saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, junio 30, 2015

Megapost: el syllabus de Obergefell en español - y qué cosa es un syllabus de la SCOTUS - y qué es un reporter- y por qué la SCOTUS corrige fallos ya publicados - e indagación de por qué la Corte Argentina no publica los tomos de Fallos desde 2012 - entre muchas otras cosas



El syllabus de "Obergefell" en español 

Hice, y difundo, un breve ejercicio de traducción del fallo "Obergefell" sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, caso resuelto la semana pasada por la Corte EE.UU. (SCOTUS para los amigos). Pueden descargarlo en este link (.doc, 6 páginas). Para un análisis del fallo recomendamos mucho esta nota de Martín Oyhanarte en Todo sobre la Corte y sus respectivos links.

Atención: el syllabus no es el fallo completo, que es un texto mucho más largo, que pueden ver -en inglés- en este enlace (PDF).

Lo cual nos planteará una serie de preguntas rizomáticas que nos llevará a numerosos viajes en el tiempo y en el espacio para volver, hacia el final, a la Corte Suprema Argentina y a lo que pasa aquí y ahora.


¿Qué cosa es un syllabus de la SCOTUS?

Las sentencias tienen su versión primera en la "bench opinion", que es la que se lee de viva voz al momento que la Corte da la decisión (algo que nuestra Corte no hace, ni podría hacer, dado el flujo de casos masivo que debe resolver), y su versión segunda en una "slip opinion", que básicamente es su versión escrita, aunque puede pasar que incluya alguna corrección o un parrafito que no fue leído (tal vez se lo pudo haber "salteado" el juez, por ejemplo).

Además de la versión escrita, la slip opinion tiene un pequeño extra: el syllabus al que nos referimos, una suerte de "resumen" que la SCOTUS incluye antes de la transcripción de las sentencias. Se busca dar una versión muy compacta que permita una lectura rápida, un mix de transcripciones y glosas casi textuales de la opinión de la Corte.

El syllabus incluye referencias a la página donde se puede encontrar la idea desarrollada en el fallo propiamente dicho, así que también funciona como una guía de lectura.

El syllabus sólo resume la "opinión de la Corte", no los votos concurrentes separados, ni los disidentes.


El syllabus no es el fallo. 

Ese syllabus es un producto de divulgación y no forma parte del fallo mismo. La Corte lo aclara en todas y cada una de sus slips opinions. De este modo.

Este syllabus no forma parte del fallo de la Corte sino que es preparado por el Relator de Fallos para la conveniencia del lector. Ver United States v. Detroit Timber & Lumber Co., 200 U. S. 321, 337.
En el caso "Detroit Timber" la Corte trató el tema de la autoridad del syllabus.De hecho, "Detroit Timber", un fallo de 1906, es literalmente la sentencia más citada por la SCOTUS, porque aparece siempre en todas las slips opinions.

Sin embargo, lo cierto es que sobre todo en casos importantes los jueces se cuidan bien de revisar el syllabus. Y aunque nunca hay que citar un syllabus como si fuera el fallo, es un producto que sale de la misma Corte.

La línea de montaje de las publicaciones sigue con una serie de fascículos que se van publicando, cada vez en versiones más trabajadas, en Preliminary Prints.  Y que luego de una revisión llegan a su presunta versión final, definitiva, la publicación en el "U.S. Report", el equivalente a nuestra colección de "Fallos".

Por ejemplo: arriba hemos visto la cita de Detroit Timber, que significa que está en el tomo 200; el fallo empieza en página 321, la cita en cuestión está en 337.

Los volúmenes de U.S. Reports son publicados en la web de la Corte. No están muy al día: el último es el tomo 557, de 2007. Lo pueden ver aquí (PDF de 1310 págs. Incluye la cartita que le escribieron a Souter cuando se retiró, y la taquigráfica del juramento de Sotomayor). Por eso el syllabus de Obergefell, al citar a United States v. Windsor, pone "570 U. S. ___ ": el espacio en blanco es porque el número de página no está definido ya que el 570 no se publicó.


Orwell en la Corte Suprema

Final, definitiva, irrevocable, dijimos.

O tal vez no.

A veces se reescribe el pasado. Hace poco ha salido a la luz de que silenciosamente la Corte ha seguido "editando" su jurisprudencia: ese fue el tema del artículo “The (Non)Finality of Supreme Court Opinions" que escribió Richard Lazarus y que publicó Harvard Law Review el año pasado (aquí PDF). Aquí la nota en el NYT que hace un hermoso gráfico interactivo mostrando ejemplos de como se alteraron partes de los fallos.

Hubo mucho revuelo pero desde este rincón hacemos un llamado a la calma: no es tan grave, siempre son ediciones menores, nunca alteran resultados ni criterios (p.ej., alguien escribió, p.ej.: "esta situación se dio en la presidencia de Adams", y había sido en otra presidencia, lo cambiaron, santas pascuas). Como nota de color, la cuenta de twitter @SCOTUS_servo va haciendo un tracking tanto de las opiniones nuevas como de las correcciones "retroactivas" de la Corte.


