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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 18, 2014

Reflexiones a propósito de la ley veintisiete mil


Se publicó ayer en el Boletín Oficial el Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comision Trinacional de la cuenca del Rio Pilcomayo. Ley Nacional que normalmente no recibiría mayor atención, si no fuera por cierto fetichismo adherido al sistema decimal: los números redondos.

Con ella llegamos a la ley nacional número 27.000. De la siguiente manera


Eje x: año, Eje y, número de ley.

Para captar las transiciones que cayeron en "democracia", recapitulamos lo del gráfico de arriba: la 26.000 se había publicado en enero de 2005. Antes: la 25.000 en julio de 1998, la ley 24.000 en octubre de 1991, y la 23.000 en diciembre de 1983.

De la ley 23.000 (1983) a la 24.000 (91) pasaron 2.878 días. De ahí a la 25.000 (98), 2.463 días. En décadas anteriores el odómetro circulaba aun más rápido (por eso la pendiente se ve más empinada).

El lapso intermillar más extenso fue este último: de la 26k a la 27k pasaron 3.605 dias, mostrando una pequeña pero advertible ralentización del ritmo legislativo, fenómeno que podemos ver graficado acá:




Millares en contexto

Lo que muestran los datos, contra la "sensación térmica", es que la producción legislativa "númerica" es menor a la de décadas anteriores.  La "ralentización" debe relativizarse: la producción legislativa "strictu" (leyes) no es igual a normativa "lato sensu" (esto es: incluyendo decretos, resoluciones, etc., que tienen naturaleza regulatoria) que abarca un espectro mucho mayor.

Si consideramos entonces estas últimas, veremos que la urdimbre de lo normado se ha dilatado (tenemos "más derecho"), y esto no debe sorprendernos, porque por razones estructurales, la producción normativa "lato sensu" crece y se acelera siempre, a medida que las sociedades se complejizan, y hay mas cosas que regular.


Esperando la ley 30.000

De acuerdo a mis proyecciones, la ley 28.000 se sancionará en 2024, la 29.000 en 2034, y la número 30.000, el 19 de junio de 2044.

He dejado programado un post que se publicará ese día. Yo tendría 68 años, quien sabe donde estaremos todos, y por supuesto este blog difícilmente esté en activo, pero impiadosamente, como una cápsula del tiempo de exhumación preseteada, eso saldrá a la luz. Asumiendo que exista blogger, claro.

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P.D: Hace tiempo hicimos una entrada más extensa sobre las leyes post-1983, de donde extractamos este otro gráfico, con la desagregación por año (las leyes están en azul).


Reforma del Código Civil: los resultados de la encuesta

Publicamos esto para no dejar (mas) cabos sueltos. El 12 de octubre, un rato antes de que nos enteráramos de la muerte de Petracchi, lanzamos una encuesta en el blog sobre el Nuevo Código Civil (hicimos varias ediciones digitales que linkeamos en este post).

Absolutamente ciertos de las limitaciones de este formato online, pero solo como ejercicio de curiosidad, dimos un menu de opciones estandarizado, que a continuación copiamos con el porcentaje obtenido, sobre un total de 358 votos, emitidos entre el 12/10 y el 31/10 de este año:



  • MUY POSITIVA: Lo considero un Código mucho mejor que el actual. 19 %
  • POSITIVA: Con matices negativos, lo considero un Código algo mejor que el actual. 43 %
  • INDIFERENTE: No creo que en general implique diferencias, avances ni retrocesos con respecto al actual. 3 %
  • NEGATIVA: Con matices positivos, lo considero algo peor que el actual. 9 %
  • MUY NEGATIVA: Lo considero un Código mucho peor. 8 %
  • TENDRÍA QUE ESTUDIARLO: Mas allá de generalidades, no conozco el Código lo suficiente como para poder dar una opinión. 18 %

viernes, noviembre 14, 2014

La Rioja contra La Rioja: coparticipación, omisión de legislar, enforcement, autonomía municipal y mas


Estuvimos haciendo este post hace un par de días, y antes de publicarlo se nos borró por la maldad intrínseca del dispositivo que operábamos. Antes de que se nos vaya del todo, recuperamos aquí, "de memoria", lo que escribimos el miércoles, a propósito de "Intendente municipal Capital s/ amparo", el fallo del martes donde la Corte (aquí link a nota y enlace de descarga del CIJ) dijo que exhorta a que la provincia en cuestión sancione una ley de coparticipación local.

