Obiter dicta
El Código Penal versus la gripe A
viernes, julio 10, 2009
Buenas noches. Sobre el ecuador del feriado sanitario, les presento al artículo 205 del Código Penal.
205. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medias adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.
¿Cuál es el problema con esta norma?
Básicamente, es un problema de legalidad. El principio de "legalidad" implica que las amenazas de pena del Estado sólo pueden provenir del legislador. Nullum crime nulla poena sine lege. Tiene que haber ley formal, publicada en el boletín oficial para conocimiento de los ciudadanos, que lo leen todos los días para saber que está prohibido y que no.
El artículo 205 está en el Código Penal y es ley, por supuesto. El problema es que el tipo penal no aparece completamente definido. Es lo que se conoce como ley penal en blanco. Aquí la conducta prohibida se definirá por "las autoridades competentes", que pueden ser tanto el Ministerio de Salud de la Nación, la legislatura de una provincia, el Concejo Deliberante de una ciudad, incluso un Subsecretario que se arroge la competencia. Esas medidas no provendrán entonces de una ley del Congreso, sino de una ley local, de una ordenanza, de una resolución, de una circular.
No conozco casos recientes donde se haya aplicado esta norma. No descarto que en el improbable caso de que haya litigios por este artículo, un juez encuentre rebusques soleristas para salvar las objeciones.
Asumo que esta norma puede ser incluso aprovechada, por ejemplo, por un comerciante al que se le impute una contravención municipal. La estrategia de defensa sería plantear la incompetencia del Juez de Faltas, y decir que el tema lo debe resolver la justicia ordinaria en los términos del 205. La ventaja de eso es que con ello podría evitar gravosas penas de multa o clausura, y en sede penal lo peor que le puede pasar es tener una pena en suspenso, o bien pedir una probation. Paradójicamente, le puede convenir ser juzgado por el código penal y no por la legislación local de faltas.
Por otro lado, también el Derecho Penal establece medidas que ayudan a combatir las pestes, mediante amenazas penales directas a los enfermos. No muy lejos, tenemos al artículo 202.
202. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
El Código penal comentado que consultamos (uno viejo, no estamos en la sede de la Fundación) no dice si el delito admite tentativa.
Claro que el 202 se aplica al que, sabiéndose enfermo, contagia a otro a propósito, con dolo. Pero atención, también hay un tipo culposo que incrimina al contagiante.
203. Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.
El Derecho Penal, como verán, piensa en todo.
Panorama poselectoral de la Justicia
sábado, julio 04, 2009
Continuamos con los posts de "panorama poselectoral", que empezamos con el nuevo Congreso.
En la semana han coincidido los columnistas políticos de extracción abogadil, Ventura (diciendo con humor nikesco -si cabe el oxímoron-, aca, la justicia dejará de ser apta para pingüinos) et Wainfeld (diciendo con elegancia, acá, los jueces federales, de ordinario, son proactivos con los cambios en las relaciones de poder).
De manual: un gobierno que ha perdido poder en las urnas comienza a perder juicios también en la justicia. Muy sucintamente, el mito dice que a partir de acá todo acto jurídico será considerado presuntamente judiciable y presuntamente inconstitucional, salvo que el gobierno pueda demostrar acabadamente lo contrario.
Esto significa que se multiplicarán las denuncias, se multiplicará la velocidad de los procesos derivados de ellas, se multiplicará la avidez por cautelares (embargos, procesamientos, mandatos, no innovativas e innovativas) , se multiplicarán la proporción de casos con resolución desfavorable al gobierno, se multiplicará el impacto de esas decisiones adversas (es posible que los efectos no se limiten al caso sino que se hagan expansivos de oficio).
Lo que estoy diciendo es descriptivo, no valorativo. El subtexto de esto es que si antes había un sesgo pro-gobierno, ahora va a haber un sesgo anti-gobierno.
