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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, noviembre 23, 2016

Carlos Fayt (1918-2016)


I'm looking for the face I had. 
Before the world was made. 

-Yeats: The Winding Stair.

Fayt joven, leve aire a Adam Levine


Murió Fayt, neé Moisés, ayer.


Cuando nació en Salta todavía se combatía en Europa la guerra mundial que luego se conocería como la primera guerra mundial, la que Hobsbawm ubica como el punto final del siglo XIX; noventa y seis años después, su firma figura en el fallo de Belén contra Google y Yahoo, escaramuza y precuela de la primera guerra mundial judicial del siglo XXI.

Estuvo en la Corte treinta y dos años, y en el all-around de cúpulas de los tres poderes del Estado fue la última uva cosecha 1983 que quedaba en la copa hasta el año pasado.


Paradoja: puede decirse que Fayt se fue yendo un poco en fade, y también debe decirse que nunca se habló tanto de él como en sus últimos años, en esa pirotecnia que nos permitió conocer incluso su verdadero nombre (pero, advierto también: al final su verdadero nombre era éste, el que conocimos siempre, porque nada es más verdadero que lo que elegimos, por eso es que Norma Jean Baker no existe).

El año pasado, cuando hizo su drop mic por nota anunciando que se iba a ir de la Corte, escribimos esta crónica de despedida tratando de verlo en su mejor luz, creemos que puede leerse ahora.

sábado, noviembre 05, 2016

Punto bonus para el que gane las elecciones en EE.UU.: decidir el futuro de la Corte Suprema.


La próxima elección presidencial en EE.UU. elige al titular del Ejecutivo que gobernará ese país, y puede tomar ciertas decisiones de política exterior de relevancia obvia para todo el mundo, incluyéndolos. Pero hay una decisión de política interior que también comporta externalidades que nos incumben: el poder de nominación de jueces de la Corte Suprema

La Corte de ocho


La Corte, hoy


  • Hoy la Corte tiene ocho jueces y una vacante. 
  • El único sobreviviente de Reagan (y más antiguo en el tribunal) es Anthony Kennedy, juez católico, votante pivot en muchos casos. 
  • Los que vinieron después (Bush padre e hijo, Clinton y Obama) pudieron elegir dos jueces cada uno.
  • Hay cuatro de nominación republicana y cuatro de nominación demócrata. 
  • Tres son mujeres (Sonia Sotomayor, Elena Kagan, Ruth Ginsburg). 


Los cambios

Hay dos tipos de reemplazo: de reposición (demócrata sustituido por demócrata, p.ej.) y de cambio (juez demócrata x republicano, o al reves). Teniendo en cuenta eso, hay veces que un juez(a) pospone su retiro hasta que haya un presidente de su partido, para mantener balance. Es lo que -se especula- ha hecho la jueza Ruth Ginsburg, y por eso es plausible encontrar su renuncia a la vuelta de un triunfo demócrata.

Entonces, la combinación de la alternancia bipartidista y del ritmo gradual de renovación ha hecho que no sean frecuentes los casos de presidentes que tuvieron chances de alterar sensiblemente el balance del tribunal. Excepción reciente: Bush padre tuvo un solo término pero consiguió nominar dos republicanos que reemplazaron a demócratas: Thomas x Marshall y Souter x Brennan.

Luego de Bush padre, los siguientes tres presidentes pudieron hacer una "reposición" y una "sustitución". Puede aclararse que Bush hijo tuvo suerte en que le toque un evento inusual: la chance de nominar al Chief Justice de la Corte (a veces se lo traduce como "Presidente de la Corte", lo que es algo infiel), un primus inter pares que tiene algunos poderes de agenda del Tribunal. Así fue que John Roberts reemplazó a William Renhquist. Debemos aclarar que el Chief Justice NO tiene doble voto ni desempate.


Complejizando: no es azules versus colorados.

Es muy tentadora la idea de mapear la Corte asumiendo la proximidad ideológica y política de los nominados con el partido que estaba en el poder al momento de su nominación, pero hay que aclarar que solo funciona hasta cierto punto. Por ejemplo, los jueces conservadores suelen tener un respeto cuasi reverencial por los precedentes. Y, desde luego, a veces entran en conflicto sus convicciones conservadoras con algún precedente "líberal". Ante la opción, no es infrecuente que se apeguen al precedente, adoptando así una decisión que íntimamente no comparten (en cierta medida, esto es lo que explica casos de Kennedy junto votando con el bloque progre). Esto mismo puede suceder con otros planos: puede haber jueces que den prioridad a leyes estaduales y otros que estén más predispuestos a sostener los poderes del Congreso federal en caso de conflicto, y ese clivaje puede operar sin necesaria vinculación con el contenido material o la ideología implícita de las leyes en cuestión. De modo que hay muchas razones "técnicas" para explicar los vótos "tránsfugas" del republicano que votó conforme al interés demócrata y viceversa.

Y una de ellas es ... la edad.


El tiempo pasa, nos vamos volviendo progres

El caso de Harry Blackmun es interesante: nominado por Nixon, falló con posiciones más "liberals" (incluso redactó Roe v. Wade, el caso que decidió las reglas sobre aborto que desde entonces se mantiene como jurisprudencia).

Y hay un fenómeno más general: usando los índices Martin-Quinn se ha llegado a un descubrimiento interesante: los jueces no permanecen ideológicamente consistentes a lo largo de su carrera, y la tendencia general es que van adoptando posiciones "progresistas" (o líberals, con í acentuada). Para detalles y algunas explicaciones posibles, ver este post del cual extraemos el gráfico siguiente.



En el eje Y, valor bajo es "progre", alto es "conservador". 

Como se ve además, en la tendencia general sí hay correlación entre los azules demócratas, todos con valores progresistas en el índice MQ (<0), y los rojos republicanos, todos con scores conservadores, con el pequeño detalle de Kennedy en los últimos años.


Escenarios: recambio o bloqueo.

Porque el próximo presidente de USA va a designar a los que escriben las decisiones judiciales que en parte nos influirán a medio y largo plazo.

Recapitulando el pasado cercano: Obama nominó a dos mujeres: Elena Kagan y Sonia Sotomayor (primera latina). Y dejó propuesto a un reemplazo (Merrick Garland) para Scalia, que falleció este año, nominación que está en el freezer (no fue tratada por el Senado).

Nótese que los jueces trascienden el término del presidente que los elige y a la vez sus fallos trascienden el de los jueces que los firman.

Hoy por hoy, la Corte funciona con ocho y, como dijimos, no hay voto desempate (si no hay mayoría para revertir, el fallo queda como llegó a la Corte). Así, lo que más nos podría influir de la próxima elección en los EE.UU. es ese efecto rebote de influencia jurisprudencial via SCOTUS, y un escenario posible es la nominación de demócratas reemplazando republicanos.

En escenarios plausibles habrá dos, tres, o cuatro plazas en juego en cuatro años: terminar de decidir la sustitución de Scalia (r) y muy probablemente a Ginsburg (d), a Thomas (r), y/o a Kennedy (r).

Hillary casi seguramente mantendrá la nominación de Garland. Y esperablemente nominará a candidatos de cierto progresismo. Trump ha dicho que tiene una lista de juristas ya preparada y que de ella eligiría a sus candidatos. Dentro de lo poco que ha podido escrutarse, su idea explícita es que sus candidatos no tendrán por qué atenerse a un precedente, y este criterio -Donald dixit- implicaría que con el solo recambio queda caduca toda la jurisprudencia existente.

Ahora bien, recordemos que hay dos elecciones: presidenciales y parlamentarias. Y que para elegir jueces: presidente propone y Senado aprueba por mayoría simple. Es proceso arduo y ha habido nominaciones frustradas. La última: la nominación frustrada de Harriett Miers, que no llegó a votación porque Bush hijo desistió antes ante la falta de consenso.

Hoy por hoy, las chances de control del Senado post elecciones 2016 parece estar 50/50, y eso da márgenes muy cerrados para imponer candidatos. De forma tal que, gane quien gane, no sería incluso impensable un escenario de bloqueo en el cual lo transitorio (una corte con vacantes) termine durando un par de años. Si eso es así, la Corte virtualmente irá posponiendo sus decisiones constitucionales en muchos casos controversiales, que quedarán sin saldar.

Y, en todo caso, parece ser cierto que los candidatos deben tener alguna base de consenso muy presentable porque mínimas deserciones en los escaños del bloque proponente pueden descarrillar la nominación.

Por qué esto nos importa.