Vamos a verlo en varias partes, más precisamente cinco, oscilando entre lo general y lo particular.


1. Autonomía municipal. Es la puerta de entrada natural al fallo, la forma en que el CIJ quiere que lo leamos, y tiene una buena razón para hacerlo porque afirma un principio que está MUY bien. Poco se ha subrayado en qué medida este fallo de 2014 representa una saludable evolución de la doctrina que al respecto había sentado la Corte en "Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe" de 1991. Ese fallo es el lado B de "Rivademar" de 1989, el leading case sobre autonomía municipal. Sintetizando: la Provincia la había detraído a la Municipalidad un porcentaje de lo percibido por tasas para afectarlo a un fondo educativo. La Corte de los 90 no aceptó que eso fuera un agravio y el fallo es hipócrita: si bien reconoce por un lado que las provincias no pueden privar a los municipios de los medios para ejercer su autonomía política, puso la vara de la carga de la prueba a una altura inalcanzable: dijo que para conseguir la inconstitucionalidad, un municipio debía demostrar que las normas provinciales impugnadas constituyen un "impedimento para subsistir", comprometiendo su existencia misma.

Ese fallo de 1991 es citado, pero no se aplica ese criterio de legitimación -tan excluyente- a esta causa, que es resuelta con una interpretación municipalista de la Constitución Nacional. Y aquí también cabe acotar que el texto constitucional no es muy específico: con una fórmula ambigua, lo que dice el art. 123 emergente de la reforma de 1994 es que la autonomía municipal debía ser regulada en su alcance en el orden económico y financiero por las provincias (y no hace una referencia específica a que a tal efecto deba existir un sistema de coparticipación provincial como característica indisponible del régimen municipal). En todo caso, lo que emana del fallo de la Corte es que su visión de la autonomía municipal no es meramente formal, sino que se preocupa por si en la práctica las provincias la aplican o no. Lo cual nos remite a un segundo punto.


2. El intérprete final de todas las constituciones. El latiguillo de que la Corte es "el guardián" y el "intérprete final de la "Constitución" siempre se dio con el sobreentendido de que estábamos hablando de la Constitución "Nacional". Hilando fino, los intérpretes "finales" de las constituciones provinciales serían siempre los de cada provincia. Esto ya no es más así, claramente. En una larga línea de precedentes de la Corte contemporánea, en el que podríamos incluir "Q. C. c. CABA" (el caso de derecho a la vivienda de 2012, interpretando cláusulas de la autodenominada Constitución de la Ciudad Autónoma), el caso "UCR de Santiago del Estero" (del año pasado, en el que la Corte suspendió las elecciones donde iba a presentarse el entonces gobernador Zamora), y ahora en este caso riojano vemos a la Corte entrando de lleno a analizar y asumir la interpretación de cláusulas locales. La Corte implícitamente reconoce que está entrando en zonas turbulentas y quiere cubrirse al final del considerando 12, donde dice:
No se trata de imponer un alcance determinado a la autonomía municipal, pues ello es una atribución ya ejercida por el constituyente provincial, sino de asegurar que una vez ejercido ese poder las autoridades constituidas respeten el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno, y provean los recursos de acuerdo a los parámetros establecidos para efectivizarla.
Un resultado notable de esto es el siguiente: para arbitrar en la división vertical de poderes la Corte necesita "sustraer" poderes provinciales (eso de "entrar" en el derecho local), precisamente para "afirmar" los poderes municipales. En este caso, la Corte se puso del lado del más chico, cuando lo normal es que se ponga del lado del más grande (el Estado federal, toda vez que haya conflictos de competencias entre Nación y Provincias).


3. Los problemas del enforcement. El problema obvio con eso de mandar a sancionar una ley de coparticipación es el tema del enforcement, o, como hemos dicho en algún trabajo, los problemas del día después: qué pasa si el destinatario de la exhortación no cumple con lo exhortado (nótese que aquí excede a la voluntad del Gobernador mismo).Ya que estamos, sobre el enforcement podríamos recordar la famosa frase que pudo decirle el Colorado Jackson a John Marshall a propósito de  Worcester v. Georgia y que un gobernador de La Rioja podría decirle a Lorenzetti. Consciente de ello, el fallo incluye una suerte de remake del último recurso (una suerte de "botón nuclear" en la escalada exhortativa) adoptado en la larga saga del caso del Procurador Sosa, cuando al final del considerando 13 sugiere que un eventual incumplimiento de la Provincia de La Rioja podría dar lugar a una intervención federal. Lo cual, como muestra el resultado empírico del caso Sosa, tampoco es garantía de cumplimiento. Pero en fin, el tema da para mucho más que lo que podemos decir en este párrafo. Sólo tal vez cabe cerrar con el señalamiento de una ironía: desde un punto de vista práctico, la Corte termina haciendo lo mismo que el Superior Tribunal de La Rioja, que a pesar de haber declarado que la cuestión era "no judiciable", como obiter dicta había exhortado al Legislador a sancionar la postergada ley de coparticipación.