Digresión sobre el Reporter of Decisions

Nosotros usamos la traducción de "Relator de Fallos" para hablar del "Reporter of Decisions". Los primeros reporters fueron entrepeneurs "autónomos", que iban a escuchar los fallos (de los que no había versión escrita oficial que quedara en la Corte ni se entregara a las partes), los anotaban, los compilaban en tomos y los comercializaban.

El primero fue Alexander Dallas, que luego sería Secretario del Tesoro de Madison. Este Dallas fue el padre del Dallas vicepresidente de Polk que dio nombre a la famosa serie de TV de la década del ochenta. El bueno de Dallas a veces tardaba bastante tiempo: el importantísimo Chisholm v. Georgia de 1793 fue publicado por el en 1798. Cubrió los fallos de 1790 a 1800, en cuatro tomos,

El segundo fue William Cranch, que cubrió los fallos de la Corte entre 1801 y 1815. Esa es la razón por la que Marbury v. Madison se puede citar de dos formas: 1 Cranch 137 (esto es, el tomo 1 de los reportes de Cranch, en página 137) o 5 U.S. 137 (cuando se unificó la serie, el tomo 1 de Cranch queda después de los cuatro de Dallas; esta es la forma moderna y preferible de citarlo). Cranch era juez, y tenía cierto interés en aquel caso tan relevante: fue uno de los 42 jueces designados a última hora por Adams junto con Marbury. Le fue bien: estuvo en su cargo de magistrado 54 años.

Como dijimos no hay registros oficiales escritos de esos fallos, así que las versiones de esos relatores no oficiales tienen status oficial, algo asumido por la SCOTUS. Recién a partir de 1816 hubo un Reporter designado por la Corte, Henry Wheaton (que no era todavía "full time", cobraba un pequeño viático y luego vendía sus libros; a sus volúmenes los van a ver abreviados como "Wheat."). Luego con el tiempo se convertiría en un cargo "de planta permanente".

Este Wheaton luego demandó a su sucesor en el cargo, Richard Peters, que había reimpreso volúmenes recopilados por Wheaton. Aunque el caso tuvo varios factores que no desarrollaremos aquí, la Corte aclaró que los reporters no tenían "derechos de autor" sobre los fallos que publicaban.

En toda la historia ha habido sólo 16 reporters, y la actual, Christine Luchok Fallon, está en el cargo desde 2011 (es la primera mujer en el cargo).

¿Cuan importante es que los reporters hagan bien su trabajo? Muy. Las Secretarías de Jurisprudencia suelen tener buenos profesionales dedicados a eso. Los servicios privados también. No obstante, al hacer el mp3 de la sentencia, en la compresión a veces cometen errores que distorsionan la sentencia, del mismo modo que lo hizo el reporter de Detroit Timber. llevando a que la Corte pusiera esa plancha que aclaraba que no se hacía cargo de lo que sintetizara el sumario.


Qué pasa en nuestra Corte

Nosotros tenemos varios productos jurisprudenciales. La más histórica es la serie de "Fallos" que nace casi a la par de la Corte Suprema. Acá está el link para descargar el histórico "Tomo I" (ojo: son 39 Mb en PDF). Así terminaba su prólogo el Secretario Guastavino, responsable de la publicación.



No se publican solo "Fallos", sino también acordadas relevantes. Se suelen citar en formato bíblico. Por ejemplo "Sejean", el caso del divorcio vincular, se cita "Fallos 308:2268", a veces agregándole luego entre paréntesis el año. Esto significa que el fallo en cuestión está en el tomo 308 y empieza en la página 2268.

También se han publicado "Digestos" de jurisprudencia, y desde hace aproximadamente una década, unos interesantes "Boletines" temáticos, que pueden ver listados en este enlace (aparecen algunos con actualizaciones ulteriores). Hay otros productos de distribución privada y protocolar, como el Compilado de Fallos Relevantes de la Corte (creo que cubre el período 2009-2013). Con todo, el producto insignia de nuestra Corte es la Colección Oficial de Fallos, que es la forma correcta y canónica de citarlos.

En la Corte Argentina no hay un "syllabus" oficial. En algún momento hacía el CIJ algo parecido a eso, dando breves resúmenes de las sentencias, práctica que desde hace un par de años ha abandonado, limitándose a reportar cual fue la parte dispositiva de la sentencia. De todos modos, ese (¿discontinuado?) experimento estaba más enfocado a ser un producto de divulgación y no de técnica jurídica, como es la idea del syllabus.

Luego de que se publica la sentencia, la Secretaría de Jurisprudencia elabora los "sumarios", que son cápsulas extractadas en "textuales". de lo dicho en el fallo. Estos sumarios abarcan tanto mayorías como disidencias, y se rotulan con un sistema de "voces" descriptivas. Por ejemplo, veamos voces y un fragmento de "Rizzo":

VOCES CONSEJO DE LA MAGISTRATURA - REFORMA CONSTITUCIONAL - INTERPRETACION DE LA LEY - GARANTIAS CONSTITUCIONALES - JUECES 
Sumario: El mecanismo institucional de designación de magistrados de tribunales inferiores en grado a la Corte, contemplado en la reforma de 1994 -art. 114-, dejó de lado el sistema de naturaleza exclusivamente político-partidario y de absoluta discrecionalidad que estaba en cabeza del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación, opción que no puede sino entenderse como un modo de fortalecer el principio de independencia judicial, en tanto garantía prevista por la Constitución Federal.

