saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, enero 12, 2017

Conectar a Peter Alfonso con Rita Hayworth

Vamos con un post off-coyuntura que siempre estuve por escribir.

Disputo mucho una forma de asociación inferencial que, créanme, no funciona nada bien en el mundo del Derecho argentino. La practica mucho el periodismo de investigación de escritorio powered by Google y tiene la ventaja de que es rápido y es gratis, entonces why not.

La idea presupone militancia compartida, obediencia debida, comunión o aquiescencia en toda vinculación nodal.

Lo cierto es que el ambiente del derecho argentino es sorprendentemente pequeño, y la polifuncionalidad de los actores, y cierta precarización, los expone a mil interacciones. Visto en perspectiva, esa porosidad es un elemento virtuoso en el ecosistema jurídico doméstico, hay potencial para una polinización cruzada que no se daría si funcionara con lógica estricta de burbujas aisladas entre sí, y en parte es antídoto necesario contra el parroquialismo ideológico, escuelístico, etc.

viernes, enero 06, 2017

Sobre Los Supremos, part deux -- caveats y reservas

Ayer hice una reseña del libro "Los Supremos" de Irina Hauser y -habiendo dicho, grosso modo, que me pareció buenísimo- adelanté algunas cuestiones en las que podría disentir.

Obviamente, podría casi hacer un libro paralelo: tendría mucho para decir, coincidente y discrepante, sobre temas puntuales de los tópicos del libro, muchos de los cuales ya han sido tratados en su oportunidad en este blog. Me concentraré en dos puntualidades, y en dos cosas más estructurales.


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Rapsódicamente tomo dos que no tratamos, y que no son "de fallos": las Conferencias Nacionales de Jueces y los actos/discursos de Apertura del Año Judicial.

A mi me parece que están muy bien ambas cosas: una instancia de debate panjudicial, períodica, incluyendo federales y provinciales (que debería ser más horizontal, asambleario, y con un temario menos llevado de la nariz por lo que se quiere commoditizar para difusión, y, al modo de la Cumbre Iberoamericana, con grupos de trabajo y objetivos por encima de paneles-conferencia) y una tradición de que el Poder Judicial informe lo que hace y lo que le falta, en forma organizada, a la sociedad (aclarando que el espíritu debe ser más de rendición de cuentas que de pontificación o autoproclamación unilateral de políticas públicas, al modo de lo que está formalizado en la Constitución de la Provincia de Chubut).

Con todas las prevenciones que anoté entre paréntesis, y otras más, ambas cosas me parecen ideas muy buenas y que nunca se habían intentado antes, y que deberían continuar.


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Fuera de ello, hay dos líneas argumentales que decantan del libro, con las que estoy parcialmente de acuerdo. Una sería una mirada mas "agonal", y otra mas "programática", y vamos a tratarlas en ese orden


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La primera línea nos muestra a un tribunal que en determinado momento decidió jugar políticamente, y hacerlo de un modo abiertamente hostil al gobierno. Yo he estudiado el asunto -el libro cita mi estudio- y he comprobado que claramente existen dos etapas en la relación Corte y gobierno (K). Sin embargo, creo también que ese dato solo no explica nada: es como si yo dijera que el referí le cobró más foules al rival de Boca en el segundo tiempo. Puede ser que haya querido perjudicar al rival, o bien puede ser que efectivamente se hayan cometido,

Aunque una evaluación completa de ese punto también trascendería este post, me bastará con decir que a mi juicio en modo alguno se la puede caracterizar como una Corte hostil. No estoy diciendo nada que no haya dicho hace cuatro años: he aquí el factchecking que hice pasando revista a quince temas políticos clave y mirando cuál fue su interferencia judicial. Como evidencia ya más puntual, aparecen específicamente documentadas las sutiles presiones de CFK a Lorenzetti -tampoco nada del otro mundo, solo una boutade- para no sacar el fallo de coparticipación, --y al respecto notamos su pleno éxito, a punto tal que terminó saliendo en el período de transición gubernamental. Es cierto que sin duda hubo cero empatía y mutuo despecho y un regodeo en la chicana, que hasta se explica porque llegó a ser win-win situation, pero el diálogo de hecho -y el libro lo corrobora- nunca se cortó.


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La segunda línea, que se entrelaza con la anterior, nos presentaría a un tribunal muy virtuoso que luego se degradó y empezó a partir de 2010 lo que sería un largo termidor jurisprudencial, una suerte de contrarevolución contra la primavera refundacional de 2005-2009.

Aquí hay un mix de acierto y exageración, a mi juicio. Es verdad que hubo una primera etapa fantásticamente fértil, de una Corte que revirtió errores previos, fue receptiva a cosas que antes hubiera desoído, y nos dio los mejores tomos de toda la historia de su jurisprudencia. A la etapa posterior, que llega hasta nuestros días, yo la describiría más como un amesetamiento, que como una involución. Por decir algo: era posible imaginar, digamos en 2008, un tribunal que empezara a hacer audiencias al tratar todos los casos relevantes, digamos a un ritmo de dos audiencias por mes. Ni se necesita decir lo lejos que quedamos de aquella ilusión: la audiencia terminó siendo rarisima avis.