4. Hablemos del elefante que ha ingresado en la sala. Mas alla de eso, el fallo de la Corte de hoy abre el juego a otra fase: judicializar la no-sancion de una nueva ley de coparticipación nacional, que supuestamente debía estar listo antes de la finalización del año del señor de 1996 (cláusula transitoria sexta de la CN 1994) para reemplazar al que con muchísimos parches y notorio perjuicio a la Provincia de Buenos Aires está rigiendo desde 1988. Y que, digámoslo, es de muy improbable sanción (han pasado tres ciclos políticos sin novedades) porque es una ley Convenio que debe ser aprobada por todas las provincias y ello implica que cualquiera de ellas tiene poder de veto.


5. Abriendo el juego de la inconstitucionalidad por omisión. Hay un doble fondo más allá de las copartipaciones, la CSJN también abre vías para jugar el mazo de litigios de "inconstitucionalidad por omisión", en clave exhortativa. Nótese que hay muchas omisiones MUY notables aparte de la Coparticipación. Por ejemplo, en la medida que se ha omitido ajustar representación a población subsiste una asignación obsoleta de los representantes en el Congreso, que se sigue rigiendo por la llamada "Ley" Bignone de 1983, que hace que la Cámara de Diputados sea toda inconstitucional, y que a la Provincia de Buenosa Aires le falten 30 diputados. Lo explicamos en este post.

Ahora bien, no avizoro a la Corte haciendo un aterrizaje forzoso muy activista en la complicada pista de la inconstitucionalidad por omisión. Lo que hay aquí es un acto preparatorio de jurisprudencia que vamos a ver post-2015, y no a corto plazo. Y "Quiroga", el spin off de "Badaro" que pautaba cierto ajuste de la PBU a jubilados (que fue claramente el fallo de la Corte más difundido en la agenda mediática de esta semana) también es compatible con esa logica de acercamiento progresivo porque no fija una solución catch-all. No exento de problemas, de todas formas le damos crédito a la Corte, y veremos cómo siguen desarrollándose estos cinco diversos puntos.


sábado, noviembre 01, 2014

Sobre la posibilidad de una Corte Nacional dividida en "salas"


Dos piezas cuya lectura recomendamos (la nota a León Arslanián hoy en la Nación, esta columna de Verbitsky de hace dos semanas) retoman la idea recurrente de pensar en una Corte Suprema de Justicia de la Nación dividida en "salas".

Para no verlo en abstracto, expongo modelos posibles, sin pensar en grandes cambios en el número de jueces. Imaginemos, por caso, una "sala civil", y una "penal", cada una provista de dos jueces, y un "presidente" pivot que vota en ambas en caso de empate. O bien, llevando el número de jueces a seis, dos "salas" de tres jueces cada una. En cualquiera de estos modelos la consecuencia sería que tendríamos muchos fallos de la Corte Suprema que saldrían con sólo dos votos, lo que podrá ser muy rápido pero nos empieza a hacer ruido. Entonces, pensar en la división en salas parece que va a atado a modelos de Corte muy ampliados numéricamente.

Ahora bien, dejando de lado eso, yo creo que no estamos frente a una buena idea, básicamente por tres motivos, uno conceptual, uno institucional, uno constitucional.


1) Razón conceptual

La Corte es (debería ser) el tribunal de la Constitución, no un tribunal de cuarta instancia a propósito de una materia o zona del derecho. En verdad, la Corte no debe fallar sobre "derecho penal" o "derecho civil", sino sólo sobre temas y derechos constitucionales strictu sensu.

Dividirla en salas temáticas corrompe ese principio y estimularía a que trate lo que no debe tratar: temas de derecho común. Sería fomentar, y no disuadir, esa idea de la Corte como un "almacén de ramos generales".

