saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, junio 24, 2020

Soy la Constitución: ¿qué ves cuando me ves?

Hay operadores deónticos básicos que aparecen en la Constitución. Todas confluyen, pero hay algo estructural, qué veo primero, que es en general lo que voy a buscar primero

Eso es lo que marca mi modus interpretandi de la Constitución y también el ars praedicandi que voy a postular.

Hay muchas implicancias de esto, pero una es contraintuiva: los que más se preocupan por los derechos son los que menos Constitución van a tener como resultado.



Derecho Constitucional Mínimo

Ontología constitucional tipo 1: Derechos. Busca modelizar el contenido ideal, esencial, de un derecho (“fronterizarlo”) y luego encontrar el agravio (“invasión”). La Constitución es una lista de derechos, el sujeto activo de ellos es el ciudadano. Pero para invocar la Constitución, tiene que poder demostrar que allí “está” el derecho que reclama. Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de derechos.

La pregunta: ¿A qué cosas "tengo derecho"?


Derecho Constitucional Medio

Ontología constitucional tipo 2: Límites. No quiere fronterizar ningún derecho, sino que hace al revés: solo controla los límites que el Estado le puede imponer a los derechos. Hace la policía de tránsito de las restricciones y regulaciones y mandatos. La Constitución es una lista de permisos para que el Estado regule: el sujeto pasivo de la Constitución es el Estado (y los particulares que la ligan de rebote cuando el Estado los “dejó hacer”). Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de restricciones.

La pregunta: ¿Qué derecho tiene el Estado?


Derecho Constitucional Máximo

Ontología constitucional tipo 3: Obligaciones: Se enfoca en identificar (en rigor, también en "reconstruir") el elenco de obligaciones estatales que implican los derechos constitucionales. La constitución es una lista de mandatos estatales: su incumplimiento habilita no solo una “inconstitucionalidad”, sino también la remediación judicial sustitutiva. Punto bonus para jueces activistas.

La pregunta: ¿Cuáles son las obligaciones del Estado?


Y hay una cuarta posibilidad. 


Derecho Constitucional Nulo

Ontología constitucional tipo 0: permisos. Interpreta los derechos como simples "razones para permitir". La constitución es una lista de habilitaciones que no se pueden reclamar sin ley que así lo disponga y que no existen deónticamente si no está dada esa formulación positiva.

La pregunta: ¿Qué permisos me dieron?

jueves, junio 04, 2020

Reformas en la Justicia: el Palacio y la calle.


El Palacio. Hay muchas cosas que hacer en la Justicia Federal. Tocar la composición de la Corte Suprema es la favorita de proyectos, fantasmas y sobre todo es la más fácil de explicar y vender: si digo que aumento el número todo el mundo sabe que serían nueve, si digo que la Acordada 4/07 debe reemplazarse por una regulación procesal hecha por ley del Congreso nos entendemos entre seis personas de cada diez mil.

Es una discusión que tiene el efecto magnético de comerse cualquier otra variable porque también pulsa el tendón lesionado de la institucionalidad por la ampliación de Menem y su "mayoría automática".

Digresión: tener en cuenta a todo evento que no se está en la misma situación. Desde la reforma de 1994 (metido ex profeso en el mismo Pacto de Olivos) los jueces CSJN requieren 2/3 de votos en el Senado. Esto hace IMPOSIBLE que se pueda aplicar un pack de incorporaciones sólo votadas por una mayoría oficialista. Variable # 1 tener en cuenta en la discusión.

Juguemos el juego de los números. Si ponemos a proyectar por población desde 1853 tendríamos que tener una corte de como 50 jueces que se amplie cada diez años según la población relevada por cada nuevo censo. Ahora hablemos en serio.

El número de 9 por supuesto es un número plausible: es el número EEUU. Pero se ha revelado problemático en la experiencia argentina por la gran cantidad de circulación y disgregación que se requiere para llegar a cinco votos. Es una Corte más diversa, pero más lenta.

Se lo explicaba Petracchi a Mariano Grondona a partir del minuto dos en este video.



El número de 5 es el histórico argentino. Genera dos problemas: el friccional, porque cada vez que un juez está imposibilitado queda una cortísima Corte de cuatro. Y eso sucede o puede suceder seguido, notoriamente en las transiciones de vacantes.

Y otro problema es que genera más decisiones divididas. La demostración es matemática. Ved la proporción de decisiones resueltas por mayoría mínima según número total de jueces suponiendo casos difíciles donde los votos se dividen 50/50. Lo explicamos en hacia una matemática de la disidencia hace doce años.

Un diseño institucional optimo debería tener en cuenta la chance de minimizar los casos en que la Corte falla por "un" voto porque son decisiones inestables (Para los entendidos: saga de Hospital Francés, Instituto Médico Antártida). Eso pasa más seguido en cortes chicas.