Ahí como en otros puntos, a la Corte acaso se quedó sin nafta para avanzar (lo que es distinto a decir que retrocedió); le faltó persistencia interna, convicción, insumos, acaso le faltaron señales externas para mantener ese ritmo de innovación, acaso vio que no había agua debajo, Strictu sensu, no puedo señalar un recorrido regresivo. Pero, como sea, cierto es que hoy por hoy es casi inimaginable una Corte que trate un amparo colectivo carcelario, trate casos de aborto o de derecho a la vivienda, y eso hace diez años sucedía. 


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Como dije, "Los Supremos" es, en su clave de crónica, completo en cuanto a los temas que uno cabría esperar que estén en un libro de este tipo, y nos sirve para hacer un repaso mental de donde estamos parados hoy. Creo que a esa lectura ha que seguirla con una tarea para el hogar -y es algo trabajoso, porque muchos leerán el libro con sesgo de confirmación, para ir a encontrar evidencias de una convicción previa- que trasciende a la coyuntura de "nuestra" Corte.

Pensar en clave de memoria y balance es algo que sirve porque esa evaluación implica por contraste pensar en cuál sería "vuestra" Corte ideal, una cuestión que, por cierto, no es nada pacífica. ¿Queremos una Corte "acompañante" de políticas de Estado? ¿Una Corte que las "defina"? ¿Una Corte que supla de foro de democracia deliberativa y se reinvente en clave dialógica? ¿Una Corte que salga siempre en los diarios, con jueces famosos, o una que no salga nunca, con jueces ignotos? ¿Está bien, como se quejaba Kirchner, que un tribunal "nos dispute la agenda"? ¿Cuál sería, por otro lado, la opción si hay inacción de los poderes del Estado en un tema de realización de derechos, si hay un "estado de cosas inconstitucional"? Por todos lados hay más preguntas que respuestas. Así las cosas, quién sabe qué nos depara el futuro.


jueves, enero 05, 2017

Sobre Los Supremos de Irina Hauser



Es posible que uno de los libros del verano -y no estoy hablando del micromundo jurídico- sea "Los Supremos" de Irina Hauser, y vamos a hacerle una reseña ponderativa ahora y unas observaciones críticas luego.

Adelanto que, como lo hice en el caso de Lorenzetti y su "El arte de hacer justicia" de 2014, no voy a criticar al libro por cosas que el libro no se propone hacer. Este libro está, digamos, en la línea de Hacer la Corte de Verbitsky, o de libros americanos tales como The Brethren de Bob Woodward (de 1979, sobre la primera etapa de la Corte de Burger), o los de Jeffrey Toobin sobre la Corte contemporánea, The Nine y The Oath. Ergo, es inapropiado juzgar a este con el mismo criterio que evaluaríamos libros académicos como la monumental "Historia de la Corte Suprema" dirigida por Alfonso Santiago o el libro de Horacio Rosatti "Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013)" por poner dos ejemplos dispares.

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"Los Supremos" es relativamente corto (330 páginas), de prosa ágil pero no superficial, atrayente y caritativa para el lector no letrado, ya que aparece desprovisto de ripios técnicos o digresiones leguleyas, de las que mas bien se desentiende, buscando un ángulo de narración en clave de crónica, anclado en la realpolítik y en las internas del tribunal --un libro que acaso sea un buen copetín para los Jerome Franks y los cultures de la no-escuela del realismo jurídico de este mundo.

El relato, que se organiza en orden cuasi cronológico abarcando desde el tumultuoso derrumbe de la Corte de los nueve hasta el complejo alumbramiento de la Corte modelo 2016, es una versión muy expandida y con esteroides de la extensa pieza que Hauser publicó en 2015 en Anfibia, "Los restos de la Corte", curada y complementada con textos que son de la propia casuística (sustancialmente similares a los escritos en la cobertura de cada fallo o cuestión para P12) y otros de biográficos y de contexto (originales).


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No me voy a privar de incluir algún caveat, pero antes de eso doy por (muy) buena la solvencia del libro como síntesis panorámica, y como collage impresionista de la microfísica del Poder Judicial, punto en el cual podría ser el suplemento de casos de aquel libro de antropología jurídica de Leticia Barrera, La Corte Suprema en Escena (y esto nos da pie para decir que, mutatis mutandis, todas las instituciones tienen sus parafernalias y sus tics, y muchas sus ascensores privados, etc., lo que implica que no hay singularidad argentina -tampoco en esto).

El anecdotario es surtido, entretenido y profuso, incluyendo escenas surrealistas como la firma de la sentencia en un velorio, y a los efectos de esta reseña podemos conceder un galardón compartido ex aequo entre la anécdota del serrucho de Zaffaroni y las instrucciones para ingresar al despacho del Doctor Fayt (puedo justificar absolutamente a ambos, serrucho intimidante e instructivo, pero no, no es el punto aquí).

