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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 17, 2018

Análisis de jurisprudencia: desde lejos no se ve





¿Como vemos a los fallos?

¿A ras del piso o a 10.000 pies de altura?

Pensemos en Emkmedjian c. Sofovich.

A ras del piso. El pedido de que Sofovich leyera una carta de 30 páginas para reivindicar a la Virgen supuestamente ultrajada por Dalmiro Sáenz, no tiene ni pies ni cabeza. A ras del piso, el fallo es malísimo y prescinde de los hechos. La historia lo ha juzgado inapelablemente: nunca jamás ningún tribunal volvió a hacer algo parecido. Por si les interesa algo que se escribió en el momento mismo de la emisión del programa de Sofovich, nos ha quedado esta nota de "El País" de Madrid.

Tapa de Clarín, dos días después de "Ekmekdjian c. Sofovich".
Boca había pagado 900.000 dólares por Neffa.
A 1000 pies (300 metros). La Corte se aventura a conceder derecho de réplica sin ley que lo reglamente. Recordemos el espanto que causó esto: si seguimos esta doctrina los diarios deberán incorporar dos ediciones, la de lo que escriban, y un suplemento igual de grande para publicar todas las réplicas de la gente. 26 años después, los diarios NO publican dos ediciones. La "réplica" nunca escaló a la magnitud que se suponía.


A 10.000 pies de altura. Finalmente, por qué recordamos Ekmekdijan: por la idea de que los tratados son superiores a las leyes. Luego eso quedó plasmado en el art. 75 inc. 22, pero no era la doctrina hasta ahí. Cuando lo miramos desde esa distancia, Ekmekdjian es un buen fallo, y ha quedado en la historia como un hito.

Entonces, ¿cómo miramos "Ekmekdjian c. Sofovich"? ¿Cómo lo valoramos? ¿A ras del piso, o a 10.000 pies de altura?

Y luego, ¿Como miramos "Peralta" (*) y como "Smith"? Recién Enrique Catani me hace acordar de Kot, fallo rompehuelgas, y a la vez santo grial de derechos y garantías, por el efecto horizontal de las garantías constitucionales. ¿Que fue "Samuel Kot S.R.L.", el fallo en que la Corte usó por primera vez la expresión "derechos humanos", y la actora era una persona jurídica?

¿Como miramos "Vertibsky" (el de cárceles)? ¿"Rizzo", "Schiffrin", desde dónde los miramos?

Y así.

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(*) Una vez Bidart Campos escribió en ED un comentario al fallo "Peralta", justamente. Su título era este: "El fallo de la Corte sobre el ‘Plan Bonex’ (El amparo, airoso; la propiedad, desprotegida; la constitución, entre paréntesis)". Como se ve, el mismo título adelantaba un análisis a diferentes "alturas".


domingo, diciembre 16, 2018

Partes de Batalla




Apostillas a lo que escribimos en este post sobre el fallo "Batalla" (no aplicación del 2x1)


Imágenes del día después

Roberto Saba, la Corte dividida en tres, es un artículo descriptivo pero con notas críticas al extremo "deferencialismo" de la nueva mayoría. 

Zaffaroni habló del tema en una nota para P12. Le gusta el destino al que llegó, pero no el recorrido que hizo la "nueva mayoría". Extraigo una parte-cita: 
"Me alegra que haya dado marcha atrás, pero me entristecen los argumentos. Si el fallo del cómputo privilegiado era jurídica y políticamente malo, este es políticamente bueno y jurídicamente pésimo, porque son jueces quienes allí olvidan que las leyes las interpretan los jueces y no los legisladores. La ley 27.362 no es interpretativa, sino que, con el pretexto de interpretar, es más gravosa y, por ende, no se puede aplicar retroactivamente. Esa ley fue un valiosísimo gesto político de nuestros representantes, pero jurídicamente es imposible ocultar su naturaleza de ley penal más gravosa".
Yo estoy en desacuerdo con esa afirmación: me parece que el legislador sí puede interpretar las leyes, y que una de las ideas más saludables del fallo es abrir ese circuito cerrado en el que el juez era el sacrosanto intérprete.

También en P12, Wainfeld escribió un revés histórico para la impunidad. Es similar a lo que escribe en Clarín Andrés Gil Domínguez: prevalece el criterio del Nunca Más (que Rosler responde acá en su blog). 

Como el nombre es arquetipo de la cosa, en en disidencia hubo varios apoyos a la disidencia. Enuncio: Martín Farrell, La otra BatallaAndrés Rosler, El estado de Derecho para todas las estacionesRR Calvo, La república en libertad condicional.

