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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, septiembre 15, 2017

El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales

Que la sigla OIT no nos confunda: a pesar de estar elaborado bajo el "paraguas" de la OIT, este Convenio es un instrumento de alcance mucho más amplio que algo específico de materia laboral o sindical.

Siempre que surgen cuestiones relacionadas con pueblos y etnias que estaban acá ab origen (sobre el nominalismo "pueblos originarios" acaso puede leerse este escrito de Jorge Fernández Chiti que me recomendó S.A.), vemos una visibilización constante de la referencia del 75 inc. 17, que reemplazó al anterior art. 67 inc. 15 ( “proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”).

Eso se cambió: desde 1994 el Congreso debe

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Menos conocida es la referencia al Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Hice una encuesta informal en twitter y la mayoría no conocía eso, ni siquiera entre quienes eran abogados. Aclaro que yo estudié en los 90 y nunca nadie me contó de su existencia en la Facultad. La influencia del Convenio 169 en la Constitución de 1994 se delata por ejemplo en el uso del giro "tierras que tradicionalmente ocupan", que viene del art. 14 del Convenio.

El Convenio 169 (es de 1989, y entró en vigor en 1991) es la evolución del Convenio 107 de la OIT (de 1957) y las diferencias entre ambos replican en parte el tránsito de la Constitución Argentina versión 1853 a la versión 1994: se pasa de un enfoque "integracionista" a un enfoque de repeto a la identidad étnica y cultural.

En cuanto a lo que Argentina respecta, fue incorporado a su derecho por ley del Congreso en 1992, y ratificado en el 2000 por el Ejecutivo, entrando en vigencia en 2001.

Para nuestro país es un Tratado Internacional, superior a las leyes, y aunque sin jerarquía constitucional (no forma parte del "numerus clausus" del art. 75 inc. 22, ni ha tenido una ley jerarquizante posterior), ha sido reconocido como de aplicabilidad directa (no "programática").

Además, una violación a este Tratado puede hacer incurrir en responsabilidad internacional al país y hacerlo objeto de un proceso en la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana.

La Corte IDH en efecto adopta la teoría del  corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entendiendo que está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), y por ello "considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (es el pfo. 127 de Yakye Axa vs. Paraguay, sobre el que hablaremos luego).

Así, por ejemplo, si en el sistema interamericano debe interpretarse una cuestión relativa al derecho de propiedad, que está "genéricamente" protegido en el art. 21, y ello involucra un caso mas "específico" de propiedad indígena, ante la falta de referencias a ese supuesto en la Convención Americana se recurrirá a las pautas del Convenio 169.


Cinco temas del Convenio 169

No se trata de declaraciones en abstracto, sino de derechos bastante "especificados", operativos, que determinan obligaciones que los Estados asumen

  • Sobre "derecho de consulta".
6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 
 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Vale decir: no es mero "te consulto para que hables y luego hacemos lo que yo quiera rapidito".


  • Sobre desarrollo
7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

  • Sobre el derecho consuetudinario indígena y sus formas de resolución de conflictos
8.1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 
8.2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. (...)
9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

  • Sobre tierras
14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

  • Sobre educación y lengua
26. Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.  
27.1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. (...)
27.3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin. 
28 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 
28.2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.  
28.3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas. 

Materiales para estudiar el Convenio 169.

Hay un excelente trabajo de Christian Courtis (2009) que releva la aplicación del Convenio 169 en América Latina, pueden verlo acá, Pueden ver -la selección de casos es de Courtis- además la Guía de Aplicación que hizo la OIT también en 2009, cuando se cumplieron veinte años del Convenio.

La Universidad de la Patagonia San Juan Bosco publicó en 2015 un dossier sobre Propiedad Comunitaria Indígena, que trata el tema en diversos aspectos e incluye lógicamente muchas referencias al Convenio 169.


Jurisprudencia del Sistema Interamericano

La Comisión IDH tiene frondosa aplicación del Convenio 169, incluso en referencia a países que no la han aprobado (ver por ejemplo “Comunidades Mayas del Distrito de Toledo v. Belice”, entendiendo que es pertinente su consdieración a efectos de interpretar el derecho aplicable cuando se trata de pueblos y comunidades indígenas).

Para la Comisión IDH, siendo “el instrumento internacional de derechos humanos específico más relevante para los derechos de los indígenas”, el Convenio 169 es pertinente para interpretar el alcance de la Declaración Interamericana, y como su facultad de considerar casos bajo ese marco es extensible a todo el espacio OEA, la ha utilizado para considerar asuntos que se suscitan en países que no ratificaron la Convención Americana, como los Estados Unidos (vg. Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, de donde extraemos esa cita).

En 2010 la Comisión hizo una gran compilación sobre dos temas clave del Convenio 169: derecho a la tierra y recursos naturales. Pueden verla aquí.

La Corte IDH también ha aplicado el Convenio 169, pues declaró que los países demandados no tenía un sistema adecuado para delimitar y asignar tierras indígenas en casos como Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (2001) y Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005). Van tres fragmentitos de este caso, posiblemente el más importante y sustancioso en términos de doctrina:

147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.  
148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.  
149. Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas (…).
Otras aplicaciones de esto pueden verse en Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), donde leemos, por ejemplo:
[…] la Corte considera que el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, no constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas. En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias. Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro

Hay sentencias ulteriores con consideraciones similares, como Xákmok Kásek. Vs. Paraguay (2010), Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (2012) y otras que saldrán en breve, como Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil.


Jurisprudencia Argentina

El Convenio 169 aparece aplicado por la Corte en casos como Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo (2003), Pilquiman c. Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural (2014), Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh c. Provincia de Formosa (2015), que son casos sobre "derecho de consulta". También en Confederación Indígena del Neuquén (2013), un caso donde la Corte ratifica el criterio del Convenio sobre el concepto de "autoidentificación" de los pueblos para discernir su carácter de tales.

Cuanto algo de esos casos en este video.


Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI)

En 2007 se aprobó esta Declaración en el marco de la ONU (acá PDF). La Declaración no tiene carácter vinculante "duro" (no es un tratado que los países suscriban y ratifiquen, como es el Convenio 169) pero tiene en clave de "soft law" un conjunto de principios, reglas y criterios que se suponen representativos de un consenso internacional en la materia. Aquí pueden ver un Manual Básico sobre la DDPI.

