saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, septiembre 18, 2018

Presidencia de la Corte: una guía heterodoxa de lectura


- Una pequeña acotación antes de ir al fondo del asunto: que quede dicho que el proceso de cambio de presidencia debe ser fluido, idealmente inaparente, y tiene que manejarse con menor grado de conflictividad, trascendidos, juegos teg y apostillas. No ha sido el caso de las últimas dos elecciones de nuestros Chief Justices.

- Segunda acotación, algo más extensa. No es este el momento de hacer un juicio de residencia a las presidencias Lorenzetti, pero digamos algo. Fueron varias en plural. No solo porque fueron tres períodos. Aún en el mismo período convivían varias presidencias. Lorenzetti es un poco Walt Whitman -todos lo somos- y contiene multitudes. Simplificando diremos: como todos, tuvo que ejercer en simultáneo (y hacerlo sin red, porque ahí tampoco se permite el non liquet) una presidencia de faz "plenaria" y una presidencia "agonal". Mi valoración fue que anduvo bastante bien en la primera faz hasta que empezó a hibridarse con la otra. En buena medida su legado principal quedará asociado positivamente por la coincidencia temporal con el período de los mejores fallos (un producto "coral" de la mejor Corte de la historia, digamos el período 2005-2014) más que a sus intervenciones presidenciales strictu sensu. Lo veo como un hábil jugador, que pidió la pelota, que generó buen fútbol y repartió el balon diestramente a veces, y otras se enamoró de sus propias jugadas.

- A veces el analista realista es quien más expuesto queda a la naiveté de la literalidad. Como dije alguna vez, la Justicia no es un club de fútbol y el presidente de la Corte no es su D´Onofrio ni su Angelici. Mas allá de asuntos palaciegos, gestión del economato y veleidades institucionales, el presidente es mas un "primus inter pares" que un jefe de sus colegas. Por supuesto, téngase en cuenta que "la Justicia" es en verdad una estructura que se desparrama en 24 jurisdicciones locales y una federal, cada una con sus respectivos fueros, instancias y circunscripciones, cada una con una dinámica muy particular y a veces ajenísima al runrun de Comodoro Py. El león puede ser el rey de la selva en los cuentos y en los dibujitos animados, pero la selva REAL es un ecosistema muy complejo. Es todo más complicado, mas aburrido, que lo que supone una lectura lineal.

-  Volviendo al presidente de la Corte. Hay tres modelos. El americano que es malo: el Presidente de la Nación designa al presidente de la Corte y este lo es por el resto de su función, hasta que deje de ser juez. El que impera en tribunales superiores de provincia: rotación anual entre sus miembros. Y el de la Corte: votación de sus pares con un período plurianual.

- Tiene atribuciones que ciertamente le dan fierritos, poderes administrativos concretos y otros simbólicos especiales, pero el peso específico del presidente de un tribunal como la Corte depende de su "legitimidad de ejercicio" como representante-delegado del cuerpo, esto es, de cuál es la medida de cohesión y relativos consensos que puede ir exhibiendo dentro del tribunal mismo, y en parte del nivel mismo de percepción que la sociedad tenga sobre la Corte y sus intervenciones.

- Una vez que ajustamos por inflación y humo mediático, queda esto: Lorenzetti fue mas poderoso cuando tuvo esos niveles altos, y lo fue menos cuando por diversas razones esos niveles bajaron.

- En este sentido Rosenkrantz arranca igual o por debajo de donde deja su presidencia Lorenzetti, lo cual le quita margen para pretender instalar de repente algo así como una "agenda" propia en la que no tenga consenso de sus colegas, o que no pueda presentarse como un limitado y transitivo cambio de matices relativos anclados en tendencias o prácticas anteriores. Esto mismo se aplica a cualquier otro u otra que hubiera tomado la presidencia.


Still Life

- Queda claro que no hay bloques de "mayoría automática" o hegemónica en la Corte, lo que torna todo muy dinámico y consecuentemente esa decision de "darle" una presidencia a alguien no debe leerse como una delegación tácita de conducción para ser ejercida a libro cerrado.

