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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, septiembre 22, 2016

Juárez Ferrer: el derecho constitucional a la reparación integral.


Diremos algunas cosas sobre "El derecho constitucional a la reparación integral", de Martín Juárez Ferrer -y digamos esto antes como disclosure: Martín es amigo de la casa-.

El libro (editó Hammurabi, 2015) es en lo sustancial su tesis doctoral (UNCórdoba) dirigida por Ramón Pizarro, de modo que se nota la prolijidad en bosquejar de un modo claro el estado de la cuestión y su evolución, en la identificación de fundamentos y en el rigor constructivo que suele faltar ostensiblemente en muchas obras de ocasión editadas en el tsunami editorial movilizado por el Nuevo Código Civil y Comercial.

Es de los libros que nos gustan, y que escasean, un libro de derecho técnico que se puede leer (en general, a los libros técnicos uno va en búsqueda de insumos argumentativos cuando la necesidad lo requiere, pero no se los lee "en abstracto"). Haremos pues una pasada rasante por su núcleo y por sus satélites que orbitan en su derredor.


La "reparación integral" frente a la "reparación plena".

A diferencia de lo que parecería a primera vista, estos no son conceptos intercambiables, ni similares, sino antagónicos en un punto. Clarificamos el uso de la terminología, entonces.

Cuando yo digo que un damnificado tiene derecho a la reparación "plena" asumo que se le deberá pagar todo lo que diga la ley que hay que pagarle.

Bajo el concepto de la reparación "integral", en cambio, el damnificado deberá recibir todo lo necesario para que se le compense el daño sufrido. Mas precisamente, todo daño jurídico que haya sufrido (daño jurídico es aquel que cumple ciertos presupuestos: un obrar antijurídico, un perjuicio sufrido, una conexión causal entre ambos, una responsabilización al sujeto que se atribuye a título de dolo, culpa o por responsabilidad "objetiva", esto es, el factor de atribución).
La premisa básica del libro es exponer la sinrazón del concepto de la tautológica "plenitud", a través de la demostración de que la exigencia de una reparación "integral" es derivable de la Constitución y otros elementos normativos de rango superior a las leyes, que no pueden ser menguados por decisión o habilitación del legislador.

Una idea muy potente para entender ello, es advertir que en verdad todos los derechos constitucionales clásicos (a la vida, a la salud y a la integridad personal, propiedad, dignidad, intimidad, derecho ambiental, derechos de los consumidores) tienen su realización a través del derecho de daños. Así como en derecho penal hablamos de un "bien jurídico protegido" por cierto tipo o delito, la responsabilidad por daños es el soporte civil que cumple ese rol en modo ecuménico en relación a diversos bienes hasta tutelar, literalmente, la lesión de todo interés jurídico no reprobado por el ordenamiento jurídico, según dice ahora el art. 1737 CCyC,

Obviaremos el análisis que hace MJF y las críticas al plenismo, pero nos interesa rescatar aquí el criterio ambiguo que adoptó el Código Civil y Comercial, que dice esto:
1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.
Como se ve, la etiqueta (epígrafe) del artículo aparentemente le da la razón a los plenistas, pero el contenido del frasco coincide con la tesis de la reparación integral, y esta es la interpretación que postula MJF del nuevo texto.


Integralidad, recorte y desintegración.

A propósito de ello el libro analiza los supuestos en donde la indemnización aparece "tarifada" o con "topes" o "franquicias", y postula ciertas condiciones de razonabilidad para su admisión en la reglamentación que el legislador hace el sistema de daños.

Otras cuestiones que se compulsan son las restricciones derivadas del Régimen de Concursos y Quiebras y las impuestas en el marco de la Responsabilidad del Estado, explícitamente excluida de la regulación común en el Código nuevo, y en donde hay una Ley (federal) que consagra los criterios más restrictivos de la ortodoxia administrativista.

En cada una de estas áreas el libro rastrea con paciencia y síntesis la casi siempre vacilante jurisprudencia (de la Corte y de tribunales inferiores) y pone bajo la lupa los criterios aplicados, sus inconsistencias, sus legados e incompletitudes, e intenta cartografiar el límite de las eventuales restricciones admisibles al principio de reparación integral a la luz del principio de razonabilidad.


Indemnizaciones por fórmulas

A las "fórmulas" se les dedica una parte relativamente breve, pero muy sustanciosa, del libro. Aparece explicado el sinuoso recorrido de una conocida trilogía de fallos. Los expertos en el tema conocen el asunto y nosotros lo explicaremos en algún momento por separado, acaso hablando de otro libro importante de 2015, el de Hugo Acciarri. Baste aquí decir que la disputa es si es procedente utilizar fórmulas de matemática financiera para determinar el valor presente de un ingreso futuro y con ello obtener la cuantificación de un daño por incapacidad laboral.

Esa idea de las fórmulas fue adoptada en "Vuoto" (Cámara Nacional Civil 1978) y en "Marshall" (TSJCórdoba 1985), luego será objetada por la Corte en "Aróstegui" (2008), y reaparece rectificada enseguida en "Méndez" (también de 2008).

El Nuevo Código traerá luego su consagración legislativa.

1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Hablando sobre las fórmulas, Lorenzetti mismo luego de haberlas llevado al nuevo Código se ha expresado -aquí también- con cierta ambigüedad, y existe una copiosa tendencia reluctante con diversos grados de escepticismo sobre su uso.

