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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 01, 2019

Sobre el fallo de la Corte que no anula la baja de impuestos por decreto


El tema

Un paquete presidencial post elecciones materializado en sendos decretos "simples" (no DNUs) determnó baja alícuotas del IVA sobre ciertos productos (567/2019) y estableció exenciones temporales al monotributo (561/2019).

Como no hay almuerzos gratis, ambos conceptos tienen un costo fiscal (en la forma de recursos que se dejan de percibir), pero el que firmó no es el que asume todo el costo: parte está outsourceado de prepo a las provincias pues se trata de impuestos coparticipados.

Esto dio pie a varias demandas provinciales, que dieron pie al fallo "Entre Rios" que pueden ver aquí y que comentaremos a continuación con el caveat de que es una visión impresionista e "inaugural" (pero nada es inaugural en la vida).


El problema

Expondré al principio mi versión del problema: estamos ciertos que el Gobierno central (que cobra y luego reparte) no puede aumentar o alterar "numeradores" unilateralmente. Por ejemplo, decir que a la provincia que le correspondía un 4% ahora le corresponde un 2%, o a la inversa.

Ahora bien, otra cosa que el Gobierno puede hacer es alterar el "denominador", o sea, detraer conceptos de la masa coparticipable. Y de ese modo, si yo bajo la masa coparticipable a la mitad, esa provincia que recibía el 4 % de 100 ahora va a recibir el 2 % de 100. Está haciendo algo que en términos reales la afecta de EXACTAMENTE IGUAL modo. Que la pena sea compartida porque todos los sujetos coparticipables srufren la misma reducción es irrelevante: el agravio existe.

Aquí surgen DOS problemas, uno que implicaría una interpretación "rígida" de la restricción, y otro que sería una interpretación mas "flexible" (encomillamos a falta de mejores nombres).

La rígida sería que TODO movimiento de alícuotas debería tener el mismo trabajoso circuito de aprobación por ambas cámaras del Congreso y por TODAS las provincias, para surtir efecto. A mi modo de ver, sería altamente disfuncional esta concepción.

La más flexible es entender que lo que no se puede es que esto se haga en la unilateralidad extrema de un decreto presidencial. Y aceptar que los cambios en numerador requieren el circuito grande de leyes convenio, mientras que los cambios en el denominador pueden entenderse validados bajo ese marco con el circuito más chico de ambas cámaras más promulgación presidencial.

Conclusión: en lo que al caso respecta esta disquisición o distinción es perfectamente irrelevante porque tanto se use la rígida o la flexible ambas nos llevarán a la misma conclusión, puesto que no hubo ni ley convenio ni ley común, sino un decreto.

Finalmente, a la pregunta de por qué nunca había habido un caso así, la respuesta más simple es: porque nunca ninguna provincia lo había planteado. Que lo hagan ahora tiene aparte de otros condimentos un contexto estructural y no coyuntural: estamos a una Corte que saludablemente se toma los derechos de las provincias en serio, cuando una constante histórica era sacarlas vendiendo almanaques. Advertencia a futuros presidentes, parte I.


El hombre de paja

Todos estos alambiques nos permiten alertar contra la falacia de liquidar el asunto diciendo: la Constitución no te da derecho a un nivel determinado de coparticipación en dinero. Eso es cierto: si baja el PBI va a bajar la masa coparticipable y eso no es cuestión judiciable porque el origen es exógeno a la regulación. Cuando hay más consumo/actividad el resultado de esa fracción va a ser mayor, y menor en épocas de malarias, pero ey, la fracción no se ha alterado y por eso no es judiciable, situación que es muy distinta a la que sucede cuando sí hay una alteración ... como en este caso.

Así que el debate no puede resolverse con esa chicanita de dos pesos devaluados. Que dicho sea de paso aparece estelarmente en la disidencia y es su columna vertebral (si no tiene derecho a nada, no le puedo atender su demanda, no hay "legitimación activa"). Y lamentablemente, no aparece incluida en los fundamentos muy escuetos de la "vision inaugural" de la mayoría, cuando era algo que era absolutamente pertinente incluir sin riesgo alguno de recaer en obiter dicta.


Un fallo cautelar

Recordemos que este es un fallo "cautelar", o sea: no se le da la razón a la Provincia demandante. Sino que se dan por cumplidas dos puntos clave: la plausibilidad del reclamo y el peligro en la demora.

No me detengo a analizar este último porque salvo una ceguera formalista es muy clara la afección a las arcas provinciales. "Hay un presupuesto provincial en ejecución", recuerda la Corte y lo que sabemos si ponemos medio ojo sobre finanzas publicas es que es una frazada muy corta y con cuentas a pagar minuto a minuto. Que dependen naturalmente de estas transferencias ciclo a ciclo, y que causan un impacto importante en la financiación. La única manera de hacerse el zonzo con esto es acudir a esos estándares de prueba diabólica del tipo: pruébeme usted que su sustentabilidad como Estado se verá inequívocamente comprometida hasta el punto de la disolución en un apocalipsis zombie en caso de no recibir esto que reclama. No estoy construyendo aquí mi propio hombre de paja, sino acudiendo a criterios que efectivamente se han usado y solo los caricaturizo un poco, porque son criterios construidos a propósito para que nunca exista una situación así.