- Mi conjetura supone prevalente un escenario donde la Corte hace cierto recorrido de back to basics. Esto puede tener consecuencias concretas en su flujo de casos (algo más de self restraint, algo más de deferencia al legislador). Esto no será por obra y gracia de Rosenkrantz presidente, sino que lo veo como una tendencia en la que peso mas o menos están convergiendo los cinco. De vuelta, no imagino un escenario particularmente diferente si el presidente hubiera sido otro (de hecho es lo que vemos que ya sucede en 2017 y lo que va de 2018).

- Imagino una corte mas "de casos" y no de "políticas". No imagino una corte replegada en el recursivismo leguleyo, sino que va a querer efectivamente generar nueva doctrina, sólo que de rango más acotado y menos titularizable o zocaleable. Esperen muchos fallos de rango medio, de este tipo.

- Es una buena oportunidad para que la Corte se piense a sí misma sobre lo que tiene y no tiene que hacer. Cumbres de Jueces: ok. Oficina de la Mujer: muy bien, fija un marco de referencia. Manejar el hardware de las escuchas: salí de ahí. Tal vez no venga mal un poco de downsizing.

- Bajemos un cambio que estamos a un tris de decir Rosenkrantz tiene más poder que Thor.

jueves, agosto 30, 2018

Sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción


El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal declara la imprescriptibilidad de los delitos graves de corrupción: pueden ver reporte CIJ acá.

Esa decisión tomada por mayoría (Hornos y Gemignani suscriben; Borinsky en disidencia) sigue la línea de un fallo de 2016 (firmado por Polo Schiffrin, quien justificaba su voto diciendo que lo hacía para "lanzar un desafío moral") que comentamos y criticamos en este post.

Vamos pues en su análisis no sin antes recomendar este pequeño hilo de Roberto Carlés que dice cosas similares a las que diremos acá.


El argumento de la imprescriptibilidad constitucional en el fallo

Parte del art. 36 de la Constitución que, como dice siguiendo a Bidart Campos, establece tres "tipos" de delitos. Y, como veremos, es un argumento mal construido y con malas consecuencias (y que no debemos dejar que se instale como "jurisprudencia sentada").




El del primer parrafo es el de ejecutar "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". En el tercer parrafo está el segundo de esos "tipos", que es el que cometerian aquellos que como consecuencia de esos actos usurpan funciones. Y ese párrafo termina diciendo "las acciones respectivas" (penales y civiles) serán imprescriptibles.

El QUINTO párrafo del art. 36 es el que habla de los actos de corrupción, en rigor de verdad de quienes cometen "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento", y dice que estos "atentan asimismo contra el sistema democrático".

El razonamiento del fallo es que todo lo que está en el mismo artículo tiene las consecuencias de imprescriptibilidad que aparecen especificadas en el tercer párrafo ... sólo por la fuerza del "asimismo" y por el hecho de que está en el mismo artículo.

A riesgo de explicar lo obvio, veremos por qué eso no es así. Ni el primer ni el tercer párrafo hablan en genérico de cualquier acto que atenta contra el sistema democrático. Lo hacen con modalidades que presuponen un plus especial: o bien el acto de fuerza (primer párrafo) o bien la "usurpación de funciones".

Es por eso que la imprescriptibilidad constitucional está encapsulada en los actos específicamente (digamos así) golpistas, que son los del párrafo primero y tercero. Que son actos que funcionalmente interrumpen la vigencia de la Constitución, de modo que tienen una diferencia cualitativa clarísima con los actos de corrupción.

Por lo demás, es significativo que el fallo no pueda citar ningun convencional de 1994 que haya proclamado tal alcance de la imprescriptibilidad. La razón por la que no los citaron es que no hubo quien dijera tal cosa.


Malas consecuencias: la imprescriptibilidad no es necesaria y es también un problema.