La discontinuación de la serie de "Fallos"

Ahora, hete aquí un problema. Siempre hubo cierto retraso entre la publicación de los tomos, pero ahora ya han pasado dos años. No se ha publicado la edición de 2013 ni la de 2014.

Es claro que esto no afecta la posibilidad de acceder a las sentencias, y que hay en la web un sistema de "búsqueda avanzada" muy mejorado, que también permite acceder a los "sumarios" aunque no haya edición "física", pero hay problemas con el delay.

Uno es un problema práctico en primer lugar: casos hiperimportantes como "Rizzo" (Cjo Magistratura) y "Grupo Clarín" de 2013 no tienen la nomenclatura oficial de "Fallos", la que estandariza la referencia de cita y que la Corte sigue usando.

Hay aparte un problema simbólico, no menor: las tradiciones sesquicentenarias no se abandonan salvo muy buenas razones.

Ignoro si el retraso es una decisión deliberada de la Corte, o un problema logístico o contractual. La solución de compromiso más obvia sería hacer una edición muy limitada en formato impreso, con su correlato en formato pdf de libre acceso. Esto mismo debería hacerse retroactivo a todos los tomos (actualmente sólo se puede "descargar" hasta el tomo 305 -de 1985- a partir de microfilmaciones que se hicieron en la Universidad de Columbia, subidas luego al sitio de la Corte).

Otra solución, excluyente de la anterior, y desde mi punto de vista insensata, sería "blanquear" que los tomos de Fallos no se van a editar nunca más luego de 2013, y establecer un sistema estandarizado de citas que se aplique desde ese punto en adelante.

lunes, junio 22, 2015

Derecho transitorio: qué pasa con las causas en trámite después del 1A


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El 1º de Agosto de 2015 (en adelante, 1A) entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial (aquí fijamos jurisprudencia en abreviarlo como CCC).

Nosotros hemos iniciado una modesta serie de Comentarios al Código Civil y Comercial. La primera entrega está dedicada al Título Preliminar y pueden descargarla en este enlace (PDF, 63 págs). Pero este no es el objeto del post, sino pensar en un tema muy puntual que viene a cuento del art. 7º del CCC.

7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Digresión/detalle interesante: los proyectistas no quisieron innovar y mantuvieron "casi" igual el art. 7 del Código Civil vigente, que Borda tomó inspirándose en las ideas del jurista francés Roubier. En el Proyecto, ahora sancionado, únicamente se le agregó el párrafo tercero. El "casi" es porque falta el "aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Los proyectistas del Código afirman que el Ministerio de Justicia remitirá al Congreso una ley de fe de erratas para incorporar ese "aún" perdido, y que quede igual-igual, pero en todo caso es claro que el espíritu del legislador fue apegarse estrictamente al art. 7º (con la ventaja de mantener la aplicabilidad de la jurisprudencia ya existente en relación al mismo).

En todo caso, el tema de aplicación de leyes en el tiempo plantea varios problemas (los explico con algun nivel de detalle en el CCC comentado), pero el mas urgente de ellos es qué va a pasar con los procesos en trámite. Que "nacieron" con el "viejo" Código y tendrán que "terminar" con el "nuevo". Tema complejo y picante que se viene debatiendo mucho estos días.

El problema no puede ser minimizado (se va a generar "ruido") ni maximizado (no imaginemos nu colapso, en muchos casos no hay impacto ya que el Código no genera cambios apreciables en, digamos, el noventa y pico por ciento de los procesos que están en cursos).

Sujeto a debates y refinamientos, esto es lo que pienso.


El problema y las alternativas

Picó en punta Lopez Mesa con un Plenario dictado en abstracto en la Cámara que  integra. El Plenario Trelew (texto acá) dice que las apelaciones de sentencias dictadas bajo los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes deben ser resueltas bajo la misma normativa que regía al momento de la sentencia de grado.

En base al criterio de la Cámara de Trelew (asumiendo que sea generalizado en formato Plenario o caso por caso) sucedería los siguiente: en Tribunales Civiles y Comerciales sendos Códigos vigentes no dejarán de regir el 1A sino "hasta agotar stock" (de causas iniciadas antes de esa fecha).

A ello le contesta Kemelmajer en este artículo, diciendo que la solución del Plenario es incorrecta porque implica que (i) el nuevo CCC no se aplicará a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin bases legales, y (ii) implicará la aplicación diferida del Código Civil después de su derogación.

Vamos a utilizar un caso testigo para pensar este problema. Hoy yo puedo demandar un divorcio bajo causales que implican culpa de mi cónyuge, con la consecuencia de que -si el juez me da la razón- su culpabilidad dará derecho a alimentos. Bajo el Código que entrará en vigencia el 1A eso no podrá suceder: se eliminan las causales y su efecto de culpabilidad, mas allá de que eventualmente se podrá demandar por daño moral al (futuro "ex") cónyuge. Y recordemos que la sentencia de divorcio es "constitutiva", de manera que no hay divorcio sin sentencia, y, conforme al art. 7º CC, el juez tiene que fallar con el derecho vigente al momento de la sentencia, no al momento de la demanda.