Finalmente, no quería dejar de recomendar el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, preparado por la Suprema Corte de Justicia de México.

martes, agosto 15, 2017

Curso gratuito y abierto de jurisprudencia online de la Corte Suprema

Buena parte de lo que hemos hecho en este semestre tiene que ver con la preparación de este curso, originalmente pensado para el Programa de Formación de Magistrados y Funcionarios Sustitutos de la Provincia de La Pampa.

La idea fue ser lo más didáctico y llano posible (esto implica hacer reducciones y síntesis extrema, para que todo esté adecuadamente comprimido), sin más pretensiones que la de la explicación y el relato de casos que no aparecen en muchos libros de derecho constitucional (el curso versa sobre la jurisprudencia "Siglo XXI", excluyendo casos que no tienen interés actual y concreto, pues está pensado para judiciales y litigantes, no para académicos).

Se trata de videos de unos quince a treinta minutos cada uno que se integran a una plataforma abierta con clave (usamos schoology). Pueden ver un ejemplo de los videos en esta lista de reproducción, que contiene las miniclases dedicadas a Derecho Penal y Procesal Penal. Los videos son explicativos y sin chirimbolos ni chistes (no es un documental del Canal Encuentro) y la idea es que se sigan tomando apuntes (es material de estudio). Luego de eso hay un examen, leal pero exigente, cronometrado, multiple choice, en el que hay que sacar 70/100 para aprobar el módulo.

Se puede tomar con lógica de aprendizaje, de repaso, o de puesta a punto para un concurso. No se cobra arencel (y lo hicimos también gratis), no strings attached, y otorga certificado con acreditación horaria.

En lo que sigue, va el mail de difusión del Centro de Capacitación Judicial de la Provincia de La Pampa. Se inscribe por orden de llegada hasta llegar a mil anotados, luego se cierra y no se hace nunca más. Abajo, casi al final, verán el enlace para inscribirse.

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El curso  busca cubrir los principios y casos más representativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la última década, comprendiendo e ilustrando a través del análisis y la relación de más de 200 fallos contemporáneos las siguientes materias.

  • I. Federalismo y División de Poderes. 
  • II. Derechos Fundamentales. 
  • III. Derechos Económicos, sociales y culturales. 
  • IV. Laboral y reparación de daños. 
  • V. Derecho Penal y Procesal Penal. 
  • VI. Cuestiones de derecho procesal y control de constitucionalidad.

El programa completo de los seis módulos puede descargarse a través de este enlace (PDF).

Puede ser seguido a través de 41 videos y 6 cuestionarios de evaluación que se incorporan a una plataforma educativa virtual con clave de acceso personalizada. Requiere disponibilidad de un equipo con conectividad a internet de banda ancha (PC, Tablet, o celular). No se demanda que la conexión se realice en días y horarios preestablecidos.


La acreditación por módulo se otorga a quienes obtengan un 70% en los cuestionarios de evaluación en el examen respectivo.  Aunque está pensado como un curso integral, la certificación se otorga con detalle de los módulos aprobados permitiendo tomar los temas "a la carta" a elección del cursante.

El certificado se expide en formato digital, salvo para los cursantes de la Provincia de La Pampa y de Centros, Escuelas Judiciales o Instituciones que por acuerdo con el CCJLaPampa se comprometan a imprimir o distribuir certificados en formato físico. 

El curso es gratuito y abierto, sujeto a limitación de cupo. Sus contenidos audiovisuales, evaluaciones y estructura han sido desarrollados por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.

La inscripción se gestiona únicamente completando el formulario al que se accede a través de este enlace.

El curso estará disponible a partir del día 30 de agosto de 2017, y hasta el día 30 de octubre de 2017 inclusive.

martes, junio 27, 2017

Tres picos: la Corte Suprema 2012- 2017


El título parece un poco ambicioso pero no es inexacto. La idea es ver el nivel de atención que tuvo la Corte, tal como es reflejado a través de Google Trends (que compila los agrgados de gente buscando cosas en la web) en los últimos cinco años. Pueden ver el original de Google Trends acá y nuestra versión, en tamaño completo, acá.

Dejamos dicho que siempre va a haber un poco de "ruido" ya que la "Corte Suprema" de la Nación no es la única que aparece en búsquedas (por ejemplo, entiendo que los picos de abril de 2014 pueden referirse a la audiencia que hizo la Corte de los EE.UU. por el caso de los holdouts, que terminó desestimando).

Escúchame entre el ruido

Se ve, por ejemplo, como claramente cae el interés cuando la Corte no produce fallos: miren la "F" con la que marcamos la feria de invierno, que marcan los puntos más bajos de cada año.

Dicho esto, pasamos revista de los "picos" de la Corte en el último quinquenio, incluyendo enlaces a los posts en donde tratamos las cuestiones relacionadas.


2012

Diciembre 2012. Expectativa por el día del "7D" en que iba a terminar la cautelar de Grupo Clarín. In extremis, la prorrogó.


2013


Junio 2013. Fallo que declara inconstitucional la reforma del Consejo de la Magistratura de Nación.

Agosto 2013. Audiencias públicas por la causa "Grupo Clarín".

Octubre 2013. Fallo de "Grupo Clarín", declarando la inconstitucionalidad de la Ley de Medios.

2014 

Año en blanco. No se visibilizan picos por la muerte de Carmen Argibay (mayo) ni por la de Enrique Petracchi (octubre), que formaban parte de la Corte en ese momento.

2015

Segundo año en blanco. Los minipicos que podemos intuir son exógenos a fallos: algo de la nominación de Carlés en el primer trimestre, algo de la reelección de Lorenzetti, algo de la renuncia de Fayt (en septiembre), y finalmente un gran pico con la nominación de Rosenkrantz y Rosatti al asumir Macri.

2016

Algunos minipicos derivados de las audiencias de los jueces propuestos, y uno solo estrictamente jurisprudencial: el fallo que paró la suba de tarifas en agosto.

2017

Hasta ahora, dos casos:

Febrero 2017. La Corte falla en "Ministerio RR.EE." y se advierte un minipico.

Mayo 2017. La Corte falla en "Muiña" (y queda en el ojo del huracán durante una semana).

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Resumen: tres picos.

Hubo hasta ahora TRES casos donde los picos se van de escala. Con una mencion honoraria a CEPIS de 2016, en términos de atención dedicada a fallos, los tres casos más importantes del lustro fueron Grupo Clarín, Consejo de la Magistratura y Muiña.

jueves, junio 15, 2017

Reporte de la audiencia de la Corte en La Pampa c. Mendoza


Trataremos de pasar en limpio, lo más limpio posible, la cobertura que ayer hicimos en tiempo real. Disclaimer, por si alguien no lo sabe. Soy pampeano, he escrito del tema un par de veces en este blog, nunca publiqué nada orgánico al respecto, sí he dicho que no hay cosa juzgada en 1987, he hablado siempre de las complejidades del caso, no formo parte de ninguno de los equipos que trabajó en La Pampa ni del lado oenegístico ni del lado estatal.