Las fórmulas, diremos, nunca pueden ser más inteligentes que los insumos que les provee el operador, y por eso la mayoría de las críticas proviene de entenderlas con una inflexibilidad no es forzosa, ya que sus componentes deben ser ajustados para reflejar el impacto del daño en cada caso.

MJF desmenuza las contingencias posibles en las variables que se usan en la fórmula por incapacidad (ingreso de la víctima, porcentaje de incapacidad, edad tomada para computar el horizonte probable de ingresos, interés que se aplica al cálculo) y explica de qué manera se pueden conjugar para encontrar una solución a la medida del caso, desmintiendo el prejuicio de que toda fórmula implica simplificaciones o restricciones inadmisibles. Es obvio que si yo me lastimo gravemente un dedo de la mano sufriré un perjuicio relativamente menor, mientras que para un pianista eso puede ser un problema serio para su carrera: el ejemplo es sencillo pero vale pare entender que los baremos construidos en abstracto pueden tener influencias mayores o menores en el daño que reverbera en el afectado.

Otra línea muy recorrida -y falaz- de ataques a las fórmulas es la de descalificarlas por no incluir rubros que son ajenos a lo que la fórmula quiere calcular. La objeción que diga que una fórmula "sólo toma al hombre en su capacidad laborativa" es a la vez trivial e injusta, ya que la fórmula en general se dedica a calcular efectivamente ello, pero no necesariamente excluye que haya -como de ordinario hay- otros daños ajenos a la fórmula y que deben ser estimados por separado, como daño moral, daño a proyecto de vida, etc.

En suma, hay que saber lo que se está haciendo, pero la fórmula es como mínimo una herramienta útil. Nosotros creemos en las fórmulas, a todo nivel, incluso por ejemplo en esta. Le dan un nivel de racionalidad objetivo a una decisión que muchas veces parece -o directamente es- tomada al voleo, y que involucra grandes cantidades de dinero. La variabilidad de las indemnizaciones repercute no sólo en litigantes, sino en las primas que se pagan a través de los seguros, las que pagan usuarios y clientes a través del traslado de costos, y a través de la asunción o absorción de riesgos cuando la reparación se ve menguada.

Por eso el criterio de indemnizabilidad es, sin exagerar, una verdadera variable macroeconómica, acaso demasiado importante para dejarla únicamente en materia de economistas, y mucho menos de abogados que peticionan y deciden a ojímetro con el "es justo y equitativo". En el mientras tanto, vale la pena leer libros como este de Martín.


Posdata: la ardua tarea de cuantificar un "daño moral".

En otro trabajo posterior, MJF ha propuesto incluso un muy interesante sistema de parámetros para cuantificar el daño moral que propone "una tipificación (amplia) de los posibles daños morales y la subsiguiente fijación de una escala con mínimos y máximos para cada tipo de daño", buscando un sistema que de lugar a un razonable margen de apreciación judicial y que a la vez acote el problema de la falta o inexistencia de pautas para la cuantificación del daño moral. El método paramétrico puede requerir ajustes y depuraciones, pero es un gran comienzo


lunes, septiembre 12, 2016

Dalmiro Sáenz, Ekmekdjian y Sofovich, apostillas y secuelas de un fallo histórico sobre el derecho de réplica.


Miguel Angel Ekmedjian, profesor de derecho constitucional, murió joven en 2000, a los 61 años. Gerardo Sofovich murio en 2015, a los 77. Y ayer murió Dalmiro Sáenz, a los 90. Los tres fueron los protagonistas de un caso que cambió la jurisprudencia de la Corte Suprema y cuyos hechos suelen quedar un tanto oscurecidos, así que este post trata sobre eso.


Precuelas: "Ekmekdjian c. Neustadt" y "Sánchez Abelenda" de 1988

Antes del espaldarazo jurisprudencial, la Corte tenía posición fijada en sentido adverso, sentada en dos fallos de 1988.

Uno es el primer Ekemkedjian, y el hecho que lo motivó sucedió en el programa "Tiempo Nuevo", que conducía Neustadt, poco tiempo después del levantamiento carapintada de Semana Santa de 1987. Allí Frondizi había hecho declaraciones en donde hablaba de una legitimidad "de origen" que no bastaba, y que un gobierno era ilegítimo si no ostentaba "legitimidad de ejercicio". Ekmekdjian quiso contestarle alegando su agravio como profesor de derecho constitucional y mandó a la TV una Carta Documento que no se leyó en el programa. En gruesa síntesis en Ekmekdjian c. Neustadt la Corte dijo que el derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos no había sido aún objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno y que por tanto no podía ser invocado como operativo.

El otro caso, resuelto a propósito de una nota de 1985 de la revista "El Periodista de Buenos Aires" que se titulaba "El cura Sánchez Abelenda citado a declarar en relación con el complot", lo cual era falso (el Juzgado que tramitaba la causa expidió un certificado en el que dejó constancia que el nombrado no había sido citado a declarar como testigo, ni como procesado ni para informar, encontrándose desvinculado de un proceso en el que se investigaba un alzamiento que incluso motivó la declaración de estado de sitio en aquel año). Como detalle, dos números después la misma revista publicaría la aclaración rectificatoria, transcribiendo además lo que aparentemente había sido su fuente: una comunicación del Ministerio del Interior en que se afirmaba que el cura había sido citado a declarar. Todo esto fue insuficiente para el actor y las dos instancias que condenaban a la Editorial a publicar el certificado completo. La Corte, al revocar, obturó otra vía habilitante para el "derecho de réplica": dijo en Sánchez Abelenda c. La Urraca  que no podía incluirse en el espectro de "derechos no enumerados" del art. 33 de la Constitución.


