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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 22, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Croacia

Suprema Corte de Newgarth


J. Truepenny.

Lo que ves es lo que hay. Argentina perdió un partido que no pudo haber ganado nunca y que nunca podría haber siquiera empatado.

Con la sabiduría que nos da la visión retrospectiva, única y válida fuente para aplicar los criterios consecuencialistas que deben dirigir la hermenéutica -y en esto concuerdo con lo que dijera mi colega Tatting en Argentina v. Islandia la semana pasada-, diré que todo esto se veía venir desde el partido anterior, y consecuentemente, habiendo variado las circunstancias, debo yo variar mi voto. Se trata de un caso, que entiendo adecuado, en la que hay que procede aplicar un dictamen de culpabilidad sobreviniente. No se me puede acusar de veleta o de fliflopper, sino que yo juzgo, siempre, conforme a lo que está pasando en este momento, como hace todo hombre de bien.

Tal es mi parecer en esta causa: la selección es desde ahora CULPABLE y además siempre lo fue.

Debo decir, sin perjuicio de ello, que el principio de stare decisis no me fuerza a mantener incólume mi criterio si varían las circunstancias, y por ello bien puedo modificar mi criterio si de puta casualidad se llegara a clasificar.

Como dijera el iusfilósofo madridista Ortega y Gasset en el siglo XX, el derecho siempre tiene implícita la clausula rebus sic stantibus, y si eso es cierto para el derecho todo, cómo no va a serlo para la diminuta y piojosa pieza del derecho que es este modesto y apresurado voto.


J. Foster

No puede cambiar el sentido de mi voto de Argentina v. Islandia, sino sólo la intensidad de la opinión que ahora emerge como una flama de lava desde lo más íntimo de mi ser jurídico.

Luego, si quisiera ser un poco más técnico al respecto, debo discrepar con lo manifestado allí por mi colega Handy. Es una frase común y falaz la de que las defensas ganan campeonatos. Hasta donde yo sé, para ganar hay que hacer goles, y las defensas no hacen goles, sino que evitan que el rival los haga. Los que ganan partidos y campeonatos son los ataques. Y también los pierden, cuando no funcionan bien.

El error que rompe al partido ayer, si bien se lo mira, no fue un error de la defensa. Así como se dice que un delantero eficaz es también el primer defensor del equipo, la recíproca es cierta. El arquero es además el primer atacante del equipo. Y esto no fue una metáfora sino que fue dolorosamente cierto: Caballero dio más pases que Messi. Eso revela Croacia fue eficaz en conseguir que la mayor parte de los pases fuera dado por un inútil en un sector distanciado del juego, y no por el mejor jugador en la zona más peligrosa.

Y cuando se empezó a quedar sin opciones en campo rival, Argentina intentó estirar al equipo Croata haciendo el primer pase atrás, y luego el segundo pase atrás, hasta que no tenía otra forma de iniciar su circuito de ataque que con esa calesita que iniciaba Caballero. Llegado ese punto, era cuestión de esperar el desenlace.

"Un arquero que juega bien con los pies" tiene otro nombre que ha dado la doctrina civil: el acostumbramiento al riesgo, que no excusa la imprudencia en el obrar. Hasta el mejor mediocampista erra un pase de 30, lo pifia, pero tiene dos o tres jugadores atrás. Argentina se almorzaba la cena y recurría a Caballero para que le iniciara sus ataques. Lo hizo 29 veces sin error (pero sin riesgo para el rival) y a la vez 30 se equivocó y no había nadie detrás, y sí un croata que se la mandó a guardar y nos ha sepultado en esta miseria.

El resto es historia. Yo absuelvo a Caballero, y declaro la responsabilidad colectiva por actividad riesgosa de un grupo en los términos del Código Civil y Comercial de Whetmore, que cito a continuación

Art. 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

Esto implica dictaminando que la selección de Newgarth es CULPABLE, con la excepción de Manuel LANZINI, quien se presentó espontáneamente ante este tribunal solicitando tal exclusión en los términos del citado art. 1762.


J. Tatting

En el desempeño de mis deberes como juez de esta Corte comúnmente he sido capaz de disociar los aspectos emotivos e intelectuales de mis reacciones. y de decidir el caso sub-examen exclusivamente en base a estos últimos. Al abocarme a este caso trágico, hallo empero que mis recursos habituales me fallan. En el aspecto emotivo me veo dividido entre la empatía para con estos hombres y un sentimiento de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que cometieron. Tenía la esperanza de llegar a poder apartar estas emociones contradictorias como irrelevantes y decidir el caso en base a una demostración lógica y convincente del resultado que nuestra ley exige. Desgraciadamente. tal camino no se me ha abierto, y ello es así porque confluyen y se contrapesan diversos argumentos.

Por un lado, puede decirse que es sin dudas el peor partido que ha jugado la selección mayor en la historia contemporánea de estos mundiales. El único precedente cercano es Argentine v. Germany de 2010, pero el partido fue parejo hasta que Alemania metió el segundo gol en el minuto 68 y, por supuesto, era un rival de jerarquía imperial. La eliminación dolorosa consumada en Miyagi se hilvanó con un triunfo, una derrota ante un rival de elite, y un empate en un juego que mereció ganarse y que terminó con el rival metido en un arco. Vid. Argentine v. Sweden, 2002 (recordemos que el rival era tan bueno que Ibrahimovic jugaba de suplente). Nunca, que yo recuerde, hubo un equipo que luciera tan acobardado y en este estado de renunciamiento previo. Cf. Varvitsiotis v. Lorenzino, 2013.

Por otro lado, y no obstante ello, mantengo mi criterio de Argentina v. Islandia. Todavía es prematuro tener una decisión.

El juez Trueppenny me cita, pero al hacerlo -como hace siempre, por otra parte- usa mi criterio constante e invariable, pináculo de la seguridad jurídica, para usar un salvoconducto para su propia inconsistencia y cambio de opinión.

Yo dije -y lo sostendré aquí- que no podríamos dictaminar todavía culpabilidades, y esto es cierto a muchos niveles. Aunque no es la regla existe copiosa jurispurdencia que nos permite hacer lo que queramos invocando que hay excepciones, tales como Enzo Bearzot 1982Ramón Diaz 1996, o Del Bosque 2010, de equipos que empezaron jugando espantósamente y con malos resultados y a la postre levantan copas al tiempo que miran a los otrora críticos y les gritan en la cara repetidamente el latinajo de Ulpiano a sus ex compañeros que le hacían bullyng: cui exprobasti.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J. Handy:

Con gran sorpresa ha seguido los torturados raciocinios a los que este caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar la habilidad con que mis colegas echan una oscurecedora cortina de legalismos sobre cualquier asunto que se les presenta para su solución. Lo único cierto es que la selección de Newgarth tenía hace una semana 1/32 posibilidades de ganar el mundial, y hoy las ha mejorado porque hay equipos eliminados y la nuestra no es una de ellas: nustras chances son 1/29 al momento de escribir estas líneas.