En resumen: hay tres o cuatro formas de verlo. Una es la idea de que la Corte (a partir de la ley, como Rosatti y Highton) encontró una colectora para no pagar el peaje de aplicación del 2x1 que exigía la consideración del 2x1 como ley más benigna. Otra alternativa es que allí no había peaje que pagar (porque la ley no era aplicable) así que estuvo bien pasar de largo. Otra alternativa es que la Corte pasó por el peaje, pero le mostró un carnet que le permitía no pagar, basado en la excepcionalidad del delito. Finalmente, la otra idea (que comparten los posts de en disidencia, y la disidencia propiamente dicha) es que la Corte no tenía NINGUNA colectora legal, ningún carnet que mostrar, y que para pasar el peaje sin pagar se tiró a la banquina: se fue al pasto.

Desde una perspectiva de diez mil pies, las lecturas -creo- empero se van a terminar encausando en la dinámica Wainfeld - Gil Domínguez: los historiadores verán este fallo como una sutura al Bignone que llamamos Muiña en 2018, que retoma la continuidad de las costuras de aquel otro Bignone ... de 1984 (el de fallos 306:655).

Posdata: nota al pie sobre la nota al pie nº 1 del fallo

Retomo un tema que en su momento no había querido tratar, para no poner en el foco lo secundario. Discurro entonces sobre esto que es una apostilla ciertamente lateral del fallo "Batalla" de la Corte (ya está instalado que lo nombraremos así, no "Hidalgo Garzón")

Allí, una larga nota al pie cita profusamente artículos de doctrina y (novedosamente) artículos de blogs pari passu con ellos.


Fragmento de la Nota al pie 1


Recordemos que en una época, en tradición que sigue hasta hoy incluso, la Corte citaba sólo artículos de autores "muertos" o "vivos extranjeros". Razones: tenía miedo de "bajarse el precio" citando a doctrina viviente nacional, pensando que eso era impropio de una Corte "suprema". Y/o de generar una suerte de lista de autores con chapa de "ius publice respondendi" (el privilegio del derecho romano cuando un autor tenía licencia para interpretar el derecho en nombre del príncipe)  alterando las fuentes del derecho. Y/o de generar susceptibilidades cuando ocurra que se trate de autores que litiguen ante la Corte misma. Y/o de quedar en offside si el autor tomado como "autoridad" te cambiaba de opinión en la segunda edición de su trtado. En fin, que si lo miran con detenimiento no parece algo tan absurdo.

Ahora bien: esa larga cita de autores en la NOTA 1 del fallo -que por cierto me incluye- cumple una función distinta de la clásica "cita de autoridad". Hay artículos "a favor" y "en contra" del fallo, y otros que eran neutros.

¿Para qué hace eso la Corte? Para concluir -cito aquí textual- que "el tema de la aplicación del "2x1" a los delitos de lesa humanidad distaba de tener una única respuesta académica". Marca su carácter "discutible", o al menos discutido, lo cual es cierto. Nótese que son citados "a título de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad".

Más luego, eso le sirve para fijar un marco que usará en el fallo: el concepto de que si es discutible en lo estrictamente técnico, la interpretación del Congreso pudo ser digamos una razonable opción entre esos criterios.

Aquí hay dos cosas para decir.

Una, la apertura general de la Corte que a titulo algo excepcional, pero creo con un sentido, no se encapsula y "mira alrededor". Lo cual está bien: más vale que en la Corte leen lo que se escribe sobre lo que ellos hacen. Está bien dar crédito, relajemos, no perdemos "supremidad". De hecho la Corte ha citado ya autores vivos (como Sagüés, Vanossi, etc.).

La otra, que es más minúscula, es la cierta audacia de citar BLOGS. Ahí también hay un sinceramiento.

Aunque por un ratito chiquito puede haber habido cierto menosprecio al formato blog, ello hoy se ha saldado. Gargarella no es un "bloguero". Es un profesor que escribe en un blog ... cosas parecidas a las que escribirá en "La Ley". ¡Becker y Posner tuvieron un blog! Si vale reconocer a profesores mainstream que fueron "validando" el formato blog acá: Gargarella y Bovino son los ejemplos más claros. Roberto Carlés estuvo en gateras para la Corte y tenía blog. Y por supuesto lo saben bien gente que está en la Corte, que tuvieron en su background la hechura y mantenimiento de "Todo sobre la Corte" hasta fin de 2015 (cuyo acervo fue hace poco rescatado por En disidencia acá).

También sabemos que los blogs siempre se leyeron en vocalías y secretarías. Ahí no estrictamente "pari passu" con artículos, sino MUCHO antes, porque por su naturaleza los blogs fueron marcando "la primera versión de la historia" (jurisprudencial en este caso). Los artículos llegaban días después, generalmente.