La Noche del Sábado del 11 de junio de 1988

Mientras la Corte decía esto, los hechos que desembocarían en el fallo de 1992 estaban ya en curso. "La Noche del Sábado" se llamaba el programa que Sofovich tenía en canal 2, suplemento de su clásico del Domingo. Allí tuvo lugar una entrevista en la que estaban Sofovich, el psicoanalista Ariel Arango y el escritor Dalmiro Sáenz. Allí se llegó a hablar de la virginidad de Cristo, y de la Virgen en si, y Sáenz dijo cosas que Ekmkedjian tildará como ofensivas, "expresiones agraviantes que mi pudor me impide reproducir".

De la entrevista no hay grabaciones, y la Corte no se preocupa por esclarecer el plano fáctico en su fallo, como tampoco lo suelen hacer los profesores de derecho que enseñan el fallo. No obstante, los hechos son importantes y vamos a aproximarnos lo más que podemos al núcleo de la cuestión.

En esta nota de P12 de 2008 sobre DS se da la siguiente versión:

Sáenz: –En la colección privada del Vaticano hay una virgen, que se llama la Virgen del Divino Trasero, y es una virgen con un culo precioso. Un cuadro muy lindo. 
Sofovich: –Una virgen con un culo precioso. ¿No es irreverente eso? 
Sáenz: –Dudo que se mantenga virgen mucho tiempo con ese culo.

La réplica que pedía Ekmedjian era que Sofovich leyera en su programa de TV un escrito de desagravio, redactado por el, de catorce páginas.

El corresponsal de "El País" contaba en esta nota de julio de 1988 -no hay muchas cosas de la época que estén en la web- las repercusiones del hecho, que incluyeron el desplazamiento del cargo de Alberto Cormillot (!) que era funcionario de Salud de la gobernación de Antonio Cafiero y había coescrito "Cristo de pie" con Dalmiro Sáenz. Hemos leído también que una  Cámara de Anunciantes planteó un boicot que redujo los auspicios del programa en un 50%, y que Sofovich mismo dejó de conducir el programa por un par de emisiones, aunque no encontré referencias fiables sobre el punto.

Sí nos consta que el "amparo" de Ekmekdjian no fue el unico coletazo judicial que tuvo aquella aparición de Dalmiro Sáenz en el programa de Sofovich. También alguien inició una causa por "exhibiciones obscenas", alegando que la obscenidad "de palabra" debía entenderse abarcada por el tipo penal. La causa fue obviamente desestimada. Acá está el PDF de la resolución que incluye algunos detalles más sobre el episodio. Acaso la Corte asumió simplemente que el hecho, y lo dicho, era de dominio público, habida cuenta de la repercusión del episodio en su momento. Lo cierto es que es muy calificativa (lo asimila a un "insulto soez") y muy poco descriptiva (no se transcribe nada verbatim).


Los temas centrales del fallo

La sentencia de la Corte salió el 7 de julio de 1992, luego de sendos rechazos despachados en primera instancia y en la Cámara. En la mayoría de "Ekmekdjian II" -aquí enlace al fallo- hay un par de baldosas flojas, dos pilares fuertes, y un tema que se suele soslayar. Veamoslo en el orden que los enunciamos, que no es en el que aparecen en la estructura algo forzada del fallo.

  • Legitimación del actor. La Corte entendió que "Dalmiro Sáenz interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmkdjian conmoviendo sus convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo”. Es claramente el punto más débil del fallo, y no será acompañado por los disidentes. Ni tampoco se lo toman muy a pecho los de la mayoría: dicen que tomando en cuenta "la falta de legislación en el orden nacional sobre la materia, el carácter de primer pronunciamiento sobre el asunto, la trascendencia jurídica e institucional de la cuestión" (todo eso junto) "proporciona a los fundamentos de la legitimación del demandante carácter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolución del instituto" (el destacado es mío).
  • El "derecho de respuesta" tutela los sentimientos religiosos. La Corte habilita la réplica "ante la injuria, burla o ridícula presentación --a través de los medios de difusión-- de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas", considerando que "éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación masiva". 
  • Los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. El argumento básico de la Corte es el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", lo que a criterio del tribunal "impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27" (Cons. 19). Hasta entonces, y para hacerse cargo de un par de fallos de 1948 que expropiaban empresas de nuestro enemigo Alemania, la jurisprudencia se enrolaba en lo que la doctrina enseñaba como "dualismo en tiempos de paz, monismo en tiempos de guerra" que en la práctica se traducía en el principio de supeditación de la fuente internacional al criterio del legislador local.
  • El derecho de réplica tiene operatividad. Aquí la Corte tiene la ventaja de contar con una opinión Consultiva (la OC 7/86) que la Corte IDH había dedicado al tema específico.Allí, y en particular al giro de que el derecho se tenía "en las condiciones que establezca la ley", la Corte implicó que eso no podía considerarse una mera exhortación programática. Dijo entonces que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención" (p. 15, par. 28).
  • Inconstitucionalidad por omisión. Es el menos advertido de los elementos importantes del decisorio en el fallo. La Corte dice que "la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento". 