Por supuesto, esto no me ha impedido expedirme cautelarmente sobre este caso en mi opinión de Argentine v. Iceland hace una semana, y en tal sentido insisto en que el verdadero problema es que la selección tiene mandíbula de cristal en su defensa, y ciertamente, según se demuestra ahora también en su ánimo y fortaleza mental, pues el problema de un gol desafortunado también lo tuvo España y se repuso (v. Portugal v. Spain, 2018). Es por ello que asumo que no corresponde una imputación personal contra el golero, sino, como correctamente ha encuadrado el caso, una imputación colectiva, aunque en su momento deberá advertirse que el centro de imputación es el organizador del espectáculo (v. CSJN, caso Mosca).

Pero todo eso será, según advierto ahora, en su momento y no ahora, prematuramente. Deploro haber acertado casi plenamente mi pronóstico, y cito mi opinión anterior:

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder. Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman.

Dicho esto, según mi recto entender, y en parte haciendome eco del voto de mi colega Tatting, avizoro ahora que la culpabilidad no puede analizarse conforme a daños de riesgo temido, o a los que temerariamente ha introducido en Newgarth desde hace dos años una norma que habla de una difusa acción preventiva que insólitamente pretende que los jueces nos pronunciemos aún sin un daño consumado. Si non finem habet, non complebitur est. Esto no se termina hasta que se termina.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J Keen.

Concuerdo con la afirmación de mi colega preopinante sobre la cortina de legalismos que esgrimen quienes con datos y evidencia pretenden sostener la opinión de que todo está perdido y que procede un dictamen de culpabilidad.

Por tal razón, entiendo pertinente que en esta sentencia corresponde romper con el pruirito de la impersonalidad y las formas de la sentencia, porque está en juego algo muy grande. No conviene que nos sigamos escudando detrás de argumentos en parte prefabricados, estériles, hipócritas, cuando tenemos el alma en pena. Hablemos como adultos, mirémonos a la cara.

Así que este voto va dirigido a quien considero el principal imputado. Que fue quien nos trajo hasta aquí cuando estábamos fuera, y quien paradójicamente no vino a jugar, se encuentra ausente.

Y formular las siguientes preguntas, que espero, no sean retóricas.

¿Por qué de pronto tienes tantos enemigos? ¿Por qué tengo que andar disculpándote? Si ellos están mintiendo, por favor defiéndete. ¿Puede un jugador desempoderado, errante y cabizabajo hacer de la nada un click y ponerse al hombro un equipo traumatizado convirtiéndose en ese ser hercúleo drworkiniano, carlschmittiano y habermasiano a la vez, y llevarlos a alzar una Copa que nadie de sus compañeros, ni de sus dirigentes, merece?

Por tal razón, mi voto es Necesito creerte: convénceme.


J. Truepenny. 

Como presidente de esta Corte, he votado por la culpabilidad, pero a la vez he dicho que este criterio podría variar si existen razones suficientes y nuevos argumentos que sean idóneos para demostrar su incorrección.

Bajo este prisma, he leído con atención las opiniones de mis colegas preopinantes, y ante la falta de una mayoría, impedida en parte por la heterodoxa decisión de la Jueza Keen, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Nigeria, si es que razones de orden público no impiden su celebración.


lunes, junio 18, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Islandia

J. Truepenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina empató un partido que pudo haber ganado pero que también pudo haber perdido. Lo que nos parece ridículo puede no serlo: levante la mano el campeón del mundo que pudo ganar. Al respecto podemos citar jurisprudencia reciente: Switerzland v. Brasil, Spain v. Portugal, Germany v. Mexico, y por supuesto una larga lista de precedentes anteriores, incluso de campeones vigentes a la sazón como Argentina v. Hungary de 1982, Argentina v. Cameroon de 1990, Spain v. Neatherlands de 2014.

Argentina jugó razonablemente bien, en la mayor de los partes los partidos que se juegan así se ganan, estuvo a un penal pateado con poca fortuna de ganar (algo que de todos modos tiene precedentes como Deyna v. Argentina de 1978, Zico v. France de 1986 o Maradona v. Yugoslavia de 1990, Baggio v. Brazil de 1994, y muchos otros), y la estatura de su rival aparece documentada en casos como Europa Qualifiers en donde se impuso a Croacia, o en los casos Iceland v. Portugal e Iceland v. England 2016.

El partido fue entretenido y es todo lo que le podemos pedir a un juego. Mi veredicto es INOCENTE.


J. Foster

En el dictamen del Procurador constan detalladas las estadísticas de tiempo de posesión, de tiempo de juego en campo rival y de número de pases en las que Argentina se imponía claramente a su rival. Esa superioridad delata ineficacia y es la medida no relativa, sino absoluta, de nuestro fracaso y de nuestra falencia irreversible.

Argentina es un equipo procastinador. No se busca al compañero para que se pare en nuestros hombros y salte más alto, sino para tercerizar en él la decisión de cómo continuar la jugada. Cada jugador en general, pero especialmente Mascherano, recibe la pelota al pie y la entrega al pie. Es un equipo yesificado. Nunca nadie pica al vacío. Su flujo de jugadas tiene conectividad dialup. Un jugador recibe, hace frufrufur el ruido, se oye eso, hasta que controla, luego espera, escudriña todo el menú de posibles receptores, y tira el pase menos riesgoso posible. Por eso es que Argentina no hace ataques, hace acercamientos. La única manera de hacer un gol es como el que hizo Agüero, de media vuelta y pegarle con los ojos cerrados para terminar la jugada. Eso nos da un horizonte, un techo, de un gol por partido.

Así no se puede salir campeón de nada (Griguol v. Shaggy, 1994). Mi veredicto es CULPABLE.


J. Tatting 

Mi intuición es que un equipo como Argentina debía haber ganado con facilidad ese partido donde enfrentaba a un conjunto de jugadores semiamateurs. No obstante ello, numerosos precedentes nos demuestran la ventaja del débil: su condición de presunto derrotado le resuelve los problemas de ansiedad y cuenta con la energía de encarar el encuentro con plena tranquilidad de espíritu. “Un equipo que da ventajas para seguir siendo soberbio en la derrota”, Ex parte Dolina. También el mundo narrativo tiene un sesgo redistribuidor: todos esperamos que el más débil gane, él lo sabe y su rival también. Commonwealth v. Underdog. Lo verdaderamente difícil es ser candidato a triunfar y lograrlo.

