saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, agosto 29, 2014

Infeliz día del abogado


Esto lo publiqué hace unos buenos años en este viejo blog, pero como el público se renueva, aquí va de nuevo la revelación de por qué los abogados somos infelices.

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El artículo se publicó en 2001 en el Cardozo Law Review, que normalmente se ocupa de temas de teoría del derecho y cuestiones técnicas de la jurisprudencia norteamericana. A pesar del tiempo transcurrido, y de referirse al ámbito norteamericano, vale la pena repasar la pregunta que plantean allí Martin Seligman, Paul Verkuil y Terry Kang (en adelante “SVyK”), Por qué los abogados son infelices (“Why the lawyers are unhappy”, 23:1 Cardozo Law Review 2001, ps. 33-53, aquí version traducida al español (PDF), aqui una reversión de eso de Seligman en inglés),

Allí se recoge la preocupación expresada en “Colegios” locales (Bar Associations) de los Estados Unidos sobre el aumento en los trastornos depresivos u obsesivo-compulsivos cuyas causas aparecen relacionadas con el ejercicio profesional. De hecho, se comprobó que los abogados registran una tasa de incidencia muy superior (3,6 veces) a la media en estas enfermedades. Y se supone que esos casos críticos, que computan para la estadística, son plausiblemente reveladoras de una importante cifra oculta que se traduce en un stress agudo, desmejoramiento de la calidad de vida, crisis vocacionales y sentimientos de frustración. Indicios laterales de ello se encuentran en que la profesión tiene también tasas más elevadas de enfermedades cardíacas y de divorcios que el común de la población.

El problema entre nosotros. Una investigación dirigida por Felipe Fucito (El perfil del abogado de la Provincia de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata, 1996) arrojaba algunas conclusiones que complementan las glosadas por SVyK en los Estados Unidos. Para Fucito, los abogados suelen percibir que su conceptuación es altamente desfavorable en la opinión pública. El abogado aparece siempre ligado al conflicto y su presencia, lejos de ser bienvenida, es recibida como una causa de su agravamiento y de beligerancia. Prejuicios y defectos de formación cívica generan presión en otros aspectos. En el contexto cultural que reacciona frente a un caso penal no siempre se entiende que todos merecen defensa, y al abogado se le endosa la reputación instalada para su cliente. En otro orden de cosas, la tarea profesional no es reconocida como valiosa y a igualdad de posibilidades puede haber menor resistencia a pagar al contador o al escribano que al abogado.


Tres factores

SVyK aclaran que no es cuestión de dinero, ya que en la década pasada los abogados ocuparon el lugar de los médicos como la profesión mejor paga. Y plantean tres hipótesis para explicar el fenómeno.

En primer lugar, el pesimismo. 
Así como el emprendedor empresario es un optimista (y ese rasgo de personalidad es para él una ventaja comparativa), el abogado tiende hacia el pesimismo. Estudiar derecho presupone y refuerza el pesimismo, puesto que la misma norma que es el objeto de estudio se formula sobre la suposición que los hombres dañarán a otros, que los contratos no se cumplirán, que el poder tenderá a oprimir las libertades individuales. En muchos casos los abogados más dotados son los que mejor capacidad tienen para entrever todos los hechos negativos que podrían suscitarse en el futuro, y calcular sus efectos para aconsejar a su cliente. Pero esto también trae costos personales, en la medida en que marca un patrón de comportamiento que se transmite a la vida personal, haciéndolos más susceptibles a los patrones de riesgo depresivo. Para los abogados, el pesimismo es virtuoso en su profesión, pero potencialmente ruinoso para su carácter.

En segundo lugar, el abogado no sólo trabaja “bajo presión”, sino que lo hace acotado por un estrecho margen de maniobra. A diferencia de otras profesiones, básicamente se convierte en un mandatario de los deseos del cliente sin un gran margen de negociación, sin posibilidad de explorar soluciones alternativas para resolver el conflicto. SVyK encuentran que esto es particularmente cierto en los abogados noveles que trabajan en los niveles más bajos de estructuras jerárquicas (corporativas o estatales). Pero también puede ser aplicable el principio al abogado litigante: en la investigación citada, Fucito dice que el abogado que adopta una actitud conciliatoria corre el riesgo de ser criticado por su cliente como “blando”, “ignorante” o “vendido”.

En tercer lugar, el litigio es un juego de “suma cero”Llegados a esa instancia, no hay soluciones en las que las dos partes puedan ganar algo. Si uno gana, el otro pierde. La educación formal e informal del abogado toma nota de este hecho y premoldea un litigante agresivo y competitivo, no cooperativo. Bajo este modelo, y suponiendo una tasa de éxito equiprobable, el abogado se sentirá insatisfecho el 50 % de las veces.


¿Por qué esto es tan importante?

Si bien a algunos les gusta trabajar ocasionalmente bajo presión, a largo plazo se genera un empobrecimiento en la calidad del servicio que se está dando a los clientes, apatía o sobrerreacción emocional, y “acostumbramiento al riesgo” (como trabajar sobre el límite de los plazos). También puede quitar tiempo al perfeccionamiento profesional, con lo cual se estará trabajando con un corpus de conocimientos obsoleto.


Debe tenerse en cuenta además que los abogados son operadores del derecho cuya influencia es tan relevante a veces como la labor de los legisladores y de los jueces, por lo que la profesión legal tiene un obvio “interés público”, y sus eventuales disfunciones (su falta de felicidad) redundan en un rendimiento subóptimo e implican costos que se trasladan a la sociedad.

En todo caso, no queremos irnos sin desearles un feliz día a nuestros (tendencialmente) infelices colegas..