Las disidencias

Otro de los elementos que se suelen soslayar es que el fallo salió con mayoría estrecha 5-4, aunque ello se matiza un poco si vemos los criterios de la mayoría que se avalan en las disidencias.

Los dos pilares que identificamos como centrales (jerarquía y operatividad) están también aceptados en la disidencias de Petracchi y Moliné -en voto conjunto- y de Levene -en voto individual-. Sin embargo, estos jueces difieren en la admisibilidad del pedido de réplica, pues consideran que Ekemekdjian no estaba legitimado ("si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sinfín de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicológico, mas no jurídico-- los afectarán", firmaban PET y MOC).

El otro voto minoritario fue disidente en todos los niveles: Belluscio mantenía su doctrina del fallo Ekemekdjian c. Neustadt de 1988 que había concluido en la "no operatividad" del derecho a réplica.



Los obiter de Ekemkdjian c. Sofovich.

Es llamativo que el caso esté salpicado de obiter dicta, afirmaciones no estrictamente necesarias como premisas, y que la Corte suelta o desgrana rapsódicamente. Como contexto, hay que acotar que era un tribunal con muy mala imagen y buena parte de sus integrantes aprovecharon para ajustar cuentas con la prensa a la que veían como responsable.

Llamo la atención sobre el final del considerando 9, en el que el fallo cita a la Corte Suprema de los Estados Unidos en "Miami Herald Publishing Co., División of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 --1974--), planteando una siutación cuasi orwelliana

En efecto, se aduce, el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicación permite poco o casi ningún análisis crítico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado número de lectores". "Esta concentración de organizaciones de noticias a nivel nacional --como otras grandes instituciones-- se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de él". "La solución obvia, que era accesible a los disidentes en una época temprana, cuando ingresar al negocio de la publicación era relativamente barato, hoy en día sería la de tener periódicos adicionales. Pero los mismos factores económicos que han provocado la desaparición de un vasto número de periódicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser 'subrogantes del público' acarrea con ello una obligación fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el único modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el público sea informado, está hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueños del mercado".
Y destaco también el último parrafo del considerando 11, que se resignifica mucho si uno lo lee en tiempos 2.0:
La información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instanteneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural poniendo a disposición de todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.

Secuelas del fallo

Seguimos sabiendo poco del cortísimo plazo. Cuando el caso se resuelve, el programa en cuestión no existía, pero la Corte ordena que se de la réplica (8 años despues) en "uno similar". Y dice que se lea sólo "la primera página" de las 14 que tenía el escrito de desagravio de Ekmekdjian. No sabemos que decía la primera página, ni las otras trece, ni si Sofovich efectivamente lo leyó en algún programa.

El caso llegaría a la tapa de Clarín, por ejemplo, el día 9 de julio: los ciclos informativos eran menos instantáneos por entonces.

Cierre de ramales, críticas a la Corte, Boca comprando paquetes, constantes históricas.

El fallo -que hoy tomamos como canónico- tuvo una repercusión híbrida tirando a negativa. En propietarios de medios había pánico en suponer que la extensión desmesurada del derecho a réplica por efecto cascada del fallo de la Corte generaría un alud de demandas y haría inviable la prensa escrita, ya que los diarios tendrían que adjuntar a sus ediciones habituales otro diario igual dedicado a los que pidieran réplica.

En cierto sentido, la Corte parecía advertir el problema en el fallo, donde reconocía que al final "el espacio que ocupará la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información".

Así las cosas, tenemos que apuntar que existe una interpretación "estructural" del fallo que lo independiza del derecho de réplica y de las vocaciones contestatarias de Ekmekdjian. Se dice que la Corte estaba buscando algún caso para sentar la superioridad de los pactos con respecto a las leyes, algo que hacía juego con una política exterior de inserción internacional en un contexto de incipiente globalización, con varios tratados comerciales y de integración en las gateras. Fuera así o no, está claro que esto apuntaló la trasnacionalización del derecho, haciendo que lo doméstico fuera desde entonces y para siempre siempre subalterno con respecto a la fuente supranacional. Es curioso el efecto binorma que esto trae aparejado, pues a veces interesa a motivos "de derecha" (protección al capital en TBIs) y otras veces a causas "progresistas" (derechos sociales en tratados de Derechos Humanos).


El derecho a réplica en la jurisprudencia posterior

Otros casos que confirmaron la brecha abierta por "Ekmekdjian c. Sofovich" fueron los pedidos de "Conesa Mones Ruiz" contra el diario Pregón, de Jujuy de 1996 y "Rozenblum" de 1998, causa promovida a raíz de una publicación de la Revista "Somos".

El mas importante, y que le agrega algún asterisco técnico a la doctrina, fue el caso "Petric" de abril de 1998 -cuatro meses antes de Rozenblum- en el que la Corte resolvió un pedido de rectificación que se dirigía a Página 12, por una nota de 1993 que le atribuía al actor ser organizador de un grupos de mercenarios para combatir junto a las fuerzas croatas en Bosnia.  Allí confirmó las sentencias que proveían la réplica peticionada, y aprovechó para hacer énfasis en que el derecho procedía únicamente para rectificar "hechos", y no cuestiones que fueran del ambito de lo meramente valorativo u opinable. Aclaró, por ejemplo, que "una expresión fuertemente crítica podrá dar lugar a otro tipo de respuestas legales (por ejemplo, si cae en el insulto gratuito e injustificado), pero nunca dará ocasión al ejercicio del derecho previsto en el art. 14 del Pacto". Otra cuestión clarificada fue que el derecho de réplica era aplicable también a medios gráficos (la duda partía de una pauta interpretativa que acotaba literalmente el alcance del derecho de réplica a "medios de difusión legalmente reglamentados" (cosa que sí sucedía en el caso de "La noche del Sábado", que se transmitía por un canal con licencia de COMFER y operado por una sociedad del Estado).