De manual 2, sucederá esto: un juez cuestionado o denunciado va a tomar cualquiera de los cien casos que tiene cajoneados y va a dictar veloz y contundentemente resoluciones contra el gobierno. Con eso su situación quedará blindada: si se le sustancia un proceso de remoción por la(s) causa(s) preexistente(s), él protestará que el poder K lo quiere castigar por su activismo. Y la acusación no va a prosperar, nadie quiere un mártir.
Datos duros sobre el mito
El fenómeno no es nuevo y ya lo ha estudiado Gretchen Helmke en varios muy interesantes.
Helmke comparó decisiones importantes de la Corte Suprema entre 1977 y 2000. Entre otros datos, se fija en la evolución de decisiones "a favor" del gobierno en el período, lo que se muestra en el siguiente gráfico.
Los colores son agregados míos. El cuadro está al final de Modeling Motivations (ver link abajo) y pueden hacer click sobre la imagen para verlo más grande.
Pueden ver que las líneas roja y verde siguen un curso ascendente: a medida que se aproxima el fin del gobierno militar (83) y de Alfonsín (89), aumenta mucho la propensión de la CSN a fallar "en contra" del gobierno.
En el caso de Menem, la curva sigue (aproximadamente) una U, cuyo punto más bajo es el año 1995, de la reelección. Helmke infiere que los jueces tienen "olfato" sobre si un gobierno va a seguir o no. Como olieron en el aire que Menem iba a ser reelecto, mantuvieron baja su dosis de fallos adversos. Luego, ante la evidencia de que no habría re-reelección, hacia 1997 comienza a haber más fallos "desfavorables" según el cómputo de Helmke, subiendo la curva.
En su momento (hace seis o siete años) tuve ciertas objeciones sobre el trabajo (inclusive le escribí un mail a Helmke, que no respondió). Recuerdo que una de ellas tenía que ver con la forma en determinar la "cuenta" de un caso y no discriminar importancia: es probable que "Chocobar" haya sido computado como un fallo en contra del gobierno, cuando en función de lo que cabía esperar, fue un fallo ostensiblemente a favor. Y mucho más importante por su magnituda que cuarenta casos simples resueltos en contra.
De todas formas, el gráfico es bastante impresionante y las tesis de Helmke suenan plausibles.
No sé si se aplicarían hoy a esta Corte Suprema.
En su actual conformación, no fue demasiado adicta al principio, y uno intuye que, por la misma razón, tampoco habrá de ser exageradamente adversa al final. No tiene necesidad de sobreactuar, como tal vez si la tengan ciertos jueces y fiscales federales.
Por eso, el gráfico y el modelo de Helmke, que seguro no tendría líneas similares para el cardiograma de la CSN 2003 - 2011, sí puede prefigurar el comportamiento (y explicar las motivaciones) del importantísimo estrato de las instancias ordinarias.
Lnks
- Helmke, con Mitch Sanders: Modeling Motivations: Decision-Making on the Argentine Supreme Court (PDF).
- Helmke en castellano: Helmke, Gretchen, La lógica de la defección estratégica: relaciones entre la Corte Suprema y el Poder Ejecutivo en la Argentina en los períodos de la dictadura y la democracia, Desarrollo Económico, Vol. 43, No. 170, Año 2003
El nuevo Congreso, una visión jurídica
viernes, julio 03, 2009
Breve resumen de consecuencias jurídicas posibles, según temas que están o pueden aparecer en la agenda.
Botón line: el oficialismo no va a poder hacer lo que quiera, la oposición no va a poder hacer lo que quiere, consenso no va a haber, la temible conclusión es que nadie va a hacer nada.
Leyes. En Diputados el oficialismo tendría (hasta 2011) 112 de 257 miembros. Si quiere votar leyes controvertidas no les basta con sumar aliados coyunturales de pocas bancas, o desertores de AC y PRO, sino que tiene que quebrar alguno de los bloques grandes. Si lograra hacer esto en alguna ley, queda a un paso de sumar algún aliado del momento en el Senado y hacer pasar el trámite (no tiene quórum propio en la "Cámara alta" porque se requiere mitad más uno, 37 de 72, para sesionar).