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Posdata: lo dicho en el anteúltimo párrafo se engancha con la idea de si existe una función social del abogado. Hoy, 29 de agosto, es el día del abogado en Argentina, en honor a Juan B. Alberdi (autor también del "saber leyes no es saber derecho" que da nombre a este blog), quien, irónicamente, pensaba mal de los abogados. En este otro post de 2006 recordamos que era lo que decía Alberdi al respecto, y tratábamos de refutarlo.

domingo, agosto 24, 2014

La Constitución, veinte y veintiún años después.

Se fue Estudiantes. Vázquez, a lo guapo.

La pregunta es qué pensaría alguien si se hubiera dormido el día de la jura de la Constitución y se despierta veinte años después.

Otra pregunta alternativa, pero que debe también hacerse, es qué pensaría alguien que se durmió antes de que el Pacto de Olivos fuera una posibilidad política, y se despierta hoy con una constitución reformada que sustituyó a la de 1853/60.


Escenario 1: el que se durmió el 23 de agosto de 1994

Algunas cosas simplemente salieron mal. Una de ellas es la figura del "Jefe de Gabinete", rara avis de un funcionario Ejecutivo que puede ser echado por el Congreso, al que debe rendirle cuentas con informes periódicos. Prueba de la irrelevancia: ha habido jefes de gabinete más activos y otros menos a lo largo de veinte años, pero es posible que muy pocos puedan hacer la lista (la pongo en comment a este post, nótese que casi todos podríamos hacer de memoria la lista de presidentes). Nada de eso funcionó demasiado bien. No caló en nuestra tradición. Fin del comunicado.

Otras sin salir del todo mal han tenido una influencia práctica algo menor a la que cabría esperar. Pongo en esta lista a la Auditoría General de la Nación y a la figura del Defensor del Pueblo (el organismo se encuentra virtualmente acéfalo y el último Defensor propiamente dicho -no interino- dejó el cargo en 2009).

La Reforma de 1994 trazó una solución de compromiso en el kit de potestades presidenciales, bajo una fórmula que era la de prohibir muchas cosas en principio pero reconociendo al tiempo canaletas abiertas de excepciones para habilitarlas. Ocurre con los Decretos de Necesidad y Urgencia, con la Delegación Legislativa, con la Promulgación Parcial de Leyes. El que se durmió en 1994 se habrá quedado con la duda de si el resultado de todo esto iba a ser limitativo o no. Se puede ensayar algún matiz verrochiano, pero ahorrando trámites narrativos la respuesta más corta y simple es: no. El ex convencional Maqueda lo reconoce acá ("no se logró el objetivo central de atenuar el presidencialismo"). Parece que las tradiciones institucionales se resisten a ser sujetadas por las formalidades jurídicas.

En esa misma dinámica, la apertura a "la gente" del proceso político fue efectivamente reglamentada: nos referimos a la Iniciativa Popular del art. 39 CN y la Consulta Popular del 40 CN, institutos muy celebrados en 1994 que a veinte años vista no registran casos concretos de aplicación (la única consulta popular nacional que hubo sigue siendo la del Beagle de 1984, previa a la reforma).

Podría decirse que la sola posibilidad de que ello ocurra ya oxigena el sistema , pero no sé si el argumento terminará convenciendo. Al menos sirve para marcar una brecha que contrarreste la lectura autoritaria que se construyó a partir de la frase de que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes" (vigente en el art. 22 CN) de la cual se extraía el insólito corolario de que el único derecho político de un ciudadano era a votar cada tanto.

Hay una cuestión compleja con el Consejo de la Magistratura de la Nación. Claramente habría que ponerlo en la lista de instituciones que no funcionaron como se supondría que iban a hacerlo. Existe morosidad sostenida en la función de selección (concursos), su función de gobierno del Poder Judicial está de hecho retenida por la Corte Suprema, y no ha habido ejemplaridad en su función disciplinaria (en la que el Consejo es "el filtro" del Jurado de Enjuiciamiento). Su conformación nació con 19 miembros, al cabo de la cual en 2006 se legisló una reducción del número de miembros a 13 (porque el problema era que eran muchos) y luego en 2013 se legisló una ampliación, otra vez a 19 (parece que el problema era que eran pocos) con un mecanismo de elección partidaria.  Como sabemos, esto fue expeditivamente declarado inconstitucional por la Corte en casi todos sus términos y nos quedamos con el Consejo de 13 miembros.

Esta pieza clave se podría mejorar con un rediseño institucional como la que sugeríamos aquí, o algún otro que tarde o temprano debería ocurrir. No imaginamos que todo quede como está, más cuando la propia Corte reconocía que había flexibilidad en la implementación de la cláusula. En este sentido, para ser positivos, cabe señalar como un mérito de la Constituyente no haberse atado a un modelo taxativo de integración, y permitir adaptaciones y reajustes a través de prueba y error. Quedémonos con la parcial buena noticia: no es necesaria una reforma constitucional para corregirlo (y lo anterior al 94 era imposible de empeorar, así que salimos ganando).

Entiendo que el Jurado de Enjuiciamiento ha funcionado mucho mejor de lo que se supone, pero lo cierto es que le han llegado pocas causas. Por cierto que es un mecanismo mucho más racional de juzgamiento funcional que el anterior (juicio político vía Senado, con las complicaciones logísticas y decisivas que conllevaba).

Algunas disposiciones aparecen muy minimizadas. Caso patente es el de la autonomía municipal, virtualmente ignorada en su aspecto institucional en más de la mitad del país donde las Municipalidades están sujetas a una Ley Orgánica de talle único.

Algo mejor le fue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la que le dieron la mano (un "Estatuto Organizativo") y se tomó el codo (sancionó una autodenominada "Constitución"). Pullas nominalistas aparte, sigue demoradísima la transferencia de competencias del Estado Nacional a la CABA, en un juego raro donde el statu quo parece favorecer a los dos. Aquí escribimos sobre la específica competencia de la transferencia de la Justicia Nacional (la idea de que los jueces que resuelven casos en CABA los designen, los paguen y los destituyan los porteños), cuya demora hace que "la ciudad" tenga un Poder Judicial miniaturizado. Tomando como base de cálculo que se tardó 19 años en transferir el control de los subtes, y que la transferencia judicial sería diez veces más complicada, podemos pronosticar que tal vez se llegue a completar en el año 2184.