Nota técnica a propósito de esto: el último considerando de la mayoría aclara que la Corte NO se siente vinculada por "las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus arts. 4° y 9º), pues la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema prevista en la Constitución Nacional se halla fuera de su alcance, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición infra-constitucional alguna". Hay varios precedentes sobre esto, citados por supuesto en el fallo, y esa postura me parece correcta (a priori es inconsistente con las muchas normas dictadas por el Congreso que efectivamente la Corte usa para tramitar demandas en la instancia originaria, pero esto puede ser salvado con una distinción en lo que es reglamentar un proceso y "restringir" o "ampliar" una jurisdicción tout court).

Nota no tan técnica: la consolidación de este criterio que sortea el corralito anticautelar legislado es una advertencia para futuros presidentes (la segunda del fallo) más que para el actual. Nadie podrá decir que la Corte no avisó.


El derecho intrafederal

El punto central de la mayoría (compuesta por Rosatti, Lorenzetti y Maqueda) es que no estamos ante leyes normales, sino leyes de una naturaleza especial. Esta categoría ha tenido una creciente importancia en la jurisprudencia de la Corte: el derecho "intrafederal", que supone la plasmación de consensos interjurisdiccionales.

El voto concretamente dice que "la esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes".

Habíamos señalado antes dos aproximaciones: la Corte adopta por la más flexible al aparentemente establecer que esto no se puede hacer por DNU.

"A mayor abundamiento, ha dicho esta Corte, con especial referencia a la posibilidad —como excepción— de detraer recursos coparticipables, que ello debe ser dispuesto por el Congreso y cumpliendo los requisitos constitucionales. A tal efecto, el tribunal resaltó: "La letra del texto constitucional (artículos 99, inciso tercero y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar" (conf. considerando 21 de Fallos: 338:1389)". 

Recordemos que hay un fuerte principio de legalidad en la materia, tanto que incluso habiendo emergencia el presidente no puede dictar DNUs en materia tributaria según la Constitución de 1994.

No hay mucha más profundización que eso: en lo que precavidamente califica como "evaluación inaugural del caso" aclara que el tema es nuevo ("no escapa al conocimiento de esta Corte que las cuestiones aquí debatidas no resultan estrictamente análogas a los precedentes citados") y no dice -porque no lo puede decir, porque es una cautelar- que la actora tiene razón, sino que su demanda tiene base "prima facie".

Espoiler: cuando se llegue al fondo (no ahora, pero si más adelante) la solución va a ser la misma. Los casos en que una cautelar concedida #sedavuelta a este nivel de fallo hipermeditado son uno en doce mil quinientos.


La disidencia de Rosenkrantz

Aparte del ya comentado argumento vertebral que dice que no hay legitimación para demandar (y que en verdad es un argumento de fondo por su estructura) hay un argumento llamativo en esa disidencia que discurre así: aún si estuviera legitimada la provincia no puede tener cautelar de no innovar, porque si reclama dinero y tiene razón, al final recibirá todo el dinero que reclama. Nótese que si el criterio fuera "ulteriormente el condenado va a pagar, quédese tranquilo", ninguna cautelar existiría. Por otro lado, en una vocalía que se jacta de entender el derecho por cómo realmente funciona en logica law and economics, parece bastante insensato asumir que da lo mismo recibir el dinero ahora que un título ejecutable al final de un largo proceso que Dios sabe cuando y cómo se pagará y a qué tasa.


"En las circunstancias concretas de autos, la adopción de una medida cautelar no se presenta como imprescindible para proteger los derechos en juego pues no se advierte que concurra el requisito de peligro de daños irreparables a los derechos invocados por la actora en caso de negarse la tutela anticipada que se solicita" 

El efecto práctico: ¡no se invalida la baja de impuestos!

Nótese que el efecto de la cautelar despachada favorablemente, como así también el de la eventual sentencia de fondo que acoja la demanda, no es invalidar el decreto atacado, sino simplemente neutralizar los efectos fiscales adversos para la jurisdiccion reclamante (que fue Entre Rios en el caso madre, pero también hay otra causa hermana de Chubut, y sentado el precedente desfilarán las demás circunscripciones y si no lo hacen que sus conciudadanos se lo reprochen).

Update expost:

En concreto: el impuesto al IVA no es anulado por la Corte, sino que la Corte le tiene que seguir transfiriendo a la provincia la cuota de coparticipación que hubiera correspondido en condiciones normales, sin decreto.

