril.

En Diputados, ha existido un par de sesiones informativas de plenario de comisiones para recabar opiniones sobre el proyecto, la mas corta del 17 de abril, y la más extensa del 24 de mayo en la que nos tocó exponer (los enlaces llevan a las grabaciones respectivas). 

Estas lineas no van a hablar de lo que dije yo (aparezco alrededor de la hora 3 del video, si les interesara), sino exponer un panorama general de lo que se discute.

sábado, mayo 14, 2022

Sobre la amplificación y/o salificación de la Corte Suprema Federal


Este post es una compilación ligeramente revisada de un par de hilos tuiteros del mes, a propósito del tema de ampliación de la Corte, matizado o reconstruido en torno a dos grandes videos, uno del 89 y otro de la semana pasada, protagonizados respectivamente por Petracchi y por Zaffaroni. Hay no obstante elementos nuevos, como el cameo de Oyhanarte.


Petracchi

El primer video nos remonta a la primavera del 89 y la Acordada 44 y a este momentazo imperdible que deben ver: Petracchi en modo rider on the storm, en la primera parte de este video del programa de Mariano Grondona del 28 de septiembre de  1989.



La cuestión es así: un recién llegado Menem había presentado un proyecto de ampliación de la Corte de 5 a 9 miembros.

La Corte le contesta, por una Acordada “espontánea”, que pueden ver acá. Esa Acordada no es unánime. Su presidente Caballero la firma en disidencia.  No es que esté "a favor" de la ampliación: dice que a la Corte no le corresponde opinar. Dice que no hubo pedido o consulta a la Corte, y que en esas circunstancias nada autoriza “pronunciamientos genéricos sobre la oportunidad y conveniencia de pretendidas reformas a las leyes”. 

Como resultado de eso, Caballero renunciará a la Corte.  Cuatro días después, asume Petracchi como presidente, que va a Hora Clave para decir in voce lo que decía la Acordada -- mas el plus de que "la Corte es una sola" (y, dice explícitamente, no se puede fragmentar en salas). 


Lo que pasó después de la TV: la Corte más grande de la historia. Algunos días después, el 3 de octubre aparece un agudo texto de Julio Oyhanarte -entonces secretario de Justicia de Menem- en "Clarín", que además de ser la respuesta a Petracchi es además un lindo ejercicio estilístico anacrónico: casi un post escrito veinte años del cenit de los blogs. Pueden ver esa nota en este enlace. Meses más tarde el autor se beneficiaría indirectamente de ello pues será uno de los nuevos ingresos de la Corte ampliada. 

sábado, abril 16, 2022

Consejo de la Magistratura: el día D y el invierno que se viene

Actualización: el día 18 de abril la Corte emitió una resolución de ejecución de la sentencia. Sobre eso hablamos en esta posdata. También salió hoy otra nota de Guidi-Aldazábal que nos hace muy bien el árbol genealógico completo del Consejo, y una vez revisado eso la moraleja se cuenta sola.

*

Para ver un poco el contexto y no dejar las recomendaciones al final, sugiero leer esta nota de Natalia Volosin en Infobae y esta de Sebastian Guidi y Marcos Aldazábal en ElDiarioAr..

Em fin, estamos mas o menos así:  a partir de hoy el Consejo de la Magistratura no puede hacer casi nada. Si quieren saber como llegamos a este punto, tendremos que irnos un poco lejos para encontrar la física de ese engranaje adosado al viejo ingenio de frenos y contrapesos.




Como llegamos a este punto: la Constitución.

Nos referimos a la del 94. Antes el Consejo no existía y todo era más rústico. Designaciones: a dedo del presidente, y luego acuerdo del Senado. Destituciones de jueces comunes, supeditadas al armatoste institucional improbable del mismo juicio político previsto para presidentes.

Lo que hace. El Consejo de la Magistratura hace tres cosas importantes: 

  • el embudo de las designaciones de jueces (arma los concursos que culminan en el envío de "ternas" al ejecutivo, cuyo nominado luego debe tener acuerdo del Senado), 
  • el embudo de las destituciones (recibe denuncias y resuelve si son desestimadas, sanciones menores, o pueden ser remociones, en cuyo caso deriva el caso a un órgano distinto, el Jurado de Enjuiciamiento), 
  • y la "administración general" del Poder Judicial.

Como se compone. La Reforma del 94 dijo todo esto y dejó "a medias" definida su composición, y esa indefinición terminará costando caro. Leemos el art. 114

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.

No sabemos como era el período (anual, bienal, etc.). Cuántos serían sus integrantes. Y lo más delicado de todo: como sería el factoreo para llegar al "equilibrio".


Como llegamos a este punto: la fluctuante legislación.

En la ruleta de versiones posibles, la Ley 24.937 de 1997 dejó un Consejo "1.0" de 20 miembros. 11 "corporativos" (académicos, jueces, abogados) y 9 "políticos", incluyendo la representación de la "segunda minoría" en el Senado y en Diputados. El detalle es que su presidente venía predeterminado y era el Presidente de la Corte Suprema: doble presidente entonces.