Adicionalmente, eso aumenta la importancia de cada renovación, en que se ponen en juego el 20% de los votos del tribunal. Es preferible distribuir el riesgo, que en una Corte de 7 es menor al 15%, haciendo que las transiciones sean menos drásticas.

Y, por lo mismo, una Corte de 7 genera más renovaciones, más puntos de transicion, que son los puntos de conexión entre el sistema político "vivo" (+ legitimidad electoral) y la Corte que ya está blindada por inamovilidad.

Finalmente una Corte de 7 da más spots para que haya mayor diversidad en su integración (de extracción, especialidad, de background, de género, geográfica) algo que en 5 sillas siempre resulta difícil o imposible de lograr.

Por eso el "7"  es un número muy apuntable si se tuviera que armar un sistema "desde cero", pero estamos en un sistema que ya viene andando. Entonces Legarre tiene un punto en esta nota que escribe diciendo que lo mejor es mantener los cinco. Marginalmente se lo podría pensar como un aumento diferido, algo que pueda votarse hoy pero tenga efecto en un próximo mandato presidencial, para que haya separación entre el que amplió la Corte y el que llena las vacantes nuevas.

Lotear el palacio. Hay varias propuestas que empalman ampliaciones con división en Salas. La idea también parece atractiva, y aquí ya en 2014 nos pronunciamos en contra, postura que mantenemos.

Eso está mal por varias razones:

- Nos gusta que la Corte sea una sola porque la Constitución es una sola (el argumento de Petracchi en el video que insertamos antes). Cortes divididas pueden generar fallos incongruentes. La logica de "salas" puede tener sentido en tribunales inferiores que están mirando todo o casi todo el material y por carácter transitivo también tribunales de provincia, pero no en una Corte federal de cúpula que se encarga de revisar garantías y eventualmente arbitrariedades.

- Porque es falso que la Corte tenga que tratar casos "penales" o "civiles". La Corte es un tribunal de derechos constitucionales, que a veces entran por ventanillas penales y otras veces por ventanillas civiles. Esos casos no se tienen que resolver como civilista o penalista: el derecho "común" se terminó por definición cuando el caso tuvo sus recursos ordinarios.

- De ello se deduce que es inutl pretender "especializar" la Corte. Por supuesto que es deseable que haya todo tipo de diversisdades (género, regional, profesionales, de perfiles -académicos, más políticos a lo Maqueda y Rosatti, judiciales de carrera, abogados litigantes a lo Rosenkrantz- y también "de disciplinas"). Ser especialista no garantiza nada ni jugando de local en tu disciplina: Petracchi no era penalista e hizo grandes fallos penales, Levene lo era y bueno.

- Tengamos en cuenta que un juez profesional que no solo es un dueño de una lapicera para firmar fallos sino también el coordinador de un equipo de trabajo llamado vocalía donde tiene a su disposición un plantel de excepcionales juristas de confianza para estar cubierto en todos los flancos de su formación sin la necesidad de hacerse el Juez(a) Hércules. Vid. también Petracchi, en el minuto 13 del video ut supra referido, sobre el rol de los Secretarios.

- Si después de todo eso, un juez me dijera: esto es tan "disciplinarmente" específico que no lo entiendo, la respuesta es clara: es porque el tema constitucional no queda claro y entonces el agravio constitucional no quedó nítidamente demostrado, ergo recurso desestimado, next!

- El especialismo puede generar vicios de hiper-especialización de mirar un tema "desde abajo" con los miopes lentes de los principios sectoriales propios de un derecho subconstitucional y no "desde arriba" (desde una visión panorámica del ordenamiento que trasciende a articulados de leyes comunes). Es importante que los jueces tengan una mirada generalista, no del nicho.

- Digresión con recomendación de lo que estamos leyendo ahora: el libro "Range: Why Generalists Triumph in a Specialized World" de David Epstein. Lo peor que nos puede pasar es tener jueces deliberadamente "especialistas".

- Lotear la Corte en disciplinas puede generar situaciones esquizofrénicas. Una Corte tiene que tener una mirada consistente e integral, y no una que potencialmente varíe la respuesta según si un caso (por ejemplo) de libertad de expresión fue uno que entró por ventanilla penal o por ventanilla civil.


El Palacio II: el funcionamiento del Recurso Extraordinario. Aquí conviven ideales conflictivos. Una es el de una Corte que se "ordinarice", que intervenga en muchos más casos. Esto va a contrapelo de la trayectoria de los últimos veinte años, y tiene el riesgo de que colapsaría la Corte (y sufrirían los litigantes pues el "último recurso" va a quedar pendiente mucho más tiempo, con lo cual no verán consolidados sus derechos). Acecha el fantasma de Fayt que caracterizaba a la Corte como un "almacén de ramos generales". Una Corte Suprema no puede ser eso.