Moraleja encriptada para futuros presidentes, parte III: si querés reducir impuestos, y no vas al Congreso, asumí vos el costo fiscal entero.

lunes, septiembre 30, 2019

Cargas dinámicas en el control de constitucionalidad: DNUs y regresividad.

Como dice un amigo Argentina es la Disneylandia del derecho constitucional, ese lugar donde todo lo que podíamos pensar "hipótesis de laboratorio" aparece enseguida en la escena de lo real.

Ejemplo máximo: la judicialización del fin de mandato 2015.

Hoy tenemos el DNU regresivo, nuestra pieza de análisis. Vean esto de @blogdelderecho para saber de qué estamos hablando.


Lo que ocurre es que nos interesa el tema en si, y también para traer dos temas que anticipamos en el titulo.


¿Se puede por DNU?

Primer análisis rústico: hay una lista de materias prohibidas para DNUs. Indices de ajuste de indemnizaciones NO ESTÁ en esa lista. Pero atención: esa es la primera parada, no la punta de riel del análisis de constitucionalidad.

Entonces si hay algo que esta mal ahí no es que esté mal "qua" DNU, sino que estará mal y lo seguirá estando incluso si se hubiera hecho por ley (o si el Congreso "ratificara" el DNU).

Los DNUs son modos permitidos, no prohibidos, de legislar (si no nos gusta esto ⇒ art. 30 CN).


Primera premisa: carga dinámica de la prueba del control de constitucionalidad.

Entonces, el análisis de un DNU es independientemente de su "forma" decreto?  Se analiza "igual" un DNU que una ley que diga equis cosa?

No necesariamente según creo. Aclaración: esto no está "completamente teorizado" por la Corte. Para una teorización imperfecta, ver "Risolía de Ocampo" de 2010.

Vamos a los fundamentos "basilares" (palabra que tanto gusta en la jerga). Una de las razones por las que le asignamos presunción de constitucionalidad a las leyes es que en ellas hay un proceso deliberativo que involucra dos poderes, dos cámaras, representación federal, etc.

Un DNU no tiene nada de eso.


Mi postulación es que un DNU tiene una presunción de constitucionalidad inferior a la de una ley formal. Sabido es que "es carga del que alega la inconstitucionalidad probarla", pero esa carga no es fija sino relativa y dependiente de la forma. Dinámica.

El caso de la "legislación discriminatoria" (jurisprudencia consolidada de la Corte: es prima facie inconstitucional establecer "categorías sospechosas" de discriminación) es uno. Este puede, debería, ser otro.


Segunda premisa: regresividad.

La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto. En dos casos de esta década comentados en este blog: ATE c. Municipalidad de Salta (recortes de salarios) y el caso del sindicato de Momo Venegas (RENATRE) la Corte usó la carta de la "progresividad" en el factoreo de análisis. Nos remitimos a esos posts para los detalles del criterio.

Pasado en limpio: la Corte dice que el control de razonabilidad de una medida supone razones especialmente contundentes para justificarla. En la práctica: la carga de la prueba de medidas regresivas está invertida y es el Estado que el debe probar su necesidad.


Entonces: ¿puede el presidente legislar esto por DNU?. 

En un sentido "débil", #Sísepuede. Publicado en el boletín oficial, un abogado de la ART lo usará en su escrito y será el del demandante el que deberá plantear su inconstitucionalidad.

Ahora bien, una vez que eso suceda, en términos sustantivos, en la óptica bilardista de Badman Holmes, toda impugnación del DNU encontrará al Estado teniendo que remontar DOS pendientes importantes en su justificación. Por su forma no-deliberativa, y por regresividad.


El fondo de la cuestión: ni por decreto ni por ley

Dejo de lado, por cierto, otro ángulo: lesión sufrida supone derecho adquirido a la indemnización según legislación vigente "en ese momento". No me interesa defender el problema retroactivo del DNU porque la inconstitucionalidad sería la misma si NO lo hicieran "retroactivo".

Y yendo al mero fondo de la cuestión: si el trabajador tiene que fondearse en el "mientras tanto" del siniestro a cobrar indemnización, lo que le va a pasar es que le van a cobrar tasas activas. No puede ir a pedir créditos a "Tasa RIPTE" (que lindo sería).

Consecuentemente, el ENORME gap entre la tasa activa y la tasa RIPTE implica que la indemnización deja de ser integral (tal vez no lo fue desde el principio pues "tarifa", pero aún asumiendo la lógica de la "tarifa" la vemos actuando con un menoscabo que materializa un daño adicional al del siniestro en sí).

Puede ser un problema para la sustentabilidad del sistema: si claro.

Formas en que el problema NO puede ser resuelto: jorobando al que sufrió el daño. • 47min La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto.

miércoles, septiembre 25, 2019

Sobre (y alrededor de) *Rebelion en la Corte* de Irina Hauser

He leído el segundo libro de Irina Hauser, "Rebelión en la Corte", sucesor de "Los supremos" de 2017 -reseñado aquí en dos partes, uno y dos-.  Breves acotaciones sobre y alrededor del libro.