La doctrina fuera de los tribunales

La doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" tuvo suerte dispar mas allá de su aparición estelar, y su cristalización casi inmediata como fallo de referencia obligada.

En su influencia más notable, su criterio sobre jerarquía fue elevado poco después a regla constitucional, haciéndose letra en el art. 75 inc. 22 que dispone la prevalencia de tratados y pactos con respecto a las leyes (y enuncia un pack de Tratados de Derechos Humanos que asimila en rango a la constitución misma).

Por otro lado, su parte estéril fue la del derecho de réplica mismo. Reconocido a nivel constitucional, ratificado a nivel jurisprudencial, el Congreso nunca legisló sobre el punto. Existen sí normas locales (constituciones y leyes provinciales) que regulan el asunto.

Finalmente, es tenue su calado en la práctica editorial. Los periódicos suelen publicar rectificaciones -a veces lo vemos en el rincón derecho de una página interior par, aclarando noticias que fueron título de tapa- de un modo espontáneo, en una actitud en la que no influye tanto el derecho a réplica como la honrosa responsabilidad (reconocer cuando se equivocan) y fair play profesional (mostrar "las dos campanas"), o la búsqueda de evitarse un juicio por daños. En medios de radiodifusión la réplica es aún mas rara: prácticamente no se pide en la práctica, y si se pide es inusual que se confiera.

Habiendo quedado fuera de stock el tema en fallos de este siglo, apuntamos que no hay una doctrina que ajuste el derecho de réplica a los tiempos de internet. Nótese, por ejemplo, que la visibilidad de una edición digital es hoy mucho mayor a la que surge de un impreso que se desintegra al día siguiente, mientras que en la red estará por años.


martes, septiembre 06, 2016

De Defensores y Defensorías: la legitimación negada en la sentencia de la Corte sobre tarifas eléctricas en PBA.

Salió hoy el primer fallo grande de la Corte de cinco jueces que nos acompañará por cierto tiempo.

Es "Abarca y otros", que venía con una cautelar de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata para parar los aumentos de tarifas de energía en la Provincia de Buenos Aires por tres meses.

Leamos primero la nota del CIJ, donde está subido el fallo
Para el Tribunal, carecen de legitimación quienes iniciaron la causa para actuar en representación de todos los usuarios. La demanda había sido presentada por un grupo de diputados de la provincia de Buenos Aires, el secretario general de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires y el Partido Justicialista de la provincia de Buenos Aires.  
La Corte dijo que los diputados presentantes, el secretario general de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y el Partido Justicialista de dicho Estado carecen de legitimación para actuar en representación del colectivo conformado por todos los usuarios del servicio de energía eléctrica del ámbito geográfico de la Provincia de Buenos Aires.  
En cuanto a la presentación del Club Social y Deportivo "12 de octubre", que también adhirió a la demanda, la Corte dijo que si bien no invoca la calidad de representante de todos los usuarios de la provincia, y por ende no los puede representar, se reenvían las actuaciones al juez de primera instancia para que verifique si dicho club representa a alguna categoría determinada de clubes de barrio o de pueblo.

El CIJ presume, acaso con buen criterio, que todo lector de su sitio conoce el concepto de legitimación, pero por las dudas vamos a empezar por ahí, aprovechando una estructura de tuits que escribimos recién (de modo que esto no es sino una primera aproximación).


Legitimación

Hay un concepto de "legitimación", que implica que no puede demandar "cualquiera", sino un afectado. As in usted ladre cuando le pisen la cola. No cuando no le guste que se la pisen a otro, por ejemplo.

La Corte revisa eso cuidadosamente, lo cual está bien porque el Poder Judicial está para resolver conflictos entre partes, no para emitir fallos a pedido de cualquiera con el criterio que un diario publica cartas del lector.




Un punto clave de la "legitimación" se da en casos colectivos, pluriindividuales, supraindividuales (ojo que estos conceptos no son lo mismo) cuando un demandante pretende una sentencia que tenga efectos para todos, y es lo que estaba en juego aquí.

Por ejemplo, la Corte ha venido diciendo que no acepta que un diputado se presente en nombre de todo el pueblo, y lo ratifica en este fallo. Y lo mismo se aplica a partidos políticos que invoquen representación de derechos de todo el pueblo. Hasta aquí, todo bien. Luego se viene el derrape.


La legitimación colectiva de las Defensorías del Pueblo

Sin embargo, sí puede invocar un interés colectivo, p. ej., un Defensor del Pueblo. Y la Defensoría PBA se había presentado en la causa. Esto está clarísimo a la luz del tiempo que le dedica a la Corte a negar personería -no legitimación- a quien se presentó por la Defensoría.

El detalle es que la Defensoría PBA está "acéfala", sin titular, desde febrero de 2015, de modo que se presentó su Secretario General. Pero no lo hizo motivado por un ataque de autoestima subrogatoria, sino con papeles: un acta de la Comisión Bicameral de la Legislatura bonaerense dice que la "continuidad operativa" de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires queda a cargo de su Secretario General. Ello se dispuso ante la vacancia, hasta tanto se culmine con el proceso de selección y designación de Defensor del Pueblo Provincial.