En esto nos remitimos a lo dicho ya hace dos años, y que sintetizamos:


  • Desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Además, esa suspensión opera para TODOS sus potenciales consortes de causa. Esto implica que un ex ministro del gobierno anterior, luego electo diputado, o intendente, etc., todavía ni siquiera empezó a correr la prescripción.
  • La idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podría perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal. Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza? Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.
  • A lo cual agregábamos un tuit de R. Mihura Estrada que razonaba que imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Y debe tenerse en cuenta que esa imprescriptibilidad penal, aquí tan prestamente predispuesta sin texto y sólo por un mal construido contexto, se conecta forzosamente con la civil, e implica indefinición perpetua en todo acto jurídico que implique interacción Estado-privados.

El Derecho Penal es una herramienta técnica, precisa. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable es una garantía importante. El que quiera "lanzar un desafío moral" que haga solicitadas, o que milite la reforma de la ley para el futuro.

Quienes festejan el fallo, no están mirando ni su lógica interna, ni sus consecuencias ulteriores.


A violent coast

Posdata para penalistas: otros aspectos más tecnicos. 

Eso es lo que analiza el voto de Borinsky que es el primero del fallo, y a mi juicio lo resuelve correctamente: sí está prescripto.

Recordemos que la prescripción se interrumpe por "citación a juicio o acto procesal equivalente” .

Si tomamos la fecha de citación a juicio está prescripta. Pero os recurrentes alegaban que había habido un “acto procesal equivalente” que es la fijación de audiencia de juicio, y si tomas eso no estaría prescripto.

Ahora bien: cuando se puso en el Código "citación a juicio o equivalente" se pensó en UN solo acto, teniendo en cuenta que en algunas provincias hay códigos procesales que no la tienen, pero tienen su "equivalente". En el caso de Nación, como está, no es necesario buscar la "equivalencia" procesal, hay que tomar la fecha de citación a juicio y punto.

Borinsky apunta con razón que la idea del legislador fue ordenar el sistema que antes era impreciso y definir en una listita de supermercado cuales eran ESPECIFICAMENTE los actos interruptivos, ya que antes hablaba de un término rarísimo ("secuela de juicio") que dio pie a miles de interpretaciones. Entonces la idea fue que no hubiera más libertad para que los jueces inventaran o descubrieran actos interruptivos invocando analogías, etc.

martes, agosto 28, 2018

Sobre "Forum Shopping Reloaded" y "El libro negro de la Justicia"


La última semana he leído en diagonal dos libros: "Forum Shopping Reloadad" de Pablo Slonimsqui (de 2018) y "El libro negro de la Justicia" de Gerardo Young (2017). Son de diferente extracción (Slonimsqui es abogado, ex-judicial, Tato Young periodista), y de diferente "foco" (Y. se concentra en "los doce" jueces federales, S. en el objeto de su título).

¿Por qué los leí "en diagonal", y no "a fondo"? La verdad es que ese anecdotario que baila entre la picaresca, la matufiada y el gangsterismo no es lo mio, conceptualmente me aburre, éticamente me desmoraliza (más sobre esto abajo).

Pero a la vez, advierto rápidamente dos cosas: que aunque en su prosa se les puede pasar algún error tipo 1 y otro error tipo 2, lo que dicen Young y Slomnisqui es masiva y sustancialmente cierto y es una vergüenza; y es un escándalo que al formar parte de nuestro paisaje ha dejado de llamarnos la atención.

Nada me da menos ganas de leer que un fallo sobre "competencia" para investigar, opinar, etc.. Pero a la vez esa joda viva ad libitum que vemos en la materia y que se describe con algún detalle en el libro de Slomnisqui se está llevando puesta una garantía sustancial, la del juez natural.  Es verdad que habrá siempre resquicios en el tema competencias, pero lo que se ve desde afuera es la asignación de competencias por efecto mariposa: un aleteo en la China puede suscitar la atracción de una causa que tramita en California; la unificación y escisión promiscua de causas, el abuso del criterio de conexidad para dar lugar a la feria de la competencia digitada, la hilación de pasos procesales que generan zombies jurídicos, causas ni vivas ni muertas, que se hacen solo para tener "el dedo en el gatillo" (del procesamiento, de la elevación a juicio) como dice Young, a la vez que sus titulares y adjuntos rondan palcos solícitos para pedir a ciertos operadores, atención, tanto favores varios de promoción y cobertura, como camisetas usadas de jugadores.

