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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, octubre 24, 2020

Mario Juliano In Memoriam


- ¿Cuál fue el trabajo o labor que le deparó -o le depara- mayor felicidad profesional?

- Como abogado de la matrícula me deparaba enorme felicidad salir del juzgado con el imputado en libertad y ver el encuentro con su familia. Como juez me han deparado profunda felicidad varias sentencias que pronuncié, entre ellas las de la inconstitucionalidad de la reincidencia, de la pena de prisión perpetua, de ciertos mínimos de las escalas penales y de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ya que supongo que contribuyen a dotar de mayores grados de racionalidad al sistema penal. Como escritor, sentí inmensa felicidad en las presentaciones de los dos libros que llevo publicados. Como dirigente social, la construcción colectiva que llevamos adelante con la Asociación “Pensamiento Penal” y cada una de sus realizaciones.


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En una época existió en el blog (hace más de diez años!) una sección que se llamaba "Cuestionario 16", 16 preguntas a la cuestionario Proust. Lo que leen está en el cuarto episodio. Quien contestaba era Mario Juliano y pueden verlo en este enlace. En la premiere había estado Alberto Bovino, a quien le mandamos un muy fuerte abrazo.

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No lo despiden diciendo reconocido catedrático, etc. Todas las despedidas están llenas de andanzas que caen en chaparron y hacen burbujitas de vida y de bondad, pero no bondad cursi y meramente bonachona, sino de compromiso y humanidad. Pueden leer las que le hace INECIP, la que le hace Cindy Monzón en Diario Judicial, y sobre todo la que le hace Sebastián Hacher en Cosecha Roja, y seguro hay muchas otras más si entramos a bucear twitter y facebook. En este valle de lágrimas uno encuentra mucha gente que en determinado momento se sube al personaje, pero Juliano no se subía, lo era ... y era un tremendo personaje.

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¿Qué nos enseña Juliano? Voy a decir algo que tal vez haya que decir ahora: que para transformar y entrar en la conversación del derecho (en este caso penal), división mesa de los grandes, no es necesario hacer el cursus honorum de cátedra, megalibro, etc. Juliano transformó el derecho desde Necolandia, sin un "sello" de Titular de Cátedra, y como -orgullosamente- juez de primera instancia, y con eso a la vez da una lección y una muestra de que lo que importa es la cabeza y el corazón.

Lo mismo se aplica mutatis mutandis a su enorme creación colectiva, Pensamiento Penal, un rayo de comunidad muy ajena a la paz marmorea y de boisserie de los institutos, super viva y ramificada continentalmente, y federalmente, un cisne negro en un paisaje casi siempre monopolizado por la lógica de la elite de ONGs o think tanks metropolitanes.


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Hablemos un poco de Derecho. Podemos hablar solo un cachito de qué fue Juliano para el Derecho. Revoluciona dos áreas subalternizadas pero críticas: derecho contravencional (su libro de 2007 es un clásico del género, lo reseñamos aquí, pero hizo muchos otros aportes "pretorianos", inclusive el del tetazo) y el derecho de ejecución penal (sin "opus" pero con praxis y testimonio). Podrán decir que "revoluciona" es un término escrito al calor de un entusiasmo y de una pena, pero yo creo que sinceramente no. Es dificil pensar algo en esas áreas sin tener en cuenta a Mario Juliano


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Y hablemos de justicia. Para los jueces, Juliano fue el ejemplo de que se podía enseñar una cosa y fallar en la misma dirección ... consistentemente. Para los académicos y gente de fuera del palo "magistratural" (que suelen verles con sorna o con complejo de superioridad, o con la idea de casta) Juliano era el ejemplo de que tanto en persona como en doctrina no eran todos iguales. 

En primer lugar, muchos fallos excelentes como Juez, desde los del topless (con la derivación de la manifestación del "tetazo") sobre el que hablaba aquí, hasta uno muy ingenioso y bien armado que planteaba una pena perpetua revisable (una alternativa a declarar una inconstitucionalidad, sabiendo que si lo hacía sería revocado su fallo) y que queda en disidencia parcial. Lean (pueden verlo aca) sus párrafos finales y verán que es un voto realmente sensible en su percepción y mozartiano en su construcción.