Aunque desde siempre se vio a la incorporación de Pactos, Tratados y Convenciones como una GRAN innovación de la reformadora (nos hartamos de leer artículos sobre "la jerarquía", y todavía se siguen escribiendo) es difícil que en 1994 se haya cobrado conciencia de la enorme relevancia que tendrían para la práctica aún veinte años después. A ello ha contribuido además una doctrina de la Corte que en verdad era previa a la Reforma de 1994 (el caso "Ekmekdjian" de 1992). Allí como en otros puntos, la reforma "pasa en limpio" e institucionaliza cosas que estaban en el aire. No debemos dejar de señalar que es una influencia muy positiva.

No viene mal recordar en este punto que la incorporación de los Pactos sufrió una despiadada campaña en contra de parte de cierta prensa influyente (un editorial de la Nación decía: "La Convención, al borde de cercenar libertades fundamentales") que estaba obsesionada con la idea de que era una forma de maniatarla a través del ejercicio compulsivo y masivo del "derecho de réplica" del Pacto de San José de Costa Rica. Veinte años después los hechos hablan por sí solos.

Es por último muy previsible la no-sanción de una nueva Ley de Coparticipación. La madre del problema es que su reforma requiere el acuerdo de todas las jurisdicciones para sustituir el sistema ultra-emparchado que viene de 1988. Este sistema es particularmente adverso a la provincia de Buenos Aires. Corregirlo implica que muchas provincias chicas habrían de aceptar recibir menores porciones de la torta. Esto en abstracto es impensable. Conjeturo que se podría resolver con un sistema de empalme con larga transición, muy progresivo, pero nadie se ha propuesto seriamente hacerlo. No esperen novedades en ese punto.

La reforma también trajo la constitucionalización (y ampliación tutelar) del amparo. Se trata de un cambio positivo, y he aquí un hecho irrefutable: sin rango constitucional el instituto hubiera sido muy vulnerable a las tendencias que en diversos gobiernos y coyunturas abogaron por su acotamiento. El nuevo amparo que tenemos abrió la puerta a las acciones colectivas y a la tutela ambiental y del consumo. El binomio del art. 42 y 43 CN resultan puntos altísimos y sinérgicos de la reforma. Generan ruido judicial y eventuales desvaríos, pero generaron subsistemas donde el Poder Judicial sirvió para descomprimir y corregir políticas públicas (o falta de ellas).


Escenario II: el que se durmió el 23 de agosto de 1993

Este panorama algo deprimente tal vez no haga justicia a muchas innovaciones muy positivas que introdujo la Constitución de 1994 por debajo de su nota más evidente (reelección habilitada y limitada, con reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años, elección con ballotage).

Recordemos que la Constitución anterior tenía senadores que duraban ¡9 años! en el cargo y no eran elegidos por el pueblo sino por las legislaturas provinciales (y no había "Senador por minoría").

La excepción a eso se daba en la ciudad de Buenos Aires, pero con el detalle de que "la Ciudad" ni siquiera elegía a su intendente: era puesto por el Presidente.

Presidente que tenía que ser obligatoriamente de la religión católica, apostólica y romana, y tampoco era elegido por el pueblo, sino por un Colegio Electoral (cuya composición subrepresentaba groseramente a las provincias grandes y sobrerepresentaba a los electores de provincias chicas) en cuyo seno podría haberse dado la más espuria de las roscas -y una posibilidad nada despreciable de que sea elegido un candidato que haya perdido la cuenta de votos singulares en voto popular, como el caso de Bush vs. Gore en 2000, cuestiones que con mucho costo puede absorber un sistema institucional muy asentado, pero que hubieran sido muy problemáticas para una democracia todavía joven como la nuestra-.

El período ordinario de sesiones del Congreso iba del 1º de mayo al 30 de septiembre, un acotado lapso inviable en tiempos contemporáneos. El ida y vuelta posible de una ley entre Cámaras podía desdoblarse en cinco sets (después de la reforma esas instancias tienen un máximo de tres). El número de ministros del Ejecutivo, fijo, era de ocho. Casi estamos  en detalles, pero no queremos dejar de señalar que hubo una redención en el mandato "civilizatorio" que presuponía la exclusión de pueblos originarios, que quedó en buena medida subsanado a nivel constitucional con los cambios de 1994.

Todos los jueces federales y nacionales eran propuestos a dedo por el Presidente y elegidos por el Senado. No se requería consenso alguno para poner un juez de la Corte Suprema (hoy se requieren dos tercios del Senado; aclaramos de paso que es -junto con el/la Procurador(a)- la única categoría que no requiere selección por previa el Consejo de la Magistratura).

Quitar de la cuenta de méritos todo esto es una trampa que le viene muy bien al cínico, pero muy mal a la verdad.

Prometo, finalmente, volver sobre este post en el año 2034. Cuatro predicciones: (1) no creo que haya nueva reforma, ni cambios abruptos en el esquema institucional subconstitucional; (2) las innovaciones del derecho constitucional deberían venir más por el lado del derecho público provincial; (3) el país va a estar mejor; (4) Argentina tendrá tres copas del mundo.

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PD. Para un trayecto constitucional posible, y siguiendo el ejemplo de un libro de Balkin y Siegel en EEUU, la Cátedra Gargarella armó unas Jornadas, y luego un libro, llamado "La Constitución en 2020". Publicado en 2011, ahí aparecen "48 propuestas para una sociedad igualitaria". Aparte de uno nuestro ("Puesta en valor del constitucionalismo provincial") hay ahí muy buenos artículos e ideas de Gullco, Böhmer, Etchichury, Arrimada, Maurino, González Bertomeu, el propio Gargarella, y otros. Versiones preliminares de algunos de esos artículos se encuentran todavía acá.

martes, agosto 12, 2014

El Digesto Jurídico Argentino como fenomenal generador de confusión


Finalmente, en la continuidad de una política de Estado que viene de la década del noventa, Argentina votó su Digesto Jurídico, personaje central hoy de la cartelería y folletería profesional.