Pensaba eso y me daba cuenta de que existe una disociación que deslumbra una vez que uno la enfoca.

Si miramos a nuestro sistema vamos a ver que tenemos cúpulas que emiten productos de calidad prime (por ir a la mera cúpula, los fallos de nuestra Corte están muy bien en general, uno puede criticar -y lo hemos hecho- desvaríos e inconsistencias, pero se trata de un buen tribunal con buenas sentencias) y una imagen que es pésima: el poder del Estado con PEOR imagen, lo cual ya es decir.

Se puede acusar tal vez con razón a la "academia" de concentrarse en aquellos colibríes vistosos mientras en instancias inferiores pasan elefantes. A veces ni siquiera son fallos, pues amañar un sorteo no lo es. Tales prácticas quedan fuera del alcance de nuestros radares doctrinarios, cuyo marco teórico no los capta, y también con frecuencia de los oenegísticos. Pero de algún modo su peso acumulado resuena en otros lados, no solo en encuestas, sino en la desmoralización (y uso esta palabra en los dos sentidos posibles) de muchos actores de un lado y otro del mostrador, y eso nos ha llevado a donde estamos.

Por eso podemos enojarnos o poner en el foco o en la picota al juez A o B., pero sepan que por el efecto de desmoralización esto es mucho más grande y hondo que lo que haya hecho una persona.

Esto hace juego, no obstante, con otro librito menos "famoso", pero sí reciente, del que hablaremos en estos días, y que sí es made in academia.

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PD: Recomiendo este reciente comentario de Alberto Bovino a Forum Shopping Reloaded. Ese libro es en efecto la versión actualizada diez años después de otro de Slonimsqui, Forum Shopping, que comentaba acá F. Morgenstern.

miércoles, agosto 22, 2018

Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial


Queremos aprovechar este espacio para pedirles a los visitantes y suscriptores que participen en una Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial.

Pueden completarla abogados, docentes y judiciales, del lugar que sea. Busca identificar la percepción de fortalezas, debilidades y necesidades.

La encuesta se completa via online, y no requiere identificación obligatoria.

Pueden hacerla siguiendo este enlace > http://bit.ly/CAPJUD2018


jueves, agosto 16, 2018

Regateando: inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad

Sin repetir y sin soplar, y sin pretensión de exhaustividad, llevamos a ustedes los mecanismos usados en forma recurrente a este efecto, expandiendo algunos hilitos que enhebrábamos hoy en tuiter.


> La jurisprudencia de órganos es "insoslayable pauta de interpretación". 

Muchos no-expertos entienden esto como respetuoso, cuando sabemos que no lo es, y es un truco pasivo-agresivo.

Se escribe ""insoslayable pauta de interpretación" y se pronuncia "no vinculante". Y el efecto real es: "digo que la *tuve en cuenta* y decido lo que quiero".


(Es como el referí: cuando el línea le marca offside, para él es una "insoslayable pauta de interpretación". Pero va cobrar offside si quiere, y si no, no).

Un tribunal provincial nunca diría, entonces, que la jurisprudencia de la Corte es "insoslayable pauta de interpretación" de la Constitución Nacional.

Mi criterio: lo que dicen los órganos forma parte de las condiciones de vigencia de un pacto dado. Hacerse el gil es cumplir de mala fe y se da de patadas con el effet utile. Luego discutimos si eso que dicen (dijeron) es estrictamente aplicable al caso ... pero es otra cuestión.


> Eso lo dijo el órgano como obiter dicta, no fue "holding".

Los tribunales habitualmente usan casos concretos para fijar criterios más generales. Pero eso no está mal, está bien. Es algo no solo conveniente por razones de economía procesal (aspecto crítico en tribunales en el que les llegan casos muy discontinuamente), sino además necesario por razones argumentativas en tanto las conclusiones particulares deben tener un razonamiento enraizado en fundamentos más generales.