Como sabemos, y se ha escrito mucho sobre ello (aquí La angustia de la influencia. un viejo paper nuestro) el alcance y la incidencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema EE.UU. va mucho mas lejos de lo que llega su jurisdicción formal. El fenómeno trasciende a muchas jurisdicciones, pero se magnifica en el caso de Argentina donde hay una similitud deliberada entre la Constitución local y la de EE.UU.

Aunque su extrapolación sea a veces problemática (algo de eso postulaba Rosenkrantz en su audiencia de nominación en el Senado, cuando proponía "vivir con lo nuestro"), la jurisprudencia de la Corte EE.UU. ha sido y es todavía referente clave en temas sensibles, y un cambio de orientación podría estar a la vuelta de la esquina, tanto como un escenario de bloqueo y esterilización que termine poniendo en pausa prolongada el faro referencial de los fallos norteamericanos.

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Posdata. Siendo Obama abogado (y profesor de constitucional!), se ha especulado sobre la posibilidad de que en un futuro sea nominado a la Corte. Eso no va a suceder, parece: Obama lo rechazó y dijo que la vida de juez de Corte era "muy monástica para mi gusto". En verdad, pensamos que para Obama ser juez de la Corte es como andar en bote a pedal después de haber manejado ocho años un portaaviones. Capaz más adelante cambia de idea. Taft (presidente de EEUU 1909-1913) tuvo un hiato largo hasta que llegó a la Corte (1921-1930).

Update: Luego de escribir el post, leímos y recomendamos How the first liberal Supreme Court in a generation could reshape America, extenso y muy completo artículo de Dylan Matthews en Vox sobre el tema.

jueves, noviembre 03, 2016

Googlear leyes no es saber derecho

Esquirlas de una charla que dio en la UNLPam Martin Böhmer en la UNLPam hablando sobre enseñanza del derecho, hace un par de días, esto que no es sino una modesta curación de tuits, que refritamos acá, porque puede disparar algunas cosas que al menos luego querramos recordar.

1. Sobre la cientificidad del derecho.  

Böhmer dice: en investigación las ciencias duras discriminan a las ciencias blandas, y las ciencias blandas al derecho (¡es así!).

El consenso general, luego, es que algo habremos hecho para que eso pase. Posiblemente no investigamos del todo bien, posiblemente no lo hacemos en términos rigurosos. Igual, siempre que alguien diga científico se estará imaginando a un tipo con una probeta y un mechero bunsen, así que la verdad es que siempre partimos de cancha inclinada.

Y eso incluye un curioso fenómeno de realimentación que hace que,  como consecuencia de ello, quienes quieren hacer investigación en derecho un poco "se disfrazan" de disciplinas "validadas". (De ese modo, por ej., filosofía del derecho se mimetiza de filosofía o ética general, algun civil se mimetiza con ciencias de la economía via AED, etc.)  Y nos terminamos "enganchando" al capital científico simbólico de otra disciplina, de modo que nuestras investigaciones ya dejan de ser (estrictamente) jurídicas.

2. Sobre lo que enseñamos y lo que evaluamos

Segunda cosa, que podríamos llamar el "test de Böhmer", tiene que ver aparentemente con exámenes, pero a la vez es mucho más profundo.

Es esta pregunta: ¿el examen que vos rendís/tomás, podría volverse trivial si te dejan usar un celular? (para buscar leyes, fallos, etc.).

La cruda verdad: muchos de los exámenes que tomamos sólo son difíciles porque los tomamos a libro cerrado. De modo que son -en lo sustancial- un test de memoria.

Habrá pensar qué hacemos ante ese problema.

Mirando muy de lejos, pienso que debemos: a - enfatizar en conocimientos y habilidades no comoditizables (los que no se googlean), y b - enseñar a googlear bien en cada materia.

Y acaso sea pertinente hacer varias distinciones. En efecto, hay un núcleo duro de fundamentos que sí es deseable tener en la lista de accesos directos: un cimiento de conocimiento "memorizado", y otras habilidades que son útiles, precondicionales y sinérgicas, para poder operar idóneamente "el celular" (buscador).

Porque con el celular se accede a una materia en bruto, pero eso puede no servirle para nada. Ser un buen googleador técnico requiere identificar muchas habilidades que se deben transmitir, practicar y evaluar. No es fácil, no es yahoo respuestas. Ocurre cada tanto que alguien me pide información sobre un tema y yo los remito a un fallo. El truco funciona si es abogado, pero si no lo es, es muy probable que le cuesta bastante (medido en tiempo una hora) entender y desbrozar lo que dice el fallo (tambén es probable que no lo pueda hacer en ningún tiempo), mientras que un operador jurídico solvente encuentra las reglas y las implicancias del fallo en literalmente cuatro o cinco minutos.

Entonces: una lista de objetivos pedagógicos para la currícula sería hacer esa ingeniería inversa de las habilidades que determinan las diferencias que empíricamente constatamos,

Si Alberdi estuviera vivo, nos diría entonces: googlear leyes -o fallos, o incluso doctrina- no es saber derecho.

viernes, octubre 21, 2016

Sobre el proyecto de reforma del Ministerio Público: críticas e impresiones EMHO.

En algún momento de la agenda legislativa de este año entrará al recinto de Diputados el proyecto de Ley de Reforma del Ministerio Público Fiscal, el que es técnicamente -según la Constitución de 1994- el "cuarto poder" de nuestro Estado: es la sección cuarta de la parte orgánica, aparece ahí luego del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, regulado en un solo artículo, el 120 (Así las cosas, y si nos afiliamos al cliché, nótese que un efecto no advertido de la Reforma del 94 es haber degradado al periodismo de su posición de "cuarto poder" a la de "quinto poder").

El dictamen al que se llegó en Comisiones esta semana incluye muchos cambios sobre el proyecto que había presentado el Ejecutivo en abril (por ejemplo, se eliminaba la colegiatura de la conducción del MPF que resultaba de la inclusión de la figura de los subprocuradores). Remitimos a esta cobertura de El Parlamentario para una descripción de esas variaciones y sus implicancias. El Ministerio de Justicia ha publicado en Voces por la Justicia (la versión del gobierno actual del Infojus Noticias del anterior ministerio) esta breve nota que también reporta razones y sentido de los cambios.

Ante ello, el Ministerio Público Fiscal ha elaborado un documento crítico que puede verse acá (PDF) y que reproduzco entero. Al tiempo, interpolando mis comentarios en itálicas, trataré de decir en cada caso si la crítica está bien o mal, si el problema que apunta es grave o no, y si está simplemente mal y punto, o si además es inconstitucional. Puede ser que no tenga claro alguna o ninguna de estas cosas (no soy una ONG ni pretendo tener elementos para ser muy asertivo en todo); en fin, esta Es Mi Humilde Opinión.


Principales problemas del proyecto de reforma de la Ley Orgánica del MPF – Octubre 2016

I. Sobre el tratamiento de la ley

- Tratamiento desigual de leyes orgánicas del Ministerio Público: sólo se impulsa el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal y no la del Ministerio Público de la Defensa. Ello muestra la animosidad que inspira esta reforma, dirigida claramente contra la gestión de la actual Procuradora General, lo cual vulnera la autonomía e independencia constitucional del Ministerio Público (art. 120) y, por lo tanto, la independencia judicial.

La crítica es una señal de alerta sobre una tentación frecuente de todos los sistemas políticos, darle todos los billetes grandes (en términos monetarios y simbólicos) a las fiscalías y el cambio chico (en todo espectro de prioridad) a las Defensorías, lo que viola la igualdad de armas en el proceso. Dicho esto, el avance asimétrico no es inconstitucional, y muchas veces hemos razonado que en términos de reformas a veces es mejor avanzar por partes que en formatos promiscuos.


II. Sobre el mandato del Procurador, sistema de remoción, limitación temporal y aplicación retroactiva.

- Remoción del Procurador General de la Nación sin juicio político: el proyecto prevé la acusación por una mayoría simple de los miembros presentes de la Cámara de Diputados (menos de la mitad de sus miembros). Ello implica apartarse de los mecanismos constitucionales correspondientes, debilitando la independencia y autonomía de la institución.

No lo veo problemático. No hay un mecanismo de Juicio Político prefijado en la Constitución para el MPF. Es correcto lo que dice el Ministerio: los casos que la Constitución derivó a a juicio político como forma de remoción son taxativos y el legislador no puede crear otros. Visto en contexto, el "nuevo" mecanismo de remoción me parece razonable (y si bien alguien puede tener derecho adquirido a la estabilidad en el cargo, no necesariamente está exento de sujetarse a una nueva y diferente reglamentación razonable de evaluación de las causales que interrumpen esa estabilidad).