El margen de maniobra de los operadores está muy, muy tabicado, aún siendo primera minoría. Me gustaría tener datos duros, pero a mano alzada casi podemos decir que estamos frente a la primera minoría más chica de la historia del Congreso post 83.
Vamos ahora al revés. ¿Pueden ponerse de acuerdo los legisladores no oficialistas y sancionar, modificar o derogar leyes en contra de la voluntad del oficialismo? Los números del Congreso parecen decir que sí, aunque requeriría conseguir al menos un voto oficialista para sesionar (esto suponiendo el mejor, o peor de los casos: toda lo oposición juntada en un solo bloque).
Un tema candidatazo a que pase eso es la llamada ley de superpoderes presupuestarios (Ley 26.124 de 2006, por las modificaciones que introdujo a la Ley de Administración financiera [Ley 24.156, acá texto actualizado]) . Otro posible tema sería una regulación específica para el INDEC. O la derogación de la norma del Código Aduanero que permite fijar retenciones por vía de Resolución del Ministerio de Economía. Lo cual nos remite al tema del veto.
Vetos. Aún si esto pasa, hay un asterisco. Las leyes votadas por la oposición tendrían una valla infranqueable: el veto presidencial. Vamos por partes: si hay veto total, necesitarían dos tercios de cada una de las cámaras, imposible. La única duda es si hay o no voluntad política de descerrajar el veto.
También está la alternativa del veto parcial. La CN dice que las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Es probable que alguna de las leyes movilizadas por la oposición pueda terminar por esta vía.
Decretos. Los Decretos de Necesidad y Urgencia y los decretos delegados están sujetos a un mecanismo de control primario por una Comisión Bicameral, de la que no nos ocuparemos porque su pronunciamiento no tiene mayores efectos.
Pero sí pueden ser ulteriormente anulados por el Congreso, por mayoría simple en ambas cámaras. Como no es improbable que la oposición lo consiga, la sanción de decretos de necesidad y urgencia tiene ahora (para el emisor) un riesgo que no tenía antes.
Debemos decir también que es la primera vez que (post reforma 94) tenemos un gobierno no unificado (el oficialismo no "controla" las dos cámaras, aunque mantiene primera minoría) con un sistema de control de DNUs y DDel (que recién fue sancionado en 2006, con la ley 26.122). Ni Menem, ni De la Rúa, ni Duhalde, ni Néstor Kirchner tuvieron este "problema".
La Copa se mira y no se toca. Del primero al último, todos los diputados y senadores electos tenían algún punto del programa en el que reclamaban la sanción de una nueva ley de coparticipación, cambiando un sistema muy emparchado sobre un arreglo base de 1988.
Esto no significa que pueda haber esperanzas ciertas de una nueva ley de coparticipación. Sí es cierto que aparece un escenario donde el poder presidencial no es tan fuerte, hay entonces una ventana de oportunidad. Pero tener en cuenta que si bien todos querián una nueva ley, no necesariamente estaban pensando en la misma ley. Tener en cuenta además que esta ley requiere de aprobación especial no sólo en el Congreso sino en todas y cada una de las legislaturas provinciales, y si una sola provincia se rebela, no hay ley de coparticipación. Pronóstico: muy difícil.
El posible fin de la emergencia económica. La emergencia económica viene de una calurosa noche de enero de 2002 en la que se votó la ley 25.561, que delegaba copiosas facultades al Presidente hasta el 10 de diciembre de 2003. Sucesivas leyes continuaron prorrogando la situación de emergencia: 25.820 (2003), 25.792 (2004), 26.077 (2005), 26.204 (2006). La última prórroga fue en diciembre de 2007 (ley 26.339) y dura hasta el 31 de diciembre de este año. Vista la vocación presunta del futuro Congreso por legislar, vigilar y castigar, parece muy difícil que se prorrogue la prórroga, y con ella caerán muchos de los poderes delegados cuyo uso atravesó prácticamente toda la década.