Aquí puede haber un cierto contraargumento, que sería el de decir: pero un juez "no puede" saber simultáneamente derecho civil, penal, aduanero, propiedad intelectual, internacional privado, y todo el largo syllabus del derecho vigente. Pero la respuesta es que no necesita saber todo eso, porque sólo va a tener que fallar sólo sobre las muy puntuales cuestiones constitucionales que aparezcan en esas materias, y no sobre los principios propios de cada una.

Por lo demás, para la especialización en temas muy técnicos tenemos las casaciones que quieran, pero todo esto antes de la Corte.


2) Razones institucionales.

Por otro lado, institucionalmente se pierde la voz de una Corte única, que ve fragmentada su competencia en compartimientos estancos. Se reduce a la "sala" la unidad de decisión perdiendo la diversidad y pluralidad de un tribunal integrado y único. Y se genera el potencial para habilitar patrones incongruentes de interpretación constitucional si las "salas" adoptan filosofías distintas.

Además, aceptar la división en salas es institucionalmente muy peligroso porque se presta para manipulaciones. Nótese que un gobierno podría -en una ley procesal, que puede sancioanr por mayoría simple- agrupar todos los jueces que le molestan y asignarlos a una sala a la que le atribuya competencia marginal, y dejar jueces más favorables en una sala temática a la que le asigne centralidad y mayor chance de intervención.


3) El argumento constitucional. 

Simplemente, la Constitución Nacional habla de UNA Corte y no contempla, como la de varias provincias, la posibilidad de división en salas.

Hay un modo de interpretación constitucional, muy de penalistas, que es el de creer que el legislador puede hacer cualquier cosa que la CN no prohíba. Pero eso no funciona así. El legislador sólo puede hacer lo que la CN le permite. Y no habilita la división en Salas. Pensar en una Corte dividida en Salas es como pensar en un Congreso dividido en "subcámaras", todas ellas con potestad de sancionar leyes. Del mismo modo que un diputado tiene derecho a votar en todas las leyes (y sería un escándalo que sólo le dejaran votar en leyes de ciertos temas) un juez de la Corte -tal como está escrita la CN- tiene derecho a votar en todos los casos.

Por estas razones, seguimos aquí la línea de Bidart Campos, de que la Corte Suprema NO PUEDE constitucionalmente ser dividida en salas.


P.D. En los comentarios a este post trato dos aspectos colaterales sobre este mismo tema.


martes, octubre 28, 2014

Fallo sobre responsabilidad de buscadores en "Google y Yahoo": 12+1 puntos


Aunque ambos confluyen en la solución final (pierde la demandante, ganan los buscadores) hay que subrayar algunas ideas y desacuerdos de este fallo, desglosando el voto de mayoría (Highton, Fayt, Zaffaroni) del de la disidencia parcial (Lorenzetti y Maqueda).


Voto de mayoría

1. En primer lugar, queda explícito que es un tema de "libertad de expresión" (siguiendo el escueto texto de la ley 26.032) específicamente a buscar, difundir y recibir información por internet. De ello se sigue que los criterios pensados para tutelar la libertad de expresión "offline" (papel, éter y afines) también valen online. (considerandos 10 y 11)


La imagen: eso es lo que sale en el autocompletar de google argentina si uno pone "fallo contra ".
Me pregunto cual es el "fallo contra camioneros", y por qué la gente lo busca tanto.

2. No hay "responsabilidad objetiva" de Google. La "objetiva" es la responsabilidad "sin culpa", por lo que sería el riesgo creado o asumido por una operatoria, en este caso, informática de compilación. Desde luego, Google (o Yahoo) podrían ser demandados y condenados cuando tengan "responsabilidad subjetiva" (haya dolo o culpa en su actuar). (Considerando 15)

3. La Corte cita, y entiendo que al hacerlo la hace propia, la Declaración Conjunta de las Relatorías de la Libertad de Expresión sobre Internet que establece que nadie puede ser responsabilizado por contenidos generados por terceros (Cons. 16). En este contexto, precisa que responsabilizar a los buscadores, es, como sugeríamos en este post de 2009, equivalente a condenar a un bibliotecario por lo que diga un libro que nos alcanza. Y luego hace otra analogía, para explicar por qué la pretensión de aplicar responsabilidad "objetiva" en este tema "es de una llamativa insustancialidad":

Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.
4. No es un bill de indemnidad judicial. La Corte concede que un buscador puede ser responsable por un contenido que le sea ajeno, "cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido", "si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente" (Cons. 17). No es una responsabilidad automática, sino que se dispara toda vez que no haya un  "actuar diligente" posterior.