Como veterano del bloguerismo jurídico, creo que desde el principio tuve claro que en modo alguno veníamos a "competir" con los artículos cortos o largos, sino a aportar voces al ecosistema, lo cual en un fallo muy clave tuvo su modesta coronación en la forma de cita oficializada.

No es tan importante, pero sí es un detalle que cabe agradecer. Se los dedicamos, de paso, a los que siguen pensando que en fallos y en currículums vale citar artículos de tres al cuarto pero no blogs, bueno, ahí estamos. Yo por razones circunstanciales he estado blogueando relativamente poco, pero defiendo este formato, y en lo continuidad del diálogo fallos-blogs-artículos cortos-papers largos, que es una maravilla y otra forma, por supuesto de círculo hermenéutico gadameriano. Y sin deslumbrarme en modo cucarda absurda, me alegro de que haya esa visión panorámica inclusiva.

miércoles, diciembre 05, 2018

Muiña II: diálogo de poderes y semicírculo hermenéutico interpretativo

Elegance

El fallo es "Batalla", y pasará a la historia así o con nombre completo, como "Rufino Batalla", pero entre paréntesis siempre podrá ser pensado como un "Muiña II", o un "Anti-Muiña".

Hay un resumen breve del CIJ acá y allí se puede descargar la sentencia (tiene 100 páginas), de las cuales unas 40 corresponden a la "nueva mayoría" (Rosatti y Highton), unas 20 a la "antigua disidencia" (Lorenzetti y Maqueda), y unas 40 a la "nueva disidencia" singular de Rosenkrantz.

La Corte, por 4 a 1, decidió aquí que aquel derogado beneficio del 2 x 1 para cómputo de prisión preventiva no se aplica a delitos de lesa humanidad. Ya hemos escrito acá, y acá, sobre aquella sentencia bomba de mayo 2017, y acá sobre el día después de la ley 27.362 medio pegándole al pronóstico (esos posts son citados por la Corte en el fallo de ayer, sobre esto diremos algo más en un post aparte mañana).

Rápidamente, el fallo se organiza a favor, al margen, y en contra de esa ley, del siguiente modo que describo coloquialmente:

  • La ley nos hizo cambiar de resultado (Rosatti y Highton, en una sentencia que sospecho es team Rosatti con ulterior adhesión de Highton). 
  • La ley en verdad no nos importa mucho: ya habíamos resuelto no aplicar 2x1 cuando esa no estaba ley (Maqueda y Lorenzetti) porque implicaba reducir las penas, y la desnaturalización de la sanción que le fue oportunamente fijada como "adecuada" luego de una valoración particularizada de la gravedad de los delitos por los que se los condenara. 
  • La ley es una ley penal retroactiva camuflada y con todo el dolor del alma debo invalidarla (Rosenkrantz) así como desde el principio entendí muy a mi pesar que le cabía el 2x1 y si no estamos en problemas porque con esas palanquitas llamadas garantías penales no se juega ni se decide según estómago o cara de cliente.

Notarán que el segundo voto no trae "elementos nuevos" a lo dicho en "Muiña" por los disidentes (y ahora concurrentes en mayoría). Lo que nos interesa aquí son los argumentos de Rosatti-Highton (que se apoyan en la ley para explicar el cambio de resultado), y los de Rosenkrantz (que si bien reitera en parte lo dicho en Muiña, dedica buena parte de su fallo a hablar sobre esa ley interpretativa), de "interpretación auténtica" de hecho, según su artículo 3º (ver texto de la ley acá).

Yo he ido y vuelto en este caso: no se me caen los anillos por reconocerlo. La inusual alineación de planetas entre el 2x1 y los delitos de lesa genera problemas de paralaje. Comprendo que hay miga, razones, en las tres posturas. Y como no, problemitas.

Y cosas que me interesan mucho, más allá del caso. Empiezo subrayando una y vamos a ver un poco qué hay debajo del agua.


Atendido por sus propios dueños: el Congreso SI puede interpretar leyes que él mismo ha dictado.

Ayer tuiteaba que ese podía ser un posible título para el post, porque hay mucho del asunto que trasciende la mera cuestión del 2x1 a delitos de lesa.

Entonces: la interpretación no es monopolio del juez, puede hacerlo el Congreso. Claro que no ad libitum, dice esta fracción de la mayoría de la Corte. 

Puede hacerlo si supera: 

- Un test de consistencia: que no encubre una modificación bajo el ropaje interpretativo (considerandos 12 a 14). Ahi debe demostrar que la interpretación en cuestión podía conciliarse con el abanico de soluciones de la ley.