Pueden ver el video completo de la audiencia acá. Y leer las crónicas de "Los Andes" y de "La Arena".



AMICUS

Se mantuvo la tradición ya conocida en en audiencias: la Corte "escucha" a los amicus (pasivamente), pero a las partes las interrumpe (pregunta).

Se habían presentado más de 30 amicus, la Corte hizo un recorte para elegir solamente cinco  "por lado" y uno "neutral" (fue el equipo de Análisis Económico del Derecho de la UBA, que está abonado y ya es casi planta permanente como amicus en la Corte, propició considerar el asunto en término de costo-beneficio bajo el sistema más flexible, no paretiano, de Kaldor-Hicks).

Los técnicos. La Universidad Nacional de La Pampa se mantuvo en rol "informativo", la de Mendoza usó un tono más "confrontativo", con un aporte menor de elementos.

Irrigación. Aún asumiendo la lógica del "amicus de parte", es insólito que la Corte le haya dado tal estatus al Departamento de Irrigación de Mendoza, que es claramente un ente gubernamental de la Provincia demandada. Dicho esto, su exposición fue muy informativa. Sirve para blanquear algo que se sabe: las + 75.000 has. de riego aseguradas -dudoso cómputo mediante- en 1987 equivalen a uso exclusivo en la práctica, porque nunca se va a poder superar tal nivel. El corolario de esto es que -como bien pareció sugirió Rosenkrantz en una intervención- la interprovincialidad jurídica del río quedaría transformada en monoprovincialidad de facto (salvo por sueltas de agua en inundaciones).

Storytelling. En los amicus de La Pampa aparecieron dos representantes de la comunidad ranquel. Subrayo el caso del señor Campú, que arrancó visiblemente nervioso, y luego dejó el papel, y logró que a su alrededor se fuera haciendo un silencio escénico. En otro registro, su equivalente mendocino sería Carlos Achetoni, de los "regantes" de Alvear, quien enfatizó cómo el desarrollo de la zona depende del agua canalizada y planteaba que no podían aceptar ni una gota menos. Un storytelling en primera persona (yo vivía acá, pasó esto, así nos va) es mucho más potente que un tera de archivos de powerpoint, y sirve para dar una "escala humana" a un asunto que es colonizado por isohietas, leguleyadas varias y minucias hídricas.

Videos. Acá pueden ver el de La Pampa (22 minutos) y acá el de Mendoza (13 minutos). Confieso que yo soy anti-videos en audiencias, pero concedo que no dejan de ser interesantes, suponen un intermezzo en la verborrea del desfile de oradores. Es obviamente un producto guionado y pre-empaquetado, con música incidental acorde y otros recursos de producción. Recomiendo verlos (al menos la primera mitad de ambos) a quienes quieran tener una idea del fondo del conflicto.


VISION DEL CASO: LO QUE QUEDÓ DE LA AUDIENCIA

Performances. Vi algo mejor a los equipos técnicos de La Pampa. En parte fueron beneficiados por estar al principio, cuando la Corte todavía tenía un alto umbral de atención (es un recurso que se va agotando conforme pasa el tiempo) y por tener una mejor "teoría del caso" (la de Mendoza tenía varias hebras entremezcladas en donde se confundía explicación con justificación, etc.). La intervención del gobernador Verna fue sólida e informada y funcionó mejor como cierre que la de Cornejo como apertura -ambas fueron muy contundentes en tono y volumen-. Sin una hoja de ruta muy clara, el grupo demandado mostró algunas inseguridades e inconsistencias marcadas en las respuestas, llegando a desprolijidades tales como la intervención de un Asesor no acreditado en el final de la Audiencia, rápidamente despachado por la Corte. No rebajo estas diferencias de performance al nivel del mero anecdotario, sino que creo que pueden tener efectiva influencia en el desarrollo ulterior del juicio.

Excepciones preliminares. Naufraga antes de zarpar el intento de Mendoza de aportar argumentos de tal tipo. Las respuestas oscilaron entre el desinterés de la Corte (que hizo bajar a Bianchi del estrado cuando iba a exponer sobre "cosa juzgada", y pasó a preguntar derecho a los bifes, por temas fácticos) y la confrontación (cuando se intentaba alegar que NO PODIA ordenarse un Comité de Cuenca, lo cual fue encriptadamente refutado por Rosatti y más abiertamente negado por Maqueda). No tiene sentido que Mendoza siga gastandose en esos argumentos: desde el momento en que aceptó el caso, dio traslado a la demanda, y convocó la audiencia, es claro que hizo su propio kompetenz kompetenz y asumió que era cuestión abierta.

Ambientalizar el juicio. Es un ángulo en el que parafraseando a Stolbizer, La Pampa ya ganó. Prueba de ello es que Mendoza entró en esa lógica (hubo un mensaje antiminero en su video, Deus ex machina). Todo lo que implique ambientalizar rompe el molde de la sentencia modelo 1987, quiebra el hechizo de derechos adquiridos como si se tratara de una propiedad velezana, y obliga a un enfoque estructural que inevitablemente debe ser el de "unidad de cuenca" (que es distinto del lo mio es mio y lo tuyo es tuyo que pretende Mendoza).

Desjuridizar el juicio. Los abogados contratados ad hoc Badeni (La Pampa) y Bianchi (Mendoza) no hablaron más de cien palabras cada uno. Esto era previsible: la audiencia era "informativa y de conciliación", no para escuchar alegatos de derecho. La Pampa entendió algo mejor ese concepto, mientras que Mendoza intentó traer algunos argumentos jurídicos claramente inoponibles a otra provincia, como las disposiciones de su derecho interno local. En todo caso, la Corte recordó más de una vez que su muy peculiar competencia en "conflictos interprovinciales" es la de dirimir, no la de juzgar (lo cual, de paso, es una razón más para sostener que por eso mismo no cabe hablar de "cosa juzgada" por el fallo de 1987).