Dicho esto: lo que hemos visto es solo un punto de datos, no tenemos ni un segmento, no sabemos si enfrente hay una curva ascendente o un precipicio. De modo que no parece ser adecuado, con tan pocos elementos, dar ahora un veredicto sobre este equipo y menos en un mundial en donde aparecen eventos fuera de pronóstico. La prudencia se impone a todo juzgador, y no es especialmente necesario un pronunciamiento prematuro. comprensión prospectiva es algo para lo que no nos pagan a los jueces, que por supuesto vemos todo con mayor claridad, como se ha dicho en la doctrina clásica de The Monday Newspaper. Este es nuestro ethos y nuestra experticia mayor, y el criterio con el que asignamos culpas y virtudes, tal cual dijo esta Corte en Commonwealth v. Hindsight, y lo que nos distingue de las consultoras, los tahúres, los actuarios, y otras ramas de la literaturas fantástica.

Por tal razón, entiendo que corresponde tener presente lo observado para su oportunidad, y no decir nada por ahora. En consecuencia, RENUNCIO A VOTAR


J. Keen 

El Doctor Varsky ha apuntado en su dictamen la redundancia Biglia – Mascherano. Esa redundacia ya ha devenido abstracta. Pero lo que importa es que un sistema NO debe adaptarse al rival. Argentina tiene que jugar de un solo modo. Es el que intentó ayer, y el que replicará cuando Enzo Pérez o Ever Banega sustituyan a Biglia. Los que reclaman florituras tácticas quieren ganar algo a cambio de nada, y eso no se puede por el derecho natural que está por encima de toda norma: por la ley de la termodinámica. Si Argentina quiere ser más fuerte en algún punto, tendrá que ser más débil en otro y ese es un lujo que no puede darse por su ostensible debilidad estructural, demostrada por su tránsito Conmebol et. al 2015-2017 y el accidentado camino que siguió para clasificarse no le da margen para la experimentación. No le pidamos hablar dos idiomas a alguien que ni siquiera puede hablar bien uno.

Por eso es mi opinión que Argentina tiene que amurallarse en su sólida mediocridad de equipo que no innova nada, y esperar que los innovadores se vayan enredando con sus trucos de aprendices de brujo que quieren que los marcadores de punta jueguen de wines como si fueran escobas que cargan con baldes de agua (algo cuyas consecuencias ya exploramos en The Sorcerer's Apprentice de 1940).

Aunque los periodistas y los jueces vean otras cosas, que siempre es más fácil, Sampaoli tiene su idea muy clara y no jugará al infantil juego del camuflaje ni la adaptabilidad al rival. Menos es mas: nuestra táctica ha de ser pasársela a los de la camiseta albiceleste.

Por mantenerse firme en sus convicciones, por no seguir las veleidades de una supuesta living constitution y por no ser prisioneros del resultado coyuntural de las mayorías transitorias, como ha dicho esta corte en Ex parte Bielsa, cabe presumir que el tiempo nos dará la razón.

Mi veredicto, es, por tanto, INOCENTE.


J. Handy 

En la consideración de este caso observo que los ministros preopinantes han elaborado diversas consideraciones sobre el ataque, nuestras posibilidades futuras, el rival, pero han dicho poco o nada sobre la defensa. Pero está claro que si bien los ataques ganan partidos, las defensas ganan campeonatos. Pistons vs. Celtics y Pistons vs. Bulls, 1989, y casos como Grecia in Euro 2004. También se ha dicho que los equipos se arman de atrás hacia adelante. Ex parte Pachamé.

Es por ello que considero esencial analizar este aspecto de nuestro combinado nacional, y la conclusión es muy clara: Argentina no defiende. Esto no es lo mismo decir que sus zagueros estén jugando mal, que sería algo que podría resolverse si lo hicieran bien, o sustituyéndolos. Lo que se ve con claridad es que Argentina (como equipo) no defiende en absoluto en ninguna de sus tres o cuatro líneas. Sus jugadores se limitan a interrumpir avances rivales tratándose de interponer entre la pelota que avanza y el rival que puede recibirla. Pero no hay ni un atisbo de un movimiento coordinado de presión, achiques, trabajos zonales, atención a la segunda jugada cuando hay rebotes.

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder.

Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman. Mi veredicto es CULPABLE.


Estando igualada la votación, el Tribunal decide celebrar una nueva audiencia en ocasión de presenciar el segundo match de la Selección en este certamen.

viernes, junio 08, 2018

Caso de Río Atuel, modelo 2018: el curso de acción ulterior


Volvemos a hablar un poco del caso de La Pampa y Mendoza sobre el Río Atuel. Porque hace poco la causa ha tenido una resolución de trámite que nos deja algo de tela para cortar (y también una ocasión para hablar de temas más generales, que acaso trasciendan este conflicto, y se ubiquen en el delicado problema de qué hacer en juicios grosso modo estructurales y no puntualizados) y nos enciende alguna alarma "metodológica".


Tres puntos 

La resolución del 1º de diciembre de 2017 era muy rica en consideraciones ambientales (la comentamos acá) y fijaba pautas muy importantes para el encuadre del caso. Resumiendo: no hay "cosa juzgada" del fallo de 1987, el caso debe asumirse bajo el enfoque de unidad de cuenca, existe un daño ambiental que hay que reparar (de modo que no es sólo una discusión sobre "usos" tangibles, sino sobre valores ecológicos). En ese marco instaba a las partes a acordar soluciones, y se hicieron varias reuniones judiciales y extrajudiciales al efecto, que no prosperaron.

El detalle técnico es complejo pero basta comparar dos números que pueden ilustrar la distancia entre las partes: Mendoza estima que el caudal mínimo es de 1,3 m3/s y La Pampa dice (basándose en un estudio hecho por la UNLPam) que el caudal fluvioecológico es de 4,5 m3/s promedio, valor que le permitiría solo mantener activo el sistema, con un área de bañados reducida  y sin desarrollar sistemas de riego en su subcuenca.

La última audiencia fue el 9 de mayo y estuvieron los gobernadores de las provincias. El acta de la audiencia es llamativamente escueta (ver acá). Vemos un sistema de ducha escocesa que alterna entre audiencias públicas que se retransmiten en vivo y otras que se sustancian con deliberada opacidad. Esto es descriptivo, no valorativo (incluso creo que puede ser justificable para un arreglo entre partes).

Así llegamos a la resolución del 22 de mayo que reporta que las provincias no acordaron. Y dispone:

1. Fijar 90 días para que ambas provincias y el Estado Nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontar. 
2. En el .intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta presentada por la Provincia de Mendoza el 9 de mayo de 2018 (la documentación técnica se puede ver aca). En caso que no arribaren a un acuerdo, se deberán informar las razones que lo expliquen. 
3. De no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones esta Corte definirá el curso de acción ulterior.