- Limitación del mandato del Procurador General a cinco años: La modificación en sí misma afecta la autonomía del MPF y la independencia judicial. Reduce la posibilidad de llevar a cabo una planificación y ejecución seria de la política del organismo. Asimismo, ese plazo evidencia que la reforma se encuentra dirigida contra la actual gestión: el proyecto original del Ejecutivo preveía un mandato de 4 años, que se daba por cumplido en agosto de 2016 con relación a la Procuradora en funciones. Los expertos consultados que tuvieron la posibilidad de exponer en el Congreso expresaron su rechazo a un plazo como el propuesto, en tanto queda prácticamente ligado a cada mandato presidencial y señalaron que la aplicación retroactiva de este plazo a la actual Procuradora General resulta inconstitucional.

Varios temas aparecen aquí: uno es el plazo y otro es el de su aplicación retroactiva. El plazo de cinco años me parece algo corto (por ejemplo: en Ciudad Autónoma, que por ser una gestión infinitamente más simple que la Nacional, podría ameritar el menor de los plazos, el término fijado es de siete) pero concedo que es materia opinable. Curiosamente, la idea de restringir a cinco años el plazo del Procurador era el dictamen de minoría que firmaba el Frente Grande en la Constituyente del 94 (Chacho, De Oliveira, etc.). Lo que quedó en la Constitución fue otra cosa: no dice específicamente que el Procurador tenga la misma condición de inamovilidad sin otra frontera temporal que la duración de su buen desempeño, como ocurre con los jueces. Es defendible que la fijación de un término temporal, o no, para el cargo, es un punto en que el Constituyente no quiso avanzar y por ello dejó librado al Congreso su definición.

Ahora vamos al tema 2, que es la posibilidad de aplicar "retroactivamente" la limitación de cinco años a Gils Carbó, que llega a su cargo en 2012. Debe aclararse que la ley guarda silencio sobre el punto, y no incluye una cláusula transitoria que diga: esta disposición se aplicará a la Procuradora actualmente en funciones ... ni tampoco dice lo contrario. Por el momento no habrá nada que hacer, entonces, al menos hasta 2017.

Pensando entonces en ese "medio plazo", entiendo que la aplicación retroactiva es inaceptable por un doble orden de razones. En primer lugar, Gils Carbó juró bajo un régimen que no tenía esa limitación temporal y eso deja consolidada su situación frente a eventuales cambios a futuro (distinto sería el caso si la reforma de su régimen se hiciera por vía de reforma constitucional). En segundo lugar, y más importante: si se acepta esto el Congreso podría indirectamente afectar toda estabilidad de cualquier funcionario por el simple criterio de sancionar una ley que acorta su mandato, consiguiendo una forma de expulsarlo del cargo que es menos exigente que la que se postula para su destitución. Sería ello un incentivo para hacer por esa vía indirecta lo que no se puede hacer por la vía debida, algo que parece parecido a lo que se hizo en Santa Cruz con el Procurador Sosa y que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema.


III. Sobre la injerencia de otros Poderes en la Autonomía del Ministerio Público.

- Intervención del Poder Ejecutivo como jurado en los concursos para fiscales: el proyecto prevé que uno de los tres jurados de los concursos sea un representante del Ministerio de Justicia, lo cual implica una clara invasión del Poder Ejecutivo sobre competencias propias del organismo. A ese representante del Poder Ejecutivo no se le exige requisito alguno de idoneidad técnica para integrar el jurado.

No me parece criticable ni disruptivo con la lógica de división de poderes. El Poder Judicial tiene un mecanismo de conformación fuertemente influido por estamentos políticos más allá del Consejo de la Magistratura (el Ejecutivo tiene plazas allí, luego es quien elige a alguno de los nominados, luego el Senado debe ratificar esa elección).

- Intervención de la Comisión Bicameral en cuestiones fundamentales de gobierno del organismo: entre ellas, designaciones de fiscales y titulares de área, traslados, subrogaciones y creación de estructuras violando la autonomía. Esta modificación sujeta el funcionamiento del organismo a vaivenes políticos y burocratiza la toma de decisiones en asuntos que pueden requerir un tratamiento urgente.

Considero que es inconstitucional y es grave. En el límite, no hay una supervisión ex ante (como en el caso de la elección de jueces) o ex post (para evaluar desempeño y eventualmente promover procesos disciplinarios, auditorías) sino que el Congreso se mete en el tablero de mandos y eso no es compatible con la autonomía del Ministerio Público (imaginen, por ejemplo, si el Congreso pretendiera hacer eso con una Universidad, y luego piensen si la autonomía del Ministerio Público, órgano "extrapoder" según la Constitución, tiene que ser mayor o menor que la de Universidad).

- Intervención del Poder Ejecutivo en la fijación de la política criminal del organismo: el proyecto establece que el Consejo de Seguridad Interior (integrado por los ministerios del Poder Ejecutivo que gobiernan las fuerzas de seguridad) determine los lineamientos de la política de persecución penal del MPF, conjuntamente con el Procurador General (al tratar las competencias de las procuradurías, art. 24, inc. c).

Tengo mis dudas. En términos de diseño institucional preocupa el enorme poder que puede tener el Ministerio Público si asume por sí y únicamente ante sí la adopción discrecional de pautas de política criminal (visto en función del resultado final,  postular pautas de priorización de ciertos delitos en lugar de otros no es sino llegar a una alteración interna que termina funcionado como "reglamentación" de la normativa penal sancionada por el Congreso). Además, hay que tener en cuenta que el art. 120 CN encomienda al MPF defender "los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República". El subrayado es nuestro, y parece invalidar la idea de un monopolio emepefiano en la definición de la política criminal del Estado Argentino. 


IV. Sobre la afectación a los derechos de fiscales, funcionarios y trabajadores

- Intervención directa del Procurador General de la Nación en la dirección de las causas más relevantes: el proyecto faculta al Procurador General de la Nación a sustraer la investigación de casos en trámite ante las fiscalías para asignarlas a procuradurías, argumentando circunstancias excepcionales (gravedad, complejidad del caso, etcétera). Esta facultad estuvo expresamente prohibida en todas las regulaciones anteriores.

- Queda claro que esto se puede utilizar para hacer el bien como para hacer el mal. Tanto para sacarle casos a fiscales "vagos" y dárselos a otros serios, como para apartar de casos a fiscales "molestos" y dárselos a otros complacientes. En esta disyuntiva, la opción astuta que propiciamos para el Procurador Ulises, primo del Juez Hércules, es la de atarlo al poste, no la de autorizarlo a sacarse selfies con las sirenas, lo sabemos. Luego, para poner un paralelismo: la Corte no tiene facultades, ni podría tenerlas, para alterar la competencia o la jurisdicción de litigios que están en trámite. Es también burlar un poco la voluntad del Congreso, ya que el ejercicio de esta competencia diluye las incumbencias de los fiscales que se designan. En el balance: es más grave de lo que parece, y podría argumentar que no es constitucional. Finalmente, si un fiscal es moroso y/o negligente en el meanejo de su causa se lo podrá recusar por tal razón y que la causa pase a otro fiscal (incluso se podría adaptar un procedimiento monitorio a tal efecto con control judicial). 

- Traslado de magistrados: el proyecto prevé la anulación de los traslados de todos los fiscales asignados a jurisdicciones diferentes a las de su designación original y el retorno dentro de las 48 hs. La anulación no tiene limitaciones temporales, en consecuencia, comprende todos los traslados realizados desde los orígenes del MPF hasta la actualidad, afectando derechos adquiridos y paralizando o haciendo caer importantes juicios en trámite.

No me parece bien -y creo que es de dudosa constitucionalidad- que haya funcionarios que operen permanentemente fuera de la jurisdicción original (dijimos antes, y se ha dicho: es circunvalar la voluntad del Congreso). No creo que haya derechos adquiridos para esto. Dicho esto, postular un plazo de 48 horas (no les dio el coraje para poner 2880 minutos) es risible y el sistema de shock inevitablemente traerá problemas.

- Revisión de la continuidad en el cargo de todos los actuales titulares de procuradurías, unidades especializadas y direcciones generales, sin límite temporal. La Comisión Bicameral evaluará discrecionalmente cada caso, pudiendo aprobar o rechazar las designaciones efectuadas por los distintos Procuradores Generales hasta el momento, violando la autonomía del organismo. Es importante destacar que la revisión de los mandatos de los titulares de las procuradurías se aplicaría incluso a la titular de Procuraduría de Investigaciones Administrativas, cuyo titular asumió por concurso para el cargo específico de Fiscal de Investigaciones Administrativas, vulnerando claramente la inamovilidad de un cargo tan sensible a la investigación de la corrupción, prevista por la propia ley orgánica.