La manta corta. En el eje fáctico-informativo surge un primer punto anotado para Mendoza (que, de todas formas, era asumido). Se revela en el comentario previo de Lorenzetti a una pregunta que le hizo a La Pampa: "sabemos que el agua es poca para todos". El Atuel es una manta corta, dijo una y otra vez Mendoza. Luego, ambas provincias buscaron dar un contexto histórico. La Pampa, con su explicación del daño al desarrollo humano. Mendoza, con su apelación a la dependencia del río y la bondad de sus usos (el argumento que puede cortar por el otro filo, porque a contrario sensu revela el lucro cesante histórico implícito para la cuenca inferior, que es lo que La Pampa pretendía demostrar). Como sea, tengo para mi que la audiencia rindió muy bien en términos informativos. Si alguien sabía poco o parcialmente del conflicto, todas las cartas quedaron expuestas boca arriba y bien visibles, y en ese sentido la audiencia dio sus frutos. Incluso, como veremos, para señalar los puntos de desacuerdo fáctico.

La manta elástica. Parece dificil demostrar quién tiene razón en el decisivo punto de qué eficiencia tiene el riego mendocino. También es muy dificil saber qué horizonte de mejora hay. Verna decía que habría agua para todos si se impermeabiliza el tramo entre El Sosneado y El Nihuil, donde se pierden 15 metros cúbicos por segundo, o si regasen todas las hectareas con riego presurizado (desconozco si esto es así, y cuál es el costo). En todo caso, parece probable que sea también una manta elástica. La pregunta es a quién corresponde los beneficios de la cobija en el escenario de un mayor estiramiento (la tesis de Mendoza, catenaccio a las 75.000 hectáreas, sería que le corresponderá a La Pampa sólo cuando ellos tengan tapados la cabeza y los pies).

Las otras mantas. Si la manta es corta, busquemos otras mantas, sugería Mendoza. En varios puntos de la audiencia se planteó la posibilidad de pasar agua del río Grande al Atuel, una posibilidad que nominalmente (no sabemos con qué nivel de compromiso efectivo) propicia Nación. La Pampa se negó, diciendo que no quería agua de reusos. El argumento técnico fue que la composición química del agua de ambos ríos es distinta y eso podría causar un reseteo ambiental imprevisible. La Corte preguntó si había un estudio técnico que asegurara ello, y La Pampa dijo que no lo había. Pero la verdad es que no tiene que haberlo: un principio propio del derecho ambiental es el principio precautorio, por el cual la carga de la prueba de la inocuidad de algo corresponde a quien pretende hacerlo.

Conciliar. En varios puntos la Corte busco acercar a las partes. Sin mayor éxito, estas se mostraron muy atrincheradas en sus posturas (para simplificar: narrativa de rio robado versus teoría de la manta corta) lo cual es lógico porque ambas posturas no sólo tienen una semilla sino un respetable tronco de verdad. Junto con esto, sin embargo, se dejó oir alguna evocación al frustrado acuerdo de 2008 de dividirse los excedentes de mejoras, que ambas partes mencionaron como ejemplo de su buena fe. Acaso haya alguna esperanza: hay que tener en cuenta que esta es una primera audiencia, y que hay una larga historia que no se pudo resolver por las buenas (esto es, por vías de acuerdo) que no se puede mágicamente disipar de un momento a otro. Un punto que es pertinente a ello es que en sucesivos fallos la Corte explícitamente vaya acotando qué fronteras aceptables tiene el marco de discusión, cuáles son sus mecanismos deliberativos, y qué cosas son intangibles o indecidibles.


QUÉ PUEDE HACER LA CORTE

Ante todo, las pretensiones. Usando el formato del proceso civil, y obviando algunas chicanas retóricas e irrelevantes del tipo "les envidiamos los campos que tienen" (y La Pampa podría decir que le envidia a Mendoza el estatus de Provincia original, y no haber llegado un siglo tarde al reparto de autonomía política), acá hay un juicio de pura demanda (no hay "reconvención", digamos). De forma tal que hay que recordar qué demanda la actora: La Pampa no pretende una distribución 50/50 ni asignación de cupo de regadío proporcional, ni una compensación económica. Sí busca que se reconozca la existencia de un daño ambiental (parece muy probable que la Corte conceda que algo de eso hay). Luego aparecen dos cosas más: reclamo de un caudal fluvioecológico y un caudal ambiental, de 4,5 metros cúbicos por segundo, que permita recomponer el cauce y evitar el peligro de un rio discontinuo y divagante.

Alternativas. Es casi seguro no va avanzar en nada que no pueda tener una chance cierta de implementación. Imaginamos un decisorio híbrido. No una sentencia que sea punto final, sino punto de partida de algo más largo. Con reconocimiento ambiental y de cogestión del Río, y reservándose la Corte un rol de revisor de lo actuado por la autoridad jurisdiccional de mixtura técnico política.

Sin micromanagement judicial. No imaginamos la posibilidad (modelo del "Riachuelo", sugerido por el amicus Sola) de asignar el seguimiento a un juez (no salió muy bien allí, y de todos modos tendría problemas). Esto es inviable además por problemas de neutralidad del decisor, más allá del carácter federal. Recordamos la simpática anécdota de que cuando Andrés Gil Domínguez -que, junto con Palazzani, hicieron punta en la judicialización contemporánea del asunto- preguntó por qué no habían notificado su amparo al Gobierno de Mendoza, la respuesta de la justicia federal emplazada en esa provincia fue que la casa de gobierno quedaba lejos y el oficial notificador tenía un problema de los pies.

Sensación. La Corte va a avanzar mas temprano que tarde impulsando una solución interjurisdiccional provisoria y va a empujar a Nación a que entre en el asunto (especialmente a la luz del vergonzoso episodio que reportamoes en perla negra). Si esto sucede, más alguna cuestión ad hoc como gestionar emergencias hídricas, sería un salto gigante para la posición de La Pampa. Pero el caso -ya dijimos- va para largo.


POSDATAS

Perla blanca.  

Notamos que es la primera vez que aparece la Corte en su actual conformación escuchando un caso "nuevo" (la única audiencia de 2016 fue una de seguimiento del caso del Riachuelo). Y, cuestión nada menor, es la primera aparición pública del tribunal post-Muiña (post "Muiña-I", me dijo alguien) y el tsunami ulterior. Se notaba a los jueces entusiasmados y a la vez relajados de volver a "pensar en Derecho", y de tratar un tema que -saben- no tendría mucha cobertura de los diarios nacionales hoy y no está en la trinchera política más dura (que esta semana pasa por otros lados). Preguntaron todos -con lógica docente y entusiasmo juvenil-, intervinieron todos, no hubo visibles muestras de apatía o desinterés, demostraban haber ido con el caso preparado. Ojalá esto los impulse a hacer un uso más extendido e intensivo del formato audiencia que tanto ponderamos, y que tan poco se ha usado como reportabamos en este post.