El otro es el de una trayectoria inversa: que la Corte resuelva muchísimos menos casos y se concentre en lo hiper trascendente, hasta llegar a un escenario extremo donde no resuelva más que unos 200 casos por año (la Corte de los EE.UU. resuelve menos de 100). Esto también va a contrapelo de una práctica consuetudinaria y dificilmente prospere.

En un ancho medio, y siempre difícil de hacer con bullet points, hay muchas reformas de letra chica para hacer y mejorar. La más audaz y mejor de todas es la de imponer obligatoriamente una audiencia publica como instancia previa a toda decisión de fondo (no de admisibilidad, o sobre cautelares, etc.).

¿Significa esto que la Corte tiene que hacer, por ejemplo, cuatro horas de audiencias dos veces por semana? Sí, significa eso. Es posible tratar una media docena de casos por semana o mas. Y eso no está tan distante en números de los fallos que salen por "novedades" (en el sitio oficial) que son lo que tienen real relevancia. Se pueda matizar esta exigencia con la posibilidad de sacar fallos sin audiencias si hay consenso (sin disidencia) en el tribunal en cuanto a la forma de resolver, de forma de concentrar las audiencias para los casos con más potencial de discusión.

Esas audiencias pueden ser presenciales o virtuales. Queremos que el litigante de Mendoza no tenga que contratar un abogado de Buenos Aires para litigar, y que cuando le toque la audiencia, lo pueda hacer virtualmente. Para eso hay que reformar la legislación. Y en ese micro-managemente del Recurso Extraordinario (que es aburrido, que dificilmente pueda ser reducido a un título o zócalo) hay muchas cosas por hacer y pensar que en el "número de asientos" que puede tener la Corte.

Abajo de la Corte. Todo el sistema penal está en transición con el pasaje comprado para migrar al acusatorio (con el punto focal en fiscales investigando, y jueces "controlando" con imparcialidad sin tocar las manivelas de la "instrucción"), pero todavía varados en tránsito (con el experimento de la implementación parcial en el NOA). Toda solución que se piense en ese fuero debe tener en cuenta ello y el necesario fortalecimiento de las fiscalías.

Segunda cuestión: revisar la situación juzgados federales saturados por aumento poblacional o donde emerge la necesidad de crear nuevos para tener más cercanía geográfica, y donde se debe converger rápidamente a eliminar el juzgado "multifuero" que es civil, comercial, penal y tributario todo-en-uno.

Y Comodoro Py, la meca de la atención mediática y cuestionado hasta los cimientos con justa razón. Aclaremos que la "reconversión" de jueces nacionales a federales no se puede. El juez nacional es un juez con salario pagado por el Tesoro Federal pero es un juez local. No se lo puede cambiar de naturaleza. Vgr., si tienen conflictos entre ellos, los dirime el STJ CABA.

Estimo viable técnicamente hacer un pool de jueces federales junto con penal económico federal. Y por supuesto ampliar vacantes. Hay que medir si la logística de causas está bien surtida por el número de bocas de salida (con el rol nuevo, más acotado, que tendrían los jueces en el nuevo sistema).

Finalmente, en ese marco, no veo dificultades en generar la federalización de juzgados nacionales ya vacantes, reconvirtiendolos a federales.

Consejos para el Consejo. Nos queda el Capítulo del Consejo de la Magistratura, que incluso tiene en su actual conformación una sentencia de inconstitucionalidad como espada de Damocles que la Corte nunca confirmó ni revocó.

Eso es otra área en la que alguna vez imaginamos una desconcentración del cuello de botella ... y ahí si es que postulamos un Consejo regionalizado que permitiría abrir el juego a todos los "estamentos" agilizando decisiones y permitiendo una actuación más centrada en problemas específicos.

No sé si suscribo hoy todo este post de 2013, pero sí la idea central. En lugar del poroteo de cuantos de cada camiseta, hay que hacer un cambio de paradigma.


sábado, abril 25, 2020

EL DRAMATIS PERSONAE DE "JURISTAS REACCIONADO A FALLOS"


Como probablemente sepan, ayer salió el fallo de la Corte en la causa caratulada "Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza", inusual y extenso fallo de viernes, que en análisis breve (con alguna interpolación valorativa) y "de sobrepique" tratamos aquí.


* * *

Pero eso era obiter, vamos al holding.

Es una buena ocasión para un divertimento auto-reflexivo: el bestiario descriptivo de "juristas reaccionando a fallos" (tal vez sea esto un spin off de los personajes del nuevo Código Civil que hicimos en 2015).

El espoiler obvio es que todos somos un poco varios de esto o combinaciones.

Ajústense los cinturones y veamos esta panorámica naturalista.