Legislación delegada preexistente. Otra prórroga que vence este año, pero antes. Es en agosto y suponemos que la conformación actual del Congreso, con buena mayoría oficialista, la va a prorrogar. Sería la quinta prórroga (explicamos el tema en este post explicativo del problema de la cláusula transitoria octava; luego del post, se sancionó la ley 26.135 en 2006 que dio tres años más)
Defensor del Pueblo. Mondino ya se había ido. Entre paréntesis, una buena noticia de la elección fue su derrota, pobre Mondino. No nos gusta mucho la idea de que el cargo de Defensor del Pueblo sea un trampolín para aspiraciones políticas. Si hubiera tenido éxito, el precedente sentado no sería bueno para esa institución. Vuelvo al tema: habrá que designar un nuevo defensor del pueblo, para lo cual se necesitan dos tercios de los votos de los miembros presentes. Deberá haber consenso.
Consejo de la Magistratura. Organizado por ley 24.937 y sus modificatorias. Son 13 miembros: 3 jueces, 6 legisladores, 2 abogados, 1 del poder ejecutivo, 1 académico. Los legisladores son 2 por la mayoría y 1 por la primera minoría de cada cámara. No va a haber cambios (podríamos decir que el oficialismo controla 5 de los 13 votos). El Consejo selecciona ternas de jueces (que designa el Ejecutivo y aprueba el Senado); tiene potestades reglamentarias y disciplinarias, y decide sobre la apertura del procedimiento de remoción de jueces que luego resuelve el Jurado.
Jurado de Enjuiciamiento. Siete miembros (misma ley anterior). 2 jueces camaristas (uno Bs. As, otro interior), 4 legisladores, 1 abogados. Los legisladores se designan por sorteo, uno por la mayoría y otro por la primera minoría de cada cámara (oficialismo controlaría 2 de los 7 votos) así que tampoco cambia nada. El Jurado decide sobre la remoción de jueces (excepto de Corte Suprema, que van a Juicio Político del Congreso) basándose en las acusaciones que le gira el Consejo.
Jefe de Gabinete. Se necesita mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara para removerlo. Una mínima defección del oficialismo en el Senado puede dejarlo en la cuerda floja. Probabilidades de que esto ocurra: bajas. Recordemos además que si es removido el JdG, el que saca no pone, la designación del nuevo no corresponde al Congreso sino al Ejecutivo.
Creo que esto es todo lo que podemos decir a partir de la nueva composición del Congreso.
Nótese, de paso, que
p1. un resultado con Néstor Kirchner ganando, aún por cinco puntos, no hubiera cambiado mucho la composición del Congreso y -paradójicamente, en lectura política- sí hubiera alterado mayormente el sentido de los puntos que aquí tratamos -y de los que trataremos mañana.
p2. la situación de fragmentación en el Congreso va a seguir por lo menos hasta 2013, salvo que en 2011 alguien arrase virtualmente en las elecciones legislativas sacando victorias importantes consistentemente en todos los distritos.
Los golpes de Estado son un mal recuerdo. Ahora hay sucesiones forzadas.
lunes, junio 29, 2009
"Honduras amanece con nuevo presidente", dice Monterito en CNN en español. Del mismo modo que podría haber dicho "amanece nublado", como si fuera un fenómeno de la naturaleza.
Nos hace acordar a los clásicos titulares neutros de la prensa argentina del día después de cada inauguración dictatorial: "NUEVO GOBIERNO" era el título una y otra vez.
De igual modo, la "narrativa" de CNN del episodio hondureño parece orwelliana: el título de la gran cadena es "sucesión forzada en Honduras".
Cierto es que se trata de un episodio distinto de los clásicos "golpes de Estado del siglo XX". Porque, quedémonos tranquilos, no va a pasar nunca más eso de que asuma un gobierno "militar". Ahora tenemos "sucesiones forzadas", un concepto jurídico mucho más complejo para manejar en el derecho internacional. Vemos en detalle este nuevo y más reciente ejemplo.