Dejamos dicho, y tal vez se suele obviar por unitarismo mental, que un acta de la legislatura es derecho público local, algo que la Corte (federal) NO tiene competencia para revisar.

Sin embargo, acá se mete a revisar algo que no puede, y lo hace en el peor sentido, el restrictivo y ritualista. 

Porque la Corte dice que solo el Defensor regularmente designado puede actuar en nombre del Pueblo, y por eso hace caer la presentación del funcionario "a cargo", "señor Enrique Marcelo Honores" como dice el Considerando 16 (subrayo el señoreo como un insólito y gratuito vocativo pasivo-agresivo, cuando todo abogado que se presenta ante la Corte recibe por default el tratamiento de "Doctor").

Sobreactuando, la Corte usa un lenguaje durísimo: le enrostra a Honores una "vana invocación de un título del que ostensiblemente carece" (lo cual no es así: porque no dice "ser el Defensor del Pueblo", sino un interino a cargo), a decir que ejerce una "actuación de facto", "ex nihilo", y luego se dedica un ratito a interpreta la nada de ese nihilo, vale decir, el acta en cuestión.

En ese plan, la Corte hace una interpretación "semántica y teleológica" de la que infiere que que "continuidad operativa" implica "meros actos conservatorios", lo que implica no entender qué es una Defensoría.

Esto implica perder la brújula, olvidar que una Defensoría del Pueblo es un órgano, no una persona. Y su "continuidad operativa" -digamos en términos semánticos y teleológicos- no puede ser otra que la de defender ciudadanos, no la de limitarse a pagar luz y gas y sueldos.

En ese sentido, el interinato arbitrado por la Comisión Bicameral no lucía manifiestamente inidóneo, en tanto se seguía una línea jerárquica razonable y era necesario a los fines de mantener el sentido protectorio del órgano, que fue pensado como una institución continua, no intermitente y de actuación sujeta a plazos.

En todo caso, es principio de toda institución tutelar, tanto en legitimación como en competencia, el de abrir la acción y no el de restringirla (piensen, por ejemplo, que incluso un juez puede válidamente dictar medidas provisorias en un amparo aún siendo incompetente).

 Y aquí, lejos de aplicar el "pro actione", la Corte usa estos argumentos malos, improcedentes, frustratorios, para zafar de fallar el "fondo" en un caso que es OSTENSIBLEMENTE colectivo, que mirado con rayos equis es indistinguible del CEPIS fallado hace semanas, y que sólo dejó de serlo a partir de una interpretación de vestuario inadecuado en la personería.


Conclusiones.

Es dable imaginar que la Corte aprovecha su gambito de legitimación para sacar el caso por esta vía lateral y no tener que decir nada sobre requisitos relativos a las tarifas en sí (cuantía, procedimiento) como quedaron dicoas en CEPIS, y ahora quedan fuera de la foto.

De modo que no AVALA en sí tarifazo, pero esa es su implicancia práctica al desactivar el juicio que lo paraba en PBA con efectos expandidos.


sábado, agosto 27, 2016

Tips brasileros para la fundamentación de sentencias


Hace poco, Rodolfo González Zavala ha publicado en "La Ley" (Cómo no debe ser una sentencia, 29.7.16) un comentario acerca de ciertas reglas constructivas que aparecen en el Código del Proceso de Brasil, sancionado el año pasado pero que rige en nuestro hermano país desde marzo de 2016. Pueden ver el Código aquí.

A propósito dice Rodolfo sobre el Código: "Imposible recorrer su articulado sin sentir algún tipo de envidia: el salto de calidad resulta ostensible. Sobre todo, si lo comparamos con nuestros vetustos ordenamientos. No sólo por los institutos novedosos sino –y esto tal vez sea lo más importante– por cómo han sido reconfiguradas las figuras clásicas"

Lo que nos ocupa aquí es el art. 489 del “novo Código”, parágrafo § 1, sobre fundamentación de la sentencia, tema que como observa GZ trasciende el derecho procesal civil, porque la manera en que los jueces explican sus decisiones incumbe a la teoría general del derecho. Hemos escrito aquí hace años sobre eso, sobre cómo escribir una sentencia y cómo no escribir una sentencia, y por supuesto el derecho argentino tiene un enorme manantial de pautas que emanan de la doctrina de la arbitrariedad construida por la Corte Suprema y diseccionada por Genaro Carrió en los 60s. Algo de eso hay, legislado, en el texto brasilero que comenta González Zavala (que recomendamos leer, trata de otras cosas y es mas amplio, pero aquí nos explayaremos sobre este tema).


Cuándo una decisión “no se considera fundamentada”


Dice RGZ:

El art. 489 del “novo Código” es un catálogo de patologías. Enumera seis tipos de sentencias viciosas. Si se verifica alguna de esas situaciones, la decisión “no se considera fundamentada”. 
El precepto, claro está, no debe ser entendido como una lista cerrada (numerus clausus). El codificador simplemente se ha preocupado, con sentido docente, de tipificar algunos defectos (los más comunes, los que más se verifican en la práctica). Se ha querido dejar aclarado que ciertas maneras de resolver constituyen motivaciones aparentes

Pasmos entonces revista a la nómina de seis causales del Código (las etiquetas subrayadas son nuestras, no del original, ni del artículo de GZ que glosamos).