Siempre hay que estar alerta, por cierto, a que el ruido de las anécdotas no tape el sonido de lo que el tribunal finalmente hace -y Hauser resalta, correctamente, la virtud oxigenante y renovadora y las grandes páginas de jurisprudencia que entregó la Corte refundada-. Del mismo modo, es fácil incurrir en la simplificación -y conviene tenerlo en cuenta al leer el libro, para no dejarse llevar por espejismos presidencialistas- de que se trató de algo así como la-corte-de-Lorenzetti. La verdad es que fue -es y será- algo mucho más complejo. El libro, por ejemplo, destaca bien el rol más silente de Maqueda, que por voluntad propia ha preferido ponerse al margen de las luminarias, y por ello es fácil confundirse y asumirlo como un juez poco relevante siendo todo lo contrario (metáfora a mano del astrofísico: es un agujero negro, muy gravitante pero no visible).

En ese nivel, de dificil escrutinio para el no iniciado, aparecen bien identificados muchos personajes laterales, desconocidos para el gran público, que son los Leo Ponzios y los Sergio Busquets de la Corte Suprema: jugadores mucho más incidentes de lo que registra el público general. Así encontramos párrafos dedicados a la frondosa segunda línea de la Corte, algunos que ya no están y otros que siguen: Cristian Abritta, Alfredo Kraut, Rolando Gialdino, Albino Gómez, la muy visibilizada María Bourdin, el otrora poderoso Nicolás Reyes y el que sería su equivalente actual, Daniel Marchi.  En general, el libro acierta al identificar la base rítmica de esos músicos sesionistas en el sonido del grupo, e incluso suman las notas de color sobre ordenanzas y mozos y sus vicisitudes palaciegas.


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Como digresión 1, en favor de Hauser: no estoy en la Corte, pero obviamente conozco algo de lo que pasa ahí, por testimonios amigables directos o por inferencias razonadas y concordantes. Basado en ello, puedo dar fe de que, fácticamente, lo que se cuenta en el libro es en lo sustancial cierto, y no encuentro nada que podría calificar con presunción de bolazo o inverosimilitud. Le asignamos entonces vocación de certeza en el plano de los hechos -no necesariamente de completitud, porque hay obviamente cosas que han sucedido y ni el libro dice ni yo conozco- .

Como digresión 2, en favor de la Corte: si uno lee el panóptico "Hacer la Corte" el ritmo era frenético, como cuarenta capítulos a razón de una causal plausible o potente de destitución por capítulo, y el libro cubría tres años. Acá vemos bajo pasar el microscopio una docena de años, y lo peor que vemos son decisiones objetables, aspectos poco decorosos, algo de hybris y alguna reverencia inoficiosa hacia intereses creados e hipocresías institucionales, errores forzados y no forzados, un pasivo computable y contingente, pero al fin y al cabo -mi sensación- nada gravísimo al menos siguiendo la vara usual de evaluación de conductas públicas. Así, creo que por razones exógenas el libro es menos pirotécnico que aquel de Verbitsky, porque ni en el lado A (visible) ni en el lado B (subterráneo) había ni por asomo la misma materia prima en términos de reprochabilidad -y si mucha de tono luminoso-, y eso es un punto para el tribunal pero además lo excede, porque lo es para el ecosistema político del siglo XXI.


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Dicho esto, y con felicitaciones a Irina por su labor, queda recomendada la adquisición y lectura de "Los Supremos". Luego, si les interesa, pueden pasar por aquí mañana mismo para leer post con algunas notas sobre algunas reservas conceptuales y apostillas que podría hacerle al libro, y si esta reseña es un aperitivo para entrar en Los Supremos, les recomiendo leerlo y dejar mis observaciones para el postre.


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PD. Aquí dejo link al post prometido.

lunes, diciembre 12, 2016

Bertomeu - Dalla Pellegrin - Garoupa: Progresistas y conservadores en la Corte Argentina post 83

En algún momento hicimos un ranking de jueces de la Corte observando su afinidad o adversidad al gobierno de turno.

Otro eje pertinente para hacer el espectrograma es su alineamiento ideológico, algo que es de determinación y medición compleja, y sobre lo que tenemos un excelente aporte que salió este año.

Hablamos de "Estimating Judicial Ideal Points in Latin America: The Case of Argentina" de Juan González Bertomeu, Lucia Dalla Pellegrin y Nuno Garoupa, que fue editado recientemente por el Review of Law & Economics. Una versión del paper puede verse online en SSRN.

Se trata de un trabajo ambicioso y que en ese sentido supera otros de temática acotada como el de Druscilla Scribner que analizaba casos de libertad de expresión en Argentina y Chile ("Courts, Power and Rights in Argentina and Chile” en, Helmke, Gretchen y Julio Ríos-Figueroa (ed). Courts in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press, 2011. Pp. 248-278) o la muy conocida línea de trabajos de de Gretchen Helmke sobre defección estratégica (aca pdf) enfocada en poner a prueba la tesis de que los jueces incrementan sus decisiones contrarias al gobierno cuando perciben que este pierde poder.