* * *


EL TREMENDISTA. “Es el final de la República, ya nada tiene sentido, han tirado la Constitución por el inodoro, y le han defecado encima”. Suele tener metáforas escatológicas.

EL EMOCIONADO. “Es el comienzo de una nueva doctrina”. Narrador: era un caso normal de arbitrariedad de sentencia por falta de fundamentación. Como el anterior, marida con EL PRIMICIAS.

EL PRIMICIAS. ¡Es todo nuevo! ¡Un universo de conceptos por descubrir! Game-changer!

EL NINGUNEADOR. Nada hay nuevo aquí ya todo se ha dicho.

EL QUE LO RELACIONA TODO CON SU PROPIO TEMA DE TESIS. “En este fallo de Derecho de Familia es evidente la influencia de Savigny, que se demuestra precisamente porque no lo citan, es como el camello en el Corán”.

EL ESTUDIO FUTBOL. Prolífico en metáforas deportivas, arengas a la tribunas y pases de factura, gritos de GOL, pedidos de VAR, reclamos al referí bombero, y discusión sobre el historial de triunfos y derrotas desde la era del profesionalismo.

EL MEJORADOR. Acuerda con la sentencia, pero la hubiera hecho él mejor.

EL AUTOR ORIGINAL. Es lo que el había ya sostenido desde hace tiempo en su obra. También puede ser un mejorador si el lo había dicho mejor.

EL ANALÍTICO. Desmenuza considerando por considerando, lleva un Excel de todos los árboles de un bosque, pero no sabe que está en un bosque.

EL DERECHO COMPARADO. Todo es una glosa de lo dicho por la Corte X  y la Opinión Consultiva tal. O una "deformación", dirá.

EL PREDICTIVO. ¡Yo dije que iba a salir así! ¡Prosternaos ante mi sobrenatural capacidad de ver el futuro!

EL OPORTUNISTA DEL CONURBANO. Toma toda doctrina como una nueva posible cartera de negocios profesionales o académicos.

EL PITONISO. Empieza a tirar escenarios probables e improbables de carambolas a varias bandas donde este fallo puede y debe repercutir. Puede venir en versión tremendista y emocionado.

EL RENCOROSO. Aprovecha para saldar cuentas de entuertos profesionales, personales o políticos extra petita. Su análisis del fallo es un grito de gol a la cámara de TV.

Y nos queda por ahora sólo uno más, el grand finale, hagamos 🎺🎺 trompetas 🎺🎺para recibir a ...

EL TODOESPOLITICO. Ni se molesten: dice que todo es político.


Nadie hablará después de él.


* * *   F  I  N   * * *


Addendas de los amici curiae 

1. De @FiksTomas · EL CHISMOSO. Analiza los votos individuales a partir de las internas palaciegas. Donde otros ven genuinas convicciones jurídicas, él ve pases de factura, traiciones y nuevas alianzas

2. De @JanuSzuster · EL MARGINAL: Lee el resumen del fallo en Infobae para comentar en los foros de abogados

3. De @JanuSzuster  · EL SHERLOCK: A cada frase le encuentra un doble sentido. Tiende a intentar leer entre líneas en base a sus expectativas personales respecto al/la sentenciante

4. De @Gbachvaroff · EL DOCTRINARIO COPIO Y PEGO que espera en silencio las 72 horas reglamentarias y luego da su opinión, que coincide con la mayoría pero el le agrega un poco de unos condimentos que encontró en micro iuris.

5. De @olegisar · No debe faltar EL IRÓNICO: lo menciona al pasar, tira algún chiste y la deja picando, pero no aclara su postura ni cómo lo habría resuelto. [NdelaR: Es posible. Tal vez una mejor caracterización sea EL SUPERADO (que él se ocupa de cosas "realmente" importantes)].

domingo, abril 05, 2020

El Mundial de Derecho 2020, explicado



Surge esto como primer proyecto cuarentena: hagamos un Mundial de Filosofía y Teoría del Derecho contemporánea.

Es un torneo a simple eliminación de 32 participantes. Una vez que el Comité Académico definió la lista, el orden fue aleatorizado.
Se juega todas las noches: tienen que ir a mi cuenta de twitter @gustarballo y allí cada cruce se juega como una encuesta. Los partidos de cada jornada arrancarán (variablemente) entre las 18 y las 20 hs GMT -3 y se podrá votar durante al menos doce horas.

Pueden ver el cuadro de cruces en este enlace y se irá actualizando a medida que avance el campeonato.

Termina el próximo domingo, en el que se juega la final y el partido de bronce por el tercer puesto.


Comentarios a la lista 

Como Mundial que es, deben estar representadas todas las federaciones, incluso las que no nos gustan.