Los intentos de decapitar un fallo y quedarse con la cabeza dispositiva -separándolo del cuerpo de fundamentos- suelen ser bastante sangrientos. Esa separación generalmente es artificial y no respetuosa de la decisión.


> Eso se dijo en un caso ciertamente, pero nuestro país no había sido demandado.

Otra falacia de quienes buscan bajarle el precio al control de convencionalidad: "sólo es vinculante lo que se dijo contra nuestro país". De los argumentos más delirantes, e insólitamente defendido por juristas formados. 

No tiene ni pies ni cabeza suponer que si condenaron al pais 1 por censurar, o por expropiar una empresa sin justa compensación, el país 2 puede hacer censura y expropiar empresas hasta que haya un fallo que lo condene. Lo mismo funciona con torturas, embriones, y cualquier cosa que se les ocurra. 

Lo que si es específico es el efecto de la decisión, como no podría ser de otro modo, y nadie pretende lo contrario. Pero agarrarse de eso para desconocer que toda doctrina judicial tiene vocación de stare decisis es abrazarse a un hombre de paja.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga esa decisión contra "otro" país les guste, correrán a invocarlo como si fuera aplicable urbe et orbi.


> Ese argumento está basado en materiales de "soft law". 

El soft law será "soft", pero no es "no-law". Hay algunos que reniegan del "soft law" porque no les gusta lo que dicen y en su reemplazo interpretan la norma con lo que dijo UN autor (epistémicamente mil veces menos fiable).

Ahi sale otra vez la falacia del hombre de paja: se ataca al "soft law" por no ser "hard" (digamos) ... cosa que nadie dijo que fuera.

Por supuesto que puede haber un lió grande en defender un soft law "contra legem", pero generalmente ese no es el uso que alguien defienda razonablemente. Como se dice acá, "se obtienen más ventajas buscando una descripción del soft law como fenómeno de la sociedad internacional y analizándolo en todas sus posibilidades y consecuencias que desechando el concepto por su carácter ambiguo, redundante y poco claro".

Finalmente, el soft law deja de ser "soft" cuando una autoridad competente lo adopta. De modo que si se lo incorporó a una decisión de otro tribunal, ya ha cambiado de casillero en el mapa de fuentes del derecho: su naturaleza es pretoriana, tiene chapa de precedente jurisprudencial, y eso no es algo que podamos descalificar livianamente como "soft law".

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga el soft law les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Lo que se dijo en competencia "consultiva" no necesariamente se aplica a competencia contenciosa.

¿De donde lo sacan? ¿Piensan que un tribunal está autorizado a tener conductas esquizoides?

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga en consultiva les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Hay que descontar el margen de apreciación.

Varios problemas con esto. Primero, que podemos discutir la doctrina en sí. Luego, que podamos discutir su construcción interna. Si no, se transforma en la doctrina de "political questions" que habíamos sacado a empujones por la puerta y nos reaparece subrepticiamente por la venta.

Recordemos esto, en cualquier caso: it should not be mistaken for carte blanche to rubber-stamp any policy adopted or decision taken by national authorities. La apelación al “margen de apreciación” no puede ser un “sello de goma” o carta blanca para aplicar restricciones: en todo caso, quien pretenda valerse de él (o avalar su aplicación) deberá explicar con precisión por qué la autoridad local está “mejor situada” para efectuar un balance. La ddvertencia que figura en la opinión disidente de Pinto de Albuquerque, suscripta por el Juez Sajo, en Correia de Matos v. Portugal. Corte EDH, Caso de Correia de Matos v. Portugal, Demanda Nº 56402/12, 4 de abril de 2018.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que haya hecho el Estado NO te guste, dirás que no hay ningún margen de apreciación computable.

jueves, julio 05, 2018

Curso online gratuito de Jurisprudencia Contemporanea de la Corte Suprema

El año pasado grabamos este curso en el CCJLaPampa, y lo reeditamos este año. Aunque el programa solo incluye jurisprudencia hasta mayo de 2017, le adosaremos luego un apéndice de actualización que cubre la actualidad. Es una buena opción para cubrir tiempos muertos en el receso de invierno y una buena razón para no mirar partidos que ahora ya no nos interesan, así que le damos difusión (es gratis, online, y abierto a la comunidad con un generoso cupo).