La crítica es correcta en los términos en que está expuesta.

- Exclusión de los actuales titulares de procuradurías y unidades especializadas que no tengan 5 años de antigüedad en el cargo de fiscal o fiscal general. Esto implica, en la práctica, el cese en sus funciones de casi la totalidad de los actuales magistrados a cargo de esas procuradurías y unidades especializadas (p. ej, Marcelo Colombo de Protex; Pablo Parenti de la Unidad de Apropiación de Niños y Niñas durante el Terrorismo de Estado; Santiago Marquevich de la Unidad de Secuestros Extorsivos; Miguel Palazzani en Procuvin, etcétera). No hay en el proyecto de ley ninguna mención a la idoneidad para ejercer la función, siendo el único requisito la antigüedad en el cargo. Lo cual además reduce significativamente el universo de fiscales que podrían llevar adelante tan relevantes funciones.

La crítica es correcta, con la salvedad que haré en el punto siguiente.

- Persecución y discriminación a un centenar de fiscales: solo los magistrados que tengan más de 5 años de antigüedad podrán ejercer ciertas funciones, lo cual genera una sospecha injustificada sobre casi un tercio de los magistrados que accedieron a su cargo por concurso, con intervención de los poderes políticos y con proceso participativo y transparente (decreto 588/03). Muchos, además, habían concursado muchos años antes y la mayoría de ellos se desempeñaba en el MPF desde larga data. La cláusula es discriminatoria y viola el derecho de igualdad ante la ley.

Me parece bien -y no lo veo discriminatorio ni desigualitario- que algunos cargos tengan un requisito de antigüedad previo a futuro. Obviamente esto tiene que ser complementado por un criterio de idoneidad. Y entiendo que no sería aplicable a quienes ya fueron designados bajo otro régimen.

- Traslado de empleados y funcionarios fuera de su lugar de trabajo: se faculta el traslado sin consentimiento de empleados y funcionarios dentro de la región llamada AMBA (área metropolitana de Buenos Aires), en clara afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores que deberían cambiar su lugar de trabajo incluso de varios kilómetros de sus hogares.

- Traslado sin consentimiento de empleado o funcionario: habría que ver cuál es el impacto en el caso, en abstracto la crítica es plausible (recordamos, de todos modos, que es dentro de área AMBA, no para pasar a un funcionario de Jujuy a San Martín).


V. Sobre los cambios en la política criminal y el diseño institucional

- Nula mención a la política criminal contra la violencia de género: el texto del proyecto omite cualquier referencia a la política criminal para perseguir este tipo de delitos, al punto de evitar expresamente la incorporación de la Unidad Fiscal Especializada (UFEM) a la norma que pretende ser reformada. Lo cual pone al equipo especializado en una situación de incertidumbre respeto a su participación en los casos que impulsa.

- Omisión de la Unidad Fiscal AMIA: el texto del proyecto omite cualquier referencia al equipo especializado que investiga el atentado a la AMIA y participa en causas conexas. Lo cual lleva a una situación de incertidumbre respeto a su participación en el juicio por encubrimiento que se viene realizando y a la investigación del atentado en sí misma.

- Omisión de la Dirección de Derechos Humanos: es la única de las Direcciones Generales que a la fecha funcionan en el ámbito de la Procuración que se omite incorporar al texto de la nueva ley orgánica. Ello sucede en un contexto de un crecimiento exponencial de casos relacionados con violaciones a los derechos humanos.

- Omisión de otras Unidades Fiscales Especializadas: el texto del proyecto omite cualquier referencia a los siguientes equipos especializados: UFI ARMAS (delitos relacionadas con armas de fuego, municiones, explosivos y demás materiales controlados por el RENAR), UFIPAMI (investiga delitos cometidos por funcionarios del PAMI y/o sus prestadores), UFISES (investiga delitos cometidos en el ámbito de ANSES) y UFIDAD (realiza la carga y la unificación de datos, elabora mapas del delito y entrecruza información de causas).

- Peligrosa incorporación de una procuraduría especializada en terrorismo: en el contexto actual, la creación de esta procuraduría en simultáneo con la supresión de la procuraduría de defensa de la Constitución Nacional, podría resultar en un campo fértil para el desvío de las investigaciones y la persecución penal de pueblos originarios, organizaciones sociales, sindicales, etc.

- Omisión del Programa de Derecho del Trabajo: el proyecto omite cualquier mención al equipo especializado recientemente creado para reforzar la actuación del Ministerio Público en este fundamental fuero protectorio en un contexto de precarización laboral.

- Omisión del programa de Consumidores: el texto del proyecto omite mencionar al equipo especializado creado en el año 2015 para reforzar la actuación del Ministerio Público en los casos donde puedan afectarse derechos de los usuarios y consumidores.

Comentario "general" abarcativo de todos los ítems anteriores del punto V (y final) del documento. En mi primera impresión no me parece mal que se omitan UFIs por la siguiente razón: no creo que la ley orgánica deba mencionar específicamente cada UFI. Estas han sido válidamente creadas por normativa infra-legal, por el propio Ministerio Público, y así podrán seguir interviniendo. Me parece bien -acaso habría que hacer que esto quede claro- que esto sea una potestad propia del Ministerio Público para darle flexibilidad y eventualmente crear otras nuevas, refundir existentes, sin tener que estar sujeto a una reforma de la ley orgánica. Hago salvedad en el caso de la UFEM por la especificidad (y urgencia!) del asunto, debiendo ser incorporada en la ley.

lunes, octubre 10, 2016

Imprescriptibilidad y corrupción

La semana pasada, la Sala II de la Cámara Federal de La Plata declaró la imprescriptibilidad penal de los delitos de corrupción.

El fallo lo colgó el CIJ en este enlace y hay algo de contexto del caso en esta nota del diario "El Día" de La Plata. Es notable que el caso no trata de un funcionario coimero del Ejecutivo, sino de un caso de corrupción judicial que involucra a un juez federal que irregularmente despachaba restituciones de depósitos en la época del corralito (a todo esto, el juez en cuestión ha fallecido, y lo que sigue es la investigación contra cómplices, copartícipes, etc.).

La imprescriptibilidad no es panacea y puede tener efectos colaterales malos. 

Antes de todo diremos que no compartimos un entusiasmo agudo con la bondad de la extensión de plazos de prescripción, y su versión premium, la imprescriptibilidad.

Nos explicamos: hay un equívoco en creer que las causas de corrupción no llegan masivamente a condena porque los plazos de prescripción no son lo suficientemente largos. Dejando de lado la venalidad abierta de los operadores y sus oportunistas reticencias y circunspecciones, las razones por las que estas causas "prescriben" son diversas y en algunos casos son estructurales y transversales (esto es, exceden a los delitos específicamente de corrupción, porque son predicables a todos los delitos).

Pero aqui, allá y en todo tiempo, en todo sistema judicial, la corrupción es un delito bien complejo, que exige desenmarañar tercerizaciones, actos simulados, coberturas y actos de dificil probanza. Es larga la distancia entre el periodista que puede usar dos o tres fuentes anónimas -y ampararse en su secreto- para dar por buena una versión, y el trabajo del instructor que tiene que probar eso circunstanciadamente con pelos y señales, documentos y testigos identificables, sorteando exitosamente todos los planteos plausibles de nulidad, generando una teoría del caso mas allá de toda duda razonable. Cuando esa distancia se alarga, el juez a cargo evita cerrar la causa porque la sospecha puede estar incluso ratificada con "semiplena" prueba y algún procesamiento, pero la verdad es que no la va a poder llevar a juicio con condena ni aunque le dieras veinte años de alargue. Si yo tengo como resultado de un estudio que el 60 % de las causas prescriben, de ello no se sigue que el total de ese porcentaje hubiera derivado en condena de tener un plazo algo mayor, mucho mayor, o infinito (que no lo es, porque en el límite la acción se extinguirá cuando hayan muerto todos los imputados).

Luego, hemos especulado desde siempre que la idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podía perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal.

Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza?  Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.

Se podrá argumentar que la situación de prescriptibilidad potencial que hoy tenemos no ha ayudado mucho, que mas que la espada de Damocles lo que parece pender sobe los jueces es el bigudí de la esposa de Damocles. Algo de eso decía Natalia Volosín en una nota que citará el fallo, publicada por Bastión acá, Podemos conceder esto en honor a la verdad, pero seguiremos siendo escépticos sobre el diferencial de efectividad en el esclarecimiento de delitos que se sigue de prolongar los plazos de prescripción, allí donde el tiempo de más tiene rendimientos marginales exponencialmente decrecientes.