Huelga decir que esto es un divertimento. Un debate de niños nerds. Si se pelean Superman y Batman quién gana. Tal vez todos los nerds son niños. Así que lo hacemos y  partir de ahora, suspension of disbelief: nos ponemos a argumentar por qué gana Batman. Quede dicho que la selección fue hecha expeditivamente en 15 minutos, luego de un par de miradas a la biblioteca.

La lista puede ser controvertida en muchos nombres. A veces al mundial va Guatemala y se queda afuera Holanda. Estuvieron dando vueltas muchos, así que estimo que había potencial para un juego de 64, pero a los mundiales solo van 32. Nombro nombres plausibles: Carrió, Cossio, Gargarella, Zaffaroni (poner a todos hubiera argentinizado mucho la Copa y quisimos ser ecuménicos). De afuera: Supiot, Nagel, Guastini, Tushnet, Barak, Alf Ross, Aulis Aarnio que siempre encabeza las listas con su estratégico apellido, y Zagrebelsky que las termina. Un criterio general (condicion necesaria, pero no suficiente) fue este: tiene que ser sistemáticamente estudiado como relevante fuera de su país de origen. Y que entren autores con ideas originales, no "manualistas".

Algunos quedaron al borde por no ser estrictamente "Teoría y Filosofía del Derecho", sino más "Filosofía" a secas: Singer, Elster, Luhmann, Martha Nussbaum, Mangabeira Unger. De esos Bobbio pegó en el palo, picó en la línea, lo miró el VAR, y entró. Polémico.

Es claro que hay una sola mujer: MacKinnon. Foto de un área en la que tristemente una revisión a cualquier bibliografía mainstream encontrará con frecuencia un mundo distópico sin mujeres (c) ugemitch. Es dable esperar que un mundial de acá a un tiempo nos genere mayor equidad de género. Algo de eso está pasando: si bajamos a lo doméstico y hacemos hoy un campeonato de doctrina "nacional" con un cuadro de 32 es fácil imaginarse por lo menos una docena de mujeres jugando ligas mayores desde Gelli a Kemelmajer. El mundo siempre está mejorando: de abajo hacia arriba.

Y a propósito de eso: nos queda afuera mucho mundo. ¿Juristas chinos, africanos, soviéticos? Está latente la chance de que esto tal vez sea un mundial de derecho "occidental", que un poco es tambien el derecho en el que vivimos y que estudiamos como si fuera ius cogens.

Al final lo que empezó como un chiste y un divertimento sirve para hacernos pensar si no somos aldeanos y parroquialistas.


Logística

En twitter cada enfrentamiento es presentado con UNA obra paradigmática. En algunos casos son autores con vasta obra, pero hay una que tenemos muy presente indiscutiblemente y es LA obra (Hart, Dworkin, Rawls). En otros casos de obra prolífica pero sin puntos "cumbre" obvios (Sunstein) optamos por el primer "hit" que -consideramos- sacó el autor. Ponemos siempre el título en castellano (salvo cuando no haya traducción) pero el año es el de la edición original de la obra.

Ejemplo del box de votación


El fixture


Partidos en desarrollo (de ayer) Partidos de mañana (lunes)
Kelsen vs. Jakobs Scalia vs. Holmes
Raz vs. Ely Hohfeld vs. Dworkin
Hart vs. Sen Atienza vs. D. Kennedy
Sunstein vs. Rawls MacCormick vs. Ross

Partidos de hoy (domingo) Partidos del martes
Waldron vs. Bulygin Alexy vs. Fiss
Radbruch vs. Coase Posner vs. Finnis
MacKinnon vs. Ferrajoli Kymlicka vs. Bobbio
Cassin vs. Nozick Fuller vs. Nino


viernes, enero 17, 2020

La década fallada: Top 40 de casos de la Corte Suprema 2010 - 2019

Esta es la lista que fue posteando en tuiter @gustarballo estos dias, con alguna mínima edición. En algunos fallos verán en la carátula un enlace al comentario que hicimos en este blog (no hemos comentado todos los de la lista) y ocasionalmente verán algunos otros link de contexto.

Como corresponde a un countdown, van listados en orden descendente.

PUESTOS 40 AL 31

40 - Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Provincia de Santiago del Estero (4-0; 2013). Interpretación viciada de constituciones locales + suspensión de elecciones = chau reelección "interpretativa" de Zamora. Semántica, institucionalismo y tutoría federal.

39 - "Sala, Milagro" (5-0; 2017). La sentencia que toma la doctrina de que los fueros parlamentarios son solo a diputados y no se pueden establecer por ley (caso de fueros Parlasur). 

38 - "Rojas, Lucía Cecilia; Jara, Ricardo Omar; Vázquez, Cristina s/ homicidio agravado" (5-0; 2019). Un caso de condena floja de fundamentos le da pie a la Corte para sacar filo a lo que implica la presunción de inculpabilidad en procesos penales. 