El tribunal cimero de Newgarth, en tanto, se encuentra reunido en acuerdo y se pronunciará solo cuando haya terminado el certamen.

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El curso  busca cubrir los principios y casos más representativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la última década, comprendiendo e ilustrando a través del análisis y la relación de más de 200 fallos contemporáneos las siguientes materias.


  • I. Federalismo y División de Poderes. 
  • II. Derechos Fundamentales. 
  • III. Derechos Económicos, sociales y culturales. 
  • IV. Laboral y reparación de daños. 
  • V. Derecho Penal y Procesal Penal. 
  • VI. Cuestiones de derecho procesal y control de constitucionalidad.


El programa completo de los seis módulos puede descargarse a través de este enlace (PDF).

Puede ser seguido a través de 41 videos y 6 cuestionarios de evaluación que se incorporan a una plataforma educativa virtual con clave de acceso personalizada. Requiere disponibilidad de un equipo con conectividad a internet de banda ancha (PC, Tablet, o celular). No se demanda que la conexión se realice en días y horarios preestablecidos.


La acreditación por módulo se otorga a quienes obtengan un 70% en los cuestionarios de evaluación en el examen respectivo.  Aunque está pensado como un curso integral, la certificación se otorga con detalle de los módulos aprobados permitiendo tomar los temas "a la carta" a elección del cursante.

El certificado se expide en formato digital, salvo para los cursantes residentes en la Provincia de La Pampa en que se expide un certificado en papel. 

El curso es gratuito y abierto, sujeto a limitación de cupo. Sus contenidos audiovisuales, evaluaciones y estructura han sido desarrollados por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.

La inscripción se gestiona únicamente completando el formulario al que se accede a través de este enlace. El curso está disponible desde la incorporación del cursante, y los exámenes podrán rendirse hasta el día 30 de septiembre de 2018 inclusive.

viernes, junio 29, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina vs. Nigeria

Suprema Corte de Newgarth

Fallos anteriores de este tribunal: Argentina v. Islandia y Argentina v. Croacia.

Otras coberturas jurídicas: Brasil 2014 por Robert Alexy y Sudáfrica 2010 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


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J. Trupenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina concurrió a un certamen en el que clasificaban los dos mejores de cada grupo de cuatro. Salio segunda y clasificó a octavos de final. Otros 16 equipos ya hicieron las valijas, nosotros no.

Fallo por tanto que: inocente.


J. Foster

Constato que como tantos magistrados a lo largo de su carrera, a medida que avanza el certamen el Juez Truepenny va reduciendo sus motivaciones casi hasta la mínima expresión. Esto ya se hace risible en el caso de hoy, que despacha irresponsablemente en dos renglones.

Existe, es sabido una enorme distancia entre tomar una decisión a conciencia, o conforme a las más íntimas convicciones, y fundarla. En ese sentido, el escueto veredicto de Truepenny parece incompatible con el derecho que le asiste, creo yo por igual a víctima y acusado, de tener su caso resuelto por una decisión fundada.

Sin perjuicio de eso, yo hallo (fallo) que efectivamente lo que ves es lo que hay.

Y cabe desglosarlo en una retrospectiva que acaso sea útil explorar:

a) Ninguno de los tres goles que hizo Argentina en el certamen se deben a una jugada digna de ser considerada tal. Son dos casos de técnica individual forzada, afortunada y de improbable réplica futura (la forma en que Agüero y Messi gestionan y resuelven), y uno de pura serendipia (Rojo que recibe al pie y erra un pase de diez metros con su pierna no especialmente hábil y veinte segundos después empalma con su pierna aún menos hábil un centro rastrero y la clava al lado del palo).

b) Por el contrario, todos los goles que Argentina recibe son producto de una grosera incompetencia defensiva individual o colectiva.