Los tres puntos en conjunto revelan un resultado incongruente con la resolución del año pasado.

El punto 1 pone una vara muy alta de acuerdo (todo un plan de obras, mas la definición de porcentajes a asumir) en base a una pauta ambigua ("solución del conflicto") en un plazo muy breve (90 días) en un proceso que lleva casi un siglo de conflicto. Parece diseñado para fracasar, de modo que el primer punto "factible" en realidad será el 2.

Pero el punto 2 pone como estándar de acuerdo esa propuesta de Mendoza. Y fija que la carga argumentativa del desacuerdo queda en cabeza de quien no la acepta. Esto parece bastante poco neutral y es impropio de un tribunal de equidad. El lenguaje es hasta casi extorsivo.

El punto 3 dice lo que pasará cuando no acordemos: "esta Corte definirá el curso de acción ulterior".


Qué podría hacer la Corte

Imaginamos entonces varias alternativas sobre ese "curso".

Parálisis. No hacer nada, o mantener una actividad intermitente de baja intensidad. Dado que creo que la Corte ha querido comunicar que "algo" va a hacer si las partes no acuerdan, asumo que este escenario está descartado. Y, mas allá d este caso, el problema de esa parsimonia es que genera malas señales para otros procesos estructurales, y la Corte corre el riesgo de no ser tomada en serio (algo que tuvo presente con el episodio curioso del funcionario nacional que se fue de la audiencia, motivando el ulterior pedido de explicaciones).


Mediación recursiva. Volver a instar más ruedas de diálogo para que las partes se pongan de acuerdo. Esta tendencia puede estar motorizada por la tesis de que las "quejas" interprovinciales (del art. 127 CN) no son estrictamente una cuestión "de derecho" como todas las demás que la Corte resuelve.

Aprovecho para decir que después de darle varias vueltas al asunto, yo creo que esa idea es falsa. La Corte es un órgano jurisdiccional y su lenguaje es el de los derechos. La Corte debe "dirimir", y ello implica tomar decisiones. El non liquet no es una opción. Las provincias se "someten" (tal el lenguaje del 127) a su decisión. Esto implica que su rol mediador es un recurso o una herramienta que tiene en la caja, pero no la única. Incluso diremos: esa herramienta es a todo evento eficaz precisamente a condición de que no sea la única.


Prospectivismo. Esta idea postularía "no mirar para atrás", sino centrarse exclusivamente en lo que viene. El problema es que ello puede ser complaciente con una política de hechos consumados, y además sesga el análisis. Se dira: miremos los beneficios que podrían venir, antes que los problemas que ya son costo hundido. Esto sobrevoló en la audiencia, y parece estar en la raíz de lo que la Corte dice ahora. Hace juego con una idea subyacente en la propuesta de Mendoza: que cada parte pague por las obras que le benefician, y en la medida que le benefician.

Pero ahí hay un problema muy serio. Todo el derecho de daños (y acaso podemos decir, buena parte del derecho todo) no es sino un minucioso refinamiento del viejo principio "rompe paga". Así es siempre, así debería ser en daño ambiental. Pero la decisión de la Corte se parece bastante a una mutación peligrosa: "rompe, y te hace pagar el arreglo".

Incluso desde la perspectiva de incentivos y disuasiones que hace el Análisis Económico del Derecho este prospectivismo es inconsistente y termina siendo funcional a la generación y consolidación de pasivos ambientales.


Prospectivismo (pero en serio). Por otro lado, uno puede recoger el guante y decir que hay que llegado el caso tomarse el prospectivismo en serio. Pensando ante todo que el ambiente tiene un valor intangible en sí mismo, no captable por una tasa TIR. Apunto un ejemplo obvio: el costo de recomponer un ambiente dañado suele dar un TIR negativo, mientras que dañarlo puede dar un TIR positivo para el inversor que se desentiende de las externalidades nocivas o las socializa o se las encaja al que queda cuenca abajo. El enfoque puede no internalizar adecuadamente los costos ambientales, y de ahí en adelante todas las cuentas le saldrán mal.

Hay que tener cuidado con el uso ansioso, irresponsable y miope de herramientas econométricas que suponen un enfoque limitativo y sesgado de los criterios decisorios. Aunque se use una balanza precisa para pesar, si en uno de los platillos se está apoyando el dedo el equilibrio será ilusorio


Desalineamiento. La última decisión resolutiva de 2018 se ha distanciado de los fundamentos de la decisión de 2017. En el fallo de 2017 tenemos un modelo inicial bastante desarrollado, y ahora vemos como la Corte se ancla en una visión instrumentalista y no integral del tema. Podrá decirse acaso que esa visión está implícita, que no necesita repetirla cada vez que haga actos impulsorios, y que eventualmente la tendrá en cuenta al decidir.

Vamos a ver qué pasa luego, pero esta saga tal vez necesita alineación y (adecuado) balanceo en el curso de acción ulterior.

lunes, abril 16, 2018

Por qué la regla del precedente no necesariamente implica seguridad jurídica.



El otro día estuve leyendo estos diez puntos sobre reforma del proceso civil de CEJA (con grandes y oportunas verdades como "oralizar no es verbalizar": 100% de acuerdo) y entre ellos encontré un recurrente talismán que busca domar la inseguridad jurídica a fustazos de stare decisis.

Leemos:

Regulación de la obligatoriedad del precedente judicial.  
Como es sabido, la justicia civil de América Latina se caracteriza por presentar bajos niveles de predictibilidad de sus decisiones judiciales, lo que es considerado como un aspecto negativo a la hora de evaluar los niveles de seguridad jurídica. Es fundamental que los y las litigantes (personas y empresas) que acudan al sistema de justicia puedan realizar un análisis de cómo se espera que el sistema de justicia responda en base a la fortaleza o debilidad de su caso. Es incomprensible que nuestros juzgados civiles sigan ofreciendo respuestas diferentes a casos idénticos. Para ello, entendemos que una estrategia efectiva puede ser la regulación de la obligatoriedad del precedente judicial en los casos y situaciones que la ley configure. Además, esta posibilidad puede ser vista como una estrategia para dar la solución a conflictos masivos (telefonía móvil, servicios de salud, por ejemplo) los cuáles muchas se veces se dirigen hacia otras instituciones del Estado.

En mi opinión, ese punto en particular es bastante ilusorio.

Dejo de lado las cuestiones técnicas que hacen a la "división de poderes" y otras objeciones de ese tenor. Y dejo de lado algo que escribiremos algún día, las tres o cuatro causas en que se puede y en que se debe abandonar el precedente.

Lo pienso desde una cuestión práctica: aún con una regla medianamente "dura" que pretenda imponer el stare decisis -seguimiento del precedente-, existen problemas recurrentes que SIEMPRE concurrirán para abrir brechas de escape o desaplicación.