37 - "P., S. M. y otro s/ homicidio simple" (5-0; 2019). De la misma fecha del fallo anterior. Pasa en limpio lo que implica "doble instancia" y postula la solución de una casación "horizontal", no "superior". 

36 - "Frente para la Victoria –Distrito Rio Negro y otros" (3-2; 2019). Interpretación de cláusulas de reelección: el fallo del NO a Weretilneck, que también fija doctrina para muchas cláusulas que están redactadas igual en muchas constituciones. 

35 - "Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja c/ La Rioja" (5-0; 2019). Declara la inhabilidad de una enmienda constitucional provincial por razones de procedimiento (en enero había desestimado una cautelar sobre el mismo tema, y en marzo de 2019 sale este fallo). 

34 - "Aceval Pollacchi" (5-2; 2011). Dos atracciones muy visitadas de nuestro parque temático: DNUs e indemnizacion agravada en situaciones de emergencia. Escrita en tinta limón, hay una doctrina más deferente que la clásica y restrictiva de "Verrocchi" sobre control de DNUs. Recomendamos el análisis que por entonces hacía Todo sobre la Corte.

33 - "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de Tucumán s/ amparo" (5-0; 2017). Se desestima la nulidad in totum de comicios provinciales de 2015 y se fijan reglas sobre qué hacer en casos de irregularidades (nulidad: ultima ratio). 

32 - "Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo" (5-0; 2017). A la pregunta sobre el derecho a sindicalización de fuerzas de seguridad, la respuesta de la Corte es NO. 

31 - " Rizzo, Jorge (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar s/ acción de amparo" (6-1; 2013). La Corte invalida en blitzkrieg la ley que reformaba la composición del Consejo de la Magistratura e incluía consejeros electivos.

PUESTOS 30 AL 21

30 - “La Pampa c/ Mendoza s/ uso de aguas” (4-1; 2017). Conflicto Río Atuel reloaded: enfoque de cuenca y de recomposición ambiental. Mendoza decía cosa juzgada 1987 y NVM pero volvimos: hay derecho al agua. La que no volvió fue el 💧. Luego fue un "OK listo ahora arreglénse". 🤷‍♂️

29 - “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN s/ inc. de medida cautelar” (5-0; 2018). Levanta la cautelar que exímia a los jueces de impuesto a ganancias, tema irredento. Luego se zanja en arreglo con gobierno: pagarían los designados desde 2017.

28 - “Telefónica c/ Municipalidad de Gral. Güemes” (3-2; 2019). Carácter federal de las regulaciones sobre antenas de telefonia celular, servido sobre finas hebras de derecho ambiental y poder de policía municipal. ¿Lo tenían? Este fallo es posiblemente el dark horse del top 40.

27 - “Provincia de Santa Fe c. Estado Nacional"(3-0; 2015). Y muchas otras provincias a las que se les devuelve 🍰 de coparticipación: si no hay mas AFJP, entonces quiero lo que me sacabas para fondear ANSES. Fallo 💣💣💣 por sus consecuencias macroeconómicas e intrafederales.

26 - “Intendente Municipal Capital s/amparo” (4-0; 2014). Cuando la Corte atiende el reclamo de La Rioja capital y exhorta a la Provincia a sancionar una ley de coparticipación municipal. Caso con final feliz: la Provincia lo hizo.

25 - “Asociación de Trabajadores del Estado c. Municipalidad de Salta” (4-0; 2013). Invalida una reducción de salarios por emergencia financiera (¡de 2002!). Lema: "nunca menos" o lo regresivo se presume inconstitucional (con matices).

24 - “N.N. O U., V. s/protección y guarda de personas” (6-0; 2012). No, no tenés derecho constitucional a negar a tus hijos la vacunación obligatoria.

23 - “Asociación Derechos Civiles c. EN-PAMI” (7-0; 2012). Nave insignia de la veta de fallos de acceso a la información pública (en esa ocasión, gastos en publicidad).

22 - “Castillo c/ Provincia de Salta” (3-1; 2017). La Corte puso lupa, microscopio y telescopio sobre la educación religiosa en la educación pública y salieron un montón de cosas ahí que pueden trascender el caso.

21 - “Sisnero c/ Tadelva”(5-0; 2014). Discriminación en el acceso al trabajo. Un #metoo de igualdad: el caso de la chica que quería ser colectivera y contrataban sólo hombres.


PUESTOS 20 AL 11

20 - “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (7-0; 2012). El sacrílego "derecho a la vivienda" aparece mapeado como un derecho de operatividad ... derivada. Equilibrista invento que le da carta de ciudadanía a los DESC.

19 - “Albarracini Nieves” (4-0; 2012). Testigo de Jehová hace objeción de conciencia a la transfusión que requiere su tratamiento médico. Con riesgo de vida real al momento de fallar, la Corte le da la razón. Final feliz para la doctrina y al actor (sobrevivió sin transfusión).