Si pongo juntas a y b lo que encuentro es un escenario donde la elimnación era merecida, inevitable en cualquier otro grupo más duro, y que de hecho estuvo a dos minutos y medio de suceder. Lo que hemos hecho es comprar tiempo, pero solo es live to die another day (Bond v. Graves, 2002).

Mi veredicto: culpable.


J. Tatting

Tal como lo dije en Argentina v. Islandia y luego en Argentina v. Croacia, todavía es prematuro tener una decisión. Esto no implica que yo no haya visto variaciones a lo largo de este torneo, pero todavía no estamos en condiciones claras de arribar a una conclusión.

Los partidos pasan y ciertamente no hay elementos para un bonus fumus iuris y en ese sentido no puedo sino mantener mis preocupaciones anteriores sobre qué tendría que pasar cuando enfrentemos a un equipo verdaderamente solvente.

Un ensayo a cierta escala ya ha sido realizado en Argentina v. Croacia, digo yo escribiendo en voz pasiva como se les pega a los que se educaron leyendo fallos en inglés, y posiblemente incluso piensan que pueden amontonar ideas ad infinitum con latinajos y muchas comas hasta que hay que hacerse un esquema de cuál era el sujeto de la frase al que hay que pegarle el predicado, y el resultado ha sido de fácil lectura: cero - tres.

Dicho esto, el hecho de que no podamos despachar una cautelar favorable no implica que debamos desestimar la demanda in limine.  En una críptica pero muy relevante idea, cuya hondura e implicancias sería fácil obviar, vengo aquí a subrayar de que la idea de que el juicio cautelar no puede implicar la expedición de un resultado anticipado corta para ambos lados.

No puedo, por ello, descartar que un Deus ex Machina altere la más probable presunción, que es la de  que las chances de una selección que se encuentra en situación de evidente vulnerabilidad no pueden prosperar contra Francia y su elenco de jugadores que aprovecharon que venían clasificados y fueron posiblemente marinados durante varios días en la poción mágica del druida Panoramix.

Parafraseando a De Pablo 1980, diré que espero que pase lo que no espero que pase.

En el interín, mi veredicto es: non liquet.


J. Handy

La pregunta acerca de si el equipo nacional está jugando bien es pertinente, pero no decisiva. Desde hace tiempo en esta Corte hemos distinguido entre disvalor de acción y disvalor de resultado, lo cual nos lleva a hacer algunas consideraciones liminares (porque desde hace siglos sabemos que es mejor poner liminar que preliminar, lo que nos diferencia del mero foreplay).

Imaginemos el caso de alguien que tira del gatillo para matar a A, que está medio lejos, y no lo consigue. Lo condenaremos por tentativa, no por homicidio. Pero otra persona, un día después, hace lo mismo y lo consigue. Y ahí a ese otro lo condenaremos por homicidio, no por tentativa. Y entonces tiene razón Sancinetten en que es injusto e irracional castigar distinto a quien quiso hacer lo mismo.

Esta distinción, que de no hacerse implicaría la aberración de equiparar la tentativa al delito consumado, culpando al agente por lo que pudo haber pasado y no paso, esto es, dándole un plus de pena por su buena suerte.

Eso ha sido discutido durante buena parte del siglo XX y XXI, como consta e alegatos orales que se pueden oír en posta.fm como Balmaceda v. Schleider, el paper de este último aquí puntualizando las diferentes concepciones del azar, y el video del primero acá, el amicus del Dr. Sergi Rosell, y los ya clásicos amicus de Ex parte Nagel y Ex parte Williams.

Esto se aplica a casos como el que nos toca juzgar, en el que el equipo sub judice ha juzgado consistentemente mal, y aún así clasifica calemburescamente, o mejor dicho de pedo. ¿Lo juzgamos por su nefasta acción, como propicia el Juez Foster, o lo juzgamos por su aceptable resultado, como dice Truepenny?