Obviamos las vicisitudes y sus raíces noventistas (nació con la ley 24.967 de 1998), el contrato millonario que cobró la UBA y entregó a las cansadas, en los 2000s (Nota de HV y respuesta de Alterini en 2006). Llegamos a hoy y hay, digámoslo, un mérito cierto y que aplaudimos en el gobierno actual en retomar eso (lo terminó haciendo el Ministerio de Justicia) y evitar que lo gastado fuera tirado todo a la basura, y avanzar. Un poco queda a contrapié de otras políticas renovadoras de legislación vetusta, porque justo habemus digesto en el medio de un proceso donde las dos columnas vertebrales del edificio jurídico (Código Civil y Código Penal) están en trance de sustitución, pero obviamos eso de momento y seguimos.

En lo que viene explicamos que es el Digesto, y luego cuales son sus problemas.


El Digesto hace estas cosas: 

  • expurgar el derecho no vigente (tanto las derogaciones "expresas" como las "implícitas").
  • consolidar el derecho vigente en normas ordenadas (si la ley A fue modificada dos veces por las leyes B y C, veremos entonces solo la ley A "vigente" con sus reformas).
  • redenominar todas las normas (con un código alfanumérico que explicamos debajo en "sopa de letras").
  • renumerar muchos artículos (para que no haya artículos "vacíos" o "bises" en cuerpos que fueron modificados).
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Una vez hecho todo este proceso de auditoría legislativa, que llevó más de 15 años, el Congreso sancionó el Digesto por Ley 26.939. El repertorio completo de leyes argentinas ahora está en digital en cuatro DVDs que están en revisión abierta para que se les formulen observaciones (cualquiera puede hacerlas), en un período de 180 días que empezó en mayo, y que al cabo de una último repaso tendrá su versión "parlamentaria" final.

Detras de esto hay entusiastas bienintencionados que conviven con intereses creados que militaron el proyecto en todo su arco temporal, ahora repotenciados por el tiempo de cosecha que avizora el mercado editorial privado y público ávido de generar colocación de tomos impresos, con avisos y línea bajada del orden: "a partir del Digesto nada de lo que ha usted estudiado tiene sentido" y advertencias apocalípticas del tipo "no existe más el art. 1113 del Código Civil".

Si les interesa ver el producto en cuestión, en su versión provisoria, aquí está la versión de Erreius, que separa en carpetas y archivos PDF, de acceso libre.


Clasificando leyes: sopa de letras

La idea de clasificar las leyes como si todas hubiera sido mono-materia se estrella de frente con la realidad. Así, por ejemplo, muchas leyes que se refieren a derecho privado (cheques, automotores, propiedad intelectual) tienen generalmente al final un "tipo penal" ... a pesar de lo cual para la clasificación serán tabuladas como leyes privadas.

De esta forma, en la letra "E" de "Derecho Civil" no sólo hay cosas que no son sólo de Derecho Civil,  tanto como cosas que ni siquiera son de Derecho Civil, pero también faltan cosas que sí son de Derecho Civil, que son accesorias de una ley de otra materia.

Tampoco tiene sentido haber generado cinco subdivisiones en Derecho Administrativo y ninguna subdivisión en Derecho Civil (tendríamos persona y familia, reales, sucesiones, contratos, etc.) pero esta crítica igual es de todos modos secundaria, porque en las subdivisiones aparece el mismo problema que en las divisiones propiamente dichas: las leyes son híbridas e inciden en múltiples materias.

Al fin y al cabo, se dirá, no importa tanto esta preocupación porque podemos asumir que se trata ni más ni menos de una convención para nominar.

Ahora, si esto es así, y si lo que se buscaba era practicidad, citar el artículo 12 del Código Civil, o el artículo 20 de la Ley 11.753, era algo no sólo tradicionalmente aceptado sino más sencillo. En concreto: queriendo simplificar, hicimos un ladrillo más que aleja al derecho de la gente.

Además, citar el "artículo 14 de la ley E-0026" (el querido artículo 16 del Código Civil) es contraintuitivo porque se está citando con una nomenclatura distinta a la que sancionó el Congreso y frecuentemente se estará citando un artículo de número distinto que es el que uno encuentra si se atiene a la versión publicada de esa ley en el Boletín Oficial. Es cierto que el Digesto conserva encorchetados los números originales de la norma, pero pasamos de una situación A donde a cada norma le correspondía un número a una situación B donde tiene 2 (el original, y el producto de la consolidación).

Este mismo problema se traslada a los incisos que han sido también reorganizados.

Y será un problema ENORME en el futuro. La sentencia que cita el artículo 11 de la ley A-0234 citada en, digamos, 2014, puede ser distinto que el artículo 11 de la ley A-0234 que cite un juez en 2019. Lo único que tiene que pasar para eso es que deroguen el artículo 8, de donde se renumerarán todos los posteriores. Imaginen la nada improbable situación de que una demanda cite un artículo, y la sentencia de Cámara, que llega cuatro años después, tiene que fijarse a ver cuándo se redacto la demanda para ver a qué artículo 11 concretamente se estaba refiriendo.

El mismo problema se genera cuando uno quiera leer un fallo: deberá precaverse para darse cuenta si el artículo 11 del momento en que se falló era o no el mismo de la ley en cuestión.

Aclaramos, de paso: las leyes se seguirán sancionando con los números tal como los conocemos.


Problemas que genera

El sistema de nomenclatura además dificulta, como apuntó el Diputado Tonelli, saber si una norma es anterior o posterior a otra máxime si pertenece a distintas categorías clasificatorias.