18 - “Consumidores Argentinos c. EN - PEN” (7-0; 2010). Toda década tiene su fallo insignia restrictivo sobre DNUs y la del 2010 no podía ser menos. La regla es que cada 270 DNUs sale uno diciendo que deben ser excepcionales.

17 - "Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A.” (4 - 0; 2014). Uno de los tantos servicios posventa de "Halabi" de 2009: la Corte buscó poner orden en las acciones de clase y este fallo tiene como secuela una acordada que establece un registro de litigios para que no se dupliquen. Ardua tarea.

16 - “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional". (5-0; 2019). El "otro" que litigaba era la Provincia de San Juan. La Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley de glaciares y fijó pautas importantes sobre derecho ambiental.

15 - “Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.” (3-0; 2016). ¿Quien tiene titularidad del derecho de huelga? No cualquiera, dice la Corte. Por ejemplo, no la pueden hacer "grupos informales" de trabajadores. Un fallo orgánico.

14 - “Góngora” (6-0; 2013). La probation (aka suspension del juicio a prueba) NO se puede pedir en causas de violencia de Género porque el Estado tiene obligación de investigar y precisamente "hacer juicio" en esos delitos.

13 - “Baldivieso” (7-0; 2010). Un tipo cruza la frontera con droga dentro de su cuerpo. Oclusión intestinal, va al hospital, y ahí salta todo. ¿Es evidencia válida? Diario Judicial lo sintetiza en gran titulo: "Nadie está obligado a deponer en su contra".

12 - “Pellicori c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (4-0; 2011). Despido discriminatorio y cuasi inversión de la carga de la prueba. El segundo gran caso de la Corte que pone la lupa sobre "empleado conflictivo que es despedido".

11 - “Álvarez c. Cencosud S.A.” (4-3; 2010). Y dijimos segundo porque este fue el primero que a nivel de Corte tomó la novedad: si se aplica la ley antidiscriminatoria el "dejar sin efecto" el acto discriminatorio es REPONER al empleado en su puesto (no meramente indemnizarlo).

TOP TEN 

10 - ´“Rodriguez, María Belén c/ Google Inc y Yahoo” (3-2; 2014). Un Hobsbawm te diría que este fallo marca el principio del Siglo XXI. Responsabilidad por buscadores y en thumbnails. Decisión correcta pero subteorizada y vamos viendo ("Gimbutas", etc.).

9 - "´D., M. A. s/ declaración de incapacidad´" (3-0; 2015). Derecho a rechazar tratamientos. Muerte digna no es eutanasia. El caso de Marcelo Diez, 20 años en estado vegetativo, reportado acá en esta nota de Revista Anfibia.

8 - "Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios" (5-1; 2012). Un excolima lesionado recibe magra indemnización. El caso hace pie en dos temas clave: derecho a la reparación integral y posibilidad de declarar inconstitucionalidad "de oficio".

7 - "Canales" (3-1; 2019). Primer contacto sistemático de la Corte con el funcionamiento de garantías y recursos cuando hay juicio por jurados populares

6 - “Schiffrin” (3-1; 2017). Declaración de constitucionalidad de la reforma constitucional que en el caso "Fayt" de 1999 había sido invalidada. A partir del tope de 75 años hay paneo general sobre estabilidad de jueces y catastro de límites al poder constituyente reformador.

5 - “Grupo Clarin S. A." (4-3; 2013). Un fallo que va mucho más allá de "Ley de Medios", y es el punto final de una larga saga que incluyó la precuela de "Thomas", restricción a cautelares, caveats y obiter sobre regulaciones económicas. Un pequeño aleph jurisprudencial, que tiene como plus la audiencia más electrizante y seguida de las que hubo en la era de las audiencias públicas.

4 - “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad” (4-0; 2016). CEPIS y su cautelar antitarifazo es más importante. Derechos del consumidor, acciones colectivas, audiencias públicas y hasta defensor del pueblo.

3 🥉 El caso que nunca decidimos si era “Bignone" o "Muiña" (3-2; 2017). Uno que sabemos todos: 2x1 a lesa humanidad. Caso que dejó muchas secuelas y remixes, y en particular un heterodoxo diálogo de poderes con ley posterior express que da lugar al desanclaje del precedente en su secuela "Batalla":

2 🥈 “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” (7-0; 2012). Tres letras que fueron lo más pañuelo verde que se podía conseguir en 2012, un fallo más audaz entonces de lo que parece hoy. Principal idea praeter caso: el exhorto a sancionar protocolos de aborto no punible.

1 🥇 “Ministerio RR. EE. s/ informe sentencia dictada en 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'” (4-1; 2017). Un sofisma inoficioso para poner el sistema interamericano bajo beneficio de inventario. Hay "técnica" pero también "agenda" en su núcleo, y en todos los que discutimos.