Su segunda versión fue la versión "2.0", la ley 26.080 de 2006, que reperfiló el Consejo y lo podó a 13 miembros. De los políticos solo se fueron los "segunda minoría" y quedaron todos los demás. O sea: 1 del Ejecutivo, 3 y 3 de Senado y diputados (dos por mayoría, uno por primera minoría). A la vez, de los "corporativos" bajaron de 11 a casi su mínima expresión posible: 6. A saber, un académico, dos abogados, tres jueces. El ratio de políticos sobre total pasó de ser 9 de 20 a 7 de 13.

Yendo a lo que importa: el funcionamiento del Consejo no mejoró (lo cual sería invocado bastante pronto en el otoño de la democratización de la justicia, del año 2013).


Como llegamos a este punto: los fallos.

Fueron fallos: hablamos en plural. Un fallo de la Corte de 2013 capó justamente el intento de "democratizar" el Consejo de la Magistratura y una versión "3.0" en la que sus miembros iban a ser elegidos en boletas partidarias (un truco evidente para que todo termine siendo "de extracción electoral", al margen de la idea constitucional). Incidentalmente, ese fallo terminaba con una jugada que la Corte repetiría en 2021, porque zurcía la inconstitucionalidad diciendo que a consecuencia de ello "mantiene su vigencia el régimen previsto en las leyes anteriores": o sea, el "2.0".

Y asi vino el segundo retroceso: luego de una confusa y morosa sucesión de actos procesales (la acción llevaba más de una década estacionada en varias instancias), la Corte dijo en diciembre de 2021 que la poda (de 20 a 13) venía a romper el equilibrio del follaje en el fallo que comentamos acá. El argumento de base era que "el estamento político cuenta con el número de integrantes suficientes para realizar, por sí, acciones hegemónicas o de predominio sobre los otros tres estamentos técnicos".

El tema de la inconstitucionalidad lo llevaba inexorablemente a pensar cuál era el remedio. En ese fallo apretó pause y rewind en la casetera. El "pause" duraba hasta ayer: una ventana de tiempo limitada (y diremos: a sabiendas incumplible) para que el Congreso sancione una ley que reequilibre. 

El "rewind" era la parte en que el emplazamiento mostraba dientes: si no había ley entonces, para que no quedara un vacío legal, volveríamos al régimen vigente hasta 2006: el "1.0". Y consecuentemente, habría que elegir los representantes que faltaban para reintegrarlo.


Escenas de ayer: la ley con "media" sanción.

Hay que decir que el fallo era tan esperable que el propio Ejecutivo se había anticipado enviando al Congreso un proyecto de reforma a principios de diciembre de 2021. Ese es el proyecto que establece una reducción a 17 miembros, y que, con algunas reformas consensuadas con minoritarios bloques no oficialistas, tuvo su sanción en el Senado a principios de abril de 2022

Esas reformas van en el buen camino de "federalizar" el Consejo, al establecer una regionalización de las representaciones estamentales de abogados y jueces (así como el país no termina en la General Paz, el Poder Judicial Federal no termina en Comodoro Py, que es lo que más le interesa al eje que sigue la Avenida de Mayo)..

Todavía veo pendiente un problema de salir del corralito o número telefónico de cuantos paisanos de cada "pueblo" estamental llevamos. En esta nota de ACIJ me permitía sugerir lineamientos para que el inviable archipiélago de concursos se transforme en un sistema permanente de selección. Hay, por supuesto, muchas otras cosas relevantes.


Donde estamos parados hoy

Dijimos que para salir de los "teen" (pasar de 13 a 20) hay que buscar los miembros que faltan. 

Algunos pasos se han estado dando en ese sentido.

  • Elección de 2 abogadas más. Ya se hizo el 5 de abril. Nos da pie para decir lo casi obvio: la representación corporativa son los reyes. Es la continuidad de la política por otros medios, pues las dos candidatas fueron militadas fuertemente por espacios de adscripción política opositora y oficialista. Luego, hemos dicho: rostro de beskar tienen quienes a la vez rasgan sus vestiduras por un Consejo politizado, festejan con puñito y gesto republicano el fallo que lanzó el rayo despolitizador, y acto seguido proceden a parapetarse en las plataformas y estructuras partidarias, ingresando al Consejo por la misma ventana de la política que hace poquito habían escoltado a la puerta en nombre de principios neutralisimos.
  • Elección de 1 académico más. Se hace el lunes 18 de abril, donde está en lista única Pamela Tolosa, rectora de la UN del Sur. Hay una especie de impugnación: ver esta nota de Cappiello en La Nación.
  • Elección de 2 "del Congreso": segundas minorías del Senado y de Diputados. Trabada por cautelar de un juzgado de primera instancia del 12 de abril (a veces las promuevan y festejan quienes por otro lado las repudian como intromisión judicial en asuntos políticos, criterio doctrinario situacional: fuertemente dependiente del lado de la mecha en que se encuentra el observador). Esa sentencia no tiene chances de sobrevivir una revisión de alzada: en lo procesal, porque no hay legitimación que surta el planteo (un diputado se presenta en cualquier juzgado, a lo "Thomas"), y en el fondo, porque desafía frontalmente el criterio de la Corte que ya ha dicho que los tribunales inferiores deben acatar sus fallos.