Perla negra. 

Para el cierre la Corte había convocado al Estado Nacional. Pablo Bereciartúa, Secretarío de Recursos Hídricos, había -nos dicen- preparado incluso un powerpoint, pero al llegar el momento de exponer ya se había ido. Pueden verlo en 3:39:00 en el video.

Es una falta de respeto a la autoridad de la Corte, a la entidad del problema, y fue señalado como un desaire por ambas provincias que esperaban algún involucramiento simbólico de Nación. Cuando le llegó el turno de hablar, otra funcionaria de otro Ministerio del Estado (Directora de Asuntos Jurídicos de Energía) que sabía poco y nada del asunto le informó a la Corte que "el Subsecretario se tuvo que retirar".  Y luego le preguntaron por un tema equis, y alegó que era cuestión que ella no podía responder porque era tema del ausente, que repitió "se tuvo que retirar" (Lorenzetti le recordó que "usted responde en nombre del Estado Nacional que es uno solo, de manera que tiene que contestar"). Es impensable que el Subsecretario de Recursos Hídricos haya tenido que hacer algo más importante que comparecer en un juicio en donde la Corte Suprema de la República busca dirimir una queja interprovincial por los usos de un río.

La Corte, visiblemente ofuscada por el ninguneo, levantó la sesión casi de modo abrupto luego de que la funcionaria subrogante le dejara on hold en un par de preguntas a Maqueda. Es posible suponer que habrá algún varapalo al respecto en sentencia de la Corte. Lo haya o no, en un país civilizado esas cosas no se hacen, salvo que seas un analfabeto institucional, un idiota cívico, o hayas estado muy descompuesto, o hayas tenido una razón muy relevante para retirarte a almorzar.

lunes, junio 12, 2017

Las audiencias públicas de la Corte Suprema

Este miércoles comienza la temporada de audiencias de la Corte Suprema. El auspicioso mecanismo estaba fuera de stock: en 2016 se hizo solo una audiencia de seguimiento del caso del Riachuelo, y ninguna referida a un caso "nuevo"; en ese rubro las últimas fueron de 2015 y dieron pie al caso "Orellano", sobre derecho a huelga,  y al caso del Sindicato Policial de la Provincia de Buenos Aires reclamando el derecho a la agremiación de fuerzas de seguridad (en ambos casos, la parte actora salió perdiendo).

El caso de este miércoles tiene que ver con el reclamo de La Pampa contra Mendoza por la apropiación del Río Atuel, causa sobre la cual existe una sentencia de 1987 que, según nuestro criterio, no es para nada cosa juzgada por tres razones suficientes e independientes entre sí.

Ya hay además convocada otra audiencia para el caso "Castillo", el 16 de agosto (allí se discute sobre la educación religiosa en la Provincia de Salta), y es dable esperar que la práctica se intensifique en el futuro (en una Corte que necesariamente debe suturar heridas y reconstruir un prestigio horadado por el amesetamiento y la patente regresión en ciertas áreas).

Si les interesa, pueden ver un muy buen especial del CIJ acá, donde aparecen los videos de las audiencias pasadas que están disponibles y la sentencia respectiva.

El libro definitivo sobre el tema

Sobre esta cuestión (al menos, sobre lo que esperamos que sean los comienzos de la práctica de audiencias públicas) existe un libro al que le debíamos una reseña extendida.

Nos referimos a Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, de Miguel Ángel Benedetti, María Jimena Sáenz (Siglo XXI, 2016).

El libro -de la gran colección "Derecho y Política" de SXXI- salió en septiembre del año pasado (en este video lo presenta Benedetti) y contiene todo lo que querríamos saber sobre las audiencias públicas en la Corte Suprema.

Es, también una historia de apogeo y declive, puntuada por la efervescencia de la Corte de la reconstrucción, que llega a la madurez con la Acordada reglamentaria, y que a pesar de su interesantísima aspiración, tuvo solo dosis homeopáticas de concreción en la práctica. Supongamos al voleo que hubo cien mil casos a consideración de la Corte entre 2005 y 2015, y entonces vemos que la escala es 19:100.000, sólo 19 sentencias tuvieron como base una audiencia pública (AP) previa.

El libro de Benedetti y Sáenz es buenísimo y sólo mostraremos algunas cosas acá. Desde un enfoque atento al detalle, el análisis no se circunscribe al “día en la Corte” sino que reconstruye todos los pasos del antes, el durante y el después: qué causas eligieron los jueces para convocar audiencias, cómo se desarrollaron –aparecen tendencias como la dicotomía de "escuchar a los amicus" (pasivamente) versus "interrogar a las partes", o el enlazamiento inestable entre cuestiones de "hechos" y "derecho"–, y, finalmente, cómo aparece reflejada la audiencia en la decisión final del tribunal.

Sin dejar de decir que el libro no es un estudio meramente "cuanti", sino que incluye discusiones conceptuales (y caveats sobre -entre otras cosas- el uso escenográfico de las audiencias) veamos, pues, algunas cosas que salen de allí


Para qué se usan los insumos recogidos en APs

Centrándose en los fundamentos utilizados en la sentencia posterior a la AP (no en los de la convocatoria, que suelen ser muy vagos), el libro identifica tres tipos de usos:

Intensivos
1. Para reconstruir el objeto o remedio en litigios estructurales (Verbitsky, Mendoza).
2. Para balancear entre posiciones enfrentadas y resolver la controversia (Quisberth, Grupo Clarín)
 Moderados
3. Para precisar los términos de la controversia.
4. Para controlar al Estado confrontándolo con sus propias argumentaciones.
Mínimos
5. Testear in peius alegaciones de la parte actora no estatal.
6. Expandir el efecto de la decisión (Halabi).

Cuánto se usan los insumos recogidos en APs

Este otro resultado aparece en un interesante gradiente de "usos y no usos" de AP en las 19 sentencias relevadas. Allí vemos esto:


"No usos" (7)
  • Cuatro sentencias que ni siquiera mencionan que se hizo una AP (incluyendo casos muy importantes, como "Patitó" y "ADC c. PAMI" -audiencia con una gran intervención de Hernán Gullco por la ADC-.
  • Tres sentencias que se limitaron a consignar que se hizo audiencia de modo formulaico. 
"Usos" (12)
  • Tres sentencias con un usos sustantivo mínimo.
  • Cuatro sentencias con un usos sustantivo moderado.
  • Cinco sentencias con un usos sustantivo intenso.