Qué pasó en Honduras
Mel (Manuel) Zelaya convocó por decreto a una "Encuesta Popular". Ya desde el "nomen iuris" quedaba claro que esta convocatoria era una consulta con caracter sui generis, y que ciertamente no se pautaba en el marco de la "consulta" popular que contempla la Constitución de Honduras en términos parecidos a los de nuestra Constitución. Lo que Zelaya proponía era para "preguntar" al pueblo si le parecía bien que en las próximas elecciones se votara una consulta sobre la reforma de la Constitución. Una anteconsulta no vinculante, una consulta al cuadrado.
La iniciativa de Zelaya fue declarada ilegal por la Justicia. El ejército se negó a distribuir las urnas, que iban a ser colocadas en plazas, parques y otros lugares públicos. Zelaya respondió removiendo al Jefe del Ejército. Conocido el hecho, los jefes de las otras fuerzas renuncian en solidaridad con él. Paralelamente, el Fiscal General de la República anuncia que de llevarse a cabo la consulta los funcionarios que insistan en llevarla a cabo serán imputados de delito.
Los hechos jurídicos se precipitan -y dejan de resistir encuadres "jurídicos"- cuando el Ejército entra a la casa de Zelaya y lo carga en un avión llevándolo a Costa Rica.
La versión oficial es que el Ejército actuó en cumplimiento de una orden de la Corte Suprema de Justicia. Es obvio que ningún tribunal podría haber dado una orden de arrestar un presidente en funciones y expulsarlo inmediatamente del país sin proceso.
Acto seguido, un decreto express y dominguero del Congreso destituye a Zelaya y designa a Micheletti como nuevo presidente, al tiempo que su Secretario lee y muestra una carta de renuncia de Zelaya, cuya autoría es sospechada.
Así están las cosas, hoy. Una acción conjunta del Ejército y de dos poderes constitucionales ha cortado el mandato de un Presidente constitucional. Y no lo ha hecho mediante un procedimiento constitucional. Más bien uno podría pensar que el ejecutivo en funciones fue objeto de una oferta (de renuncia) imposible de rechazar.
Como dice el blawguero salvadoreño Amaya Cóbar en este recomendable post, que linkeaba ayer Bovino,
A Zelaya se le sacó del camino por una iniciativa que no llegó a iniciar. Una violación a la Constitución y al orden democrático bajo el argumento de preservar la Constitución y el orden democrático: la justificación más trillada de las dictaduras.
Di Tella y la indiferencia del poder real frente al qué dirán del mundo
Cierro con una anécdota que leí en "El otro", la biografía de Duhalde que hace más de diez años escribía Hernán López Echagüe. Cuentan ahí los conciliábulos del justicialismo -entonces en la oposición- cuando decidían qué hacer ante la asonada de Campo de Mayo en 1987. Cuenta que en la reunión algunos ven el golpe en ciernes como un grave peligro y otros, prácticamente como una oportunidad. Cafiero pregunta, en fin, qué hacemos. Habla Guido Di Tella. Su tono es resignado, displicente.
- "El golpe de Estado es un hecho. Lo que hay que hacer es fácil: irse. Yo mañana me voy a Estados Unidos".
Está en la reunión Pignanelli, que no puede creer lo que oye y entonces repregunta: "Escuchame Guido, ¿los demás países van a reconocer a un gobierno militar?
A lo que Di Tella, según López Echagüe, responde sin vacilar:
- Pero querido -dice con su voz arrastrada- primero nos va a reconocer Sudáfrica, después nos va a reconocer Uganda y por último la Comunidad Europea. Quedate tranquilo.
La historia termina con Di Tella viajando a Estados Unidos, en cumplimiento de su anuncio, mientras el PJ termina llevando su gente a la concentración de Semana Santa.
Siempre me quedó la duda de si Di Tella hubiera tenido razón en su predicción si el golpe de Rico prosperaba.
Está claro que el repudio de la comunidad internacional (o de las nuevas comunidades "regionales") puede tener efectos disuasivos y por eso no hay más "golpes" clásicos, los que sustituyen a todos los representantes del pueblo y se arrogan sine die la suma del poder público en cabeza de un grupo de jerarcas militares.