5. La Corte quiere decir, mas allá del caso, algunas cosas sobre cuándo se considera que un buscador tomó "efectivo conocimiento". ¿Es porque tiene que atender a un particular que le denuncia la ilicitud de un contenido? ¿O sólo se hará eso previa determinación de una autoridad que determine la ilicitud del contenido?

6.a. Y allí la mayoría de la Corte hace una distinción, muy elegante y funcional, entre ilicitud "manifiesta" (cita una lista no taxativa de casos: pornografía infantil; datos que faciliten la comisión de un delito, que hagan apología del genocidio o incitación a la violencia, montajes de imágenes notoriamente falsos; violaciones a la privacidad en fotos de actos que, aún no siendo sexuales, sean incuestionablemente privados) y la que no es "manifiesta". En este último caso, no basta con la mera petición del interesado a la empresa, y el buscador sólo está obligado a retirar un contenido cuando haya orden de una autoridad judicial o administrativa competente (Cons. 18).

6.b. La "minoría" que veremos luego sigue esta línea en su propio voto (cons. 21), aunque (a) su lista "ejemplificativa" es más corta y no incluye, por ejemplo, eso de "montajes de imágenes notoriamente falsos", y,  (b) significativamente, no suscribe esa pauta de que en ilicitudes no manifiestas el buscador está cubierto mientras no haya orden judicial o administrativa de retiro.

7. A partir de los consds 23 y subsiguientes la Corte sigue hasta el final su analogía web = prensa , y va perfilando su idea de que "filtrar" es "censurar". Y, consiguientemente, la mayoría dice que toda forma de filtrado excluyente de contenidos ("a futuro") tiene una presunción adversa de inconstitucionalidad, un principio que "sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales" (cons. 28).


El voto de la (por ahora) minoría

8. En la minoría hay dos discrepancias. Una, la de los "thumbnails", la tratamos en posdata. La más relevante es la de la posibilidad (y alcances) de pedir una exclusión de contenidos, "filtrando", algo que la mayoría no auspicia. Para Lorenzetti y Maqueda la eliminación de vinculaciones que afecten al nombre, honor o intimidad de una persona no es otra cosa que una medida de tutela judicial que puede ser compatibilizada con la libertad de expresión (cons. 30 del voto de minoría).

9. Hasta ahí, estamos hablando de un pedido que no debe ser "genérico" sino específico, identificando los enlaces y sitios que alguien pretende excluir, y que por esa misma razón pretende remover enlaces a lo ya publicado.

10. Pero a continuación, este voto se plantea si es admisible que se pueda articular una acción para que los "motores de búsqueda" sean obligados a prevenir futuros "eventos dañosos" (así lo pone). Y su respuesta es que se trata, SI, efectivamente, de una acción que puede plantearse más allá de que no esté legislativamente regulada. Llamémosle "injuction de remoción", o "amparo digital", o "hábeas internet" (terminología de AGD).

11. La minoría de la Corte cubre un poco el alcance de esa acción: dice, en el Cons. 33, que "la sentencia que hace lugar a una acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de la finalidad". Esta prudencia se pierde un poco con la pauta final del cons. 34, en donde dice que "la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico habilita su procedencia", lo que abre una enorme tranquera para un bozal legal contra los resultados de google.

12. Y cuyo problema central es que lo que tanto nos preocupaba -el efecto disuasivo de la litigación y la autocensura de resultados- se desplace del litigio "tradicional" (el "daños y perjuicios") al "preventivo", con igual potencial de peligro para los derechos a recibir, difundir y buscar información vía web.

12+1. Esto por ahora no es "derecho", sino una opinión minoritaria. Ahora, claramente la cosa tiene final abierto, porque Zaffaroni dejará de ser juez en enero de 2015, y la votación quedará empatada dos a dos. Esta doctrina puede quedarse en el campo testimonial si el nuevo juez sigue a la (hoy) mayoría, o variar si al momento de fallar otro caso como este se adhiere a la hoy minoría. En este ultimo punto, muy obiter dictum, hay final abierto.

----> Aquí pueden ver el fallo de la Corte (PDF con resaltado de los puntos principales). Las audiencia públicas de "amicus curiae" y de partes (ni la mayoría ni la minoría dicen ni una palabra sobre sus argumentos) pueden verla en estos videos: 21 de mayo y 29 de mayo. En aquel entonces hubiéramos pensado que llegar a la final de la Copa del Mundo era un gran logro, y ahora nos parece insuficiente.