En síntesis: no basta con que haya habido una invocación del precedente como silogismo para poder decir que se ha resuelto el caso conforme al precedente. Cabe tener en cuenta que muchas veces pueden combinarse problemas “endógenos” y “exógenos”.

Sobre eso anotamos estos puntos rapsódicos.

Parte 1: Problemas ENDOGENOS del precedente 

El precedente bipolar. Que funciona en base a un “fundamento comodín”. Con construcciones del tipo "si bien es cierto / no es menos cierto", el precedente puede justificar tanto una solución como otra. Tratamos ese tema en los problemas de fundamentación de sentencias en este post. Tengan en cuenta que a veces podría haber incluso un precedente aún más esquizoide, multipolar.

El precedente dogmático. Un precedente que no está construido sobre una sólida argumentación que lo muestre como parte del ordenamiento tiene problemas de pedigree. Ese no es un defecto insalvable, ya que un precedente mal fundado puede luego ser objeto de una mejor justificación a medida que se va aplicando. Pero si esto no sucede, el precedente: a) queda muy expuesto a ataques argumentativos que vulneran su integridad, subsistencia y replicabilidad, y b) puede tener serias dificultades en ser aplicado de modo consistente.

El precedente que funciona mal. A veces desde su origen, y otras veces en forma “sobreviniente”, un precedente puede proveer con frecuencia soluciones axiológicamente inicuas o pragmáticamente disfuncionales, o acaso simplemente impopulares. Como los jueces quieren quedar bien, y resolver bien los casos, su tentación va a ser forzar los hechos para que no caigan dentro de la órbita del precedente, o ignorarlo, o encontrar excepciones que diluyen su fuerza normativa. 

La regla jurídica es vaga en su universo de aplicación. Muchas veces aparece el fantasma de “la excepción no-definida”. Explícitamente se afirma que “En principio, tal cosa”. Ese “en principio” deja lugar a un espacio de excepciones indeterminado e indeterminable ... que sin embargo resultaría conciliado con el precedente que se asumió explícitamente como poroso y lábil.

Los precedentes multifactoriales tienen niveles de indeterminación acumulativos. Cuando se consideran varios factores (como en el clásico multifactor tripartito de cautelares: verosimulitud del derecho, peligro de daños, contracautela) las vaguedades y ambigüedades de cada elemento se acumulan en forma exponencial causando un rango mayor de indeterminación en el resultado final. Es curioso que se suela creer lo contrario: que los tests multifactoriales son más analíticos, sofisticados, y por ende proporcionarían mayor seguridad jurídica. Nosotros somos fans de KISS.

La regla jurídica es vaga en sus consecuencias. Un ejemplo podría ser la prevalencia o prioridad del “interés superior del niño”. Podría generalizarse así: cuando una regla se enuncia a un nivel de abstracción muy alto, la diáspora de sus posibles consecuencias puede implicar un espectro de soluciones tan diverso que la regla no es eficaz en términos de seguridad jurídica (con independencia de que el precedente nominalmente perviva y se consolide en los repertorios de jurisprudencia).


Parte 2: Problemas EXOGENOS al precedente (pero que derivan en incertidumbre de su aplicación, y consecuentemente en ineficacia de la regla mandatoria). 

Aunque no se pone en crisis su pertenencia al corpus de reglas de derecho, el intérprete atento observará que el precedente no está funcionando bien como predictor de la decisión futura.

La aplicación dogmática del precedente. Se aplica el precedente en base a una petición de principio, de modo que alguna de sus premisas aparece negada o afirmada sin una adecuada fundamentación. Si esa opacidad es recurrente la aplicabilidad del precedente a casos futuros se verá debilitada, porque no sabemos si hay o no correspondencia o distorsión.

El enmascaramiento. El precedente es aplicado de un modo distinto al de sus términos. Ocurre así cuando se enmascaran diversos factores dentro del “riesgo de fuga” o el “peligro procesal” para fundar una prisión preventiva. Se trata de una desviación de poder de fuente jurisdiccional.

El factor GIGO. Si entra basura, sale basura: garbage in garbage out. Si asumimos que un precedente es una regla más o menos definida de derecho, un algoritmo digamos, debemos asumir también que ese algoritmo no puede ser de mejor calidad que la calidad que tienen sus datos de entrada. Si hubo una situación efectiva de real malicia, y por diversas razones procesales no pudo aparecer acreditada en el juicio, o si apareció y el juez la malinterpretó o ignoró, entonces al algoritmo le ha llegado un insumo probatorio malo y la solución del caso consecuentemente va a ser errónea por más que se haya aplicado correctamente el criterio jurisprudencial de la "real malicia".


lunes, marzo 05, 2018

Roe v. Wade y Doe v. Bolton - fallos completos

Tradujimos los dos porque si bien Roe v. Wade es el caso famoso, su caso compañero Doe v. Bolton fue resuelto el mismo día y las opiniones deben leerse juntas (y, de hecho, se "citan" entre si). 

Para sintetizarlos muy rápidamente, "Roe" establece un grado progresivo de regulabilidad o injerencia estatal conforme avanza el desarrollo del feto, y "Doe" lo complementa estableciendo un concepto amplio de "salud" en lo que concierne a los intereses de la madre.


  • Al ser casos siameses, verán que las disidencias y concurrencias que aparecen en los fallos son explícitamente identificadas como aplicables a los dos. De modo que la disidencia del juez White  no aparece desarrollada en "Roe", pero si en "Doe", y la hace extensiva al caso anterior.
  • Hasta ahora estas sentencias no estaban traducidas completas. En estos casos tan importantes es recomendable leer los fallos enteros, porque la cadencia y la estructuración argumentativa no puede ser suplida por ningún extracto. 
  • El texto es largo (son más de 70 páginas) y puede ser algo farragoso o técnico sobre todo al principio. Si les interesa ir al hueso, pueden comenzar por la parte V de la Opinión de la mayoría en "Doe", allá por la página 12. 
  • No solo su comprensión es perfectamente posible para "no abogados" (aunque los abogados van a reconocer algunas cosas procesales de interés), sino que también -y para ambos mundos- verán (tanto en la opinión de la Corte como en concurrencias y disidencias) argumentos razonados y bien desarrollados. 
  • Las notas al pie son en su mayor parte referencias bibliográficas adicionales, pero algunas tienen ideas o conceptos que amplían los fundamentos y que vale la pena leer.
  • Doe y Roe son apellidos que convencionalmente se utilizan como seudónimo de reemplazo cuando se busca preservar la identidad de las partes. Decir "un John Doe" es como decir "un Juan Pérez". Acá ven algo más sobre esto
  • En ambos casos, las contrapartes son los funcionarios representantes de cada Estado demandado, de modo que en sentido sustancial la demanda Roe era contra Texas y la Doe era contra Georgia).
  • Advertencia: hay otra familia de "Does" que también aparece en el caso "Roe", y a la que se le deniega carácter de parte (legitimación). Esa familia no es la misma que la del caso Doe v. Bolton. Los Does de Texas no son los mismos Does de Georgia.
  • Cada tanto verán que el renglón del texto es interrumpido con corchetes que dicen cosas como "[410 US 179, 212]". Eso corresponde a la referencia en la notación oficial de la colección de los fallos de la Corte norteamericana. El primer nombre es el tomo, y verán que no cambia nunca, el segundo es la página, y esos corchetes se insertan para hacerla según la "nomenclatura" oficial y común si es necesario citar una parte específica. Verán que a lo largo del texto se citan de igual modo numerosos fallos de la Corte. La notación oficial para Roe v. Wade es 410 U.S. 123 y la de Doe v. Bolton es 410 U.S. 179
  • Obviamente, pueden ver las sentencias en inglés para leer los fallos originales: acá Roe v. Wade y acá Doe v. Bolton
  • Acaso en algún momento hagamos un post hablando mas en extenso de los antecedentes de estos casos y de sus consecuencias, revisiones, aplicaciones y mutaciones.