Y hay que computar en el saldo que la imprescriptibilidad puede traer otros efectos negativos, o al menos discutibles. Si miramos con desconfianza o malicia al Poder Judicial, como tuiteó ayer Riky Mihura Estrada, imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Como funciona la prescripción, técnicamente.

Adentrémonos en el farragoso y fascinante mundo de los tecnicismos (en verdad, no es tan complejo, se puede entender lo básico leyendo el art. 67 del Código Penal). En condiciones normales, la prescripción se cuenta desde el momento del hecho y considerando el máximo de la pena prevista para el delito (hasta un máximo de doce años, salvo si el delito fuera uno que tiene prisión perpetua, en que el Código Penal fija la prescripción en quince años[*]).

Delitos de corrupción hay muchos, pero la escala penal del delito más paradigmático (funcionario público que pide o recibe plata, art. 256 C.P.) tiene un máximo de seis años, y ese es el tiempo de la prescripción (no importa que luego se le aplique finalmente una condena de tres o cuatro años).

Ahora bien, el tiempo jurídico no es igual al tiempo cronológico. La prescripción funciona con plazos que se interrumpen y vuelven a cero a partir de ciertos actos procesales (por ejemplo, la indagatoria, la elevación a juicio, la condena no firme). Cuando hay un acto interruptivo, el timer vuelve a cero.

Así como hay interrupción, también hay supuestos de suspensión de la prescripción. En la suspensión el timer no vuelve a cero, sino que se congela, para seguir corriendo luego de que cese la causal suspensiva. Aquí hay una particularidad con funcionarios públicos: desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Imaginemos alguien que ha sido subsecretario entre 2003 y 2005, luego pasó a ser ministro hasta 2007, luego fue dos veces diputado provincial y ahora es concejal opositor. Bien: el hecho de 2004 que se le impute a esa persona tiene hoy el contador de la prescripción en cero porque estuvo siempre suspendido, de modo que no estará en condiciones de prescribir sino hasta 2025. Y esto se comunica a todos los copartícipes del delito de 2004. La razón de fondo es la presunción de que estando el sospechoso en funciones, puede mover sus influencias para entorpecer la investigación, y eso justifica que ese tiempo no ese tenga en cuenta (la presunción puede ser razonable para ministros, presidents, gobernadores; difícilmente lo sea para el caso hipotético de nuestro funcionario que terminó como concejal opositor). Esto se aplica también a otros cargos públicos no electivos, como cargos judiciales.


Estos tecnicismos son los que permiten que una acción por un delito de corrupción pueda permanecer viva mucho tiempo después del tiempo cronológico del máximo de la pena: seis años no son seis años, pueden ser ocho, doce, tranquilamente dieciseis o veinte. De hecho, uno de los votos del fallo que nos ocupa hace un análisis de lo que pasó en la causa y terminará concluyendo que no era necesario declarar la imprescritibilidad como salida heróica porque si se la analizaba bien la causa no estaba prescripta.


El voto de Schiffrin.

La vera historia del fallo la cuenta uno de los tres camaristas, el legendario Leopoldo "Polo" Schiffrin,  en esta nota con Claudia Cherasco y Reinaldo Martínez (que me recomendó Roberto Carlés).

En lo sustancial, Schiffrin dice que entró la causa y la perspectiva era la de declarar la prescripción, y que el impulso reptiliano inmediato fue "esto yo no lo firmo", que justo el vio un programa de Ricardo Canaletti donde decía que bien leído el art. 36 de la Constitución establecía la imprescriptibilidad de los delitos y empezaron a buscarle la vuelta al asunto.

Analicemos el voto de Schiffrin, que es relativamente extenso y disperso. En su derrotero invoca:
  •  fragmentos de contexto de historia del derecho totalmente irrelevantes, pongo como muestra una página que elegimos al azar.


  • un trabajo de Gil Domínguez que da cuenta de varios proyectos que postulan legislar la imprescriptibilidad.
  • un trabajo de Carlos Ghersi que dice que la propiedad es un derecho humano esencial colectivo y por tanto sería un delito de lesa humanidad. 
  • dos trabajos extranjeros que nada dicen sobre nuestro ordenamiento. El propio juez ponente califica de exagerada la conclusión de uno de ellos. Le asiste razón: un delito de lesa humanidad no es algo que nos indigne mucho o cause alarma social, pues con ese criterio empezaríamos con el secuestro, seguiríamos con la violación, y terminaríamos por encuadrar los homicidios culposos de conductores de autos como delito de lesa.
  • y, sobre todo, un trabajo de la amiga Natalia Volosín publicado por los amigos de Bastión acá. Diremos primero que es muestra de coraje, honestidad, apertura, todo lo que está bien, citar un trabajo que está en un medio digital, no, digamos "tradicional". En segundo lugar, lo decisivo: Volosín no habla "de lege lata" (es decir interpretando el derecho vigente) sino "de lege ferenda" (asumiendo que no lo es, le parece bien y correcto que sea imprescriptible). Desde luego hay offset y offside en usar un trabajo de lege ferenda para justificar una conclusión de lege lata.

Y dando toda esta vuelta, Schiffrin se da cuenta que no ha avanzado mucho. Dice: entonces que "explorar este dificultoso campo equivaldría, en mi sentir, a buscar remedios para la sed cuando se está frente a una fuente, que no es otra que la Constitución, en su artículo 36".


Hermenéutica del art. 36 C.N.: ¿hay ahí una imprescriptibilidad?

Hay que adelantar que la interpretación que hace Schiffrin no es algo que aparezca en los tratados o comentarios constitucionales conocidos, denominador común en un amplio espectro que va de los libros de Gelli a Ferreyra, de Badeni a Gargarella, de Quiroga Lavié et. al. a Sabsay-Manili.

Transcribimos la pieza casi completa (hay un párrafo mas sobre la Ley de Ética Pública que no viene al caso).

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.   
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.   
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.   
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.   
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.  

A partir de este texto, Schiffrin dice que "la  palabra asimismo  ... está  indicando  que  las  acciones previstas  en este párrafo son iguales al atentado que contemplan los tres primeros párrafos que están en el artículo 36". Y si esto es verdad, tienen las mismas consecuencias que tienen aquellos: entre ellas, la imprescriptibilidad.

Luego el voto que comentamos cita en cambio algunos ejemplos que no son del todo sólidos: opiniones de tres convencionales que participaron -ninguno de ellos dice realmente que las acciones de corrupción sean imprescriptibles-, y luego citas de Bidart Campos que no apoya su conclusión del párrafo quinto, sino que habla de la interpretación de los párrafos primero al tercero.

Hay que decir que enormes construcciones constitucionales se han hecho -y están consolidadas- con materiales semánticos mucho más pobres.

La teoría parece al menos plausible como globo de ensayo hermenéutico, acaso en parte lo que se proponia hacer Schiffrin como un llamado de atención. "Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción significa lanzar a la sociedad un desafío moral, algo que sirva para sacudir la inercia que la carcome", le dijo a P12. Dicho esto, y aceptada la bondad de las intenciones, tampoco puede ser aceptada sin una mirada rigurosa.


Holismo versus parrafismo

Aquí podemos hacer una rápida distinción entre una hermenéutica "holística" (que mejora las chances de éxito de la conclusión de Schiffrin) y una "parrafística" (que las refuta).

La parrafística alegará que por algo están en párrafos distintos; la holística dirá que por algo están en el mismo artículo.

Hilando más fino, la parrafística dirá que hay una diferencia entre diversos tipos de atentados al sistema democrático, ya que hay unos que suponen usurpación y/o actos de fuerza, y otros (los del quinto párrafo) que no la implican, siendo lógico en función de esa importante diferencia que la nota de imprescriptibilidad esté atribuida a los primeros y no a los otros.

La holística replicará que si esa fuera una diferencia relevante el constituyente lo hubiera normado en un artículo separado. O: que a falta de una clara distinción, cabe asignar sistemáticamente las mismas condiciones y consecuencias a lo que aparece ubicado en el mismo artículo. O dirá, como Schiffrin, que hay una analogación explícita que aparece establecida por el "asimismo", lo que implica que debe tener igual tratamiento.

Mi opinión aquí es que el análisis no debe partir de aquel "asimismo" sino desde el lugar donde está prevista la imprescriptibilidad. Cuando esta aparece en el artículo 36, lo hace hablando de "las acciones respectivas", aludiendo a las acciones civiles y penales que ese párrafo contempla para quienes usurpen funciones previstas para las autoridades de la Constitución. Nótese que puede haber habido un golpe de Estado fallido, sin que los conspiradores hayan llegado a usurpar funciones, y en tal caso no habrá imprescriptibilidad.