Anticipamos algo: los resultados son muy interesantes. Pero antes de pasar a los números duros, me interesa explicar algo del método con el que se hace el gps ideológico que se plantea en la investigación.


Las bases

El estudio trabaja sobre un dataset de 485 fallos resueltos por la Corte entre 1984 y 2007, de los que toma el subconjunto de 219 casos que fueron resueltos en forma no unánime.

La selección de los casos tuvo en cuenta el asunto que se discutía en ellos, pudiendo ser (a) la revisión judicial de un proceso político, como por ejemplo el control de un DNU (b) derecho civiles como privacidad y no discriminación (c) derechos de acusados y reclusos; y (d) casos de derechos sociales, específicamente de derecho a la salud.

El paper dice que el 80 % de los casos son casos "de derechos" (categorías b a d) y que el 80 % de esos casos de derechos corresponde, en el dataset, a casos de garantías constitucionales en el proceso penal (la categoría c),

Podemos anticipar algunas salvedades. La primera de todas es que nosotros hemos detectado un quiebre entre el primer ciclo kirchnerista, y el segundo. Lo hemos explicado con datos en este post. Al limitarse a 2007, hay una parte de la película que no vemos.

Luego, ya a otro nivel: hay que tener en cuenta que el método sólo está apto para operar con casos en donde sea claro correlacionar el valor atribuido en un eje liberal-conservador. Esto es fácil en los casos de "derechos", pero hay otros casos en donde puede resultar complejo (por ejemplo, en temas de federalismo, donde hay por cierto quienes pivotean entre ser federalistas o unitarios según le convenga a su ideología).

Luego alguien podrá decir que, a riesgo de reflejar "correctamente" la proporcion de casos según las categorías definidas, estas dejan temas importantes afuera, y que el sesgo magnifica la influencia de los casos penales.

Todo esto aparece por cierto asumido en el trabajo y no lo discutiremos in extenso, pero nos bastará decir que este método es claramente superador de un escrutinio ideológico que aparezca librado a una "sensación térmica".


El método

En lugar de determinar si un juez es conservador a través de percepciones informadas (por ejemplo, preguntando a un grupo de referentes o expertos y promediando sus scores para cada juez), el método aplica regresiones para definir los puntos ideales de cada ministro según lo que haya votado en los casos del dataset. Si un caso, por ejemplo, aplicó una garantía penal, y el ministro votó en mayoría, se le atribuirá a él un puntaje negativo; de lo contrario, se le aplicará uno positivo por votar en contra.

Luego hay más sofisticaciones estadísticas que buscan ponderar y mejorar la calidad de la información construida a partir de este relevamiento, usando Item Response Theory, pero esa es la idea esencial. Una introducción muy didáctica en inglés a IRT puede verse en esta lista de videos. Obviamente los detalles no pueden ser desarrollados en este post.

Atribuir puntaje negativo a la posición progresista o "líberal" con acento en la i, y positivo a la "conservadora", es mera convención (podría ser al revés), y posiblemente tenga sentido únicamente para poder visualizarlo luego en ese eje en que -para seguir la intuición que también es otra convención- ubicamos las posiciones progres a la izquierda, y las conservadoras a la derecha.

De esa forma, por ejemplo, para determinar si Petracchi es o no un juez más "progresista" que Boggiano, no nos basaremos en inferencias biográficas, o en lo que dijeron un grupo de expertos, sino que computamos los casos de la muestra en los que intervinieron y vemos cómo se comportaron a la hora de resolver. No estamos juzgando a alguien por lo progre que fue su entrevista o su libro, sino por las decisiones concretas a las que les puso el gancho.

Nótese que al tener la posibilidad de segmentar fallos por períodos de tiempo, de esta forma podemos ver cómo "evolucionan" los jueces. Las preferencias, en efecto, no son estables, y existen casos de jueces conservadores que fueron migrando al progresismo, y también casos en donde el cambio se pudo haber dado a la inversa.

Por ejemplo, Martin y Quinn, que han trabajado un método de regresión con estimación de puntos ideales y hecho muchos trabajos aplicándolo a la Corte Suprema de EE.UU., han llegado a la conclusión de que la tendencia general es que los jueces se vuelven más progresistas ("liberals") con la edad.



Como se ve, también hay otro sesgo esperable: los demócratas nombran jueces que se comportan de modo más progresista, los republicanos tienden al conservadurismo.


Gráficos y prosa

Primero, el gráfico global. Que va a dejar a más de uno con mandíbula balcón. Si hacen click en la imagen, los pueden ver más grandes.

Línea media añadida. Progresistas a la izquierda, conservadores a la derecha.