Los problemas

La solución del Plenario Trelew tiene el problema  de que da incentivos para que quien está en condición de demandar virtualmente "elija" si va a hacerlo bajo el Código vigente o por el nuevo Código: lo único que tiene que hacer es adelantarse o esperar a demandar despues del 1A.

En una visión consecuencialista esto también acarrea notables efectos sistémicos: un montón de gente querrá dejar "encaminada" la acción con el Código actual, haciendo que el derecho quede cristalizado en el tiempo; ese montón de gente acumulado colapsará los tribunales en julio; ese stock pervivirá en el tiempo y obligará a que haya un ordenamiento "binorma" y esquizofrénico.

Pero la solución Kemelmajer, que parece estar conforme a ley, tiene el problema de que no es sencillo resolver un litigio sobre reglas nuevas cuando en el proceso se estuvo argumentando en derecho y produciendo prueba en función de lo reglado en otras normas.

Kemelmajer se refugia en el iura novit curia (después de todo, el juez es el que debe proclamar el derecho) pero como marca Rivera (que terciaba en la polémica en otra nota muy interesante), en esa respuesta hay un sofisma: "el iura curia novit -dice- implica que el juez puede proveer el derecho aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la litis". No solo ocurre que las partes no han tenido oportunidad de alegar sobre las normas que usaría el juez para sentenciar, sino que tampoco han podido producir prueba sobre ellas.

De donde en verdad, el problema no es el iura novit curia, sino el principio de congruencia.


Nuestra postura

Proponemos adoptar la solución Kemelmajer con una variación. En  el artículo citado, Kemelmajer concede que nada impide que el juez "invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa".

Yo creo que el principio de bilateralidad del proceso no se ve del todo satisfecho con el "nada impide". Si efectivamente hay una cuestión dudosa sobre el derecho transitorio aplicable, el juez "debe" dar traslado a las partes.

Sin perjuicio de ello, esta medida también puede ser pedida por las partes de un proceso. Para ello deben explicar, muy claramente, por qué razón se planteará la necesidad de hacer una limitada reexposición del derecho aplicable al caso (y, en su caso de alegar y aportar prueba relevante únicamente en lo concerniente a lo que no haya sido posible o relevante plantear al momento de constituir la litis bajo la vigencia del sistema de los Códigos).

Aclaraciones finales.

Una importante salvedad se impone primero: la situación de las cuestiones no apeladas. Imaginemos una sentencia que llega a la Cámara únicamente por una cuestión de honorarios, pero ya resuelta en cuanto al tema de fondo. En ese caso la Cámara no podrá revivir lo que ya es cosa juzgada. Confluyen en ello el principio de preclusión y el principio de congruencia. En base a este mismo criterio debe entenderse que la entrada en vigencia del nuevo Código en modo alguno habilita a alguien para replantear cosas que no fueron oportunamente planteadas.

La aplicación inmediata del CCC a partir del 1A implica  también que devendrán abstractos los planteos por cuestiones que no tienen relevancia bajo el nuevo Código (como las declaraciones de culpabilidad en el matrimonio), y así deberían ser declaradas por los jueces que intervengan en esas causas, aunque postulo que ello no puede ser dictado inaudita parte y de forma automática, sino previo traslado a los sujetos del proceso.

También pensamos que es razonable algo que está en los considerandos del Plenario Trelew. Cito: "es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en las normas que cesan en su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que fijen, a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesar en su vigencia".


Apostilla sobre las normas procesales contenidas en el CCC: su aplicación inmediata a los procesos en curso.

Como es sabido, el Código incluye algunas normas procesales (no deberían estar strictu sensu en un Código que es derecho "común", pero son aceptadas por la jurisprudencia en la medida en que sean necesarias para asegurar la aplicación uniforme del derecho de fondo).

En ese aspecto estas normas son de aplicación inmediata: conforme a un criterio consolidado, las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden público y aun en caso de silencio de ellas, se aplican a las causas pendientes. Desde luego, ello no se hará retroactivo a etapas precluidas del proceso.

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Bonus track invitacional. El evento central de discusión del CCC está dado por las tradicionales Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que se hacen cada dos años, y esta vez en Bahía Blanca. Se trata del evento más grande y tradicional del Derecho Argentino. Los interesados pueden informarse sobre detalles en este enlace (yo estaré coordinando una Comisión de Enseñanza del Derecho).


martes, junio 02, 2015

Sobre #NiUnaMenos y #5puntos (adhesión comentada)

La consigna #NiUnaMenos parece en un nivel superficial hablar sobre femicidios, pero en el fondo, por supuesto, hay mucho más que eso. No se trata de reclamos puntualizables (no hay un "Justicia por" a título singular, sino que se comprende la estructuralidad del asunto)  ni reducibles a una agenda meramente punitivista, sino que requere un armado y coordinación de políticas públicas.