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No fuimos amigos, pero si muy conocidos, aliados y esgrimistas, hablabamos por medios varios, polemizamos por cuestiones de derecho y extrajurídicas (conveniencias de elongar o no antes del running). Yo sigo escribiendo esto metido en una sensación de total irrealidad. Si esto me pasa a mi, me imagino lo que debe ser para quienes estuvieron mucho más cerca de él, y les mandamos un abrazo enorme, casi pudiendo decir (y en algún sentido no será poca verdad) que Mario intensamente vive.


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- ¿Qué tiene que tener un jurista? 

- Sensibilidad para comprender que el derecho no es más que una herramienta que debe estar al servicio de las personas y pelotas u ovarios para hacer lo que se piensa.



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sábado, octubre 17, 2020

Puig: estereotipos e incentivos en el Derecho de Familia

El fallo "Puig" quedó tapado por el eclipse de luna del per saltum. Que a su vez va a quedar tapado por el eclipse de sol del fallo "de fondo" sobre la misma causa BBC. 

En todo caso, "Puig" será un long-seller, un fallo que no llega a tapas pero nos acompañará por décadas en la jurisprudencia, no tanto por su consecuencia, como por sus premisas.

Y tiene la rareza de que es un fallo con perspectiva de género ... planteado en favor de un hombre.

Antes o después de leer lo que decimos, pueden ver el fallo aquí (PDF).

viernes, octubre 09, 2020

El juego de los cambios



En una clase que dimos esta semana estaba esta filmina, que buscaba dar ejemplos variopintos de cambios de jurisprudencia de la Corte post-2000.

Luego depuré la lista un poquito, sumé algún caso más (quedaron doce "cambiazos") y nos pareció que podía ser interesante hacer un sondeo de qué pensamos de cada uno de esos cambios. ¿Estuvieron bien? ¿mal? ¿no sabemos?

Pueden votar en la encuesta en este enlace

Allí mismo pueden opcionalmente aportar algunos ejemplos más (siempre post-2000).

La vamos a dejar abierta una semana y luego vemos que sale. Y reportamos por acá los resultados, junto con una teoría unificada del buen cambio del precedente.

jueves, octubre 08, 2020

Corte IDH y dos fallos recientes sobre garantías penales: sobre requisas callejeras y sobre un Casal panamericano

Este post es básicamente descriptivo de dos fallos, el último de los cuales (el más interesante, y el primero que trataremos) se conoció recién esta semana (después de cumplido el proceso de notificación, etc.). 

Tienen en común que en la práctica supusieron condenas a la República Argentina, asi que nos interesan específicamente, no como puede pasar con un Pollo Rivera (y evitan la chicana de que "los fallos solo vinculan a los países que condenan", de la cual hemos hablado en este inventario de falacias).

En cada titulo de este post hay un enlace a los resumenes oficiales de la Corte, breves y descriptivos, que luego los llevan a la sentencia.

Y después de eso, dos apostillas, un detalle y un flashback a "Ciraolo" de 2009.

domingo, octubre 04, 2020

El único reglamento de traslados permanentes constitucionalmente admisible es el que no existe

Este 2020 en la Corte Suprema estará puntuado por dos miniseries estacionales. La novela del otoño, "Presidenta del Senado", resuelta ambidiestramente con un obiter holdum, y la novela de esta primavera, BBC, que tendrá su final de temporada esta semana.

Obviaremos el análisis del per saltum, un concepto jurídico indiscernible casi por definición. Como dijo Potter Stewart sobre el porno, I know it when I see it, y la Corte, unánimemente, la vio. Sin discusión, es porno gravedad institucional.