Una aclaración necesaria

Recordamos esto: es ranking de IMPORTANCIA TÉCNICA, no de aprobación mía o repercusión en medios.

Puede pasar y pasará que es TOP 1 un fallo con el que no estoy de acuerdo, pero ese no es el criterio. Van a ver fallos poco conocidos que están en la lista, y otros muy conocidos que no están, pero ese tampoco es el criterio.

El criterio es captar el interés que el fallo suscitó en la comunidad jurídica especializada (no en foros de Taringa, zócalos de TV, etc.). Me parece defendible como parámetro de importancia técnica. Y el modo de medir eso es escrutar el número de comentarios a fallos que salieron sobre cada sentencia en las plataformas de Thomson Reuters (Diario "La Ley", Jurisprudencia Argentina y sus revistas).

Luego hago un par de ajustes técnicos menores pero básicamente es ese método. Acotación para los que no están en "el gremio" jurídico, las plataformas de Thomson Reuters son las más "mainstream" y representativas, y el espectro "ideológico" de sus plumas es amplio, va de Barcesat a Sabsay. Así que sin ser perfecto es casi lo mejor que tenemos (como método).


Apostillas finales

Recordemos que el criterio fue auscultar la "importancia" en términos de "repercusión técnica" que generó cada fallo, no lo bueno o malo que nos pareciera a nosotros o la bolilla que le dieran editores de diarios o portales.

Década de tres etapas:

  • el crepúsculo muy digno de "la Corte de siete" que permaneció sin cambios desde 2005 hasta 2014 (fallecimientos de Argibay y Petracchi); 
  • una larga transición de "Corte menguante" en número y producción, hasta 2016, y 
  • la "Corte de cinco" con los dos nuevos incorporados, una etapa que tuvo dos años fuertes (2017 y 2019) y uno de sequía (2018).

Aquí listamos el desglose por año de los que entraron en el top 40:




¿Sensaciones? 

1 - Lo más interesante estuvo en el primer y en el tercer acto.

2- Lo que fue malo no es tan malo, lo que fue bueno fue bastante bueno. No fue en el sentido calificativo una década "fallada", sólo vale como descriptor en participio.

3 - Dejó cabos sueltos (muy esporádicas audiencias, discrecionalidad en agenda y timing) que arrastra de la década pasada. Abrio líneas interesantes y hay cosas pendientes todavía para salir en la línea de montaje.

jueves, enero 02, 2020

Hermenéutica jurídica como hallazgo, exploración, invento, colonización.

En la lógica del hallazgo, la norma “aparece” ya acabada frente al intérprete, que no ha hecho mucho por encontrarla así. Salimos a dar una vuelta y nos encontramos con una laguna, con una piedra movediza, con un OVNI caído. Lo único que hay que hacer es describirlo, fijarse qué color de pantone es, e incluirlo en nuestros mapas. Hay que tener cuidado con esto pues a veces le creemos demasiado al cronista que reporta un hallazgo, como le pasaba a Plinio el Viejo, que anotó en su historia natural todo lo que le contaron.



La exploración supone un compromiso activo del intérprete por “forzar” ese hallazgo. Son exploradores que no pretenden conquistar el territorio, como Livingstone en el África o Scott y Amudsen en la Antártida. Por supuesto, esta tarea no es lineal, no tienen un waze para ir ahí. Hay que investigar, tomar recaudos, eludir a los salteadores de caminos, llevar provisiones, diseñar una logística y todo es más o menos así:



Otra lógica es la del invento: el lugar no existía, pero lo creamos. No obstante es dable hacer una relativización: digamos que ese proceso no “inventa” en tabla rasa sino a partir de lo ya conocido, de forma tal que no existe alienación sino un aire de familia con lugares “imaginables”, y por eso va a consistir de un mix de criaturas y lugares existentes, hiperbolizados, minimizados, idealizados, ensamblados, pero no totalmente nuevos. Es como la ciencia ficción, que se parece bastante a los presupuestos de la época en que fue concebida … y que a veces prefigura cosas que luego “efectivamente” suceden. Desde Liliputh hasta Westeros, rica historia literaria, incluyendo la Isla de Utopia de Tomás Moro.



La última lógica es la de la colonización. Su primera fase es igual a la de un explorador: va en busca de un territorio no conocido o solo vagamente conocido. Pero cuando llega a ese lugar, no se limita a cartografiarlo y describirlo, sino que lo transforma para su conveniencia, puede sojuzgar nativos, hacer movimiento de suelos y tapar un lago, terraformar planetas a los que llega el intrépido astronauta. En ese proceso no hay exploración, sino un montón de decisiones operativas, que tomamos por el bien de la humanidad.


martes, diciembre 03, 2019

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