Ven aquí para cada caso un punto central y una línea horizontal, de extensión variable. Esta extensión da cuenta de la diversidad de ubicaciones que tuvo un juez o jueza a lo largo del tiempo considerado. Cabe inferir que los que tienen líneas más cortas son más consistentes, mientras que los que tienen líneas más largas han presentado iteraciones entre posiciones más y menos conservadoras/progresistas.

Y veran allá ariba, a la derecha, sola, Argibay. La razón es que en muchos casos que podrían tildarse como progresistas Argibay votaba por su inadmisibilidad, de forma tal que su voto queda registrado como disidencia -y hermanado entonces con los que rechazaban el criterio de fondo por razones conceptuales, filosóficas, etc-. Su rechazo se debía no a cuestiones de fondo, sino a cuestiones procesales (esto fue explicitado por ella en una nota que comentamos en este post).

El tema es interesante porque más allá de que esto es cierto, la mirada externa es inapelable y revela a Argibay, un ícono del progresismo, como la postura más conservadora de toda la historia contemporánea de la Corte.

El punto-Argibay es tan contraintuitivo que los autores incluso hacen un gráfico con y otro sin Argibay (por IRT, su exclusión "reacomoda" mucho a los demás, ya que Highton queda con un score conservadora cuando se calcula el score "sin Argibay" y queda en una posición mediana si se lo calcula "con Argibay").

Ideología de la Corte según gobierno.

El trabajo incluye desgloses por gobiernos: nos limitaremos a los tres ciclos políticos más significativos.

Alfonsín 1983 - 1999

Aquí se ve el funcionamiento del sistema: al comenzar el ciclo, a Petracchi se le asigna -2 por ser el ministro más "progresista" y a Belluscio +2 por ser el más conservador del ciclo. Estos son los parámetros con los que se hacen luego las iteraciones de puntuación para los períodos subsiguientes.

Menem 1989 - 1999


Se advierten dos cosas: heterogeneidad en la Corte (consecuencia de su expansión), y conservadurismo en los designados por Menem (los que están agrupados con el recuadro verde).


Kirchner 2003-2007


Se advierte una cierta convergencia, y un sesgo progresista en las incorporaciones post-2003, excepción hecha del outlier Argibay. No es que hay un relato, no es que nos parece una Corte progresista, sino que efectivamente, lo fue (recordemos que no está cubierto el período post-2007; mi hipótesis es que a partir de ahí vira levemente al centro).


sábado, diciembre 10, 2016

Pollo Rivera, apuntes penales de la Corte IDH


Ayer la Corte Interamericana hizo pública una sentencia en la que declara la responsabilidad del Perú por la detención y condena del médico Luis Williams Pollo Rivera, que asistía a miembros del grupo terroristas Sendero Luminoso.

El caso tiene similitudes con De la Cruz Flores, también contra Perú (acá sentencia), también de médicos que asisten a Sendero Luminoso, resuelto en 2004, donde también se trató la cuestión de la aticipicidad del acto médico y el alcance del secreto profesional (es un derecho y un deber el guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición, se dijo entonces).

La sentencia de Pollo Rivera (acá pdf) está firmada por Zaffaroni, y se nota pluma de él en el texto. Aunque tiene muchas ramificaciones y aspectos, nos interesará centrarnos en dos: su interés es excede los hechos del caso y deja ideas de muy plausible aplicación a tipos penales donde la frontera de lo punible parece bastante elástica. Que los hay muchos.

Un ejercicio de tnterpretación restrictiva para sanear un tipo penal vago.

El tipo penal de Pollo Rivera estaba basado en una norma en la que el verbo clave era "colaborar" con actos o actividades de grupos terroristas. Lo que hace la sentencia que comentamos es i) decir que esta norma es técnicamente defectuosa; ii) decir que, aún así, es posible que "se salve" su constitucionalidad/convencionalidad a través de una interpretación estricta, cuestión que es preferible porque tal declaración es "ultima ratio del sistema". Dirá, en p. 224: ""de esta regla de elemental prudencia no puede apartarse esta Corte cuando se trata del control de convencionalidad, atendiendo a la gravedad de la declaración que implica descartar una norma legal, lo que puede dar lugar a vacíos legislativos de gravísimas consecuencias, en particular cuando se trata de la tipificación de delitos de extremo contenido antijurídico".

Veamos, entonces, cómo la Corte IDH hace ese ejercicio.