Ayer tuvo dictamen de Procuración, una pieza elegante y miope, que acierta en cada una de sus partes y pierde de vista por completo el foco general: condesciende a emplazar jueces con un modo de designación unipoder no contemplado en un texto constitucional, mientras lo envuelve en frases que enfatizan la necesidad de "amortiguar la gravitación político partidaria en los procesos de designación y enjuiciamiento de jueces para afianzar y vigorizar la independencia".

Es un error que viene de larga data. Que todos las presidencias han usado. ¿Significa esto que todos los traslados hechos hasta ahora estuvieron mal? Si, significa eso. Vale para todos y todas, incluso para la mismísima Carmen Argibay, objeto de una designación por traslado en su momento.


viernes, julio 17, 2020

Atuel 2020 3.2 m3s


Hablemos de este nuevo capítulo de la saga La Pampa vs. Mendoza, segunda temporada (la primera fue el fallo de 1987, que como dijimos, no era cosa juzgada). Acá reporte del CIJ y link al fallo de ayer.

El fallo me sorprendió: yo pensaba que la Corte iba a seguir mareando la sardina basándose en que su jurisdicción era cuasi "mediadora" en caso de conflictos provinciales (que casi por definición son de alta complejidad y de ardua implementación, reconocemos, y esa es tal vez la razón por la que la Constitución se lo da a la Corte en un artículo separado).

El fallo muestra el lado B que siempre estuvo ahí: por mas sui generis que sea, la del art. 127 CN es una jurisdicción y por tanto tiene "imperium". Dijo: hasta acá llegó el rondó deliberativo, ahora decido. Y hace una bisectriz enre las pretensiones de Mendoza y La Pampa y adhiere a la propuesta por Nación, fijando un caudal mínimo específico de 3,2 m3/s.

miércoles, junio 24, 2020

Soy la Constitución: ¿qué ves cuando me ves?

Hay operadores deónticos básicos que aparecen en la Constitución. Todas confluyen, pero hay algo estructural, qué veo primero, que es en general lo que voy a buscar primero

Eso es lo que marca mi modus interpretandi de la Constitución y también el ars praedicandi que voy a postular.

Hay muchas implicancias de esto, pero una es contraintuiva: los que más se preocupan por los derechos son los que menos Constitución van a tener como resultado.



Derecho Constitucional Mínimo

Ontología constitucional tipo 1: Derechos. Busca modelizar el contenido ideal, esencial, de un derecho (“fronterizarlo”) y luego encontrar el agravio (“invasión”). La Constitución es una lista de derechos, el sujeto activo de ellos es el ciudadano. Pero para invocar la Constitución, tiene que poder demostrar que allí “está” el derecho que reclama. Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de derechos.

La pregunta: ¿A qué cosas "tengo derecho"?


Derecho Constitucional Medio

Ontología constitucional tipo 2: Límites. No quiere fronterizar ningún derecho, sino que hace al revés: solo controla los límites que el Estado le puede imponer a los derechos. Hace la policía de tránsito de las restricciones y regulaciones y mandatos. La Constitución es una lista de permisos para que el Estado regule: el sujeto pasivo de la Constitución es el Estado (y los particulares que la ligan de rebote cuando el Estado los “dejó hacer”). Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de restricciones.

La pregunta: ¿Qué derecho tiene el Estado?


Derecho Constitucional Máximo

Ontología constitucional tipo 3: Obligaciones: Se enfoca en identificar (en rigor, también en "reconstruir") el elenco de obligaciones estatales que implican los derechos constitucionales. La constitución es una lista de mandatos estatales: su incumplimiento habilita no solo una “inconstitucionalidad”, sino también la remediación judicial sustitutiva. Punto bonus para jueces activistas.

La pregunta: ¿Cuáles son las obligaciones del Estado?


Y hay una cuarta posibilidad. 


Derecho Constitucional Nulo

Ontología constitucional tipo 0: permisos. Interpreta los derechos como simples "razones para permitir". La constitución es una lista de habilitaciones que no se pueden reclamar sin ley que así lo disponga y que no existen deónticamente si no está dada esa formulación positiva.

La pregunta: ¿Qué permisos me dieron?


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