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Es muy bueno que existan libros como estos. 

En primer lugar, nos permiten tener un vistazo panorámico a un período puntual (algo intersante para un abogado "de a pie" actual, y mucho más para uno del futuro, que no haya tenido la ocasión de leer en tiempo presente cosas que acá aparecen recopiladas y puestas en contexto).

Pagaríamos un montón por haberlos tenido en la Corte de Bermejo, Gorostiaga, y tuvimos cosas como estas a partir de Peter Irons antes y de Jeffrey Toobin ahora, por decir algo. En España Mexico y Brasil no existen. ´

Lo que nos quedan son cosas escritas a veces mucho tiempo después de los hechos, a altos niveles de generalidad. Esto es incluso cierto en relación a la Corte de los 80, y quien levantó el velo fue obviamente el "Hacer la Corte" de Verbitsky en 1993. Conociendo alguna parte de las historias en diferido doy por cierto que todo lo acreditable es factualmente veraz y lo que no es acreditable (diálogos, etc.) es plausible o consistente con los hechos.

Acotación personal: se me ocurren cosas "buenas" para decir de la Corte y agregaría alguna cosa "mala" que no está o está subdesarrollada en el libro ... pero me temo que sería más de interés "del nicho" que de interés "general". A veces la veo algo indulgente con cosas reprobables, y severa con cosas meramente opinables. Pero no es mi libro, ni pienso escribir uno paralelo. 

Banco también el anecdotario: Rosatti componedor, Highton yendo a los bifes pidiendo que empiecen por la conclusión (¿y vos que vas a votar?), Rosenkrantz enemigo del aire acondicionado. Nos hace bien esos recordatorios biográficos, humanizantes, y muchas anécdotas no son chismografía sino una microfísica del poder y las relaciones interpersonales en organos colegiados. Es realismo jurídico, es antropología judicial de primera mano, y es un libro que debe ser tomado en serio.


Digresión: cómo escribir

Las partes de jurisprudencia están bien reseñadas, centradas más en lo factual que en la exposición de razones, lo que me lleva a destacar algo: me parece que el libro es amigable para "legos". La palabra no es linda -digámoslo mejor: es horrorosa- , pero sirve para introducir un tema clave: como calibrar el metrónomo de la densidad "jergosa" y de los tecnicismos.

La lógica sería que los que tienen "formación jurídica" escriben mas técnico y los que no la tienen escriben más llano. No siempre es así y a veces pasa al reves. Porque:
  • algunos no abogados tienen la tendencia a "querer demostrar que entienden", sobreinforman, y aparte de aumentar el riesgo de errores técnicos, acaso traigan a colación innecesariamente cosas que no vienen al caso. 
  • y a veces los abogados se ponen en un trance de querer "explicar" conceptos para que los entienda "mi tia", "el gringo que recién se baja del tractor" (uso los personajes fantinescos recurrentes) cuando tampoco es necesario, infantilizando innecesariamente su prosa (además de que corren el riesgo de distorsionar los conceptos con ejemplos simplificados). Tu tía y el gringo que se bajan del tractor pueden entender fácilmente el 280.

Toda esta vuelta es para resaltar que el libro está bien escrito en esos términos: funciona ágilmente tanto para abogados como para no abogados, tiene momentos de tensión, que se corresponden con puntos de máximo stress que efectivamente conocemos (post Muiña, traspaso de presidencias, etc.). Y Hauser, con apoyo de Luciana Bertoia que también trabajó en el libro, nos da un adecuado contexto de lo que es la Corte en su género de libro (que por cierto no es un libro que vaya a desbrozar la miga de los argumentos propios de cada voto o fundamento).


Cómo funcionan los Rolling Stones

Hablar un poco de ese libro es también hablar de la Corte "actual", ese escenario post-RoRo con sus barquinazos y conflictos y realineamientos, que es básicamente lo que se describen esas páginas.

Punto central, adecuadamente "calibrado" en el libro: alguien puede creer candorosamente que la Corte son cinco juecxs y no es así, como los Rolling Stones no son hoy cuatro personas, sino las cabezas visibles de una estructura con equilibrios de poder dinámicos y subagendas propias. Es importante aprender a "leer" la dinámica de órganos colegiados chiquitos, algo que no siempre es fácil. Muchos creen que los Stones son Jagger, ja. No es así. Y después están los que creen que los Stones son el ingeniero de sonido que les maneja el Pro Tools, jaja. Por no hablar de los ingenieros de sonido que se creeen eso, jajaja.


Un sendero regresivo "por goteo".