Y aquí surge un problema no menor: el artificio que inventamos para "dar claridad" y "pasar en limpio" el derecho va a tener  es que muchos operadores se atendrán a la "ficción" de que todo el derecho vigente fue sancionado en forma "simultánea" (una vez que el Congreso, finalmente, avale la cajita de DVDs que está "en revisión").

La trampa de esto es que se perderá un criterio que gobernó conflictos de leyes, que es el de suponer que la ley posterior derogó la anterior. Tenemos muchos de esos casos, donde leyes civiles especiales han venido a incidir en leyes viejas. En general, las leyes nuevas son más progresistas, y se presuponía que se imponían por criterio cronológico.

Perdido este criterio, se perdería la justificación de muchas soluciones jurisprudenciales que hoy conocemos.  El efecto posible es que haya resurrección jurisprudencial de normativas no explícitamente derogadas, dándole un segundo aire a reglas y controversias que parecían superadas. Por las razones que expondré a luego, esa "ficción" sería inconstitucional, y la idea de "sanción simultánea" no me parece correcta, pero al que le convenga lo va a plantear, alguno le va a dar la razón, y van a pasar lustros hasta que se disipe el humo y las esquirlas que provoca la irrupción de este megaterio jurídico.



Problemas que resuelve

Infojus relevaba en esta nota "leyes insólitas" que se captaron, como la ley 5 de 1854 que faculta al Estado Nacional a hacer la guerra con la Provincia de Buenos Aires. O la ley 432 de 1870 que declaraba libres de derechos de importación a las planchas destinadas para la numeración de las puertas y de las calles de las ciudades de la República. No imagino que tales descubrimientos-ni los que lista el resto de la nota- sean de verdad relevante para la práctica real de abogados y operadores judiciales.

Poniendo las cosas en su sitio (y sacando hipotesis marginales o casos de laboratorio), hay pocas referencias reales de casos en los que se dude sobre la vigencia de una norma. En el interín, nos gastamos un montón de plata pagando la póliza para que no nos asuste el cuco de "no se sabe cuáles leyes están vigentes y cuáles no". Tal vez la más importante que ha visto esta generación es el caso de dudas sobre la vigencia de la llamada "Ley de Abastecimiento" cuestión jurídica sobre la que escribimos varias veces en este blog.  En el DJA la cuestión se esclarece en un sentido: está vigente. Ahora bien, tal vez esa aclaración ya sea abstracta, porque en breve tendremos una reforma a la ley de abastecimiento (ver acá qué cambiaría).


El problema de la consolidación delegada a una Comisión

En lo sucesivo, la "consolidación" en lo que concierne al mantenimiento del DJA será tarea de una Comisión Bicameral Permanente del Congreso.

Nótese que a esa Comisión Bicameral se le estaría delegando en parte una función que es propia del Poder Judicial, porque para consolidar en casos de derogación implícita se requiere interpretar las leyes (y por esa razón, no es el caso que podría validarse por el art. 79 CN, que presupone una aprobación "en general" con delegación a una comisión para la sanción "en particular").

Y esa es la razón por la cual todo el trabajo de consolidación de la Comisión es orientativo pero no vinculante para un juez, que puede adoptar un criterio distinto a la del producto "consolidante". Desde el punto de vista constitucional, sólo son leyes las que entran por proyectos del Congreso. El Digesto Jurídico no tiene una base constitucional sólida.

Dicho sea de paso, esa es la razón por la que es incorrecto decir eso de que "no existe más el art. 1113 del Código Civil". Que es, de hecho, una forma muy correcta de citarlo -y que por tradición y simplicidad, supongo que se seguirá utilizando-.


Lo que viene

Mi idea es que esto va a generar reacciones que en lo mayoritario oscilarán entre la antipatía, el fanatismo y la angustia, y tenderán mas pronto que tarde a converger hacia la olímpica despreocupación o desentendimiento del artefacto y su mecanismo. Seguiremos hablando del art. 1113 del Código Civil, y del art. 34 del Código Penal, al tiempo que las labores de consolidación de las sucesivas composiciones de la Comisión van a seguir generando un ruido indebido en la ya complicada interpretación de normativa jurídica compleja.

Y, en ese sentido, el Digesto ordenadito tipo TOC no es un paso adelante, sino un paso atrás.

jueves, agosto 07, 2014

Mohamed, Duarte y Cromañón: sobre el tercer acto en el doble conforme



El fallo de la causa Cromañon viene de un problema lógico muy simple que tienen los sistemas penales (y que planteabamos en este post de 2009).

Nuestra organización y tradición procesal penal ha adoptado el criterio de "recursos para todos". Pueden apelar tanto querellantes (víctimas), fiscales y defensas. Es un sistema que a mí me gusta (otros propician que sólo deberían tener la posibilidad de apelar los condenados, pero no los que acusan, lo que puede suponer una suerte de sacrificio para los derechos de las víctimas). Aclaro que el legislador podría válidamente restringir los recursos a los acusadores (estatales o privados), tal como la Corte reconocía en el caso "Arce" de 1997.

En todo caso, nuestro sistema de recursos da lugar a la siguiente secuencia posible cuando el partido va a un tercer set:
Primer acto: acusado absuelto en primera instancia.
Segundo acto: fiscal apela y una Cámara lo condena
Tercer acto:  ¿Cómo recurre el acusado (ahora condenado)?
Claro que a ese acusado le queda una "tercera" instancia, que es el recurso extraordinario, pero hay un problema que ya se advierte desde el nombre: el recurso extraordinario ante la Corte no es un recurso "amplio" en el que se pueda revisar a fondo una sentencia. Es una póliza con una franquicia muy alta: técnicamente, sólo cubre violación de cuestiones federales o groserísimos errores de la sentencia.