Pasamos entonces a enlazar las versiones en Word, en PDF, y transcribimos los fallos en este mismo post, luego del salto.

Versión en Word

> Versión en PDF

Aceptamos aportes y sugerencias sobre la traducción

***


miércoles, enero 10, 2018

Corte IDH: OC 24/17 sobre identidad de género y no discriminación a parejas del mismo sexo

Aunque la conocemos recién ayer, el saldo va al año fiscal de 2017, y aunque su tenor es "consultivo", su importancia es mayúscula porque fija un estándar muy específico para los países del Sistema Interamericano.

El comunicado de síntesis puede verse acá, y la Opinión Consultiva 24/2017 completa en este enlace (89 páginas). Presentándolo desde el puro resultado decimos: establece que el estándar es el de derecho a la identidad trans y el del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Es posible que desde nuestro país, que tiene estos temas legislados ya hace tiempo, no se avizore claramente en qué medida se trata de un decisión MUY audaz. Baste con decir que solo 6 de los 23 Estados Partes de la Convención y 8 de los 34 Estados Miembros de la OEA incluyen en sus legislaciones al matrimonio entre personas del mismo sexo. A contrario sensu, el resto de los países está quedando fuera del estándar definido por la Corte en la parte de la OC dedicada a ello.

La Opinión Consultiva había sido requerida por Costa Rica en mayo de 2016. El año pasado se abrió el procedimiento a las observaciones, que pueden verse en este enlace. Por ejemplo, pueden ver aquí la observación del Estado Argentino, que en lo sustancial cuadra con la solución que daría la Corte IDH: los Estados tienen la obligación de reconocer igualdad de derechos de forma independiente a la orientación sexual de las personas. Se hizo también una audiencia de la Corte IDH en mayo de 2017, que puede verse en este video.

Hay opiniones independientes del Juez Vio Grossi y del Juez Porto, a las que nos referiremos luego.

La Opinión Consultiva sigue líneas preestablecidas en casos contenciosos como Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile (sobre la denegatoria de "patria potestad" a quienes conviven con parejas del mismo sexo) y Homero Flor Freire vs. Ecuador de 2016 (sobre la sanción de expulsión del ejército a quien mantuviera actos sexuales con personas del mismo sexo).

Como detalles técnicos generales, destacamos:


  • Yogyakarta. La mención recurrente como fuente soft law a los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (que ya habían sido usados por la Corte IDH en Angel Alberto Duque vs. Colombia de 2016, un caso donde se trataba la denegatoria de pensión al supérstite de una pareja del mismo sexo).
  • Aplicación doméstica del Estándar de la OC. La Corte recuerda que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo. El vigor de la exhortación es ajustado al peculiar contexto de la competencia consultiva, y por eso se habla de que el estándar allí definido "constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos en el marco de la protección a personas LGBTI y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos" (pfo. 27).
  • Interpretación progresiva: los Derechos de la Convención no están "petrificados". "Cuando los Estados han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes que el significado de éstos cambiaría con el tiempo", dice la Corte en el pfo. 188. Y teniendo en cuenta ello, dirá el pfo. 193: "Quienes redactaron y adoptaron la Convención Americana no presumían conocer el alcance absoluto de los derechos y libertades fundamentales allí reconocidos, motivo por el cual, la Convención le confiere a los Estados y a la Corte la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los tiempos. Así, la Corte considera no estar apartándose de la intención inicial de los Estados que pactaron la Convención; por el contrario, al reconocer este vínculo familiar el Tribunal se apega a dicha intención original". Mas adelante volveremos sobre esto, a propósito del voto de Vio Rossi.


Sobre identidad de género y obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre. 

Lo más importante que encontramos es:

  • reafirmación del principio de no-plebiscitación de derechos fundamentales: "la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido" (pfo. 83). Nótese que de haber hecho una simple exposición del derecho comparado la Corte podría haber dicho: "no hay consenso continental" (es lo que dirá Vio Rossi) y salir por la tangente del "margen de apreciación nacional". Y NO lo hizo.
  • no hay categoría "sexo" como cosa inmutable. "El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada" (pfo. 95).
  • hay un interesante apartado de definiciones. Se reporta (pfo 32) por ejemplo que el término trans "es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste". 
  • Como concepto diferenciado de la orientación sexual, la identidad de género se define allí como ‘‘la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento’’.
  • se reclama un "rol de garante" del Estado Nacional (pfo. 100), que debe tutelar otros derechos para evitar el trato discriminatorio de personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación (pfo. 98).

De todo esto -y aquí llegamos al punto cocnlusivo que responde a la consulta en este aspecto- se deriva el deber estatal del reconocimiento de la identidad de género, que "resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans’’, que es, lo que al caso importa, que la Corte afirmara que "es un derecho protegido por la Convención Americana" la de que exista posibilidad del cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida.

Es muy interesante el listado de acotaciones "de implementación" que hace la Corte IDH al respecto, en donde quiero subrayar tres puntos:
  • Dice que los procedimientos al respecto  no deben exigir certificaciones médicas o psicológicas que resulten irrazonables o patologizantes (127-133); deben ser de carácter reservados, proteger los datos personales y no reflejar cambios de identidad de género (134-140); deben ser expeditos y tender a la gratuidad en la medida de lo posible (141-144), y no deben requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales (145-148). 
  • La Corte no quiere que todo esto se judicialice, y por eso dice que los trámites materialmente administrativos son los que mejor se ajustan a dichos requisitos (157-160). 
  • Y, volviendo a la dificultad que pueda existir para que los parlamentos legislen el punto (y a su vez los Estados se excusen en esa inacción política) dice que ese procedimiento no necesariamente debe ser regulado por ley (161).
Este último tema es el dominante en el voto concurrente del Juez Sierra Porto (en word acá), que enfatiza en su conclusión (pfo. 36) que "la garantía de reserva de ley no puede ser un obstáculo para el desarrollo de los derechos y mucho menos para el cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional que adquirieron al momento de ratificar tratados de derechos humanos como lo es la Convención Americana".