Pero es probable que esa sensibilidad no llegue a irritarse tanto con las "sucesiones forzadas", un concepto jurídico menos nítido, y por eso la de Honduras, que no fue la primera, tampoco va a ser la última.
Doble instancia + recurso fiscal + doble conforme = sin solución
martes, junio 23, 2009
Es un problema simple, viejo, y, aún así, un problema sin solución conocida de nuestro derecho procesal.
Ahora tenemos un caso muy notable para visualizarlo: el caso "Carrascosa", del que hablamos someramente en el post anterior.
Olvídense de los problemas de prueba indiciaria y acusación alternativa.
La secuencia es la siguiente:
- un tribunal de juicio que absuelve,
- un fiscal que recurre el fallo,
- un tribunal de alzada que hace lugar al recurso fiscal y que, en casación positiva, condena al imputado.
A todo esto, el derecho del imputado es el derecho a recurrir la sentencia condenatoria. Por eso se habla de un "doble conforme": el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos.
Posibles soluciones al problema
Dijimos que el problema no tiene solución actual. Esto no significa que -a despecho del título del post- no podamos imaginar posibles soluciones al problema. Aquí van dos.
1, que el Tribunal de Alzada se abstenga de hacer "casación positiva" en casos donde va a condenar. En tales casos, debería anular el fallo ("casación negativa") y mandar a un tribunal inferior a que pronuncie sentencia condenatoria. Contra esa sentencia luego el imputado tendría un recurso (también ante un tribunal de impugnación o casación, que no podría ya estar integrado por los mismos que le revocaron antes la absolución de primera instancia).
Pero eso de mandar a condenar a un juez inferior es como escribirle el libreto de la sentencia que tiene que dictar. Parece bastante absurdo. Esta opción debe descartarse.
2, que, aunque las leyes procesales no lo contemplen, se permita la posibilidad de un recurso de casación contra la sentencia de casación condenatoria. Juicio que debería decidirse con la intervención de los jueces que subrogan al mismo tribunal que dictó la sentencia. Llamo a esta solución -que es un parche- el "metarecurso de casación" de creación pretoriana.
3, la solución final: eliminar del panorama procesal el recurso acusatorio (el del fiscal y, eventualmente, el de los querellantes), decir que toda sentencia absolutoria es inapelable y toda condenatoria es inmodificable in peius, en perjuicio del imputado, que el Estado sólo tiene una bala, una oportunidad para condenarlo. Es la solución más pura, la que propugna el maestro Maier, la que adopta el socorrido modelo procesal de juicio (norte)americano, la solución que sistemáticamente es evitada por la legislación procesal nacional y provincial que se apega a la "bilateralidad" del recurso.
Opino que, obturada legislativamente la número tres, la número dos es la única forma de salir del problema planteado.
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Pd. Un conocido caso pampeano pasó por la orilla de este delicado tema. El ex intendente Tierno y varios funcionarios de su gestión habían sido denunciados por abuso de poder (248 C.P., la figura penal que imputa al "funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales") y el juez de instrucción que llevó la causa había decretado su falta de mérito. La fiscal apeló y el Tribunal de Impugnación los procesó, ordenando la realización del juicio. La defensa de Tierno hizo el planteo de la cuestión de la doble instancia, a lo cual el STJLaPam dijo que la garantía se aplicaba a autos procesales importantes, calidad que no revestía el procesamiento sin prisión preventiva. Este fallo del año pasado fue apelado a la Corte Suprema y todavía no hay decisión al respecto
Post de precancha: todos los asuntos jurídicos de la semana
domingo, junio 21, 2009
Un amigo bloguero que hace poco anunció su pase a retiro, el Dr. House de la blogósfera argentina, escribía posts de entretiempo.
Estamos en este momento tensos, se juega un partido importante, vean si no este melodramático espot casero que circula en Santa Rosa.
Mientras esperamos el momento, hilamos una breve recopilación de los casos de la semana, tratados en un párrafo. Vamos a ver si sale.