Varias de estas cosas fueron tratadas y resueltas por la Corte Interamericana precisamente en un caso que involucró a nuestro país, "Mohamed vs. Argentina" de 2012 (aquí PDF). No fatiguen la memoria: no fue un caso muy célebre, se trataba de un homicidio culposo ocurrido en 1995. La Corte Interamericana allí se hace cargo de que el hecho de que el acusado pueda recurrir a otra instancia no implica que con eso tenga un "recurso" efectivo. No cualquier cosa que el Estado decida llamar "recurso" es un recurso en sentido amplio como el que supone que debemos garantizar a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8, pacto de jerarquía constitucional.

Así las cosas, desde 2012 quedaba claro que el Recurso Extraordinario no daba sastisfacción a la llamada garantía del "doble conforme": un imputado tiene derecho a que haya "dos" sentencias condenatorias, con análisis a fondo profundo y completo de la prueba, no una mera revisión formal.

De modo que el fallo que hoy deriva en la liberación de algunos acusados del caso "Cromañon" no es una "novedad" sino algo esperable (la Corte Argentina es muy respetuosa de la jurisprudencia de la Corte Interamericana), aunque si queda registrado como un hito importante porque el criterio "Mohamed" no había sido hasta ahora "aplicado" así por la Corte Argentina, aunque eso no nos debe sorprender porque no ha pasado tanto tiempo desde 2012.

Por eso el caso Cromañón ahora circula en dos pistas distintas: hay firmeza de la condena a Chabán, que fue condenado ya desde la primera instancia (y por eso ya tuvo su "doble conforme"), y no-firmeza de los que fueron absueltos en primera instancia y condenados en segunda. (lo que alcanza a Fontenet, los músicos, Fiszbin y demás acusados).

Es importante aclarar que la Corte no descalifica la sentencia condenatoria del caso Cromañón ni dice que estuvo mal la condena de estos. Sólo dice que Fontanet y los demás deben tener un nuevo día en la justicia. Ya veremos ante quién lo tienen.

Y ahora qué pasa

Ante todo, nótese que hay una cantidad indeterminada de casos que están en la misma situación. De hecho, ayer la Corte "eligió" dar su fallo en una causa que no fuera "Fontanet", sino otra "Duarte" (aquí, link en PDF), y acto seguido, hoy falló "Chabán, Fontanet y otros" aplicandole la nueva jurisprudencia.

La logística de cómo dar un recurso no está resuelta por las leyes, de modo que la Corte debe apelar a una solución "creativa": instrumenta un recurso horizontal, que no se deriva a instancias superiores (siempre pensamos que los recursos van "para arriba"). Creativa mas no improvisada, porque de alguna forma esta solución fue sugerida por la CorteIDH en un caso llamado "Barreto Leiva vs. Venezuela" de 2009 (pdf), donde aclaró que el derecho al recurso no implicaba necesariamente el derecho a que la sentencia sea revisada por un órgano "superior" (idea no exenta de problemas, porque la Convención Americana sí dice que el derecho es "recurrir ante juez o tribunal superior", aunque aquí no nos ocuparemos de esto). 

En síntesis, lo que habrá que hacer en todos estos casos es que el recurso sea tratado por el órgano que intervino, con otra composición. Cuando son "Cámaras" con salas, será otra sala. Si es un Tribunal, será con sus subrogantes o conjueces. 

También es importante aclarar que esto no significa que todos los procesados que están en análoga situación (absueltos en primera y condenados en segunda) deban ser necesariamente liberados. Ejemplo notorio: acusados del crimen de Marita Verón.

¿Esto significa que "todos salen libres"?

La respuesta es que depende:  el principio general es que quien no tiene condena firme en su contra tiene derecho a esperar en libertad el juicio, pero las leyes y la jurisprudencia han creado amplias zonas de excepción que conocemos como "prisión preventiva": presos no condenados. Simplificando, esto se justifica si hay "peligro de fuga" o "riesgo procesal" (amedrentar a testigos, destruir pruebas, etc.). Como fuera, algunos quedarán libres y otros no, se verá en cada caso.

Aún afuera de la cárcel, estos acusados no quedan desvinculados de la causa: estarán esperando el tercer set procesal y si hay "doble conforme", irán adentro. 

En síntesis: el principió detrás del fallo de Callejeros es el de resolver esa situación del acusado que ganó primero y perdió después, dándole el derecho a un desempate judicial. Si alguna vez estamos acusados, nos va a interesar no jugarnos a una ruleta donde el orden de los factores puede afectar el resultado final. De eso se trata el derecho a recurrir una sentencia condenatoria. Y es por eso una buena noticia, independientemente de lo que se piense sobre la responsabilidad penal de la banda y los funcionarios.

Coda

El impacto de "Duarte" no será menor, y puede dar lugar a curiosas secuencias: (1) absolución en primera instancia, (2) confirmada en segunda, seguida de (3) revocación por arbitrariedad de la Corte que manda a que la Cámara dicte nueva sentencia, (4) la que se expide con resultado ahora condenatorio para llegar a un "doble conforme"; (5) por aplicación de "Moohamed", se necesita una nueva sentencia; que a su vez (6) será susceptible del recurso extraordinario.

Pensando todo esto y de lege ferenda tal vez convenga racionalizar el sistema de recursos, y mantener el sistema "bilateral", pero limitando las causales y alcance de los recursos de los acusadores, implementando un sistema bilateral-asimétrico.


-- Este texto es una ligara edición de la nota que escribí para la edición de hoy de Bastión Digital.

martes, agosto 05, 2014

La doctrina de la inmunidad judicial (este no es un post sobre el juez Griesa)

Linda Sparkman descubriendo una placa conmemorativa en Indiana

*

En 1867 John Surrat, jr., fue acusado de integrar la conspiración del asesinato de Abraham Lincoln. Su madre, Mary Surrat, ya había sido condenada por participar en la conspiración, y fue la primera mujer que recibió pena de muerte en EE.UU. (la colgaron). Algunos de estos hechos están contados en la película de Robert Redford The conspirator de 2011, donde Robin Wright hace el papel de la madre de Surratt.