Está muy bien, estimo, eso de no usar el principio de legalidad como una jaula. Pienso también en las implicancias de ello: nos queda como un principio de dos velocidades, que funciona estricto para los actos regresivos y flexibilizado para los actos que impliquen progresividad.


Sobre los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo 

Aquí encontramos:

  • Un concepto "expandido" de familia: la definición de familia no es exclusiva de aquella integrada por parejas heterosexuales, y en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en particular de la misma (pfo 174). 
  • Sentado ello, se impone igualdad de trato entre las diversas familias: en lo que al matrimonio concierne, siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (225).
  • No vale el "separados pero iguales": los problemas de la solución intermedia de la "unión civil". Dice la Corte IDH que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas. Ni siquiera es necesario legislar: basta con extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona. El doble régimen es visto con disfavor en la OC 24: “crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación” (224). 

Originalismo o living convention

El voto individual del juez chileno Eduardo Vio Grossi (en word aca) divide la decisión: aprueba lo de la identidad de género y no acompaña lo que dirá la mayoría sobre matrimonio entre personas del mismo sexo.

En el fondo de esta decisión aparece una visión ortodoxa y conservadora que se proyecta especialmente sobre dos ejes.

Vamos al primero: cuestiones de índole "procesal", que discurren sobre la existencia de potestades de la Corte IDH para hacer un control de convencionalidad "preventivo" a través de una Opinión Consultiva, y sobre el recurrente problema de la "vinculatoriedad" de las decisiones de la Corte.

  • No nos explayamos sobre esto y damos nuestra visión escéptica sobre su valor práctico. Por más que se porfíe en hacer el blindaje y la aislación en plan "no-es-vinculante", en todo caso resuelto hay una fuerte presunción de stare decisis, más en los tribunales internacionales de Derechos Humanos. Y es por eso que si bien el criterio con que se resuelve el caso A no se puede ejecutar directamente sobre un litigio del país B, es trivial decir que el mismo principio habrá de gobernar el caso convencional en la medida en que la situación sea análoga o parecida. 
  • Por este camino llegamos a concluir que hay una vinculatoriedad latente, y esa latencia se puede traducir en razones de economía procesal y de evitación de responsabilidad internacional que convergen en efectivamente adoptar el criterio al ejercer el control de convencionalidad en el barrio doméstico.  La situación no es tan distinta, después de todo, sobre lo que podría concluirse en un debate sobre la vinculatoriedad de fallos de la Corte Suprema para tribunales inferiores.

Nos interesa más el otro tema sobre el que percute Vio Grossi: la forma de interpretar una convención. Su talante puede quedar claro con las siguientes citas:

  • "no se dispone de una fuente autónoma del Derecho Internacional, es decir, de un tratado, costumbre o principio general de derecho, que, en al ámbito jurídico americano, rija la unión de las personas del mismo sexo, creando la institución y estableciendo los derechos correspondientes. Sólo se cuenta con actos jurídicos unilaterales de algunos Estados miembros de la OEA , los que, lógicamente, son vinculantes únicamente para los propios Estados que los emiten, especialmente por corresponder a la minoría y, por lo mismo, no alcanzan a ser estimados como prueba de una costumbre internacional ni de ellos se puede deducir un principio general de derecho" (pfo. 67).
  • "la interpretación evolutiva solo procedería en aquellas situaciones en que los términos empleados en la Convención podrían ser entendidos respecto de derechos incluidos, tácita o expresamente, en ella, más no de derechos no previstos o deliberadamente excluidos de la misma" (pfo. 95)
  • teniendo en cuenta que se trata de "Estados obligados a ejercer efectivamente la democracia" (...) "no resultaría lo más apropiado ... que, en asuntos de cambios tan profundos como los aludidos, la función jurisdiccional reemplace a la normativa, expresamente asignadas por la Convención a sus Estados Partes" (pfo. 177). 

Luego previsiblemente aparece la referencia a las pautas interpretativas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como el canon autorizado y ensaya las siguientes variantes para concluir en la trivial constatación de que no había una explícita mención al matrimonio entre personas del mismo sexo en la Convención Americana.


***

El tema da para largo, pero creo que el criterio reportado en ese voto individual es erróneo. Estamos hablando de Tratados de Derechos Humanos, no de pactos sinalagmáticos. Pensar en el objeto y fin del Tratado obliga a pensar expansivamente (pro persona), y no literalmente, limitativamente (como hace Vio Rossi), el sentido de las cláusulas de igualdad y no discriminación. Este mismo "objeto y fin" es pertinente para validar un criterio de garantía que por definición no puede estar siempre sujeto a comicios, pues en ese mismo momento dejaría de ser un derecho para pasar a ser una declaración voluntarista y jurídicamente insustancial.

Lo que quiero decir, y por supuesto el desarrollo de esta idea es largo, es que las Convenciones de Derechos Humanos tienen principios diferenciales que emanan de su propia naturaleza, y que se asemejan a los criterios interpretativos que usamos para las constituciones.

Y es por eso que me parece intuitivamente y técnicamente aceptable concluir, como lo hizo la Corte IDH (y en su momento la europea) que "los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales" (pfo. 187).


***

Queda una incógnita final: si la OC 24 no está suponiendo una mutación en el sistema de control de convencionalidad, que pasa de ser "ex post" y para el caso (nacional) a un sistema "ex ante" y abstracto. Plantear el tema parece válido. Ahora bien: si lo es, termina siendo un objetivo implícito en el sistema desde el mismo momento en que se aceptó una competencia "consultiva" (que no ocurre por definición en tribunales nacionales, salvo algun caso rarísimo).

Al final del día: Costa Rica hizo una consulta, y la Corte IDH tenía que responderla. Fue conciente de su transversalidad, y por eso el procedimiento previo tuvo gran participación de Estados y de expertos. Si se mira la película y no la foto. y se aprecia la evolución del derecho contemporáneo, su decisión no es un salto al vacío, y se encuadra claramente en diversas decisiones que han tomado también legislaturas o tribunales nacionales, notoriamente la Corte USA en el caso."Obergefell" de 2015 que sintetizabamos acá.