225. El artículo 321 del Código Penal peruano de 1991 ha sido redactado con mala técnica legislativa, pues no agota los recursos de que el legislador dispone para crear un tipo penal más preciso. Pese a todo, permite una sana interpretación, a condición de llevarla a cabo conforme a los principios generales que deben regir toda interpretación racional de los tipos penales. En principio, es sabido que la ley penal selecciona del campo inmenso de la antijuridicidad unos pocos ilícitos, o sea, algunas pocas conductas antijurídicas, mediante los tipos penales. En consecuencia, frente al enorme campo de lo antijurídico, lo penalmente típico es siempre excepcional. De allí se deriva la necesidad de respetar la regla general de interpretación más restrictiva dentro de la resistencia semántica del tipo penal.  
226. Conforme a lo anterior, la expresión “colaboración”, empleada en el artículo 321, puede entenderse de dos maneras: (a) una amplia, según el uso corriente del lenguaje, y (b) una estricta o técnica, más restrictiva, conforme a la cual “colaboración” debería entenderse como “participación” y, en el presente caso, como “complicidad”. Según esta interpretación estricta, el tipo no haría otra cosa que tipificar como delito independiente la complicidad en el delito de terrorismo o, si se prefiere, penar la complicidad en el terrorismo de manera diferente a las reglas generales de la participación criminal. En consecuencia, entendido de esta manera el texto del tipo del artículo 321, no obstante su mala técnica, en la medida en que es compatible con una interpretación estricta, no corresponde considerarlo lesivo del principio de legalidad establecido en la Convención, debiendo notarse que lo que lesiona la legalidad es la interpretación de la Corte Suprema, que opta por el sentido no técnico del uso del lenguaje, con una amplitud incompatible con la necesidad de clara delimitación de las conductas prohibidas.
Conclusión, el artículo es compatible con la Convención Americana, a condición de atenerse a la mentada interpretación técnica restrictiva, de la que resulta que la “colaboración” que tipifica no puede ser algo diferente de una complicidad criminal,



Las colectoras del derecho penal "de autor": el derecho penal "de ánimo" y "de voluntad".

Sobre esa base se planteará enseguida el criterio que llevó a la condena de Pollo. El Estado sostenía que la actividad médica sí era punible por en la circunstancia concreta, en el contexto y en medio de una lucha contra un terrorismo particularmente violento: si el médico accedía atender a miembros del grupo terrorista, quienes luego volverían a practicar actos criminales, eso sería demostrativo de su voluntad del médico de cooperar con la organización criminal.

El argumento no prosperó. La Corte entiende al respecto que la reiteración de actos atípicos (los actos médicos de asistencia) nunca puede devenir típica. Y en este contexto, la sentencia desgrana esta explicación:

249. El derecho penal “de autor” ha seguido diferentes caminos, siendo uno de ellos el de la llamada “peligrosidad”, que no tiene vinculación con el presente caso y que ha sido rechazado por esta Corte. La Corte Suprema, bajo la impresión de los hechos del contexto, parece haber intentado salir de la contradicción cayendo involuntariamente en alguna de las otras versiones por las que se perdió el derecho penal, cuyas terribles consecuencias dieron lugar a la proclamación del derecho penal de acto en los instrumentos internacionales de derechos humanos y que básicamente son dos: (a) el derecho penal de ánimo y (b) el derecho penal de voluntad.  
250. Conforme al derecho penal de ánimo, la tipicidad de una conducta no resulta del tipo objetivo ni del dolo o voluntad realizadora del resultado, sino del “ánimo” o disposición interna del sujeto, amiga o enemiga. No siempre los elementos de “ánimo” son contrarios a los derechos humanos, puesto que pueden utilizarse para limitar prohibiciones muy amplias o para atenuar; lo cierto es que siempre son sospechosos cuando agravan la pena y, por cierto, son poco menos que inadmisibles cuando determinan directamente la tipicidad de la conducta en delitos de particular gravedad. El “ánimo” ha dado lugar a largas discusiones, pero la criminalización sobre su pura base es claramente rechazada por la jurisprudencia y la doctrina de los Estados democráticos. En el caso, el tribunal interno no reparó suficientemente en que lo que detectaba como típico en la conducta del señor Pollo Rivera era directamente el “ánimo” que deducía de la reiteración de puros actos no sólo atípicos, sino incluso fomentados por el derecho, como es la actividad médica curativa.  
251. La otra vía de derecho penal de autor de la preguerra fue el llamado “derecho penal de voluntad”, conforme al cual no importa que una acción sea o no un acto de tentativa o quede en mera preparación, e incluso tampoco importa que sea o no típica, bastando para la función “depuradora” asignada en esta concepción al derecho penal, con que ponga de manifiesto la voluntad contraria al derecho por parte del agente, o sea, que revele que se trata de un enemigo del derecho. 
Hay mucho material en estos párrafos. La idea de que el derecho penal es siempre "de acto", la de que un mero "ánimo" no puede ser tipificante per se, aunada al reconocimiento de su pertinencia como atenuante o -bien que "sospechosamente"- como agravante.

sábado, diciembre 03, 2016

Apuntes para una teoría de los fallos F-117


El F-117, desarrolado por EE.UU. en la década del ochenta, fue el primer avión "indetectable", invisible a los radares. Para conseguir eso, el diseño incluía un montón de compromisos de prestaciones y le daba un aspecto sórdido y fuertemente antiestético, como vemos.