Finalmente, hay otra observación que hacía R. Mihura Estrada: el "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento" cubre tanto el supuesto de corrupción como el de otras defraudaciones al estado, como el simple delito de evasión fiscal.

Como la norma constitucional no requiere que se trate de un funcionario el autor, en base a esta lógica, el resultado indudable (y sorprendente) es que estos delitos tributarios también serían imprescriptibles e inconstitucionales serían también los blanqueos y moratorias que ha dado el Estado a lo largo del tiempo.

Cuando se llega a esto no nos está quedando duda de que el argumento de imprescriptibilidad, interpretado en su mejor luz, funciona únicamente dentro del marco del párrafo tercero, y no ejerce atracción gravitacional semántica sobre las otras normas incluidas en el mismo artículo.

Recomendamos, de paso, este breve post de Gargarella, también escéptico sobre la viabilidad de la conclusión sostenida por el voto en cuestión.


Posdata: corrupción no es lesa humanidad

Es el argumento de la jueza con concurre con Schiffrin para sostener la imprescriptibilidad. Si bien se apoya muy parcialmente en el artículo 36, su argumento es más ambicioso, espectacular, y débil: entiende que entre la corrupción podría ser caracterizada como “acto inhumano”. En particular, apunta a lo previsto en el art. 7.1.k del Estatuto de Roma, que expresamente alude a: “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad o la salud mental o física”.

Dar por bueno el paralelismo, en rigor, requiere sostener "similaridad" entre corrupción con genocidio, apartheid, esclavitud, tortura, etc. El estirón de la cuerda semántica es notorio y aventurado. Como dice Volosin en una interesante serie de tuits, el argumento es malo malo: corrupción no ES violación de DDHH, sino que puede implicar (no siempre) violación de DDHH.

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[*] En el tema de prescripción había un error en el artículo original, que nos fue señalado en un comentario, en función del cual introducimos la referencia al límite de doce años fijado por el 62 inc 2 C.P. Agradecemos a Gonzalo Vidal por la corrección.

Posdata. Acoto algo que también aparece en un comment, de José Ignacio López, y que se me había pasado. Si bien es ajeno a la discusión jurídica que aborda el post, tiene una gran relevancia en otro sentido: del voto del Juez Álvarez surge que el expediente estaba en condiciones de resolver desde febrero de 2007 en la Vocalía de Schiffrin, esto es, casi una década.

jueves, septiembre 22, 2016

Juárez Ferrer: el derecho constitucional a la reparación integral.


Diremos algunas cosas sobre "El derecho constitucional a la reparación integral", de Martín Juárez Ferrer -y digamos esto antes como disclosure: Martín es amigo de la casa-.

El libro (editó Hammurabi, 2015) es en lo sustancial su tesis doctoral (UNCórdoba) dirigida por Ramón Pizarro, de modo que se nota la prolijidad en bosquejar de un modo claro el estado de la cuestión y su evolución, en la identificación de fundamentos y en el rigor constructivo que suele faltar ostensiblemente en muchas obras de ocasión editadas en el tsunami editorial movilizado por el Nuevo Código Civil y Comercial.

Es de los libros que nos gustan, y que escasean, un libro de derecho técnico que se puede leer (en general, a los libros técnicos uno va en búsqueda de insumos argumentativos cuando la necesidad lo requiere, pero no se los lee "en abstracto"). Haremos pues una pasada rasante por su núcleo y por sus satélites que orbitan en su derredor.


La "reparación integral" frente a la "reparación plena".

A diferencia de lo que parecería a primera vista, estos no son conceptos intercambiables, ni similares, sino antagónicos en un punto. Clarificamos el uso de la terminología, entonces.

Cuando yo digo que un damnificado tiene derecho a la reparación "plena" asumo que se le deberá pagar todo lo que diga la ley que hay que pagarle.

Bajo el concepto de la reparación "integral", en cambio, el damnificado deberá recibir todo lo necesario para que se le compense el daño sufrido. Mas precisamente, todo daño jurídico que haya sufrido (daño jurídico es aquel que cumple ciertos presupuestos: un obrar antijurídico, un perjuicio sufrido, una conexión causal entre ambos, una responsabilización al sujeto que se atribuye a título de dolo, culpa o por responsabilidad "objetiva", esto es, el factor de atribución).
La premisa básica del libro es exponer la sinrazón del concepto de la tautológica "plenitud", a través de la demostración de que la exigencia de una reparación "integral" es derivable de la Constitución y otros elementos normativos de rango superior a las leyes, que no pueden ser menguados por decisión o habilitación del legislador.

Una idea muy potente para entender ello, es advertir que en verdad todos los derechos constitucionales clásicos (a la vida, a la salud y a la integridad personal, propiedad, dignidad, intimidad, derecho ambiental, derechos de los consumidores) tienen su realización a través del derecho de daños. Así como en derecho penal hablamos de un "bien jurídico protegido" por cierto tipo o delito, la responsabilidad por daños es el soporte civil que cumple ese rol en modo ecuménico en relación a diversos bienes hasta tutelar, literalmente, la lesión de todo interés jurídico no reprobado por el ordenamiento jurídico, según dice ahora el art. 1737 CCyC,

Obviaremos el análisis que hace MJF y las críticas al plenismo, pero nos interesa rescatar aquí el criterio ambiguo que adoptó el Código Civil y Comercial, que dice esto:
1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.
Como se ve, la etiqueta (epígrafe) del artículo aparentemente le da la razón a los plenistas, pero el contenido del frasco coincide con la tesis de la reparación integral, y esta es la interpretación que postula MJF del nuevo texto.


Integralidad, recorte y desintegración.

A propósito de ello el libro analiza los supuestos en donde la indemnización aparece "tarifada" o con "topes" o "franquicias", y postula ciertas condiciones de razonabilidad para su admisión en la reglamentación que el legislador hace el sistema de daños.

Otras cuestiones que se compulsan son las restricciones derivadas del Régimen de Concursos y Quiebras y las impuestas en el marco de la Responsabilidad del Estado, explícitamente excluida de la regulación común en el Código nuevo, y en donde hay una Ley (federal) que consagra los criterios más restrictivos de la ortodoxia administrativista.

En cada una de estas áreas el libro rastrea con paciencia y síntesis la casi siempre vacilante jurisprudencia (de la Corte y de tribunales inferiores) y pone bajo la lupa los criterios aplicados, sus inconsistencias, sus legados e incompletitudes, e intenta cartografiar el límite de las eventuales restricciones admisibles al principio de reparación integral a la luz del principio de razonabilidad.


Indemnizaciones por fórmulas

A las "fórmulas" se les dedica una parte relativamente breve, pero muy sustanciosa, del libro. Aparece explicado el sinuoso recorrido de una conocida trilogía de fallos. Los expertos en el tema conocen el asunto y nosotros lo explicaremos en algún momento por separado, acaso hablando de otro libro importante de 2015, el de Hugo Acciarri. Baste aquí decir que la disputa es si es procedente utilizar fórmulas de matemática financiera para determinar el valor presente de un ingreso futuro y con ello obtener la cuantificación de un daño por incapacidad laboral.

Esa idea de las fórmulas fue adoptada en "Vuoto" (Cámara Nacional Civil 1978) y en "Marshall" (TSJCórdoba 1985), luego será objetada por la Corte en "Aróstegui" (2008), y reaparece rectificada enseguida en "Méndez" (también de 2008).

El Nuevo Código traerá luego su consagración legislativa.

1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Hablando sobre las fórmulas, Lorenzetti mismo luego de haberlas llevado al nuevo Código se ha expresado -aquí también- con cierta ambigüedad, y existe una copiosa tendencia reluctante con diversos grados de escepticismo sobre su uso.

Las fórmulas, diremos, nunca pueden ser más inteligentes que los insumos que les provee el operador, y por eso la mayoría de las críticas proviene de entenderlas con una inflexibilidad no es forzosa, ya que sus componentes deben ser ajustados para reflejar el impacto del daño en cada caso.

MJF desmenuza las contingencias posibles en las variables que se usan en la fórmula por incapacidad (ingreso de la víctima, porcentaje de incapacidad, edad tomada para computar el horizonte probable de ingresos, interés que se aplica al cálculo) y explica de qué manera se pueden conjugar para encontrar una solución a la medida del caso, desmintiendo el prejuicio de que toda fórmula implica simplificaciones o restricciones inadmisibles. Es obvio que si yo me lastimo gravemente un dedo de la mano sufriré un perjuicio relativamente menor, mientras que para un pianista eso puede ser un problema serio para su carrera: el ejemplo es sencillo pero vale pare entender que los baremos construidos en abstracto pueden tener influencias mayores o menores en el daño que reverbera en el afectado.