Carrascosa. Mas allá del buzz mediático, desde el punto de vista procesal hay mucha tela para cortar. Es la primera vez que hay un "Casal" in peius: una revisión casatoria fáctica que perjudica al imputado y lo condena (una casación positiva, se dice, cuando en lugar de anular el caso y mandar a hacer un nuevo juicio se lo resuelve directamente en la segunda instancia). Hay también una validación de las acusaciones fiscales "alternativas", un tema polémico pero que aceptamos. En cuanto al fondo de la cuestión, también estamos de acuerdo, parece haber prueba indiciaria suficiente para configurar indicio de oportunidad y autoría por división funcional de tareas. Peligro probable, advertencia: no sea cosa que empecemos a tomar las acciones típicas del encubrimiento como indicios suficientes de autoría del delito "encubierto" (aunque esto no es lo que pasa en el fallo, donde sí hay otros indicios). En general, estoy de acuerdo con este fallo (que además, firmaron dos jueces que en diversos momentos fueron profesores de la casa). La sentencia completa, en .doc, acá.
Grassi. Desde un tiempo a esta parte, se usan modalidades atenuadas de prisión preventiva. Grassi estuvo largamente sujeto a una prisión preventiva morigerada. Ahora que fue condenado, nos preguntamos si ese tiempo debe descontársele del tiempo de encierro como si hubiera estado en la cárcel. Hay polémica (ver nota en P12: de cómo Grassi ya estuvo 14 años en prisión) pero mi respuesta y mi apuesta es que no debe descontársele.
Patti. El fallo está en todos lados, luego lo buscamos y lo linqueamos. Sólo diremos tres cosas. 1, que erramos el pronóstico de lo que iba a pasar. 2, que leído el fallo, estamos dispuestos a convencernos de sus buenas razones. 3, que no queda claro si la imposibilidad se aplica a detenidos imputados de delitos de lesa humanidad, o a cualquier detenido por cualquier delito. Lo reservamos para un estudio ulterior en la semana.
Giacomino. El intendente de Córdoba quería plantear al electorado esta pregunta: "¿Está de acuerdo en destinar el pago de salarios municipales hasta un 50 % de los impuestos propios y coparticipables que se recauden?". La Justicia Electoral rechazó la propuesta. No tenemos el fallo, pero parece que las razones son coyunturales, y a nosotros nos interesan más las de fondo. A saber: ¿es posible someter a consulta popular la realización de una medida potencialmente inconstitucional?. El problemita de la limitación propuesta es, como explica bien Ethichiry en Radio Tosco, que esto puede contravenir la garantía de estabilidad de salario del empleado público. Recordemos que ya en un contexto de emergencia, a nivel nacional, se habían aplicado podas que la Corte Suprema invalidó en "Tobar" (2002).
La Corte y las ejecuciones fiscales. No fue en un fallo, sino en una resolución que revoca una Acordada de la Cámara en lo Contencioso Administrativo. La Cámara había ordenado suspender el trámite de las ejecuciones de la AFIP alegando que no tiene recursos materiales y humanos para llevarlas adelante. Al dar vuelta la acordada, la Corte hace notar algunas medidas tomadas para paliar el problema y termina diciendo que un tribunal inferior no puede ordenar por vía reglamentaria que se suspenda la aplicación de una ley. El tema se puede ver en este reporte del CIJ.
IBU. Reporte de un exitoso experimento de Ingreso Básico Universal en Namibia, aquí (Crooked Timber, en inglés).
Servini de Cubría està perdiendo el juicio
jueves, junio 18, 2009
...
Cuando la mujer se buscaba en Google, no encontraba lo que quería ver. Igual que la bruja del cuento de Blancanieves, el espejito no le devolvía una respuesta alentadora. En vez de decir que era guapa y buena, los textos hablaban del Yomagate, de su amistad con el poder y de las docenas de juicios políticos en su contra. En octubre del año pasado ordenó que Google y Yahoo eliminaran de sus bases de datos las informaciones que pudieran perjudicarla. Quiso romper el espejo.