Ideas finales 

Tengo para mi que las causas en que las audiencias efectivamente incidieron fueron estas últimas cinco. Y mi criterio es que fueron todos buenos fallos: "Verbitsky" (cárceles), "Mendoza II" (riachuelo), "Q. C." (vivienda"), "Santuario Tres Pozos", "Grupo Clarín" (seguramente la de mayor encendido y repercursión de todas las audiencias, y también una que contó con un explícito reglamento ad hoc).

Confirmando esta idea, la resolución de los casos "audienciados" en 2015 -no comprendidos en el libro que glosamos- no muestran un uso intensivo del insumo de la audiencia, y no fueron -a nuestro juicio- correctamente resueltos por la mayoría.

Correlación no es causación, pero advertimos que si hay audiencias, y si se prestó oreja a lo que allí pasó, es muy probable que el fallo salga bien.

O, visto de otro lado, que la exposición a cielo abierto (el "efecto vidrio") de argumentos, posiciones e intereses tenga un efecto preventivo contra agentes patógenos que derivan en malos fallos (el alegato de oreja, la delegación  e intermediación, las intrigas palaciegas, el logrolling de votos, la precipitación, el excesivo apego al stare decisis obviando argumentos nuevos, el canchereo dogmatista, el desinterés por los hechos concretos de cada caso).

En un futuro, el ideal deliberativo debiera ser que toda cuestión institucional, estructural o de trascendencia pública tenga "su día en la Corte". Parece una desmesura, pero si se ajusta bien el barómetro y si se lo setea en modo riguroso se puede ver que acaso no sean más de una docena de casos por año. No se trata de rutinizar la audiencia, ni de usarla con lógica dilatoria, pero no parece nada insustentable seguir una agenda de un par de audiencias por mes.

miércoles, mayo 10, 2017

Escenarios de la Corte post 2x1 y ley PDP

Las alternativas de la Corte.

Basandome en un posteo de facebook de Sebastián Pilo apunto que la Corte tenía un menú de opciones post "Muiña". Pilo veía tres, yo apuntaré siete (y descarto las derivadas de cambios en su composición); Pilo decía que eran cínicas, yo diré que no todas estas lo son. Diré además que no son opciones de "la Corte", sino también, opciones "del sistema".

1. Salida "por arriba". Esperar que se pronuncie en contra un tribunal internacional, y luego aplicar esa jurisprudencia. En primer lugar, no depende de sí misma. Además, lleva tiempo y cuesta reputación. Luego el otro problema: la Corte se autodeclaró suprema-blindada, cerró con llave por dentro y la tiró por la ventana en "Ministerio". Incidentalmente, como expuse en uno de los comentarios a fallo que escribí para una revista, la Corte advertirá que no fue buena idea haber mandado a hacer esas rejas en la ventana el día en que tenga que entrar por ahí un mueble. 

2. Giro en U. Revocar explícitamente su criterio, con alguien o todos cambiando de mayoría a minoría. El escenario no es descabellado: los fallos de la Corte no son una fatwua y pueden revertirse si alguien le presenta al tribunal un nuevo argumento que no había sido considerado, o si el tribunal mismo advierte que hay error. Ejemplos "contemporáneos": tenencias de estupefacientes para consumo (con Fayt cambiando de criterio en "Arriola"), los casos de "CHA" y "ALITT", el giro de "Fayt" a "Schiffrin" en la cláusula de los jueces +75, el giro mismo de Petracchi admitiendo primero la ley de amnistía y luego aceptando su nulidad. Pero es improbable que un tribunal haga tal cosa en un tiempo corto sin perder los papeles.

3. Salida en cuotas. Ir encapsulando la solución "Muiña" basándose en circunstancias diferenciales de otros, e ir construyendo una jurisprudencia alternativa en la que "Muiña" al cabo quede como excepción. A lo Sunstein: one-case-at-a-time. Plausible, pero podía llevar tiempo y provocar consecuencias no deseadas sobre otras áreas del derecho penal y constitucional en el intento. 

4. Desobediencia consentida. Consentir que prime una solución contraria a nivel de tribunales inferiores, y no corregirla rechazando los recursos. Tiene los mismos problemas que 1).

5. Cronoterapia. Darle largas a todos los asuntos hasta que devengan abstractos y no volver a aplicar "Muiña" nunca más. Los mismos problemas que 3.

6. Mantenimiento. Seguir el criterio de "Muiña" hasta sus últimas consecuencias. Implausible en un fallo que salió tan dividido. Escenario Thelma y Louise.

Y la séptima, la que sabemos que está apareciendo como la línea de menor resistencia:

7. Salida por colectora. Buscar (incluso por lo bajo auspiciar) un elemento "sobreviniente", una calle que se abre al costado, como una sanción de una ley, para decir que a la luz de eso debe reconsiderarse su decisión. Lo cual creemos que sucederá, con la Ley "Puente de Plata".


Ley PDP

En las hipótesis de salida del laberinto no imaginábamos una ley como la que votó ayer la Cámara de Diputados y votará hoy el Senado. Tiene tres artículos. Leemos:

El primero establece que el "dos por uno", previsto en el artículo 7° de la ley 24.390, "no es aplicable a delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra". El segundo, que ese artículo "será aplicable sólo a aquellos casos en los que el condenado hubiera estado en prisión preventiva durante la vigencia de la ley", entre 1994 y 2001. El tercero, un mensaje directo a la Corte, dice que lo dispuesto en los dos artículos anteriores es "la interpretación auténtica" del "dos por uno" y que "será aplicable a las causas en trámite".

La solución parece heterodoxa y por eso no la habíamos contemplado en el menú de opciones de salida del laberinto del ultimo post. La "heterodoxia" consiste en darle carácter aclaratorio/interpretativo a una ley ya derogada. Al tener ese carácter interpretativo, el legislador asume que la ley era así desde el momento cero, y que por ende, el beneficio nunca debió regir para delitos de lesa humanidad.

No vi el debate completo, pero una buena parte de los legisladores se hace cargo que está tirando paredes con la Corte: que esta ley es respuesta a un fallo, y a la vez pregunta de "qué fallarías ahora que tenés este elemento".

Con esto la Corte puede en efecto salir de "Muiña" alegando que hay elementos normativos que justifican el viraje, y usarlo como insumo en un fallo en el que, tomando nota de esa "interpretación auténtica", le conceda deferencia a esa distinción que el legislador articula explícitamente ahora.