1. Mera remisión a la cita legal. Decisiones que se limitan “a la indicación, a la reproducción o a la paráfrasis de un acto normativo, sin explicar su relación con la causa o la cuestión decidida”.  Por ejemplo, decir: los hechos del caso encuadran en el artículo tal inciso cual.

2. Vaguedad de la fundamentación. Es “emplear  conceptos jurídicos indeterminados, sin explicar el motivo concreto de su incidencia en el caso”.   Por ejemplo, decir, por aplicación del interés superior del Niño corresponde tal o cual cosa.

3. No a los "fundamentos comodines". El punto descalifica las decisiones que “invocan motivos que se  prestarían a justificar cualquier otra decisión”. Algo de eso hay en el clásico "si bien es cierto que ... no es menos cierto que ... ", fundamento reversible en el que el orden de los factores altera el resultado final. Dice al respecto GZ:


"La advertencia adquiere especial operatividad en estructuras legales abiertas como las que tenemos: existe la tentación de usar en las sentencias el mismo lenguaje impreciso que aparece en las normas. Que los códigos sean indeterminados no significa que los fallos puedan ser indeterminados (la relación, justamente, es a la inversa)".  

4. No tratar cuestiones planteadasLa conocida "omisión de tratamiento" de nuestra doctrina de la Arbitrariedad de Sentencia, aquí enunciada como lo que ocurre cuando aquella “no enfrenta todos los argumentos deducidos en el proceso capaces, en teoría, de invalidar la conclusión adoptada por el juzgador”.  Acotamos que tratar es "tratar": refutar, no meramente mencionar, glosar de pasada y descalificarla a priori, por ejemplo diciendo: "a pesar del celo defensista en favorecer la situación del imputado y descalificar a los testigos de cargo, una ponderación completa de la prueba" (debería explicarnos el sentenciante allí por qué no son buenas las razones de la defensa).

5. Mera remisión a la cita jurisprudencial.  Es el espejo pretoriano de la 1: apunta a la sentencia que “se limita a invocar un precedente o un enunciado de súmula, sin identificar sus fundamentos determinantes ni demostrar que el caso bajo juzgamiento se ajusta a aquellos fundamentos”. Este problema es recurrente e inflacionario a partir de la posibilidad de hacer corte y pegue con buscadores de jurisprudencia.

6. Apartarse infundadamente de jurisprudencia invocada y relevante. Es en cierto sentido el inverso de la 5: apunta al juez que en su sentencia "deja de seguir el enunciado de súmula, jurisprudencia o precedente invocado por la parte, sin demostrar la existencia de distinción en el caso bajo juzgamiento o superación de entendimiento”. " "El juez rebelde -dice GZ- asume una mayor carga argumentativa (sobre todo, si estamos hablando de fallos de la Corte Suprema o de una línea jurisprudencial consolidada). Innovar es más trabajoso que repetir".


Más del 489.

El art. 489 del Novo Código es rico en contenido, e incluye dos parágrafos más que merecen nuestra atención:

§ 2, En caso de colisión de normas, el juez debe justificar el objeto y los criterios generales de ponderación efectuada, enunciando las razones que autorizan la interferencia de la norma apartada y las premisas fácticas que fundamentan la conclusión.  

Como venimos diciendo, esta es una pauta más general, alexyana, que mas que a la artesanía de la redacción de sentencias hace a la Teoría General del Derecho.

§ 3. La decisión judicial debe ser interpretada a partir de la conjugación de todos sus elementos y de conformidad con el princípio de la buena fe.


Y esto último es realmente innovador: haciéndose cargo de que la jurisprudencia es fuente de derecho, se incorpora un criterio de aplicación que busca evitar el uso manipulativo y/o atolondrado de esa fuente jurisprudencial. Como decíamos, evitar el copipegue promiscuo para exportar el costo técnico y político de la decisión al precedente.

viernes, agosto 26, 2016

Reporte de la decisión del Consejo de Estado francés en el caso de la prohibición de burkini.

Para poner en contexto, si alguien no sabe de que estamos hablando, leemos;


Varias ciudades de la Costa Azul tienen prohibido el burkini, el atuendo para mujeres musulmanas que cubre todo el cuerpo excepto la cara, las manos y los pies pero estos días, unas fotografías han levantado la indignación en redes sociales. En ellas se ve un control de la Policía en la playa de Niza junto al paseo de los Ingleses, lugar del atentado de julio, en el que obligan a una mujer a quitarse el atuendo musulmán para el baño, como señala el diario The Guardian.   
Según los testigos,  alguno de los presentes llegó a aplaudir la acción de la Policía al grito de "vete a casa". Los agentes también multaron a la portadora del burkini, quien vestía un pañuelo en la cabeza y una túnica de manga larga que tuvo que quitarse. Las imágenes han relanzado la polémica de la prohibición y el debate sobre la utilización de estas ropas para ocultar el cuerpo femenino. 


El Caso de Villeneuve-Loube y el litigio contra la prohibición a la burkini

Una de esas legislaciones era la de Villeneuve-Loube, un pueblito de 15.000 habitantes, que había sancionado una ordenanza que prohibía la burkini el 5 de agosto de 2016. Esa norma fue "en abstracto" litigada -no existía "apelación a una multa"- y un tribunal administrativo de Niza rechazó el planteo. Luego los actores -entre ellos la Ligue des droits de l’homme- apelaron el caso al Consejo de Estado, el tribunal máximo de Francia (existe también un Consejo Constitucional que se pronuncia ex ante sobre la constitucionalidad de las leyes), que da su decisión hoy.