La convocatoria (mañana en todo el país, a las 17 hs.) han captado también esta complejidad y armado una agenda de pasos ulteriores en estos #5puntos.


Nosotros adherimos a la consigna y a la idea de avance que subyace en estos cinco puntos. Es obvio que como todo se puede trivializar y pasteurizar, que nada está exento de hipocresías y capaz mañana viene un Althusser y se saca una foto con el cartel. Pero las cosas hay que tomarlas en su mejor luz y la luz es muy buena. Nótese que sensatamente no se está proponiendo una ley como panacea para que votemos a libro cerrado. Algunas de las medidas incumben al Estado Federal, pero no interpelan únicamente al nivel nacional, sino también a los poderes provinciales.  Una mejor aplicación de las órdenes de restricción de acercamiento (digo esto por poner un ejemplo) es un medio paso pero desde luego hay mucho que avanzar, y eso trasciende temas específicamente judiciales.

No le podemos pedir a las consignas un nivel de detalle muy específico ni que agoten el repertorio de lo deseable. Asumamos que cuando se habla de "unificar" causas civiles y penales, lo que se está pensando es en que la justicia no se convierta en un sistema de desligamiento y parcelización de problemas. El diseño de procesos, y el ánimo de los operadores judiciales van a tener que hacerse cargo de ello, y posiblemente haya mas de una solución apta, en un camino que imaginamos no exento de inercias frustratorias, y de pruebas y errores.

Posiblemente también sea bueno captar que algunas cosas que nos encontramos en este camino trascienden el punto de apoyo de la convocatoria (un ejemplo obvio es el de hacer estadísticas sobre femicidios, no en número bruto sino con información adicional: lo cierto es que tenemos poderosas razones para pensar que el pedido debería ser sobre homicidios en general, cosa que tampoco tenemos).

Volviendo al tema de la marcha. No se está construyendo desde "cero". En buena medida hay una base de problemas de primer orden resueltos. Desde legislación básica, vocación política al menos declamativa en el avance del problema, un proceso social que también ha involucrado a la sociedad que ya ha perdido una costumbre extendida que trivializaba, minimizaba o justificaba casos de violencia contra las mujeres.

Hoy casi todos los poderes judiciales tienen Oficina de Violencia Doméstica u Oficina de la Mujer, y hay una base de recursos institucionales para que el cumplimiento de los cinco puntos sea factible. Mucho se ha hecho. Hay un programa de sensibilización y capacitación muy extendido que comenzó la Corte Suprema a implementar en 2011 y que se sigue hasta hoy, en el Fuero Federal y, de vuelta, en casi todos los Poderes Judiciales provinciales. No es este el momento ni el lugar (ni yo el experto) para hacer una memoria y balance de eso y desde luego que hay mucho que optimizar y avanzar (a veces se da una suerte de redundancia o duplicación de recursos y de enfoques, entre diversos coactores: Fiscales, Defensores, Jueces, Oficinas especializadas, Organismos de asistencia que están en órbitas administrativas, etc.).

La visibilización y la construcción de cosas a cielo abierto ayudan y dan testimonio. No hay que quedarse tranquilo con los medios pasos.

El mundo siempre está mejorando, aunque por supuesto hay que empujarlo.

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Update. En estos días han salido muchas notas recomendables. Para elegir un par, sugiero leer esta de Florencia Abbate en P12 y esta de Romina Manguel en La Nación.

miércoles, mayo 20, 2015

Difusión | Curso online La Justicia


Difundimos la inscripción para un curso abierto y gratuito que recomendamos. Se tratan alli temas desde la venta de órganos hasta los impuestos, del análisis económico del derecho a john rawls, del derecho a la vivienda al derecho a jugar al golf movilizándose en un carrito, y antes durante y después de eso nos estaremos preguntando qué cosa es la Justicia. 





La Justicia
problemas, teorías e ideas sobre derechos



El curso propone un acercamiento crítico y reflexivo a las ideas de justicia, libertad e igualdad a través de la revisión de las teorías clásicas y modernas y la discusión de casos concretos y ejemplos.

Aunque de especial interés para judiciales y abogados, la actividad está abierta a cualquier persona. El programa puede consultarse en este enlace (pdf)

Con una grilla de contenidos diversa y abarcativa, el curso persigue además ejercitar y aguzar la capacidad analítica, crítica y argumentativa de los participantes, ilustrando las concepciones, valores y dilemas de la justicia.

Estará organizado en cuatro módulos quincenales y será acreditado con una carga horaria de 25 horas para quienes cumplan con las consignas pautadas de evaluación y participación domiciliarias. 

Se imparte a través de una plataforma virtual vía internet (requiere disponibilidad de equipo y conexión de banda ancha) y se desarrollará de Junio a Agosto. Los contenidos serán cubiertos con teleclases audiovisuales (que pueden ser tomadas en cualquier momento) y lecturas complementarias.