Otra línea muy recorrida -y falaz- de ataques a las fórmulas es la de descalificarlas por no incluir rubros que son ajenos a lo que la fórmula quiere calcular. La objeción que diga que una fórmula "sólo toma al hombre en su capacidad laborativa" es a la vez trivial e injusta, ya que la fórmula en general se dedica a calcular efectivamente ello, pero no necesariamente excluye que haya -como de ordinario hay- otros daños ajenos a la fórmula y que deben ser estimados por separado, como daño moral, daño a proyecto de vida, etc.

En suma, hay que saber lo que se está haciendo, pero la fórmula es como mínimo una herramienta útil. Nosotros creemos en las fórmulas, a todo nivel, incluso por ejemplo en esta. Le dan un nivel de racionalidad objetivo a una decisión que muchas veces parece -o directamente es- tomada al voleo, y que involucra grandes cantidades de dinero. La variabilidad de las indemnizaciones repercute no sólo en litigantes, sino en las primas que se pagan a través de los seguros, las que pagan usuarios y clientes a través del traslado de costos, y a través de la asunción o absorción de riesgos cuando la reparación se ve menguada.

Por eso el criterio de indemnizabilidad es, sin exagerar, una verdadera variable macroeconómica, acaso demasiado importante para dejarla únicamente en materia de economistas, y mucho menos de abogados que peticionan y deciden a ojímetro con el "es justo y equitativo". En el mientras tanto, vale la pena leer libros como este de Martín.


Posdata: la ardua tarea de cuantificar un "daño moral".

En otro trabajo posterior, MJF ha propuesto incluso un muy interesante sistema de parámetros para cuantificar el daño moral que propone "una tipificación (amplia) de los posibles daños morales y la subsiguiente fijación de una escala con mínimos y máximos para cada tipo de daño", buscando un sistema que de lugar a un razonable margen de apreciación judicial y que a la vez acote el problema de la falta o inexistencia de pautas para la cuantificación del daño moral. El método paramétrico puede requerir ajustes y depuraciones, pero es un gran comienzo


lunes, septiembre 12, 2016

Dalmiro Sáenz, Ekmekdjian y Sofovich, apostillas y secuelas de un fallo histórico sobre el derecho de réplica.


Miguel Angel Ekmedjian, profesor de derecho constitucional, murió joven en 2000, a los 61 años. Gerardo Sofovich murio en 2015, a los 77. Y ayer murió Dalmiro Sáenz, a los 90. Los tres fueron los protagonistas de un caso que cambió la jurisprudencia de la Corte Suprema y cuyos hechos suelen quedar un tanto oscurecidos, así que este post trata sobre eso.


Precuelas: "Ekmekdjian c. Neustadt" y "Sánchez Abelenda" de 1988

Antes del espaldarazo jurisprudencial, la Corte tenía posición fijada en sentido adverso, sentada en dos fallos de 1988.

Uno es el primer Ekemkedjian, y el hecho que lo motivó sucedió en el programa "Tiempo Nuevo", que conducía Neustadt, poco tiempo después del levantamiento carapintada de Semana Santa de 1987. Allí Frondizi había hecho declaraciones en donde hablaba de una legitimidad "de origen" que no bastaba, y que un gobierno era ilegítimo si no ostentaba "legitimidad de ejercicio". Ekmekdjian quiso contestarle alegando su agravio como profesor de derecho constitucional y mandó a la TV una Carta Documento que no se leyó en el programa. En gruesa síntesis en Ekmekdjian c. Neustadt la Corte dijo que el derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos no había sido aún objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno y que por tanto no podía ser invocado como operativo.

El otro caso, resuelto a propósito de una nota de 1985 de la revista "El Periodista de Buenos Aires" que se titulaba "El cura Sánchez Abelenda citado a declarar en relación con el complot", lo cual era falso (el Juzgado que tramitaba la causa expidió un certificado en el que dejó constancia que el nombrado no había sido citado a declarar como testigo, ni como procesado ni para informar, encontrándose desvinculado de un proceso en el que se investigaba un alzamiento que incluso motivó la declaración de estado de sitio en aquel año). Como detalle, dos números después la misma revista publicaría la aclaración rectificatoria, transcribiendo además lo que aparentemente había sido su fuente: una comunicación del Ministerio del Interior en que se afirmaba que el cura había sido citado a declarar. Todo esto fue insuficiente para el actor y las dos instancias que condenaban a la Editorial a publicar el certificado completo. La Corte, al revocar, obturó otra vía habilitante para el "derecho de réplica": dijo en Sánchez Abelenda c. La Urraca  que no podía incluirse en el espectro de "derechos no enumerados" del art. 33 de la Constitución.


La Noche del Sábado del 11 de junio de 1988

Mientras la Corte decía esto, los hechos que desembocarían en el fallo de 1992 estaban ya en curso. "La Noche del Sábado" se llamaba el programa que Sofovich tenía en canal 2, suplemento de su clásico del Domingo. Allí tuvo lugar una entrevista en la que estaban Sofovich, el psicoanalista Ariel Arango y el escritor Dalmiro Sáenz. Allí se llegó a hablar de la virginidad de Cristo, y de la Virgen en si, y Sáenz dijo cosas que Ekmkedjian tildará como ofensivas, "expresiones agraviantes que mi pudor me impide reproducir".

De la entrevista no hay grabaciones, y la Corte no se preocupa por esclarecer el plano fáctico en su fallo, como tampoco lo suelen hacer los profesores de derecho que enseñan el fallo. No obstante, los hechos son importantes y vamos a aproximarnos lo más que podemos al núcleo de la cuestión.

En esta nota de P12 de 2008 sobre DS se da la siguiente versión:

Sáenz: –En la colección privada del Vaticano hay una virgen, que se llama la Virgen del Divino Trasero, y es una virgen con un culo precioso. Un cuadro muy lindo. 
Sofovich: –Una virgen con un culo precioso. ¿No es irreverente eso? 
Sáenz: –Dudo que se mantenga virgen mucho tiempo con ese culo.

La réplica que pedía Ekmedjian era que Sofovich leyera en su programa de TV un escrito de desagravio, redactado por el, de catorce páginas.

El corresponsal de "El País" contaba en esta nota de julio de 1988 -no hay muchas cosas de la época que estén en la web- las repercusiones del hecho, que incluyeron el desplazamiento del cargo de Alberto Cormillot (!) que era funcionario de Salud de la gobernación de Antonio Cafiero y había coescrito "Cristo de pie" con Dalmiro Sáenz. Hemos leído también que una  Cámara de Anunciantes planteó un boicot que redujo los auspicios del programa en un 50%, y que Sofovich mismo dejó de conducir el programa por un par de emisiones, aunque no encontré referencias fiables sobre el punto.

Sí nos consta que el "amparo" de Ekmekdjian no fue el unico coletazo judicial que tuvo aquella aparición de Dalmiro Sáenz en el programa de Sofovich. También alguien inició una causa por "exhibiciones obscenas", alegando que la obscenidad "de palabra" debía entenderse abarcada por el tipo penal. La causa fue obviamente desestimada. Acá está el PDF de la resolución que incluye algunos detalles más sobre el episodio. Acaso la Corte asumió simplemente que el hecho, y lo dicho, era de dominio público, habida cuenta de la repercusión del episodio en su momento. Lo cierto es que es muy calificativa (lo asimila a un "insulto soez") y muy poco descriptiva (no se transcribe nada verbatim).


Los temas centrales del fallo

La sentencia de la Corte salió el 7 de julio de 1992, luego de sendos rechazos despachados en primera instancia y en la Cámara. En la mayoría de "Ekmekdjian II" -aquí enlace al fallo- hay un par de baldosas flojas, dos pilares fuertes, y un tema que se suele soslayar. Veamoslo en el orden que los enunciamos, que no es en el que aparecen en la estructura algo forzada del fallo.