Así empieza el mejor análisis del fallo, el que escribe Hernán Casciari en esta nota de "La Nación".
El fallo es el que anticipábamos cuando decíamos que Servini de Cubría iba a perder el juicio. Es de la sala de la Cámara Civil que integran Guarinoni, Gusman y Vocos Conesa, revocando un fallo del Juez Wathelet. Vamos a refererinos a el a partir de dos puntos.
Censura previa
"la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla" (Fallos 310:508). En similar orden de ideas sostuvo que "la conveniencia u oportunidad de la publicación que, en ejercicio regular de ese derecho, decide hacer un habitante de la Nación no pueden ser ordinariamente sometidas a una censura previa; éste es el alcance de la libertad de imprenta ... " (Fallos 217:145).
Dos subpuntos a propósito de este párrafo.
1.
Este textual del fallo parece dar por sentado que pedir el bloqueo de un sitio de internet es ejercer "censura previa". A veces las aplicaciones por analogía de criterios antiguos calza bien en su aplicación a "nuevas" tecnologías, y otras veces no es el caso. En materia de publicaciones físicas, yo tengo un "momento de publicación" que es aquel en el cual el material sale de la prensa gráfica y se empieza a distribuir en el mundo real. Una vez superado ese momento, el hecho físico de la publicación es irreversible.
Pero en materia de "publicaciones" por internet, la "publicación" sí es reversible: el autor puede hacer que el material objetado desaparezca (al menos, que desaparezca del sitio que él administra).
Ordenar la remoción de un material antijurídico (ya sea por su carácter racista, por violación a derechos de autor, por la razón que sea) es posible técnicamente y no es "censura" previa sino simplemente una orden judicial para evitar que el actuar antijurídico (que puede, o no, ser "delito" penal) se siga consumando. Una analogía posible sería la de un fallo que impide que se editen sucesivas ediciones de un libro que tiene ese tipo de material: no se trataría de censura previa.
2.
Pero, en favor del fallo, una cosa es pedir la remoción del contenido al responsable de su publicación web (lo cual, según argumenté, es posible y no es censura previa) y otra muy distinta es pedir el bloqueo a un buscador como google o yahoo.
Los buscadores, de hecho, no publican, sólo remiten a un material provisto por terceras personas. Atención: aparentemente, en la demanda no se estaría alegando que Yahoo o Google sean "responsables" por el solo hecho de captar información y devolver coincidencias. Sólo se les pide el bloqueo para evitar que procesen búsquedas con el nombre de una persona. Alguien me decía que, en este aspecto, la medida es tan razonable como sería la de pedir el cierre de todos los quioscos para evitar que se venda alguna revista que tuviera contenido injurioso. La comparación falla por excesiva, pero hay en ella algo de verdad. La comparación correcta es impracticable en el mundo real por dificultades operativas: sería como impedir la venta de toda revista que se refiera a Servini de Cubría. Lo cual, sin duda alguna, sí sería censura previa.
Funcionarios públicos
El Tribunal destaca que "no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general".
En efecto, aparece como decisiva para la solución del caso la condición de funcionaria pública de la jueza SdC:
- "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508), por lo cual "la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora".
- "las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el art. 50 del ADPIC".
(Acotación, ya se sabía que lo del ADPIC no tenía ni piez ni cabeza, no se trata de aspectos de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que es lo que quiere decir el ADPIC, acuerdo del GATT que fue aprobado por la ley 24.425)
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PD. Servini de Cubría no fue la única funcionaria judicial que demandó a Yahoo - Google. También lo hicieron el juez de cámara Alfredo Romano y el fiscal Marcelo Horacio Miragaya.
PD2. Vocos Conesa firma el fallo, pero deja a salvo su opinión obiter dicta en favor de la censura previa: "Me interesa señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación".
PD3. ¿Por qué decimos "está perdiendo" y no "perdió el juicio"? Por dos razones. Una, que puede apelar a la Corte Suprema. La otra, que el fallo versa sobre la cautelar, no sobre la cuestión "de fondo".
Lnks
- El fallo completo de la Cámara.