La Corte en el Consejo (de lege lata)

El otro integrante que entrará no hay que elegirlo: es el presidente de la Corte, también presidente nato del Consejo en la ley renacida. Nos da pie para pensar un poco sobre esto, que fue objeto de una serie de tuits de Roberto Lavagna del 3 de abril --- y con los que discrepamos.

Una teoría para justificarlo es "estructural": si el Poder Judicial es uno solo, y tiene su cúpula en la Corte, su presidente debe también presidir el Consejo. La razón es un mero capricho porque lo que la Corte tiene es jerarquía última en tanto órgano sentenciador (y podríamos extender eso a su funcionamiento interno, naturalmente), pero la Constitución le desgajó la rosca de la administración y se la dio a un órgano distinto (de la misma forma que en algún momento un constituyente primal desgajó las funciones de juzgar, legislar y administrar). Sigue siendo un poder, pero las funciones son distintas, dadas a un órgano distinto, y no hay predestinación constitucional -como si lo hay en algunas constituciones provinciales- a que el Consejo Federal deba tener embutidos a miembros de la Corte, ni mucho menos a que esos miembros deban presidirlo.

La otra razón, mas allá de la "estructural", es la "textualista". Se basa en la idea de que el Consejo debe tener "representación de jueces de todas las instancias", una de las cuales debería ser la máxima instancia. Aquí el criterio interpretativo sobregira el texto: lo que dice la Constitución es que quienes estén en la Corte van a representar a jueces de todas las instancias, determinando así una regla clara en cuanto a quiénes pueden elegirlos (no se puede extender a secretarios, no se puede excluir a jueces de instancias inferiores o superiores del padrón elector del "estamento"). Pero no exige concretamente que cada una de las instancias deba tener su representación en el Consejo: el textualismo se ve derrotado en su propio terreno pues la Constitución no dice eso. En ese sentido el fallo de diciembre no tira pistas obiter dicta. Y por eso creo que la ley "de 17" que tiene "media sanción" no tiene problemas de constitucoinalidad.


La Corte en el Consejo (de lege ferenda)

También creo que -aunque no sea "inconstitucional"- funcionalmente no es "deseable" que la Corte esté en el Consejo de la Magistratura. En épocas sacras, dad al César lo que es del César (la administración al Consejo) y a Dios lo que es de Dios (la jurisdicción a la Corte). Esto también implica que si está hay un miembro puntual que tiene la sobrecarga y el sobrepoder de hacer dos cosas demasiado importantes a la vez. Vos no ves a John Roberts preocupado por el rollo de membrana que falta en el techo del juzgado federal 154 de Minnesota, los jueces de la Corte no están para eso. Ni hablar si a esto le sumamos consola de destituciones y concursos.

Con el plus de que cualquier disfunción en cualquiera de las áreas, que obviamente las habrá, inexorablemente se le quedará pegada a la Corte.


¿Estamos "sin Consejo"?

Si. 

Incide un detalle "diabólico", advertido por Alberto Lugones, hoy presidente del Consejo. En el fallo de diciembre, la Corte dice que "los nuevos miembros iniciarán su mandato de manera conjunta y simultánea". Esto implica que la reintegración del Consejo quedará obturada hasta que estén para jurar todos los que faltan

Por ahora, el que falta es el Congreso, y aunque saquemos del medio esa cautelar, se puede tomar su tiempo: vean al respecto panoramas informados y transversalmente pesimistas en estas notas de Deborah De Urrieta en El Cronista, esta de David Cayón en Infobae, esta de Irina Hauser en Pagina 12 


Y el futuro. 

Mientras eso no suceda, estamos sin Consejo: no se puede hacer nada con los Consejeros que están. Salvo facultades mínimas que los Consejeros le delegaron a Lugones en un reglamento de emergencia aprobado de apuro el 13 de abril (y que no incluyen nada disciplinario, ni concursal, ni importante).

Y si por mor del improbable alineamiento de planetas, o de oficiosas aclaratorias de sentencia, (voces desde la Corte sugieren que "el lunes 18 se cumple el fallo") llegamos a constituirlo bajo la ley "1.0", es aventurado pensar que vaya a funcionar bien luego, en un contexto muy picado. Winter is coming para el Consejo. Y la Corte inmersa ya en la trampa de su propia solución, a corto y también probablemente a indefinido plazo.

Los caminos posibles nos sugieren un reseteo que vaya más allá del emparche en la cinchada de los "números" de integrantes. Consuelo final, con alta dosis de pirueta optimista: a veces el peor momento  situacional es también el mejor momento transicional, y si quieren dejar de salir del loop de reformas de reformas, tal vez en la numerosa y  variopinta Cámara Baja -en donde dificilmente se apruebe tal como está lo que vino del "alto" Senado- encuentre una mejor versión.

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