Sin decirlo en estos términos, una subtesis del libro es que la Corte perdió su espíritu transformador y se volvió conservadora. Nobleza obliga: la autora correctamente advierte que esto no es posterior al advenimiento de Cambiemos en el gobierno, sino que fue gradual y empezó a suceder antes. Aquí el matiz que podría hacerse es que algunos efectos suceden antes de los hechos, y hay una base empírica y teórica para explicarlo (que también aparece en el libro): defección estratégica (como "los mercados" las Cortes "anticipan" sus ajustes adaptativos a là Gretchen Helmke)

Algo que aparece en el libro de Hauser (que es un eco de sus notas) nos lleva a dudar de nuestros enfoques. Nosotros creemos que las Corte progresistas generan precedente progresistas y las Cortes regresivas precedentes regresivos. Es un error: tal vez no necesiten "borrar" la doctrina "Aquino" o "Vizzotti" para simplemente dejar de aplicarla. Basta con cerrar las esclusas de los recursos que invoquen sus bases profundas, y ya está. Y el ingenuo lector de fallos de Corte va a seguir creyendo que eso existe, cuando en realidad, por goteo denegatorio, ha dejado de existir o de ser relevante, de tener "fuerza normativa", en un tiempo impreciso. Es sólo una hipótesis, pero también merece ser tomada con atención (y mucha dedicación, ya que advertirlo es mucho más difícil que acreditar un nuevo precedente).


Gente que tiene al derecho y la decisión estrictamente judicial como un problema secundario y no principal.

Esto es el aspecto más inquietante del libro, mas allá de las anécdotas y los arcos narrativos. También es cierto que viene teorizado desde antes, y que sin teorización se comprueba en muchos tribunales de apelación (inclusive no "superiores" ni "supremos").

Acotación: son cinco buenos jueces. Opinión estrictamente personal: Rosenkrantz es un jurista como un pino, como dirían los españoles. Tal vez no es el pino a cuya sombra me sentaría con abrumadora frecuencia, pero lo es. Algo parecido puedo decir de los otros cuatro. Y por eso es una pena que no sean "más jueces" (aclaro: no quiero que haya corte de más miembros, quiero que se dediquen a lo que mejor saben, que hagan más audiencias públicas, etc.).

Porque elegimos a los jueces de la Corte -grosso modo- por su calidad, consistencia y versación jurídica, pero cuando llegan a la magistratura van a pasar una parte importante de su tiempo haciendo de administradores, componedores, gestionadores, gerentes, operadores, "interlocutores", .... hasta que de repente el "decidir" propiamente dicho va a quedar como una función secundaria en sus flujos de trabajo. Alguien me podría decir que tal vez eso sea precisamente parte del juego, y la razón por la que no sometemos sus cargos a "concursos", y por cierto tendría una semilla de verdad.

El punto más alto de ese desvarío o pérdida de eje es la Corte que se dedica a administrar una oficina de escuchas, algo que está groseramente desalineado de su experticia y de su ethos inicial. Rosatti, bastante receloso del asunto, es nuestro único héroe en ese lío. Ser "la cabeza" de un Poder Judicial vale para hacer superintendencia. Es dable soñar con una Corte en que los jueces hagan exclusivamente eso que se supone que la Constitución les mandó a hacer: decidir casos y resolver conflictos de poderes y planteos de constitucionalidad.

La mirada gruesa es claramente así; en una más fina tal vez es difícil juzgarlo porque a veces las "dinámicas" implican que las funciones latentes se emplacen sobre las supuestamente "apropiadas". Es claro para mi que esté bien que ejerzan algunas funciones simbólicas o intstitucionales (Oficina de la Mujer) o que armen acordadas reglamentarias. Pero, de vuelta, una Corte debería estar muy recelosa de asumir cosas que excedan "decidir causas", y no ávida de asumirlas.

martes, septiembre 17, 2019

Sobre la Constitución de 1994



Hace unos años escribí esta nota que La Vanguardia republica acá, y que mantiene algunas de mis ideas sobre esa Constitución.

Aprovechamos para saludar el esfuerzo de producción de Palabras del Derecho que hizo cápsulas de opinion de varios de nosotros. Ver acá. También recomiendo esta nota de Anguita y Cecchini sobre la vera trastienda de la Convención, algo que no se lee en los manuales. Y recordar que en el CCJ La Pampa compilamos la única versión digital completa de los debates y está acá (es un .docx de 7.7 mb).

Digamos algunas cosas mas, concretamente TRES.


1. La Constitución de 1994 (*).

La leyenda negra. Si uno miraba la escena con lógica cínica de monólogo de Tato Bores, la Constitución había sido estigmatizada como un contubernio, un toma y daca, alimento balanceado con intendente y tercer senador como el peaje que la UCR cobró para habilitar la reelección de Menem.

Había eso, incluso negociaciones "a lo turco", pero hubo mucho más que eso.

Enter la leyenda rosa. Atenuación del presidencialismo, más derechos, más controles. Un foro ateniense que surgió como una burbuja improbable de consensos entre la generación que apuntaló la democracia. Etcétera. 