Un año y medio después de eso, John Surrat Jr. fue a juicio. Admitió que había conspirado para secuestrar a Lincoln, pero no para matarlo.  El plan del que Surrat Jr. se confesaba partícipe era que iban a secuestrar a Lincoln e intercambiarlo por prisioneros confederados (lo cual de hecho se hizo, la emboscada falló porque el carro de Lincoln cambió de ruta), pero se declaró inocente del magnicidio.

Tal parece que no había muchas pruebas de eso: el jurado votó 8 a 4 por la no culpabilidad del acusado. Y la causa por tentativa de secuestro estaba prescripta, así que Surrat Jr. salió libre.

Pero lo que nos importa es otra cosa que pasó en el juicio a Surrat, que era defendido por un tal Joseph Bradley. Bradley tuvo durante el juicio muchas discusiones muy fuertes con el juez, un tal George Fisher. No sabemos muchos detalles sobre eso, pero el juez tenía facultades sancionatorias, y las usó a fondo: lo excluyó de la matrícula al abogado Bradley. Y por eso, Bradley demandó al juez Fisher por daños y perjuicios.

Esto es: los jueces no pueden ser demandados civilmente por las consecuencias de sus fallos incluso aunque hayan actuado con dolo o malicia.

El caso, Bradley v. Fisher, fue resuelto por la Corte Suprema en 1872 y es la versión canónica de la "inmunidad judicial" en EEUU.  Así, la doctrina "Bradley", construida sólo como "un principio general de la mayor importancia" (léase: no había especificación normativa, ni legal ni constitucional, que la apoye) consagra la inmunidad de los jueces ante demandas civiles.

Sin embargo -y muy importante- la Corte dice que la inmunidad cubre sólo a los jueces que actúan en "exceso", pero no a los que lo hagan en "ausencia" de jurisdicción. Adaptamos aquí el ejemplo que da la Corte: un juez civil que pretenda dictar imputaciones o procesamientos en materia penal estaría obrando "en ausencia" de jurisdicción. Un caso de extralimitación territorial de competencia también podría caer en ese casillero.

Hay algunos casos más que fueron confirmando el criterio de Bradley de inmunidad judicial (ver lista al final).

*

La última confirmación "contemporánea" más importante comienza con un hecho ocurrido noventa y nueve años después de "Bradley", en 1971.

Es el caso de una chica llamada Linda Spitler, de 15 años, cuya madre se presentó a un juez y pidió que la esterilizaran. En su escrito la madre, Ora Spitler, decía que su hija tenía un leve retardo mental, y que se estaba empezando a ver con chicos.

El juez Stump despachó la orden en el día sin asignarle número de expediente, sin ver en audiencia a la chica, sin designar curador ad litem.  La operación se hizo seis días después, y la chica nunca supo lo que pasó: se le dijo que había sido operada de apendicitis.

jueves, julio 24, 2014

Preguntas frecuentes sobre la cláusula RUFO (y respuestas infrecuentes)


¿Qué es la cláusula RUFO? 

La cláusula RUFO (por Rights Upon Future Offers) da a los bonistas que resignaron parte de la deuda incumplida por Argentina y entraron al canje (holdin) un derecho a que su bono sea equiparado a cualquier otra mejor oferta que el emisor de los bonos defaulteados haga a los que no entraron (holdouts) en un plazo determinado (en el caso que nos ocupa, ese plazo se vence en 2015).

Lo que está en discusión aquí es si es posible que un cumplimiento del fallo ("pagando" en efectivo -lo que es improbable- o con bonos -lo que es aconsejable-) pueda ser interpretado como una "mejor oferta" y a partir de eso los holdin reclamen igualdad de tratamiento con los holdouts que litigaron y consiguieron cobrar más plata que ellos.


¿Cuál es la posibilidad de que se active la RUFO "pagando" a los holdouts?

La mejor estimación de la posibilidad de que pagando una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada Argentina se exponga a que reclamen holdins por RUFO es la siguiente

Cero (0). Sin decimales

Claro: yo puedo decir que es cero sin decimales porque no soy un abogado que tenga que firmar eso a mi cliente.

Si lo fuera, pondría "0,01".

Todo el que opina profesionalmente busca una cobertura ante contingencias inesperadas (los holdins sobornan al juez) y también porque siente que si da una respuesta muy directa y simple le está bajando el precio a su trabajo (era muy fácil). Así que llegamos a ese escenario donde, con decimales o con adverbios, metemos incertezas y escenarios plausibles por el solo hecho de que "podría" algo ocurrir. También podrían invadir USA los cubanos, ninguna ley de la física lo prohíbe, y entonces el tribunal tendrá un juez comunista que seguramente fallará contra los buitres. En fin.

Y luego viene el cliente (Estado Argentino) ve el "0,01", lo lee literal, y dice: ey, ahí hay un 1% de chances de que me mande macana ENORME si pago, así que no pago, sería irresponsable hacerlo.

Por esa razón la estimación "profesional" no es la "mejor" estimación, sino una estimación en verdad distorsionada, con la perversidad de que su sola emisión la convierte en "real" como insumo de una estrategia. No existen los hechos, sólo existen las interpretaciones.

Pero la mejor estimación, de vuelta, es cero-sin-decimales. Y la razón es simple y directa: una mejor oferta abierta (el objeto fin, el telos de la RUFO) no es igual al cumplimiento de una orden de pago judicial dada por una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada.


¿Y no se activa la RUFO por el solo hecho de que nos estemos sentando a negociar con el mediador?

En modo alguno. Primero, es un evento "resistido", "involuntario", una contingencia que al deudor le era tan resistida que la litigó a troche y moche hasta la Corte Suprema, lo que es claramente indicativo de que no fue "oferta" voluntaria y abierta. A partir de ahí, nada impide que en un juicio perdido un deudor negocie una cierta forma de pago (en cuotas documentadas) pero lo que pagará al cabo es una sentencia como cualquier otra, cosa que no le incumbe a terceros que no hicieron juicio.