Los cupos son limitados y la preinscripción se gestiona unicamente en forma online a través de este enlace.

lunes, mayo 18, 2015

Sanción deportiva a los equipos por lo que hacen sus hinchas

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A propósito de lo ocurrido la semana pasada, he pensado que en el debate de si está bien aplicar sanciones deportivas a un equipo por (graves) inconductas externas (de hinchas y terceros ajenos a los jugadores) hay algo afin al debate de las nulidades penales.

Nuestro sistema, que sigue a EE.UU., adopta el sistema de "exclusión" de la prueba ilegalmente obtenida. Así: allanamiento mal hecho, cae la prueba.  El efecto es hiper drástico, porque en esa prueba que "cayó" puede estar lo único que incrimina a un culpable, y el hecho queda impune.




La Pasión de Ponzio

(via @scarcito)

Esto se aplica también a las pruebas obtenidas regularmente a partir de una prueba ilícita (doctrina de los "frutos del arbol envenenado"). Pero aunque es hegemónico en nuestro país (y ni siquiera un invento zaffaronista, ya que tenemos y citamos siempre un fallo clásico de 1891, "Charles Hermanos"), la "exclusión" de la prueba ilegal no es necesariamente el único sistema, ya que se podría pensar en otros (y de hecho se aplican). Por ejemplo: se hace sumario y se sanciona al policía que ingresó sin orden de allanamiento, pero no se excluye la prueba que obtuvo.

De igual modo, muchos propician que la conducta de "cuatro o cinco inadaptados" no puede derivar en sanción "deportiva" a un equipo (pérdida de puntos, pérdida de partido, etc.), por lo que propician que se limite el espectro sancionatorio a lo pecuniario (que el club pague plata) y que se apliquen sanciones contravencionales a los responsables identificados, más alguna sanción híbrida (suspensión de cancha, prohibición de jugar con hinchas locales, etc.).


Incentivos del agente y sentido de la garantía

Dicho esto: ¿está bien que las cosas funcionen así? Para ver cual es el mejor "remedio", el análisis se puede hacer desde el punto de vista de los incentivos del agente y del sentido de la garantía.

Desde el ángulo de incentivos, el efecto disuasorio de la sanción al agente infractor parece ser mas eventual y diferido que el efecto cierto, tangible e inmediato de anular la prueba ilegal. Así, por estructura de incentivos el sistema de "exclusión" de prueba parece tener mejores chances de funcionar en orden a evitar las irregularidades, a dar garantías de no repetición.

Y desde el sentido de la garantía, supongamos que una Constitución nos ha dicho que nuestra casa no puede ser allanada sin orden judicial. Asumiendo que esta garantía sea operativa, nos interesa ver cuál es el remedio más adecuado. La sanción al policía no es ningún "remedio" para el afectado, ya que al final habrá reconocido que se haga algo que según la Constitución no se puede hacer. Es por eso que la garantía puede leerse como dando un derecho derivable de ella: el derecho a no ser condenado por prueba obtenida en violación a la garantia. Reconstruido desde esa formulación, el efecto de nulificación cobra sentido como el remedio necesario.

Si no asumiéramos que el efecto de infraccionar esa regla es la nulidad, lo que ocurriría es que la garantía no será tal sino que va a depender del grado de audacia del comportamiento del agente, que bien puede estar predispuesto interna o externamente a "hacerse cargo" y asumir la sanción (o confiar en que por alguna razón no se la vayan a aplicar).

(Incidentalmente, esto hace que en el sistema penal haya otro incentivo: si un defensor sabe que la denuncia y comprobación de la infracción a la garantía solo derivará en la sanción al agente puede no esmerarse mucho en procurar demostrarla, mientras que sí lo hará si sabe que ello puede implicar la nulidad de la prueba).

Igual recorrido puede hacerse con relación a las agresiones externas en un estadio. El derecho fundamental que opera allí es el de disputar un partido de fútbol libre de graves influencias externas (y, refinándolo un poco más: el derecho a no ser derrotado en un partido de fútbol en el que sus jugadores jueguen bajo lesiones o intimidación). Esa es una premisa que es responsabilidad objetiva de un club (conforme al art. 6 del reglamento de la CONMEBOL) y ningún remedio habrá en sanciones híbridas o pecuniarias para la restauración de ese derecho.


Sanción de la CONMEBOL según @Eameo

Siguiendo con la analogía, en el fútbol algunos propician que la sanción recaiga sobre "el agente" (el hincha tirapiedra) pero nunca sobre el acto afectado del proceso, el match en si. El tema es debatible, pero yo creo que es mejor la alternativa de las nulidades y las sanciones deportivas, ya que en ello convergen las dos razones del sentido de la garantía y de los incentivos (como ocurre en penal, la mejor forma de evitar las inconductas es que la sanción se proyecte al acto del proceso afectado por el incumplimiento de la garantía, sin perjuicio de que luego haya sanciones al agente responsable en el caso de que se lo identifique).

Con el sistema de exclusión, el policía que allana sin orden sabe que se está jugando no solo una sanción personal, sino la suerte de la investigación toda.

Y que el que tira piedras sepa que se está jugando no solo una sanción, sino la suerte del equipo.