Al final del día, diremos, de hecho es algo que puede tener el efecto virtuoso de suscitar "ecnonomía procesal" en un sistema que tiene unos engranajes pesadísimos para mover y activar a través de su sistema de filtros.

viernes, diciembre 29, 2017

Radiografía de la Corte en 2017, prosa y cifras.


Ayer escribimos aquí una selección (comentada telegráficamente) de los casos más importantes de la Corte en 2017.

Hoy vamos a ver qué pasa en la dinámica de la Corte a la luz de alguna estadística, y para eso nos basaremos en una selección algo más amplia de los casos que reportamos ayer. En concreto, en una lista que armamos ad hoc bajo criterio de relevancia técnica y/o institucional, de 44 casos, que puede verse en este enlace. Por si acaso, aceptamos sugerencias de casos que pudieran ser sumados allí.

Todos los números que siguen entonces están calculados en función de ese segmento "círculo rojo" de fallos, no sobre el multitudinario total de los casos (lo que ocultaría la verdadera dinámica de la Corte bajo el humo del consenso extendido en rechazos formulaicos).


Mayorías y minorías

Antes que nada: computamos mayoría y minoría tal como lo ponga la Corte en el fallo. Esto implica que si hay un "en disidencia parcial", para nosotros es un voto en minoría, y si es un "por su voto", para nosotros es mayoría.

Dicho esto, tal como explicamos en 2008 en una matemática de la disidencia, en cortes de siete o nueve es menos frecuente estadísticamente que se den fallos resueltos por un voto. Siendo este el primer año natural desde 1988 en que la Corte funciona con cinco miembros, es dable esperar que haya más de estos casos. 

  • El 43 % de los casos notables salió con disidencias. Puede parecer algo disperso, pero es la línea del promedio histórico, que considerando casos relevantes desde 1983 me da 41%.
  • El 17 % de casos salieron con la mayoría mínima (3-2), algo por encima del promedio histórico (10 %), pero debe tenerse en cuenta que durante años la Corte funcionó con 7 y con 9 y eso bajaba las chances de mayorías mínimas. 
  • De los importantes, el único que salió 3-2 fue "Muiña" (2x1 a condenados por delitos de lesa humanidad). Y con un poco de viento a favor podríamos reputar importante a "Flores" (un caso que no estaba en nuestra lista de ayer, y que acaso debió estarlo, en donde la Corte se pronuncia por la validez del límite de cobertura establecido en el contrato de seguro obligatorio automotor) así que serían dos (o tres, si computamos las disidencias parciales del disperso "Gimbutas").


Evaluación política

No hay mucho que ver en el período en el rubro "La Corte frente al gobierno". Está el caso del Fondo del Conurbano, que podría interpretarse como un guiño de la Corte a la PBA y por ende al gobierno nacional, que no llegó a fallo de fondo. Salvo que computemos "a favor del gobierno" la resolución en contra de la sindicalización policial, nos queda "Barrera Echeverría", donde la Corte rechazó un amparo para responer en el empleo a despedidos de Lotería. Y no mucho más.

En algún momento, cuando haya más puntos de datos, podremos retomar una evaluación más precisa de la influencia de la Corte en líneas de apalancamiento o de controversia de la política de coyuntura. Puede decirse, por el momento, que en 2017 esa judicialización que algunos denuncian como lawfare (y la categoría es controvertidísima, pero eso nos excede) se estuvo sustanciando a nivel comodoresco más que supremo.  Otra cosa fue 2016, con la Corte terciando en los reajustes tarifarios resueltos sin audiencia pública.


Swingers

Se puede poner la lupa en los casos 3-2, en los que un cambio de voto cambiaba el resultado. Así construimos el índice swinger (por swing vote) calculando la proporción de casos en que un ministro dado quedó del lado de la mayoría en estos casos disputados.
  • El premio swinger le corresponde en 2017 a Rosenkrantz, que quedó del lado de una mayoría 3-2 en el 15,91% de los casos (esto significa que esa es la proporción de casos que se hubieran resuelto diferente si él cambiaba su voto). 
  • El segundo lugar lo comparten Highton y Lorenzetti con 11,36 %; atrás quedan con 9,09 % Rosatti y con 6,82 % Maqueda.

Es por el momento una curiosidad estadística. Sólo un alto índice swinger sostenido en el tiempo nos puede revelar que un ministro o ministra es verdaderamente un swinger (en los términos, ejem, aquí definidos) que tiene estadísticamente mayor influencia que sus pares en el resultado final de lo que decide un tribunal.


Disidencias 

Siempre computando exclusivamente la "muestra" de casos relevantes vemos que:
  • Los recién llegados fueron los más disidentes: 20,51 % Rosatti y 14,71 % Rosenkrantz. Algo de esto puede tener con la Ley de Holzman que enunciaremos más adelante.
  • Maqueda fue disidente en 14,29 %, Lorenzetti 10,00 % y Highton en el 7,32 % (estos números se calculan sobre sus propios votos, no sobre el total de casos). 
Lectura: estadísticamente es falsa la afirmación de que "Lorenzetti perdió la mayoría". Si es algo más elevado que su histórico previo, que era de 6,04 % (y tampoco era el más bajo del tribunal, Maqueda tenía 5,76 %, número que es el más bajo en porcentaje de disidencias en jueces de larga duración).

Pero en general, ya se ha dicho, el tribunal está bastante cohesionado, con la salvedad que indicamos a continuación.


Unipersonales

La Ley de Holzman (ley que me acabo de inventar) dice que las vocalías nuevas tienen tendencia a escribir sus propios votos. Esta afirmación puede predicarse como una constante histórica de todo juez que se incorpora a un tribunal colegiado, y ya sea el mismo, o su equipo de relatores, tiene ansiedad de hablar y encontrar su propia voz.

Al tiempo, las vocalías veteranas en cambio dosifican más sus intervenciones solistas, y las hacen sólo estratégicamente cuando terminaría siendo estrictamente necesario (la menor "productividad" sucede por múltiples razones: por apaciguamiento de fervores, por vocación de camaradería, por fatiga de materiales, etc.).

Dicho esto, el dato que vemos es Ley de Holzman con esteroides: en los casos importantes de nuestro círculo rojo Rosatti hizo su propio voto en el 41,03 % de los fallos, y Rosenkrantz lo hizo en el 32,35% de los fallos. Números altísimos para los estándares históricos que vemos en el tribunal, que indica que -siempre dentro del corralito de "casos relevantes"- un ministro vota solo en el 13 % de los casos.

Vamos a ver que pasa con estas vocalías en los próximos años, cabe suponer que lo más probable es que se acompasen a la media.

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Y se nos fue el año.

Al margen, y siendo este el último post del año, aprovechamos para mandarles a los lectores del blog un apacible y feliz año del señor de 2018. Gracias por volar con nosotros y vuelvan prontos.

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