El rosa ha envejecido y queda pastel, a veces ocre. La leyenda negra también ha perdido fuelle y solo la vemos en un gris moteado.

Ahora bien, saliendo de la paleta cromática, y esto era a lo que iba: lo que hubo fue no una mera "reforma constitucional" sino un texto que aún manteniendo casi todas las paredes de la casa original ha sido también una nueva casa.

Esto se advierte desde aspectos puramente prácticos o instrumentales (los manuales de constitucional existentes quedaron REALMENTE desactualizados el 23 de agosto de 1994) sino también en una mirada panorámica de lo que nos quedó: una constitución con muchas variaciones, que constitucionalizó mucha cosa que había tenido origen pretoriano (jerarquía de tratados superior a leyes, autonomía municipal, aceptación de decretos de necesidad y urgencia y delegados), y ciertamente con cosas que antes no estaban.

No es una hipérbole que podamos hablar de, efectivamente, la Constitución de 1994, no una mera reforma constitucional. La tapa de Clarín nos da la razón.

Maradona estaba en la tapa del diario.

2. Asterisco o puntos suspensivos: La constitución de (1994 - ...)

La Constitución no es de 1994 ... o no "terminó" ahí. Es la sinfonía inconclusa del Pacto de Olivos. La Convención trabajó contrarreloj y eso no permitió saldar la letra chica de consensos que llegaron a la constituyente algo crudos. La Jurisprudencia fue llenando sólo algunos de los espacios en blanco. El Congreso llenó también leyes complementarias.

Centrándonos, por ejemplo, en estas últimas:

  • algunas "no prendieron" (no hubo funcionamiento de los institutos de democracias semidirecta aka plebiscito: si algo no se uso en los primeros 25 años, entonces no se usa mas).
  • otras quedaron sin concretar: caso notorio es el de una coparticipacion "nueva" que incluso tenía una "cláusula transitoria" con plazo de vencimiento (seguimos con un emparche frankesteinano a la ley de coparticipación de 1988, que ya está para proseguir su carrera en el fútbol chino)
  • otras tuvieron un tránsito problemático: pongo como ejemplo la ley 26.122 de reglamentacion de DNUs y delegados, y la tres veces reformada ley que define la composición del Consejo de la Magistratura.

El asterisco implica que la "textura abierta" del nuevo constituyente y sus ambiguedades (cláusulas permisivos que parecen prohibir, dijo una vez Gil Domínguez, en relación a los DNUs) nos recoloca a nosotros en un rol ya no de intérpretes de un texto petrificado, sino de hacedores de una letra chica y hasta mediana que es crucial para la operatividad del "aparato" constitucional.

Y, en ese sentido, el asterisco implica esto: nosotros, el sistema juridico en su conjunto, somos también una convención constituyente en sesión permanente, y que la convención constituyente sigue en parte hoy abierta en cada aula, en cada despacho legislativo o jurídico, en cada estudio jurídico.


3. Se nos llenó de juguetes la sala de máquinas.

Es muy rendidora analítica y retóricamente la distinción gargarelliana entre "sala de máquinas" y "sala de juegos".

Sintetizada a trazo grueso, Gargarella dice que el constitucionalismo latinoamericano sobrevalora las "partes dogmáticas" o declarativas, en las que es profuso y progresista, pero esa tónica se hace incongruente con los puños de hierro que se definen en las "partes orgánicas" que definen los engranajes del poder. Los derechos quedan encapsulados en una zona cómoda, declarativa y aspiracional, una sala de juegos para niños, mientras la mesa de los grandes se acomoda en la sala de máquinas, que nos muestra una estructura opaca y no precisamente deliberativa. Esto en efecto es así, tendencialmente.

Por eso, la dicotomía de Gargarella tiene su miga y calza en parte con una visión posible del saldo de la reforma: "Nuevos derechos" aquí allá y acuyá, lindo material para seminaristas y académicos, pero una estructura que llena de potestades nuevas al presidencialismo que quiere limitar.

No obstante ello, hay juguetes en la sala, y los operadores operan con ellos, no los miran con fines exclusivamente ateneístas. Así como en Jurassic Park life finds a way, rights finds many ways.

Tanto en el "capítulo nuevo" de la "parte dogmática", están dispersos en los mandatos del legislativo (pueblos originarios, derechos de grupos desaventajados, igualdad de oportunidades) y hay un portaaviones en el que aparecen aterrizando nuevos derechos a la luz de la jurisprudencia interpretativa de los Tratados (el horror el horror dirán los originalistas del originalismo que les gusta a ellos).

Esos "derechos", convenientemente despojados de interpretaciones devaluatorias de clave "programática", tienen alto rendimiento y no nacen "encapsulados" como "enmiendas" (que parecen actos de contricción) sino que han sido utilizados para marcar "cambios de paradigma" que incluso supusieron cambios de sentido en cláusulas no reformadas.