Muchas veces hemos especulado con fallos subvalorados, underdogs de la historia constitucional, y otros sobrevalorados, que todo el mundo cita pero que acaso no fueron tan influyentes, sino que fueron una solución para salir del paso y la aplicación ulterior de la doctrina no es tan consistente como supone su reverencia (Cine Callao).

En todo caso, el error de menosprecio o exageración es conceptualmente distinto de lo que aquí, y a falta de otro mejor nombre, llamaremos fallos F-117, dispositivos sentenciales que fueron deliberadamente diseñados para que se camuflen entre los cientos de fallos que salen firmados mes a mes de los despachos del cuarto piso.

Un F-117 fue reportado la semana pasada por Irina Hauser (que escribió hace poco un libro de la Corte; y hay otros más que salen al mismo tiempo, ya hablaremos sobre ellos) en esta nota de P12.


El F-117 de los despidos de Lotería

Sumarizo el caso "Barrera Echavarría y otros", del 22/11/2016. Se trata de trabajadores que llegaron a su cargo por concurso y que fueron despedidas por Lotería Nacional en diciembre del año pasado. Hay ahí una cuestión de si una Sociedad del Estado puede o no despedir (el tratamiento es diverso del empleo público propiamente dicho) y también un Convenio de Trabajo que aparentemente no impide el distracto unilateral; intuyo que el planteo del juicio planteaba la inconstitucionalidad de eso. El punto es que el juicio incluía un pedido de reincorporación, que no prosperó en primera instancia pero sí en Cámara, con lo cual los despedidos volvieron. 

Hecho esto, el gobierno apeló y la Corte resolvió en menos de un mes. Admite el recurso de queja -en un párrafo muy formulaico, sin entrar al fondo de la cuestión- y suspende la reincorporación. Consecuencia: los despedidos reincorporados vuelven a la calle. 

El punto puede, válidamente interpretarse como un anticipo del talante (uso esta palabra porque ni siquiera adelanta doctrina) pro-gobierno del tribunal ante otros casos de desvinculación de empleados que eventualmente le llegarán. O, si se quiere: pongamos, talante antijudicialización de despidos del sector público. Cierto es que la suspensión de la decisión apelada (en este caso, de la reincorporación) es un efecto natural de la admisión del recurso, pero llama un poco la atención la compresión de los tiempos. 

Aunque no lo podamos confirmar del todo, podríamos, en efecto, estar ante un F-117.

Otros F-117

Les presento una lista, seguramente no exhaustiva, de F-117s. Me limito a juntar ejemplos de la última década. 

Fallos 331:1364. Zatloukal, Jorge c. Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) • 28/05/2008. La Corte desestima in limine la acción de amparo promovida para que se declare la inconstitucionalidad de la resolución ministerial 125/2008 –régimen de retenciones móviles para las exportaciones agrícolas- diciendo que "el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, ni puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes"..

Fallos 331:2287. Iannuzzi, Mario c/ Entre Ríos, provincia de y otro (Estado Nacional) s/ medida cautelar autónoma  •  21/10/2008. Mismo argumento, aplicado a un ciudadano de la Provincia de Buenos Aires que demandaba a la Provincia de Entre Ríos y al Estado Nacional para que dispongan arbitrar "el inmediato desbloqueo" del puente Gualeguaychú, por entonces cortado por los ambientalistas. Comentamos este caso acá.

Fallos 333:1212. Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. Estado Nacional - Ley 26.124 (DECI 495/06 s/ amparo Ley 16.986) • 03/08/2010. La ADC litigaba contra los llamados "superpoderes" que le permitían al Jefe de Gabinete reestructurar partidas presupuestarias. Siguiendo la línea de los casos anteriores, la Corte dijo que no tenía legitimación, porque no podía acreditar ningún interés jurídico propio en tumbar la ley sancionada. Comentamos el caso acá.

Fallos 335:1650. El Brujo SRL c/ EN - MO Economía - AFIP - DGA resol. 485/2005 c. Dirección General de Aduanas. • 04/09/2012. El revés del importador en este juicio dio aire a un gobierno que estaba introduciendo sistemas de controles y restricciones a las importaciones. 

Fallos 337:1152. Moyano Nores, José Manuel c/ EN - AFIP s/amparo ley 16986 • 28/10/2014. En tiempos del cepo, este fue el caso que llegó a la Corte donde se planteaba la inconstitucionalidad de las restricciones. El tribunal pudo haber revisado la cuestión a la luz de la normativa entonces existente, pero alegó que en el interín la regulación había cambiado desde que se promovió la demanda (recuerden que hubo varias mutaciones en la regulación) y declaró que la pretensión de invalidación era abstracta.


Características comunes

Por qué se caracterizan, entonces, los fallos F-117. 

La condición cero es que deben resolver sobre algo importante, sea por el objeto del juicio en sí, como en el caso de la ley de superpoderes, sea por su valor como precedente (los juguetes que queria importar El Brujo no iban a alterar ninguna balanza comercial, su repetición por goteo acaso sí; lo mismo sucede con los dólares de Moyano Nores y los despidos de Lotería).