Posdata sobre "thumbnails". Los "thumbnails" son las imágenes reducidas que google pone en los resultados de su búsqueda de imágenes. Era pertinente al caso porque la demandante B. R. decía que esas imágenes eran reproducidas sin su autorización. La mayoría resuelve el caso con la siguiente lógica: no cabe aplicar al buscador de "imágenes" y al de "texto"reglas distintas. (conss. 20 y 21), y por eso exime de responsabilidad a los demandados. La "minoría" toma nota de que Google almacena los thumbnails en sus propios servidores, deja de ser intermediario (se puede descargar directamente desde el buscador) y resuelve todo según la ley 11.723 (que requiere el consentimiento del retratado para una publicación así) con lo cual postulaba sí condenar a Google en este rubro puntual.

miércoles, octubre 22, 2014

El Proyecto de Código Procesal Penal: expulsión de extranjeros, prisión preventiva y motivación


Se conoció finalmente el Proyecto de Código Procesal Penal de Nación (texto completo en PDF -9 Mb- en este link), con el prometido "cambio de paradigma" desde el "inquisitivo" (investiga el juez) al "acusatorio" (fiscales investigan, y jueces controlan).

Algunas consideraciones surtidas, preliminares, al respecto, parándonos en tres artículos puntuales.


35 | La probation expulsiva para extranjeros

Después de mucho ruido sobre el tema, lo que hay es un texto de atribulada técnica legislativa que va adosado a la "Suspensión del juicio a prueba", regulada en un extenso art. 35 de ocho párrafos (de este artículo muchos dirán que es una norma de fondo impropiamente camuflada en un Código Procesal, modificatoria del art. 76 bis, aplicable por ende a cualquier jurisdicción, y no será fácil refutarlos).

Describimos entonces: se le podría aplicar a un extranjero "en situación irregular" la suspensión del juicio a prueba en dos casos: cuando se le impute un delito de pena mínima no mayor de tres años, o cuando se lo haya encontrado en "flagrancia" (concepto que el Código define en el art. 184).

La "probation expulsiva", según entiendo, seguiría los trámites de una suspensión del juicio a prueba común, y por eso sólo se aplicaría si lo pide el imputado (*), si hay consentimiento del Ministerio Público, y (en condición específica a este supuesto) si su ejecución no vulnera el "derecho de reunificación familiar" (no se podría expulsar a un extranjero irregular que tiene aquí familia, hijos, etc.). La expulsión reemplazaría a las reglas de conducta e implica, según el proyecto, la prohibición de reingreso por un período de entre 5 y 15 años.

(*) En las causas donde no se le dicte prisión preventiva, podría convenirle permanecer en el país, gestionar la regularización, y atenerse a una probation común, además de tener -por supuesto- la alternativa de cuestionar la imputación misma.


185 | Prisión preventiva y "conmoción social"

Aunque habla de la "conmoción social" entre otras pautas determinativas (art. 185), la prisión preventiva siempre va a tener que tener anclaje en los dos supuestos clásicos definidos por la jurisprudencia nacional (Plenario "Díaz Bessone" de 2008) y de la Corte Interamericana: "Peligro de fuga" (188, en donde se explicita como un factor a considerar la "posibilidad de declaración de reincidencia") o de "entorpecimiento del proceso" (189, requiriendo indicios que justifiquen una "grave sospecha" de la posibilidad del imputado de destruir prueba, intimidar a testigos o peritos, etc.).

Así, la inquietante "conmoción social" (una rama suelta que parece traída de otro lado en el jardín de conceptos de esta parte del Código) no aparece como una pauta autónoma a los efectos de la prisión preventiva, pero indiscutiblemente será un vector potenciador (casi me animaría a decir in dubio pro prisión) cuando se hagan las correlaciones probabilísticas que nos debería exigir la prisión preventiva.

Este asunto, y muchos otros, tienen una interesante vuelta a propósito de una norma muy general incluida en el proyecto, que vemos ahora.


20 | Reglas de fundamentación de las sentencias

Son muy buenas las reglas de fundamentación del art. 20 del Proyecto sobre "Motivación". En especial, donde dice lo que no se debe hacer. La fundamentación, dice,  "no se puede reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales".