Por algo se autoproclaman (y no solo lo hace la hinchada de Boca) un jugador extra virtual, un jugador número doce. Conforme a esta lógica, ubi emolumentum ibi onus, y el caso se hace trivial, porque no es irrazonable suponer que los equipos puedan ser sancionados por lo que hacen sus jugadores.

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Posdata: Se puede discutir si no estamos haciendo responsabilidad "vicaria" (la pena trasciende más allá del culpable, como cuando se quiere sancionar a la familia del condenado). Lo cierto es que en el fútbol todo funciona con responsabilidad vicaria. El número tres hace un penal y mas allá de la posibilidad de que le saquen amarilla o roja el efecto mediato de la sanción recae sobre el equipo entero, que sufrirá una chance muy concreta de recibir un gol, y acaso de proseguir el partido con un hombre menos o condicionado. "Pagan" todos (¡y los hinchas también!) por la falta que cometió Sensini.

Posdata II: "Los puntos se ganan en la cancha". La afirmación es derrotable. Se ganan en la cancha sólo en tanto y en cuanto los partidos estén disputados conforme a condiciones básicas de competitividad reglamentariamente fijadas. Estamos ciertos de que si un equipo dopa a todos sus jugadores para que tengan rendimientos excepcionales no podría alegar que "ganó en la cancha", y lo mismo funciona si un equipo hace algo que afecte la salud de los jugadores rivales, como darle un laxante en un bidón. Existen otros ejemplos posibles aparte del doping (positivo y negativo) que hacen derrotable la afirmación "puntos se ganan (sólo en) la cancha).


viernes, mayo 15, 2015

Votos en la Corte: Fayt en números


En donde veremos como interviene en los casos importantes. Como lo ha hecho desde el 83 hasta ahora, y cómo lo ha hecho específicamente en la última década. Si es disidente o vota mas seguido con mayorías. Si vota siempre en contra del Gobierno. Si vota siempre con Lorenzetti. Y en bonus track, hacemos un chequeo para ver si Zaffaroni tuvo un comportamiento "oficialista" en la Corte.

Hacemos este trabajo sobre un set de 526 casos relevantes de la Corte desde 1984 hasta 2014, que cubren toda la trayectoria de Fayt y nos permiten ponerlo en contexto.


Tasa de intervención

Una baja tasa de intervención puede expresar alejamiento voluntario o la voluntad de no intervenir en muchos casos (por ejemplo, para no plasmar disidencias). Una tasa muy baja de intervención en casos importantes podría ser preocupante.

Pocas novedades aquí. En este rubro Fayt no es tan diferente de sus compañeros de la Corte de los siete. La tasa más baja la intervención la tenía Argibay, que firmaba votos en el 80 % de los casos importantes. Las más altas son de Highton y Maqueda, que votaban en el 94 % de los casos importantes.

La tasa de intervención de Fayt es del 84 % (incluso algo mayor que la tasa de intervención de Lorenzetti, que es de 80,89 %). y se ha mantenido consistentemente en ese valor desde 1983, inclusive en el último trienio. Se reitera: esto está calculado sobre casos importantes (aquellos que definen el perfil de la jurisprudencia de un tribunal) y no sobre el total de las causas.


¿Vota siempre en contra del gobierno?

Si la pregunta es contra este gobierno (ciclo K) la respuesta corta es que casi siempre: en cuatro de cada cinco casos políticamente perfilados lo hace. Es claramente el juez de perfil más "opositor" de todos los tiempos, según contamos en el post "Los jueces de la Corte frente al Gobierno", que capta todos los jueces de la Corte desde 1984.

Veamos un poco la pintura completa. Marcamos aqui con flechas el promedio de "conformidad con gobierno" de Fayt y sus colegas (excluyendo a los que actuaron poco tiempo) en los tres grandes ciclos políticos: era Alfonsín 1983-1989 (ALF), era Menem 1989-1999 (MEN), y era Kirchner (2003-2014).


% de conformidad/gbno de cada juez (durante el ciclo político entre paréntesis)
- click sobre la imagen para verla grande- 

Fayt fue un "juez promedio" en la Corte de Alfonsín (voto 75 % de las veces pro-gobierno), y estuvo en subbloques "opositores" en los ciclos MEN (32 % "a favor") y K (menos del 20% "a favor"), lapso este último donde quedó muy diferenciado del resto de sus colegas (comparar con las otras barras azules, que marcan comportamiento de los jueces en el período 2004-2014).

Para ver un parámetro de qué fue haciendo al mismo tiempo la Corte como tribunal, y otras aclaraciones metodológicas y claves para entender "como leer" la mayor judicialización, remitimos a nuestro otro post "La Corte frente al gobierno 1984-2014". Glosamos de allí una digresión que siempre nos parece pertinente, a propósito de la pregunta de cuál debía ser el valor "ideal" de la frecuencia de casos en que una Corte falla a favor del gobierno:

... algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero (esto es: lo ideal sería que una Corte vote nunca en contra del Gobierno "democráticamente elegido"). Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.