¿Y por qué Griesa no nos lo asegura? 

Hay una razón simple: limitado por su competencia al caso en el que debe fallar, técnicamente no puede hacerlo.


¿Y si estamos tan ciertos de que es cero, por qué los bonistas no pagan una póliza que cubra el riesgo de que algún juez considere que el pago/arreglo con holdouts sí es un hecho que dispare RUFO? 

La razón es que eso altera sustancialmente el escenario: ya se sale de la secuencia simple *juicio en contra y pago posterior* y revela cola de paja.

El deudor holdin podría decir: el hecho mismo de que se hayan querido cubrir contra un riesgo revela que lo estaban haciendo a sabiendas de ese acto mismo podía ser sospechado, lo que lo convierte en sospechoso. Que ello haya sido condición del pago siendo un seguro claramente inusual, y afrontado por una sola de las partes, revela -podrá alegarse- que había connivencia entre el deudor y el pagador. 

Así que, como en una profecía autocumplida, el solo hecho de asegurar algo hace que escale fenomenalmente la chance de que ocurra el hecho asegurable. Por esta razón, el precio de tal seguro ya no será tan "trivial". Y nótese que en el hipotético caso de que ese seguro se hiciera, también Argentina podría ser demandado en forma solidaria.

Y además, un default cubierto por seguro sigue siendo un default, del mismo modo que un choque cubierto por seguro sigue siendo un choque (en ambos casos, un problema, sólo que de muy diferente órdenes de magnitud).


¿Y a todo esto, quien nos mandó a poner la cláusula RUFO? 

Se discute si haberla incluido es un error de diseño de la reestructuración de la deuda: no me parece. Es la única forma en que el Estado Argentino podía evitar que alguien especulara con no entrar a un "primer" canje con la idea de que el que entre en un canje "posterior" iba a ser mejor pagado (tal como habitualmente ocurre con los vendedores de las "últimas" fracciones de una cosa divisible).



miércoles, julio 23, 2014

Sobre una posible vía judicial para evitar el default

A los efectos de este post hemos asumido que quien lee algo con este título está al tanto del contexto legal y económico del asunto y la coyuntura a hoy, 23 de julio de 2014. En cualquier caso, recomendamos leer esta nota de Maxi Montenegro (lo pertinente es párrafo 2do. en adelante) o este post de Lucas Llach imaginando el default.

Lo que sigue, que no es estrictamente asertivo, está pensado con lógica de brainstorming, y tiene varios pasos que sucintamente describimos:

  • Empezamos por el final: paradójicamente, a Argentina le vendría bien una sentencia que la condene. Para ser más específicos, estamos pensando en una sentencia que le ordene pagar a los holdin (los que aceptaron) en los términos de la deuda reestructurada, de forma tal que sus agentes de pago queden legalmente cubiertos.
  • El primer paso es el siguiente: que el Estado Argentino promueva aquí, en sede local, una acción declarativa de certeza para establecer (en la práctica, para ratificar) los términos en los que debe cumplir con el pago a los bonistas que "entraron" al canje.
  • ¿Factible? Hasta ahí, sí. Es claro que la situación actual (incertidumbre sobre la posibilidad de efectuar el pago) encuadra en los presupuestos procesales que usamos para habilitar la acción declarativa de certeza. En la práctica podría articularse un planteo que se haga en la primera instancia o la alternativa de ir en paralelo via per saltum para lograr un fallo a nivel de Corte Suprema. Alegando gravedad institucional, que la hay de modo evidente, no sería imposible alinear los planetas para que haya una sentencia declarativa congruente con lo que se pide.
  • ¿Inocua? Hasta ahí, si. Pero una vez obtenida esa sentencia express en jurisdicción argentina, se procede a pedir el exequatur, su ejecución en sede extranjera.
  • Así, Argentina podría ir a pedir voluntariamente su propia ejecución en Nueva York, pidiendo que se le permita ir efectivizando los vencimientos a holdins conforme a esta nueva causa (incluso puede depositar en consignación los montos al efecto, mas la parte -proporcional a la quita del canje- para cobro a cuenta de los holdouts).
  • Es claro que habrá conflicto con la orden de pago a holdouts que ya es cosa juzgada. Ahora bien, siendo estrictamente un nuevo caso (distinto) que puede ser relitigado a instancias superiores a las de Griesa, a partir de esto se podría conseguir una nueva oportunidad para rediscutir un stay y aunque no funcione o prospere al final esto nos puede llevar a las aguas más seguras del 2015 (post RUFO), como hipótesis de mínima.
  • A todo evento, esa misma sentencia puede ser utilizada por Argentina para pedir su ejecución en otros países, y de esa forma salvar la responsabilidad del agente de pago que se encargue del asunto (que estaría cubierto por una orden judicial específica, por intermedio del exequatur de la declarativa). 
  • Mas allá de lo jurídico, esto tiene varios efectos: es un gesto de autosometimiento y reconocimiento vinculante de la voluntad de pago, involucra al Poder Judicial (la rama que faltaba) en la política de pago de la deuda, no es riesgoso ni excluyente de otras alternativas y de la continuidad misma de la negociación con holdouts que judicializaron. 

El esquema es muy contingente (hay variaciones o depuraciones posibles) y conjetural (plasmarlo es intentar un escape inesperado, in extremis, una maniobra de Indiana Jones) aunque no está desprovisto de base legal, ni es más improbable que otras cosas que hemos visto funcionar, empezando por la interpretación de pari passu de la justicia norteamericana.

Claro que los tiempos están apretadísimos, y esto no es más que un ejercicio libre de ingeniería procesal, claramente navegando en aguas no cartografiadas (de hecho, el caso de estos holdouts es singular en más de un sentido y por eso no existen hoy, para nadie, rutas seguras y conocidas).

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