Era una pistola de juguete capaz, pero el litigante se tentó, y algun juez o jueza dijo: "tengo esta pistola y pienso usarla".

La Corte incluso ha usado ese juego como una forma de explicitar sus cambios de precedente: no cambió mi doctrina: ha cambiado el objeto que mi doctrina interpreta. Que lo haga con sinceridad o como rebusque es irrelevante a los efectos del analista que use una saludable "caja negra" para no enredarse con las motivaciones no explicitadas.

En fin, en ese sentido, el SALDO de 1994 es que hay en muchos sentidos "nuevas proyecciones de cláusulas viejas" a un nivel que, en efecto, nos permite hablar de "la Constitución de 1994".

sábado, agosto 24, 2019

La Corte y sus presidencias 1983-1990

Hago esta invitación: a los que estén en Buenos Aires les puede interesar. Yo estoy en el tramo III (el final, digamos la Corte casi-contemporánea) de este proyecto, que se va desplegando en orden cronológico, y que ahora empieza cubriendo en su Fase I el período de "los ochenta" de la Corte.

Martes 27 de agosto de 2019 de 15 a 20 hs. en la Sala Vélez Sarsfield, Facultad de Derecho (UBA)

Programa:

  • Las Cortes Genaro Carrió, Severo Caballero y Santiago Petracchi I 15-15.15: Presentación general: Laura Clérico y Paula Gaido 
  • Las acordadas y resoluciones como objeto de estudio y de análisis contextual 15.15-16.45: Corte Carrió (Miguel Benedetti), Corte Caballero (Laura Cantore/Horacio Etchichury); Corte Petracchi I: (Jimena Saenz/Claudina Orunesu). Comentan: María Angélica Gelli, Marcelo Alegre. 
  • Semblanzas 16.45 a 17.45: Genaro Carrió (Alberto Garay) y Enrique Petracchi (Enrique Bianchi). Comenta: Marcela Rodríguez.
  • Contexto histórico y la jurisdicción para juzgar las violaciones a los derechos humanos 17.45-19.00: Contexto histórico (Leticia Barrera) y la cuestión jurisdiccional (Leonardo Filippini). Comentan: Liliana Ronconi y Marcelo Ferrante. 


Organiza: Proyecto DECyT “La Corte y sus presidencias. Focos jurisprudenciales; acordadas y resoluciones en contexto judicial e histórico-político”. Directoras: Paula Gaido y Laura Clérico.

La actividad es libre y gratuita.

martes, abril 30, 2019

Elige tu teoría de la justicia de un modo fácil y práctico

A cuenta de una futura reactivacion en el blog, va este cuadrito recreativo.





Cosas que mas allá del chiste salen de acá:


  • el cuadrito se basa en el fenómeno recurrente de la complejizacion, las teorías no se pueden describir ya con "un solo" nombre o concepto "sujeto", sino que requieren "adverbios" y "predicados" para terminar de explicarse.
  • el branding es esencial para el éxito y la diseminación de una buena teoría
  • todavía casi no tenemos "marcas propias" autorales del siglo XXI
  • se necesita hacer una teoría de las teorías de la justicia 
  • el shuffle arroja maridajes "naturales", "improbables" y "lisérgicos" -- pero aún plausibles.
  • qué capacidad creativa que tiene el derecho para ponerse lentes y filtros de distintos colores
  • la justicia es un agujero negro que sólo vamos a ver si sincronizamos muchos radiotelescopios y aun así nos va a salir una foto borrosa y pixelada, paciencia

martes, marzo 26, 2019

Una guía para García

Salió García, declarando inconstitucional la retención de impuesto a las ganancias a jubilados ... en ciertos casos. El fallo se encuentra en este enlace.


Premisa mayor, menor, y conclusión tributaria. 

Premisa mayor. La gran revolución es que hay en la mayoría una interpretación "activista" y "operativa" de las cláusulas constitucionales que encomiendan al Congreso a adoptar acciones positivas. Expresado en forma breve: "hay un deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos". Esto es, casi la letra del art. 75 inc. 23 CN.

El detalle técnico: nótese que esta premisa mayor se aplica a varias potenciales "grupos vulnerables" (allí se mencionan "en particular" a "los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad", pero ese "en particular" da a entender que no es enumeración taxativa).

Premisa menor. Jubilados son vulnerables. (No siempre, pero digamos que sí puede funcionar, lo son el 95 %), y no tienen una respuesta diferenciada (les cobran ganancias como a cualquiera). La generalización se complementa con un racconto de su jurisprudencia tuitiva al respecto.

Conclusión (tributaria). Consecuentemente, tomar la sola capacidad contributiva como parámetro aplicada a los jubilados resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido (y por esto no les va aplicar la confiscatoriedad como *único* limite).