  • Legitimación del actor. La Corte entendió que "Dalmiro Sáenz interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmkdjian conmoviendo sus convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo”. Es claramente el punto más débil del fallo, y no será acompañado por los disidentes. Ni tampoco se lo toman muy a pecho los de la mayoría: dicen que tomando en cuenta "la falta de legislación en el orden nacional sobre la materia, el carácter de primer pronunciamiento sobre el asunto, la trascendencia jurídica e institucional de la cuestión" (todo eso junto) "proporciona a los fundamentos de la legitimación del demandante carácter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolución del instituto" (el destacado es mío).
  • El "derecho de respuesta" tutela los sentimientos religiosos. La Corte habilita la réplica "ante la injuria, burla o ridícula presentación --a través de los medios de difusión-- de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas", considerando que "éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación masiva". 
  • Los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. El argumento básico de la Corte es el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", lo que a criterio del tribunal "impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27" (Cons. 19). Hasta entonces, y para hacerse cargo de un par de fallos de 1948 que expropiaban empresas de nuestro enemigo Alemania, la jurisprudencia se enrolaba en lo que la doctrina enseñaba como "dualismo en tiempos de paz, monismo en tiempos de guerra" que en la práctica se traducía en el principio de supeditación de la fuente internacional al criterio del legislador local.
  • El derecho de réplica tiene operatividad. Aquí la Corte tiene la ventaja de contar con una opinión Consultiva (la OC 7/86) que la Corte IDH había dedicado al tema específico.Allí, y en particular al giro de que el derecho se tenía "en las condiciones que establezca la ley", la Corte implicó que eso no podía considerarse una mera exhortación programática. Dijo entonces que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención" (p. 15, par. 28).
  • Inconstitucionalidad por omisión. Es el menos advertido de los elementos importantes del decisorio en el fallo. La Corte dice que "la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento". 


Las disidencias

Otro de los elementos que se suelen soslayar es que el fallo salió con mayoría estrecha 5-4, aunque ello se matiza un poco si vemos los criterios de la mayoría que se avalan en las disidencias.

Los dos pilares que identificamos como centrales (jerarquía y operatividad) están también aceptados en la disidencias de Petracchi y Moliné -en voto conjunto- y de Levene -en voto individual-. Sin embargo, estos jueces difieren en la admisibilidad del pedido de réplica, pues consideran que Ekemekdjian no estaba legitimado ("si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sinfín de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicológico, mas no jurídico-- los afectarán", firmaban PET y MOC).

El otro voto minoritario fue disidente en todos los niveles: Belluscio mantenía su doctrina del fallo Ekemekdjian c. Neustadt de 1988 que había concluido en la "no operatividad" del derecho a réplica.



Los obiter de Ekemkdjian c. Sofovich.

Es llamativo que el caso esté salpicado de obiter dicta, afirmaciones no estrictamente necesarias como premisas, y que la Corte suelta o desgrana rapsódicamente. Como contexto, hay que acotar que era un tribunal con muy mala imagen y buena parte de sus integrantes aprovecharon para ajustar cuentas con la prensa a la que veían como responsable.

Llamo la atención sobre el final del considerando 9, en el que el fallo cita a la Corte Suprema de los Estados Unidos en "Miami Herald Publishing Co., División of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 --1974--), planteando una siutación cuasi orwelliana

En efecto, se aduce, el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicación permite poco o casi ningún análisis crítico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado número de lectores". "Esta concentración de organizaciones de noticias a nivel nacional --como otras grandes instituciones-- se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de él". "La solución obvia, que era accesible a los disidentes en una época temprana, cuando ingresar al negocio de la publicación era relativamente barato, hoy en día sería la de tener periódicos adicionales. Pero los mismos factores económicos que han provocado la desaparición de un vasto número de periódicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser 'subrogantes del público' acarrea con ello una obligación fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el único modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el público sea informado, está hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueños del mercado".
Y destaco también el último parrafo del considerando 11, que se resignifica mucho si uno lo lee en tiempos 2.0:
La información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instanteneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural poniendo a disposición de todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.

Secuelas del fallo

Seguimos sabiendo poco del cortísimo plazo. Cuando el caso se resuelve, el programa en cuestión no existía, pero la Corte ordena que se de la réplica (8 años despues) en "uno similar". Y dice que se lea sólo "la primera página" de las 14 que tenía el escrito de desagravio de Ekmekdjian. No sabemos que decía la primera página, ni las otras trece, ni si Sofovich efectivamente lo leyó en algún programa.

El caso llegaría a la tapa de Clarín, por ejemplo, el día 9 de julio: los ciclos informativos eran menos instantáneos por entonces.

Cierre de ramales, críticas a la Corte, Boca comprando paquetes, constantes históricas.

El fallo -que hoy tomamos como canónico- tuvo una repercusión híbrida tirando a negativa. En propietarios de medios había pánico en suponer que la extensión desmesurada del derecho a réplica por efecto cascada del fallo de la Corte generaría un alud de demandas y haría inviable la prensa escrita, ya que los diarios tendrían que adjuntar a sus ediciones habituales otro diario igual dedicado a los que pidieran réplica.

En cierto sentido, la Corte parecía advertir el problema en el fallo, donde reconocía que al final "el espacio que ocupará la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información".

Así las cosas, tenemos que apuntar que existe una interpretación "estructural" del fallo que lo independiza del derecho de réplica y de las vocaciones contestatarias de Ekmekdjian. Se dice que la Corte estaba buscando algún caso para sentar la superioridad de los pactos con respecto a las leyes, algo que hacía juego con una política exterior de inserción internacional en un contexto de incipiente globalización, con varios tratados comerciales y de integración en las gateras. Fuera así o no, está claro que esto apuntaló la trasnacionalización del derecho, haciendo que lo doméstico fuera desde entonces y para siempre siempre subalterno con respecto a la fuente supranacional. Es curioso el efecto binorma que esto trae aparejado, pues a veces interesa a motivos "de derecha" (protección al capital en TBIs) y otras veces a causas "progresistas" (derechos sociales en tratados de Derechos Humanos).


El derecho a réplica en la jurisprudencia posterior

Otros casos que confirmaron la brecha abierta por "Ekmekdjian c. Sofovich" fueron los pedidos de "Conesa Mones Ruiz" contra el diario Pregón, de Jujuy de 1996 y "Rozenblum" de 1998, causa promovida a raíz de una publicación de la Revista "Somos".

El mas importante, y que le agrega algún asterisco técnico a la doctrina, fue el caso "Petric" de abril de 1998 -cuatro meses antes de Rozenblum- en el que la Corte resolvió un pedido de rectificación que se dirigía a Página 12, por una nota de 1993 que le atribuía al actor ser organizador de un grupos de mercenarios para combatir junto a las fuerzas croatas en Bosnia.  Allí confirmó las sentencias que proveían la réplica peticionada, y aprovechó para hacer énfasis en que el derecho procedía únicamente para rectificar "hechos", y no cuestiones que fueran del ambito de lo meramente valorativo u opinable. Aclaró, por ejemplo, que "una expresión fuertemente crítica podrá dar lugar a otro tipo de respuestas legales (por ejemplo, si cae en el insulto gratuito e injustificado), pero nunca dará ocasión al ejercicio del derecho previsto en el art. 14 del Pacto". Otra cuestión clarificada fue que el derecho de réplica era aplicable también a medios gráficos (la duda partía de una pauta interpretativa que acotaba literalmente el alcance del derecho de réplica a "medios de difusión legalmente reglamentados" (cosa que sí sucedía en el caso de "La noche del Sábado", que se transmitía por un canal con licencia de COMFER y operado por una sociedad del Estado).


La doctrina fuera de los tribunales

La doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" tuvo suerte dispar mas allá de su aparición estelar, y su cristalización casi inmediata como fallo de referencia obligada.

En su influencia más notable, su criterio sobre jerarquía fue elevado poco después a regla constitucional, haciéndose letra en el art. 75 inc. 22 que dispone la prevalencia de tratados y pactos con respecto a las leyes (y enuncia un pack de Tratados de Derechos Humanos que asimila en rango a la constitución misma).

Por otro lado, su parte estéril fue la del derecho de réplica mismo. Reconocido a nivel constitucional, ratificado a nivel jurisprudencial, el Congreso nunca legisló sobre el punto. Existen sí normas locales (constituciones y leyes provinciales) que regulan el asunto.

Finalmente, es tenue su calado en la práctica editorial. Los periódicos suelen publicar rectificaciones -a veces lo vemos en el rincón derecho de una página interior par, aclarando noticias que fueron título de tapa- de un modo espontáneo, en una actitud en la que no influye tanto el derecho a réplica como la honrosa responsabilidad (reconocer cuando se equivocan) y fair play profesional (mostrar "las dos campanas"), o la búsqueda de evitarse un juicio por daños. En medios de radiodifusión la réplica es aún mas rara: prácticamente no se pide en la práctica, y si se pide es inusual que se confiera.

Habiendo quedado fuera de stock el tema en fallos de este siglo, apuntamos que no hay una doctrina que ajuste el derecho de réplica a los tiempos de internet. Nótese, por ejemplo, que la visibilidad de una edición digital es hoy mucho mayor a la que surge de un impreso que se desintegra al día siguiente, mientras que en la red estará por años.


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