Noten que eso pone en jaque el rechazo de recursos por vía de "fórmulas", al menos, en las versiones más esquemáticas. Muchas de ellas, usadas precisamente para la justificación de la prisión preventiva, ya fueron cuestionadas por la Corte Suprema en el caso "Loyo Fraire" de este año por remisión a este dictamen de Casal (que dice básicamente que no basta remitirse a la "pena en expectativa" para fundar denegaciones de excarcelación).


Un largo camino

No hemos dicho mucho sobre temas de logística y estructuras que implica el cambio de paradigma (donde se puede aprender de muchas provincias que ya lo hicieron, aunque teniendo en cuenta las muy notorias diferencias "de escala" con Nación), porque va a haber mucho tiempo para eso.

Ya sabemos -y el proyecto lo asume al crear una Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación- que se requiere un enórme listado de estructuras judiciales, personal e infraestructura para reconvertir el sistema, y que además habrá que resolver el stock de causas que nacieron y seguirán "naciendo" bajo el Código vigente, que deberán proseguir y terminarse con el sistema actual (la ley así lo dice, postulando entonces, un largo período de empalme con convivencia de los "dos" Códigos, uno para lo viejo -residual- y otro para las nuevas causas).

Por los cambios que implica esta transición, no sería llamativo que el "Nuevo" Código Procesal de Nación se termine aplicando dentro varios años (por "varios", léase cuatro, cinco o más).


domingo, octubre 12, 2014

Enrique Petracchi (1935-2014)

Hace unas horas, a los 78 años, ha muerto Enrique Petracchi. Estaba enfermo y a mediados de marzo trascendieron noticias de que pediría licencia, o renunciaría; enseguida, desde la Corte se aclaró que seguiría en su cargo mientras pudiera cumplir sus funciones.

Podemos escribir muchas cosas, muchas luces y puntos altos, algun matiz y alguna sombra, mas bien mínima.


Petracchi por el mismo

Hay una larga entrevista, donde Petracchi responde lo más sin casete que podemos esperar de alguien que seguía siendo juez (cuanta qué le contestó a Alfonsín cuando lo llamó un sábado preguntándole si podía intervenir una provincia por decreto). Se la hicieron en la Revista Jurídica de la UTDT cuando el año pasado cumplió 30 años en la Corte junto con Fayt, y la pueden ver en pdf desde este enlace. Nunca vi un mejor reportaje a un juez de la Corte Suprema argentina.


Crustáceos sin saberlo

Otra entrevista algo menos interesante dio sin embargo una frase de poster, repetida mil veces. Es la que Lecciones y Ensayos, la clásica revista de la UBA, publicó en diciembre de 1988:

LyE: Usted habló del miedo a manifestar la ideología, ¿existe un estereotipo de juez “aideológico” y ciertos artilugios argumentales que se emplean con asiduidad para esconder en la “interpretación” de la norma su ideología?   
Petracchi: Se dice que los jueces no son políticos, pero, ¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les guste o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo pero no lo sabe.

La frase es buena, pero a mi juicio fue *demasiado* celebrada. Hay que leer lo que sigue en la nota fuente, que la mejora y la encuadra:

Los jueces se muestran como “técnicos puros”, pero no lo son. Son ideólogos, claro que en un sentido distinto al de aquel que hace política como líder de un partido, pero esto es, sin duda, una especie de política.  Hay algunos que son reaccionarios y no lo saben. Y se enojan. Y esto tiene que ver también con el estilo de la Corte. Puede observarse toda una historia del estilo de la Corte muy parca, muy cerrada, donde los pensamientos en general son cheques, pero cheques de poco monto.  Esto es por miedo a que al escribir, a que al tomar la pluma escapen cosas de la propia intimidad, de la propia ideología. Por eso yo abrigo una gran admiración por la Corte Suprema de los Estados Unidos, porque allí nadie teme hacerlo.
El destacado es nuestro. Un buen juez no es un administrador aséptico de sumaritos de jurisprudencia. Es un decisor público y político. Caveat: de ello no se sigue -como sugeriría una lectura hiper superficial de la frase del crustáceo- que de ese carácter inevitable se deriva que está bien, que tengamos que aceptar, que un juez se comporte como un "orgánico" de un partido dado, sea oficialista o opositor. La nota completa la pueden ver en este link.

Una vida en la Corte

Tengan en cuesto esto: Petracchi estuvo ahí en el centenario (1963) y en el sesquicentenario (2013) de la Corte. En el principio de este video de 2013 lo cuenta el mismo.