Lo que la Corte NO dice

No pretende establecer un estándar de capacitad contributiva o confiscatoriedad "para jubilados". Considerando 20: "no se pretende desde el Poder Judicial establecer, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias, cuál debe ser la capacidad contributiva de cada jubilado en concreto, pues ello equivaldría -desde el punto de vista lógico- a consagrar la insensatez de promover tantas categorías como beneficiarios existan en el sistema, y -desde el punto de vista jurídico- asumir una tarea propia del legislador, violentando el principio republicano de la división de poderes". Lo que sabemos es que un impuesto que en abstracto no sea inválido por la clásica confiscatoriedad, en concreto puede serlo para un jubilado.

Y veamos ahora otros dos NO argumentos: razones que sustentaban la sentencia apelada, que Rosenkrantz refuta, y que la mayoría no recoge ni intenta sostener.

No dice que haya doble imposición. El problema básico de este argumento es que el cobro de ganancias en actividad se calcula EXCLUYENDO aportes, de modo que cuando ese aporte luego se "transforma" en prestación sustitutiva allí el gravamen se aplica por primera vez.

No dijo "el salario no es ganancia". Este mantra nominalista hace tiempo motivó el cambio del concepto usado en "4ta categoria". Ahora se describe como "impuesto a los ingresos" (clásico income tax, común en derecho tributario) y está complicado alegar "el salario no es ingreso".

Dicho de otro modo, la Corte llega al mismo resultado de la Cámara, pero sin usar el mismo camino argumentativo de doble imposición y no gravabilidad. Y ese silencio implica aceptación tácita de que las objeciones de Rosenkrantz a ese camino específico están en lo cierto.

En resumen, la Corte no declaró inconstitucional la retención de ganancias, ni la imposición de tributos a jubilados tout court.


Lo que la Corte hace

Fijar un circuito para el Congreso trace varios andariveles. El resolutorio final resuelve "poner en conocimiento del Congreso de 'la Nación la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad enfermedad, que conjugue este factor relevante con el de la capacidad contributiva potencial".

Lo que tiene que hacer el Congreso. No un andarivel, sino varios, para tratar distinto a los distintos, teniendo en cuenta que no todos los jubilados son iguales. Por eso hay que ir más allá de lo contributivo/patrimonial, y mirar a la vulnerabilidad en concreto. ¿De qué modo? Miren esto en el considerando 19.
Es probable que la falta de percepción fina respecto de la subcategorización de los jubilados, incorporando los elementos relevantes de la vulnerabilidad a la capacidad económica inicial, se explique por la reiteración de un standard patrimonial escogido varias décadas atrás en las que era tecnológicamente imposible distinguir -dentro del universo rotulado como "jubilados"- entre quienes son vulnerables en mayor o menor medida. 
Hoy esta diferenciación puede extraerse -cuanto menos en sus trazos más notorios, que es lo que busca el legislador- a partir de la propia información registral en poder del Estado. Bastaría con cruzar los datos de los departamentos previsionales y asistenciales estatales competentes para generar subclasificaciones que conformaran estándares impregnados de justicia y simplificaran la tarea revisora de los tribunales.

Apuntes finales.


  • Está bien lo que la Corte dice, y también lo que NO dice (aunque debió ser clara, y no actuar "por omisión" en esto último).
  • La audacia y el cálculo en lo activista y el desmarque de no ser intrusivo: exhorta al Congreso pero deja una pista para que circule. Para entendidos: vamos a ver cómo le va con este intento de hacer "Badaro I". Esa vez le fue mal, pero el parche "Badaro II" era más simple de aplicar; acá o lo arregla el legislador o no lo arregla nadie.
  • No dejemos de advertir que es infrecuente que alguien gane un litigio tributario, donde los tribunales en general, y los supremos en particular, aplican un riguroso catenaccio. Entonces, que el árbol previsional no nos impida ver el bosque tributario. ¡La Corte hizo lugar a una acción declarativa de inconstitucionalidad de un impuesto!
  • Y en este sentido la base que surte este caso tiene aún más aplicaciones potenciales como jurisprudencia que las que  tendría si fuera verdad aquella descripción que pretenda hacerlo pasar por el asertivo "no se puede cobrar ganancias a jubilados", y que en definitiva quedaría encapsulado en este tributo y en esos sujetos.
  • Y un problema serio para el gobierno: cómo resolver esto desde lo técnico en un Congreso que está en estado de ebullición, sabiendo que al mismo tiempo ese "para el caso" es también un feedlot para demandas jubilatorias de (digamos) de octava generación que van a escalar y solaparse con el stock litigado ya copioso.
  • Y se puede leer como una señal de alerta para todo proyecto regresivo o que retacee prestaciones, deja claro que los derechos de la Constitución son derechos "con dientes".
  • Y lectura observacional obvia: otra vez Rosenkrantz en minoría solista.

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