Mayorías y Disidencias

No obstante lo anterior, Fayt no ha sido un disidente crónico (estuvo en minoría en el 18,55 % de los casos de la muestra 1984-2014), aunque podemos desglosarlo por etapas:

  • Si miramos el período 84-2003, estaría en disidencia en (aprox) uno de cada cuatro casos. En esas dos décadas Petracchi fue disidente en el 26 % de los casos importantes en que intervino, y Fayt y Belluscio estuvieron en el orden del 23 % (aprovechamos para decir que aunque algunas veces usamos decimales, estos no son datos que pretendan tal precisión, ya que podrían variar, en pequeña medida, según el set de casos de estudio que se use para computar los votos).
  • Fayt deja de ser outsider en la última década. Entre 2004 a 2014 sus votos en minoría se reducen a la mitad: firma disidencias el 12 % de las veces. 
  • Y en el último trienio, de 64 casos relevantes en que intervino fue minoría sólo en tres (4,69 %).

Afinidades electivas y compañeros de firma. ¿Vota siempre con Lorenzetti?

Hay dos formas de verlo. En general no lo ha hecho tanto, pero en los últimos tiempos lo ha hecho bastante seguido.

Vamos al cuadro general: desglosamos aquí todos los casos en que Fayt intervino con sus colegas de la Corte de los siete, con el porcentaje de votos que compartieron.



Quienes firmaron votos con Fayt
(% sobre total de casos de la muestra en los que Fayt intervino)


En el ciclo completo, su compañero de firma más afín fue Lorenzetti (66 %), pero no tan lejos están Zaffaroni (62%) y Maqueda (59%). La afinidad más baja se da con Argibay (pero es un valor "típico": Argibay tiene rangos bajos de afinidad con todos los colegas).

No obstante, una aclaración importante: si ponemos la lupa en los últimos años, el alineamiento Fayt-Lorenzetti va en alza: en el trienio 2012-14 registra 82 % (intervinieron ambos en 50 casos, de los que votaron igual en 41). Y el último punto de la serie de nuestro tracking (no del todo fiable porque de un solo año no surge un número de datos de magnitud suficiente) es aún mayor: da 88% en el set de casos importantes de 2014. 

Al tiempo, su alineamiento con Zaffaroni también aumenta en estos últimos años, aunque en menor medida: votaron juntos el 73 % de los casos que compartieron en 2012-2014.

Para poner estos números en contexto: en este mismo ultimo trienio el alineamiento más común es Maqueda-Lorenzetti, con la friolera de 92,73 % de votos compartidos en casos importantes (firmaron lo mismo en 51 de los 55 casos de la muestra en que intervinieron juntos).

Nota metodológica: en todos estos datos hemos considerado siempre el parámetro de "afinidad" estricta: votos firmados conjuntamente. Podría considerar otro parámetro más laxo, que es el de afinidad relativa (compartieron "posición", sea mayoría o minoría, pero escribieron fundamentos total o parcialmente diferentes) pero prefiero el "estricto" porque es el que revela afinidades reales.


Bonus track: Zaffaroni oficialista

Un dato relativamente sorprendente puede ser que luego de Lorenzetti, el segundo juez más afin a Fayt haya sido Zaffaroni. Eso se puede explicar de dos formas.

En primer lugar, porque la tasa de coincidencia la hemos calculado sobre votos importantes, no sobre los casos políticamente perfilados (que son un subconjunto, minoritario, de aquellos). Como hemos dicho muchas veces, y a pesar de que nuestra mirada sobrepolitizada tiende a ignorarlo, la Corte resuelve muchas cosas muy importantes que no tiene una lectura política directa (casos ambientales, acciones de clase, temas de garantías en el proceso penal, etc.).

En segundo lugar, porque Zaffaroni no fue -como se cree- un juez consistentemente "oficialista" a la hora de votar. En el cuadro de arriba lo verán colocado claramente abajo de la mitad de tabla en el histórico de jueces de la Corte. Y si nos fijamos en su valor individual, lo vemos votando "a favor" un 50 % de los casos. Implicancia obvia y no menor: mientras estuvo en la Corte votó tanto a favor como en contra del gobierno en casos políticamente perfilados.

Para una constatación empírica detallada, proporcionamos links a sendas imágenes  (pueden hacer click sobre ellas para verlas mas grandes).

Anotamos como votos "a favor" la suma de: a) sus votos que constituyen mayoría en casos que salieron "a favor" del Gobierno, más, b) sus disidencias (resaltadas en naranja) en fallos donde la Corte falló "contra" el Gobierno.


Zaffaroni en la Corte: Votos "a favor" del Gobierno.

Inversamente, se consideran "en contra" la suma de: a) los votos de mayoría en casos que salieron "a favor" del Gobierno, más, b) disidencias (en este caso una sola) en fallos donde la Corte falló "a favor" del Gobierno.


Zaffaroni en la Corte: Votos "en contra" del Gobierno

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Posdata con nota de color: Zaffaroni y Fayt podrían haber coincidido (coincidencia "no estricta") en un fallo que no fue. Es el caso de Rachid, que estaba a estudio de la Corte cuando salió la ley de matrimonio igualitario, y en el que ambos tenían sendos votos redactados declarando la inconstitucionalidad de la exigencia de diversidad de sexo. Sancionada la ley, el caso devino abstracto.

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