Está claro que esa es la mirada pragmática, que no nos releva de hacer otra conceptual, o principista. Desde esa orilla hay dos "problemas" que la ubicaban en el estante de la "heterodoxia", uno que es penal, y otro que es más general.

  • El problema penal. El peligro obvio de la ley "interpretativa" de cara a la garantía de "ley mas benigna" es que con ese criterio mañana una ley "interpretativa" podría declarar que la punibilidad de tal conducta resulta la "interpretación auténtica" del artículo equis del Código Penal, y con su aplicación a "causas en trámite" ello sería operativo para quienes tomaron esa conducta antes de tal interpretación. Por tal razón, las leyes "interpretativas" son descriptas en la doctrina penal como un mecanismo artificioso para circunvalar la garantía de ley penal más benigna (o, mejor dicho, para darle carácter retroactivo a una ley que en su version interpretada es más gravosa).
  • El problema general. Aceptar que el Congreso puede fijar la "interpretación auténtica" de las leyes implica no sólo renunciar al control judicial de constitucionalidad, sino hasta el mismo control judicial de legalidad (o aplicabilidad).

Estos problemas parecen no ofrecer salida. No obstante, se impone darles perspectiva sistémica y ver si es así.

Yendo ahora de lo general a lo particular, ocurre que aquella que el Congreso reputa como su "interpretación auténtica" es obviamente una interpretación "no definitiva" en la medida en que la ley -como toda ley- que queda sujeta al control de aplicabilidad y constitucionalidad del Poder Judicial. Reconociendo ello se disuelve el problema general (no las exploraremos, pero alli hay más vías que se bifurcan: una judicialista "clásica", que dirá que pese a todo siempre será la Corte el "intérprete final" de la Constitución, otras que traten de darle un marco teórico a lo que pasa en la vida real de las Repúblicas en las que no hay tal perennidad, exclusividad, ni monopolio hermenéutico, donde el desarrollo normativo no es piramidal sino rizomático).

Luego, el problema penal puede acotarse si se entiende que hay efectos diferenciales suscitados por la nulidad de las leyes de amnistía, que causan discontinuidades en la sucesión temporal de leyes más clásica y pueden habilitar esa "retrospección" hermenéutica. Admito que es disputable, pero el legislador lo ha hecho, y con su palabra dada -que no es "vinculante", pero que ciertamente no es insustancial- en todo caso nos quedamos como estábamos parados en "Muiña", con el problema penal de la aplicación de ley intermedia mas benigna al caso de delitos de lesa humanidad que tuvieron un lapso de "vacación" en la posibilidad de ejercicio de la acción penal.

Lo cual nos remite -seguimos yendo de lo general a lo particular- a revisar el fallo.

Sobre el fallo "Muiña"

Gargarella escribió esto en Anfibia (con una mirada más "macro" sobre la Corte) y esto en su blog sobre el fallo y la garantía en cuestión.

Ese último post es altamente recomendable y se sugiere una paciente revisión de sus profusos comentarios.

Hacemos ahí alguna intervención explorando un argumento que no está en los votos de la minoría, pero que puede sustentarla y que funciona para calzarlo en el art. 2 del Código Penal en términos hiperliterales (y por ello exige cero torsión al principio de ley más benigna). Se trata de advertir que para Muiña y análogos no hubo en rigor ningun 2x1 intermedio vigente que deba aplicarse porque al mirar el elenco de leyes elegibles como "más benignas" deben excluirse las que se den -como la 24.390- en lapsos en que la acción penal estuvo impedida por leyes de amnistía (luego declaradas nulas). No puede predicarse la existencia de un beneficio en abstracto, disociándolo de su base, y la precondición de ese beneficio (la imputación que podría surtir la detención) estaba ex lege ausente. Asumir lo contrario sería llevar el criterio de ley más benigna a lo que sabemos que no puede hacerse: combinar partes de leyes sucesivas, no vigentes en forma simultánea, para armar una ley penal más favorable pero que en la práctica nunca rigió para el delito que se le imputa a quien la invoca.(*)

Un argumento de este tipo, aún siendo independiente de toda ley "interpretativa" ex post, nos lleva a una conclusión que converge con lo que declara en su art. 1º la ley PDP. Y esa ley "heterodoxa", o una parte de ella, con todos sus problemas de "naturaleza jurídica", aún podría usarse entonces como una fuente corroborante, indiciaria, de su plausibilidad.

Ahora: si la Corte efectivamente transita por el puente de plata, tendría que asumir el desafío de definir qué entidad le termina dando a la Ley PDP (si la pone como argumento determinante, o subordinado) lo cual acarrea poderosas consecuencias sistémicas. Dije, una vez más, un potencial: "tendría". No necesariamente lo hará: bien puede ser minimalista y prescindir de mayores explicaciones.

///

Sin pretensión de exhaustividad, y con un necesario recorte, recomendamos otros escritos que hemos enlazado de estos últimos días: Lucas Arrimada (sugiere con razón que todo pudo haber sido distinto con audiencias), Roberto Carlés (compacta crítica del fallo), Mario Wainfeld, Juan Pablo Ruiz Nicolini, Andrés Rosler (con comentario de JJ Moreso recordando un caso de España) y el fallo del Tribunal Oral Federal de San Juan declara la inconstitucionalidad del 2x1 (completo acá) precisando que el problema de la constitucionalidad no había sido abordado en el fallo de la Corte.

Luego de escribir este post, Carlés saca esto sobre la ley PDP, vale la pena leerlo también. Y me acordé de eso de que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo. Infobae luego publica una nota de Pablo Parenti sobre la ley (que a todo esto, publicada en BO. ya tiene número: 27.632). Andrés Gil Domínguez la hace en formato video.

En notas del día después: esta de Irina Hauser con algo de trastienda del fallo, y esta de Pagni. Luego Cappiello con otra versión del backstage.

Saliendo del formato texto, en LN+, hay videos de Gil Lavedra (en contra) y (a favor) de Alejandro Carrió (ver dde minuto 21) del fallo. En update, vimos este otro de Gargarella.