Los argumentos del Consejo de Estado: competencia y proporcionalidad

Con buenas y justificadas razones, el fallo las invalida (la decisión completa en francés se puede ver en este enlace).

Sin grandes pretensiones analíticas, diremos que todo el aparato de la decisión está en dos breves "considerandos".

El "considerando" 5 reconoce que la municipalidad tiene potestades para mantener el orden público dentro de la comuna, pero hacerlo manteniendo el respecto a las libertades garantizadas por las leyes. Sus potestades de reglamentar el acceso a la playa deben ser necearias y proporcionales con el exclusivo fin de guardar el orden publico, tales como los que implican garantizar el acceso adecuado a la costa, la seguridad de los bañistas y la higiene y decencia en la playa.

Bajo esta premisa, el esencial "considerando" 6 dice 
"De la instrucción no surge que haya riesgos de peligro resultantes para las playas de la comuna de Villeneuve-Loubet a partir de la vestimenta que usen ciertas personas.  Considerando lo informado durante la audiencia pública sobre los trajes del tipo que conforme al artículo 4.3 de la orden impugnada resultan prohibidos, nada de lo producido en el juicio genera razón para sostener que podrían darse esos peligros. En ausencia de tales riesgos, la emoción y las inquietudes que se suscitan a partir de atentados terroristas, y notablemente de los que ocurrieron en Niza el 14 de julio, no son suficientes para justificar legalmente la medida de prohibición objetada. En estas condiciones, la municipalidad no puede, sin excederse de sus poderes de policía, sancionar disposiciones que interfieran con el acceso a la playa y al mar que no respondan a riesgos de problemas al orden público ni, para el caso, otros motivos de higiene o decencia. El asunto litigado comporta también un atentado grave y manifiestamente ilegal contra libertades fundamentales como la libertad de transitar, la libertad de conciencia, y la libertad personal". 

Estas consideraciones son suficientes a juicio del Consejo de Estado para justificar la urgencia que habilita la decisión de suspender la ordenanza además de revocar el fallo anterior que había desestimado el reclamo.

Nunca se sabe en Francia -y probablemente en ningún sitio- si algo "sienta jurisprudencia" o no, pero el fallo es bastante asertivo y usa dos criterios. Como se ve, hay algo "competencial" -porque se señala un exceso en las potestades de la comuna-, pero también, la adopción de un estándar mas "sustantivo" que parece predicable aún cuando la prohibición tuviera un rango superior -por ejemplo, una "ley"-.




domingo, agosto 21, 2016

¿Qué es una audiencia pública?

Ya hemos hecho nuestro análisis del fallo CEPIS y prometimos como bonus track un apartado dedicado a explicar cómo debe hacerse lo que allí no se hizo. Es decir, la audiencia pública previa, que ya sabemos que es una condición de validez (no la única, ya que hay otras relacionadas con la razonabilidad de cuantías) de los procesos de redeterminación de tarifas.

Hablaremos entonces de eso en abstracto, y luego ya en concreto de la audiencia que se viene por el aumento en gas.

viernes, agosto 19, 2016

La Corte y las tarifas, diez cosas que tenemos que saber


Una encuesta que hicimos (simplemente de ambiente, no asumo representatividad) nos había dado este descalce entre el debería y el pronóstico. Forzado a elegir entre extremos, el 62 % propiciaba una solución anulatoria, pero sólo el 32 % creía que eso sería lo que haría la Corte.

Aquí en su momento especulábamos que iba a haber "un surco de hipotenusa moncloa entre el cateto del tarifazo y el cateto del anulazo", cosa que finalmente en cierto sentido sucedió, pero no como lo imaginabamos.


Veamos un rapido punteo, entonces, del voto mayoritario de "CEPIS" (60 páginas -aca en pdf-, no hay disidencias, solo luego verán pequeñas variaciones en sendos votos concurrentes de Maqueda y de Rosatti por separado) que con otros matices y fundamentos sigue la línea del compacto dictamen de Procuración conocido ayer.

El CIJ hizo una nota de difusión extensa sobre el caso "CEPIS", del cual partimos para hacer foco en lo que nos parece más destacable, en un fallo que adelantamos, que estará sin duda en el top five de la década no solo por impacto político sino también por algunas muy específicas precisiones técnicas.

1. Para la fijación de tarifas de gas, la audiencia pública previa es de cumplimiento obligatorio.
2. La Audiencia pública previa es necesaria también para la fijación del precio del gas en "boca de pozo".
3. La ley de emergencia que otorga facultades temporarias no puede habilitar subas que serán permanentes. Y las audiencias del 2005 no sirven para justificar el aumento de 2016.
4. El aumento se anula respecto de los usuarios residenciales.
5. El aumento no se anula para los usuarios no residenciales... que podrán hacer igualmente su reclamo.
6. Se mantiene la tarifa social.
7. Acción de clase, su hora más gloriosa
8. Defensor del Pueblo: a cubrir la vacante.
9. Tarifas: de judicialización contingente y subsidiaria, su fijación es potestad del Ejecutivo (sujeta a controles).
10. Criterios aplicables a reajustes de tarifas: razonabilidad, gradualidad y universalidad del servicio básico.
El tono de nuestro post será más bien de reporte, recomendamos leer lo que dice Gargarella con algunos acuerdos y algunos problemas.

Vamos por partes.


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