Hijo de Enrique Carlos, que fuera Procurador del Tesoro de la Nación y Procurador General de la Nación (trabajó bajo los tres gobiernos de Perón), Enrique Jr. entró en el Poder Judicial a la bisoña edad de 20 años, como auxiliar de séptima.Estudió en la Universidad de Buenos Aires, donde obtuvo Diploma de Honor. En 1961 hizo un curso de Derecho Comparado en la Tulane University de New Orleans.  Su primer contacto con la Corte ocurre en la segunda mitad de 1960, cuando fue nombrado Secretario Privado Relator del Presidente del Alto Tribunal. Entró en la Corte designado por Alfonsín (se dice que el PJ dio su venia para el cargo que Alfonsín le había ofrecido a Luder, su adversario en la elección presidencial de octubre), Llegó a ser presidente en la Corte -elegido por sus pares- luego de su reconfiguración, en 2004, y algunas de las medidas más virtuosas del tribunal nacieron en ese período.

Las sentencias de Petracchi, en líneas generales, son (no diremos "eran", porque "son") de lo mejor que tiene la jurisprudencia de la Corte. Son excelente material de estudio, tienen una argumentación consistente en niveles iusfilosóficos, históricos y comparatistas, y al mismo tiempo no hacen erudición gratuita. El estilo es directo y mordaz, evitando pomposidades y conceptografías ateneístas.

En algún sentido, es el más americano de nuestros jueces. En cuanto a la sustancia, se destacan por su sostenida defensa, justificación y desarrollo de las libertades individuales, y por su independencia de criterio en cuestiones políticas, evitando también la posición gratuitamente hostil y confrontadora (ver la parte final de la entrevista citada, a propósito del Procurador Sosa).


Tres de Petracchi

Hay cosas rarísimas en votos de Petracchi en la Corte, citaré tres. Si tienen mas, aporten.

1. Cerca en el tiempo, hay una anomalía firmada por Petracchi, en el fallo limitando cautelares a Clarín del 22/5/12 (que dio lugar al 7D). Dice ahi: "comparto la solución adoptada, sin que lo expuesto signifique adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el voto mayoritario". Y punto, no dice cuáles no comparte, no hace voto "por sus fundamentos", sólo eso. (Pensaba que era la "única", pero Seba E. me cuenta que Petracchi usó esa fórmula otras veces).

2. Su voto con Belluscio en "Arenzón", de 1984, el caso del profesor petiso (la norma, declarada inconstitucional,  requería que sólo se podía ser designado si se medía más de 1,60), coronada con la sarcástica frase "al fin y al cabo, nadie es más alto que la Constitución".

3. Finale: en su voto de "Sejean" (1986), el caso del divorcio, Petracchi habla de un derecho "implícito" muy lindo: el "derecho a fracasar" . Dice: no se nos puede castigar si nos "equivocamos" al ejercer un derecho (votar, enseñar, lo que sea), y eso se aplica también a casarse. Por ese motivo, razonaba Petracchi, es inconstitucional el impedimento de que el divorciado vuelva a casarse. Genial. 

Esta idea se entronca con otro párrafo que me gusta resaltar de "Bazterrica" (inconstitucionalidad de incrimiinación de tenencia de drogas para consumo personal), donde Petracchi dice: 
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal.

No vamos a hacer lutos oficiales (no somos nadie para eso), pero tenemos la convicción de que claramente Petracchi es un top ten de la historia de la Corte Suprema.

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PD. En ese mismo número de la Revista de la UTDT (link acá, ver abajo hasta llegar al Dossier en cuestión) se compilan los pocos artículos que Petracchi escribió (a diferencia de sus colegas, no escribió libros). Son artículos buenos, bien pensados, pero a la vez no-novedosos.

PD 2. Prometimos un listing, tipo 10 grandes sentencias de Petracchi, con yapa. No lo hicimos pero suplimos eso con links a:

- esta nota de Gargarella (Petracchi, in Memoriam) que nos gustó mucho, y que cuenta la anécdota de la carta que le mandó post sentencia Ley de Medios.

esta de Lucas Grosman. Compara a Petracchi (maximalista) con Argibay (minimalista). Aceptando los rótulos (con sus limitaciones, algo que Grosman también concede, son útiles como convenciones narrativas) nosotros estamos a favor del modelo Petracchi.

PD 3. Nota en P12, donde hablo sobre legado y futuro cercano de la Corte.
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