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(*)  Encuentro versiones análogas de ese argumento, sobre el que especulé originalmente en formato tuit, también formulado en comentarios de Carlés y de Garzón. No lo advertí en su momento, y lo formulo en potencial porque lo mantengo como hipótesis sujeta a refutación. En verdad, claro, es lo que pasa con todo lo que escribimos, que tampoco es una fatwua, sino un turno en una conversación.

sábado, mayo 06, 2017

Al día después de "Muiña" y el 2x1 (y a pensar la salida del laberinto)


Del día después del fallo

El repudio. Está muy bien, y sin dudarlo nos muestra una divisoria muy relevante. Están quienes se congratulan y se agradan (y peor: se agrandan) con la decisión (por fortuna: los menos) y quienes no. Es también una grieta ontológico-moral, independiente de la resolución del caso, como la que siempre ocurre cuando pensamos aplicar garantías a delitos graves o gravísimos, y que "pica" mucho más en el caso de esos delitos que se nos caen de la baranda del superlativo: los delitos de lesa humanidad.

Esto va por otra cuerda, separada, de la lógica interna que la mayoría articula al aplicar la garantía penal de ley más favorable. Y es una cuerda sensible, mucho más relevante a nivel ético y comunitario. El análisis de un fallo puede "pensar" el caso con los argumentos jurídicos explícitos -nosotros mismos lo hemos hecho en el post anterior- y aún concluir en la reprobación. Por esto mismo no se nos escapa que resulta solipsista y arrogante creer que a nivel evaluativo todo empieza y termina en el derecho y en las razones de la tesis jurisprudencial que ha sido mayoría.

La Corte. Hemos sido aquí muy críticos de esta "nueva" Corte, por ejemplo señalando el que a nuestro juicio es un gran error estructural del año, el fallo "Ministerio RR.EE." de febrero (es el caso de Fontevecchia vs. Menem y la resolución de no-cumplimiento de un fallo de la Corte Interamericana). Si no suscribo ayer una crítica "tecnica" a la decisión -podemos ahondar en esto, pero no es la idea acá verlo desde el ángulo jurídico-, sí podría objetar asimetrías o la inconsistencia de que un criterio garantista aparezca estrenado en este tipo de casos, al tiempo que otros planteos garantistas (penales y no penales) aparecen rezagados o denegados. Y al tiempo en que derechos económicos y sociales aparecen cada vez más esporádicamente por su bandeja de salida.

El escenario. Es incierto y puede oscilar entre casos de liberación de ex-represores genocidas torturadores y afines por efecto goteo o por efecto cascada. Sí debe decirse que no hay aplicación automática. Por otro lado, no es lo mismo "estar en condiciones de pedir la libertad condicional" (que puede darse o no), que "tener derecho a salir libre". No imaginamos automaticidad en la concesión de un beneficio. Sea por esta vía o por el cumplimiento "total" de la pena por la abreviatura del 2x1, los planteos que se hagan tendrán necesariamente su réplica fiscal y un recorrido que en cada caso sólo será definitivo cuando llegue a la Corte. Es muy probable que haya que discutir antes una cuestión como la concesión de una prisión domiciliaria (que la ley confiere como posible para los presos de más de 70 años, y que como declara Alan Iud en esta nota de Anfibia tiene el gran problema de la poca fiabilidad de supervisión de su cumplimiento) que la cuestión del computo vía "Muiña".

Fiscales y querellas. Un punto importante es que -ventaja de tener un Ministerio Público independiente- hay en las fiscalías gente con vocación de encontrar los mejores argumentos "contra" y "aparte" de "Muiña" que puedan buscarse en cada caso, con aptitud técnica y voluntad política de hacerlo. Ver, por caso, una muestra de Pablo Parenti dictaminando acá. Algo parecido va a pasar con las querellas.

Los juicios. Una mirada completa del escenario nos obliga a monitorear qué hace el sistema con todo el conjunto de casos todavía en trámite. En algunos casos hay retrasos en la resolución de apelaciones, dilaciones  que son inadmisibles (es una cuestión de "puro derecho") y que obstan a dar firmeza a las condenas. Otras dilaciones se dan en la forma en que se programan las "audiencias de juicio". Finalmente, también hay obturaciones en la instrucción de los casos, que es el paso de acumulación de pruebas  previo al juicio (como lo demuestra el caso de Milani, todavía hay juicios que están en esa fase).


De la salida del laberinto. 

Si nos tomamos esto en serio, es deber del sistema "decodificar" el repudio y actuar a partir de el. Y si se hace eso, es posible acotar en buena medida los efectos y consecuencias de "Muiña", sin tomarse atajos que obvien el Estado de Derecho (porque, como dice Rosatti en el fallo: de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado).

Hay 1 MinJus, 257 diputados y 72 senadores que pueden pensar el tema. Y algo de esto puede hacerlo, en base a podres implícitos, la propia Corte Suprema.

Veamos, a modo de ejemplo, tres cosas en qué pensar.

  • Primero: en los juicios, uno por uno. Un enfoque activista y riguroso sobre los juicios, con tablero de control y gestión fordista, en las tres dimensiones en que anotamos: instrucción-audiencia-apelaciones. Sin renunciamientos a las garantías, ni permeabilidad cándida al planteo chicanero, ni apatía autocomplaciente con los avances procesales rituales. Todo esto modelado en formatos posibles: instructivos, protocolos, acordadas, o normas de fuente legislativa.
  • Segundo: en la etapa de "ejecución de la pena", uno por uno. Implementar un proceso ampliado de discusión de las posibilidades de salidas (sobre todo en condicionales y en domiciliarias), en el que haya participación de las víctímas y de organismos que puedan dar contexto particular a cada caso. El Congreso puede legislarlo, o la justicia hacerlo por vía reglamentaria o jurisprudencial (creemos que hay elementos del sistema interamericano que darían pie para hacerlo).
  • Tercero: en la visión del contexto general. Un espacio interpoderes, que funcione haciendo un seguimiento global de los procesos judiciales, para ver el mapa ampliado y el horizonte próximo en el tramo de "ida" (el de los casos en donde se pueda ir hacia una condena o hacia su firmeza) como en el de "vuelta" (el de los casos en donde hay posibles liberaciones de imputados o condenados)

    Lo importante: son cosas que se pueden empezar a hacer ya, la semana que viene, y que (asumo de buena fe) de implementarse la Corte no sólo habilitará sino que también podría acompañar como muestra de compromiso y responsabilidad institucional.

    Una historia que vivimos en los 80 muestra como un intento de limitar temporalmente los juicios (el "Punto Final") tuvo el efecto no previsto de acelerar las imputaciones. La historia no siempre se repite, pero algo de eso puede haber aquí treinta años después: el efecto imprevisto de "Muiña" y su benignidad punitiva como catalizador de una política pública que ponga en valor el sentido y el avance en la lucha contra la impunidad.
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