Nótese que yo y los que esto escribimos estamos de acuerdo con el Doctor Sancinetten en que

en países como Alemania, en que, en general, las escalas penales no son propiamente drásticas, no se produciría ningún escenario escandaloso por el tratamiento de la tentativa con la pena de la consumación —a excepción de los casos de “pena privativa de libertad perpetua”, que podría tener un resabio de barbarie—. Pero en países de América Latina, en que los marcos penales —como en la Argentina por ejemplo— son muy severos, en ocasiones desproporcionados entre sí y cruzados de agravantes de toda índole, una revisión de las escalas penales de los hechos consumados hacia un punto menor sería de desear, y allí mismo podría encontrarse con la escala penal de la tentativa. Quizá en todos los países podría producirse esta “reducción”.

Lo que entendemos que dice Sancinetten dice es que en Alemania no es tanto drama el no clasificar, y ello en parte justifica actitudes irresponsables como un arquero jugando de once con el consecuente peligro para la salud pública nacional.

Pero acá no: en Newgarth, donde es causal de destierro, tenemos que aplacar las consecuencias punitivas bárbaras de nuestro common law. Y la forma que hemos encontrado para hacerlo -en parte sugerida por Sancinetten- es, como dijimos, aplicar lo que más convenga al reo: si lo que más favorece es juzgarlo por su acción, lo juzgamos por ella; si lo que más lo favorece es juzgarlo por el resultado, lo juzgamos por lo que pasó.

En resumen, aunque la cuestión sigue irresuelta para los filósofos pues si no pierden sus becas, los penalistas enseguida nos nos dimos cuenta que la forma correcta de resolver era la de equiparar el delito consumado a la tentativa, considerando que el agente comisivo no podía ser culpado por su mala suerte (1).

Así se aplican las normas, porque así es como nos gustaría ser juzgados a nosotros aquí y en el reino de los cielos.

Por lo tanto, mi veredicto para el combinado nacional es no culpable.


(1) Lo cual no significa que deba también ser absuelto por la falta de buena suerte (nótese que aquí hay un problema de consistencia, que escapa al análisis del presente voto y sobre el que no considero pertinente pronunciarme obiter dicta)


J. Keen

Recobrando la compostura luego de mi impropio llamamiento a Él en mi voto desesperado de Argentina v. Croacia, corresponde que analice presupuestos separados de la culpabilidad que podrían influir en el caso.

Y lo cierto es que viendo las cosas desde una perspectiva mayor, no encuentro todavía una grosera incompetencia en nuestra selección, que jugó mejor que en el segundo partido, en parte porque recuperó el díalogo y se autogestionó bajo control obrero, en parte porque era imposible jugar peor. 

Como sea, resultados similares pueden llevar a criterios distintos, lo que se patentiza con expedientes como la abrumadora eliminación consumada en Argentina v. Sweden 2002 en contraste con la clasificación ahora obtenida. El problema de la suerte moral existe y no podemos barrerlo debajo de la alfombra ni se puede resolver ampliando el objeto del proceso. No nos ayuda examinar si esta hinchada se merece ser campeón, porque ni siquiera estamos seguros de eso tampoco.

Al final, parece que todo o bastante, depende de la suette. Vid. Fortuna imperatrix mundi. y en particular, O fortuna.

El juez Truepenny cita, por ejemplo, el caso Pisculichi v. Orion de 2014 omitiendo que todo eso que establece como predestinado por el mejor juego en realidad vino de una clara serendipia, y que no hubiera sido posible sin el inesperado fallo inmediatamente previo de Gigliotti v. Barovero, que a su vez vino de otra serendipia infortunada y fortuita como la de Rojas v. Meli.

Es una frase hecha, pero se aplica el estándar de Panzeri: futbol, dinámica de lo impensado.

En este momento, no lo voy a negar, estamos vivos pero expuestos, y vemos a Francia que toma carrera y se dispone a ejecutarnos. Y un relator que dice para pam para pam para pam.

Mi veredicto, así las cosas, es non liquet.


J. Truepenny. 

Al revisar los fallos de mis colegas como es la atribución que me incumbe como presidente de esta Corte contabilizo dos votos por la inocencia, uno por la culpabilidad, y dos que a través del non liquet han renunciado a juzgar.

Por tal razón, y no habiéndose alcanzado a una mayoría, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Francia, habilitando días y horas al efecto.
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