1. La Corte no les dedica gran fundamentación. Parecen fallos "culposos". No se ponen a defender la medida, sino que se basan en circunstancias procesales.

2. La Corte les da escasa o nula visibilidad. El escenario de máxima visibilidad sería publicarlo en portada en el CIJ, el de intermedia meterlo en la sección de novedades de jurisprudencia que ven muy pocas personas, el de nula ni eso.

2 bis. En linea con eso, la prensa y la academia "general" también les da poca cobertura (hay en la profesión "nichos", como el tributario, etc., en el que estos fallos sí fueron discutidos, pero su impacto fuera de ahí es muy asordinado).

3. Favorecen al gobierno de turno, implicando en la práctica el mantenimiento del statu-quo. 

4. Dado lo expuesto en 3, la Corte termina pagando un bajo costo político por la (no) decisión. Casi nadie recuerda hoy que la Corte pudo intervenir en retenciones, cepo, Gualeguaychú, y no lo hizo. Y eso es la razón que motiva que la Corte los diseñe según lo expuesto en 1 y los presente según lo expuesto en 2.

5. Siendo decisiones muy "narrow", la Corte conserva margen para mantener su chance de intervenir en la misma cuestión, alegando mínimas variaciones procesales que la distingan del precedente.


Vindicación del F-117

Estos puntos no pretenden ser críticos sino descriptivos. Algunos incluso, los valorarán positivamente: ponderarán, con Sunstein, las "virtudes pasivas" de los jueces. 

Y es posible que en algun caso puedan tener razón: es dable defender la conveniencia de que cuestiones controversiales como la Resolución 125 y la cuestión de las pasteras de Gualeguaychú se resolvieran no en los estrados de una Corte que se arrogara ser la (prematura) "última palabra" sobre la cuestión, bloqueando el debate social, político, institucional, y sus resultados ulteriores. 

Posdata: obsolescencia del F-117

Cierto es que esto no será advertido si, efectivamente, un F-117 no sea detectable por el radar. Pero eso es hoy imposible. Leemos en wikipedia:

El 27 de marzo de 1999, el primer F-117 fue derribado a 30 km de Belgrado por el Ejército yugoslavo mediante la combinación de una buena táctica y los medios apropiados (un sofisticado radar ruso de onda larga y un no menos antiguo misil antiaéreo SA-3 de la misma nacionalidad). Fue el principio del fin. El arma que se había presentado como invencible mostró de repente todas sus vulnerabilidades. 
En la actualidad, las aeronaves «estrictamente furtivas» se consideran obsoletas, en opinión de la propia Fuerza Aérea de los Estados Unidos (principal usuario de las mismas). Los rápidos avances en teledetección y análisis digital de señales, han hecho que tanto las grandes potencias como los países intermedios, sean capaces de detectar y atacar a este tipo de aparatos a distancias cada vez mayores, con nuevos misiles. Por ello, las mencionadas concesiones de diseño ya no parecen ser adecuadas, y el concepto se haya convertido rápidamente en una idea obsoleta.

Tal como ocurre en la aeronáutica, parece imposible hoy generar un F-117 stealth. Siempre habrá un periodista dateado por una parte o un abogado, un alumno entusiasta que alerta a su profesor, un columnista de un diario jurídico impreso o digital, alguien que escribe en blogs, que detectará trazas de la nave ensamblada y operada para no ser vista. 

Y desde ese momento, viene a cuento alguna cosa, que es conocida por la teoría de la comunicación. Es imposible no comunicar. Resolver con un F-117 es resolver no resolver, y eso es resolver.

miércoles, noviembre 23, 2016

Carlos Fayt (1918-2016)


I'm looking for the face I had. 
Before the world was made. 

-Yeats: The Winding Stair.

Fayt joven, leve aire a Adam Levine


Murió Fayt, neé Moisés, ayer.


Cuando nació en Salta todavía se combatía en Europa la guerra mundial que luego se conocería como la primera guerra mundial, la que Hobsbawm ubica como el punto final del siglo XIX; noventa y seis años después, su firma figura en el fallo de Belén contra Google y Yahoo, escaramuza y precuela de la primera guerra mundial judicial del siglo XXI.

Estuvo en la Corte treinta y dos años, y en el all-around de cúpulas de los tres poderes del Estado fue la última uva cosecha 1983 que quedaba en la copa hasta el año pasado.


Paradoja: puede decirse que Fayt se fue yendo un poco en fade, y también debe decirse que nunca se habló tanto de él como en sus últimos años, en esa pirotecnia que nos permitió conocer incluso su verdadero nombre (pero, advierto también: al final su verdadero nombre era éste, el que conocimos siempre, porque nada es más verdadero que lo que elegimos, por eso es que Norma Jean Baker no existe).

El año pasado, cuando hizo su drop mic por nota anunciando que se iba a ir de la Corte, escribimos esta crónica de despedida tratando de verlo en su mejor luz, creemos que puede leerse ahora.
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