- Un test de razonabilidad: para dilucidar si la nueva norma -al determinar la ex
clusión de una conducta delictual para la  aplicación del llamado beneficio del "2x1"- no resulta arbitraria, hostil o persecutoria. (considerandos 15 y 16)

Como se ve, uno es un test "lingüistico" (que el legislador al interpretar juegue una carta efectivamente existente en el hipotético mazo interpretativo) y el otro es "de fondo" (que no juegue una carta que no está en el mazo de opciones que la Constitución admitiría). Los tests de dos pasos son elegantes, aunque uno puede preguntarse si el segundo paso no es otra cosa que el puro y simple control de constitucionalidad. 

Ahora bien, superando estos dos pasos: ¿esto implica que el Congreso puede interpretar incluso leyes previamente interpretadas? 

Respuesta: si. "La interpretación realizada por los organismos jurisdiccionales con carácter previo al dictado de la ley ... puede diferir de la que señale el Poder Legislativo mediante tal ley interpretativa." 

Además, esa interpretación no puede a su vez ser "reinterpretada": por eso hablamos de un "semicírculo hermenéutico". Al modo de la notwithtstanding clause donde un parlamento puede levantar un dictamen de constitucionalidad judicial adverso vía mayoría calificada, el legislador puede poner sobre la mesa el ancho de espadas de la interpretación auténtica:

la interpretación auténtica, que solo puede formular el legislador por medio de una segunda ley, se diferencia de otras modalidades hermenéuticas, propias del juez, por el hecho de proporcionar una interpretación específica que -a partir de su entrada en vigencia y con efecto vinculante priva de significación a toda otra comprensión incompatible con ella

(el subrayado es nuestro)

Ey, esto es interesante. Es así fue cómo -doctrina "Muiña" aparte- inesperadamente tenemos un fallo de Corte en el que se acepta un esquema de diálogo de poderes, y se deja saber que la interpretación judicial no es blindaje interpretativo. 

Dicho eso con la siguiente aclaración: que la Corte reconozca que el Congreso puede interpretar leyes no significa que haya renunciado a su rol de interprete final de la CONSTITUCIÖN, que explicitamente proclama (se dice ello en el cons. 14).

El guión de este modelo propuesto de "diálogo de poderes" queda patente en el considerando 22:

22) Que, en definitiva, sobre el tema en debate: i) primero habló el juez y dijo que él no podía reemplazar al legislador para la decisión del caso (Fallos: 340:549, voto del juez Rosatti, considerando 11); ii) luego habló el legislador mediante la ley 27.362 aclarando cómo debía interpretarse el art. 7 ° de la ley 24.390 para que el juez la aplicara a las causas en trámite; iii) el Poder Ejecutivo concordó con el legislador promulgando la norma; y iv) ahora habla nuevamente el juez -que no es el único sino el último que interpreta la Constitución Nacional- para convalidar el criterio del Congreso. Cada uno dijo lo suyo en el momento en que le tocó actuar, y dentro del marco de sus respectivas competencias, como corresponde a un sistema republicano de gobierno.

Ahora bien, ¿no estamos violando ley más benigna?. 

El argumento de la nueva mayoría es que debe entenderse que la norma interpretada ha regido siempre -es decir desde su entrada en vigencia- en los términos y con igual significado al establecido en la disposición interpretativa, con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva de la segunda disposición. Porque la ley siempre la misma ab initio, solo que "sujeto a la actividad hermenéutica de los órganos legislativo y judicial" que puede arrojar resultados diversos. De ahí que recuerde el criterio, por ejemplo, de que "la aplicación de la ley penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia". Entonces, lo mismo cabría decir cuando una ley "genuinamente" interpretativa (la que cumple con aquellas condiciones citadas) hace su deslizamiento hermenéutico a caballo de una interpretación legislativa.

Paramos acá. ¿No es esto un peligro? ¿Algo nos asegura que con esto se evita que mañana el legislador quiera redefinir los casos de hurto equiparándolos a robo y les agrave la pena a los encausados? Esta pregunta se puede responder con una respuesta pesimista cínica: nada asegura nada nunca. O con una respuesta técnica optimista: en tal caso el diagrama de flujo captará el desvarío en el primer paso del test, no hay interpretación genuina, hay exorbitancia semántica y el sistema proveerá garantías. 


La nueva minoría

El voto de Rosenkrantz dice cosas importantes. Empezamos por una que suscribimos contundentemente: ojo con "medir" la constitucionalidad de las leyes a través del astrolabio de las mayorías. 

El hecho de que la ley 27.362 haya sido la consecuencia de un gran consenso, y de que dicho consenso haya sido expresivo de una reacción ciudadana motivada por el ideal descripto, no implica, sin embargo, que sea constitucionalmente válida. La validez constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales —por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional. 
Si bien las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra la Constitución. Por ello, debe tratarse a la ley 27.362 con la misma deferencia —ni mayor ni menor— que cualquier otra ley y juzgársela de acuerdo' con nuestra tradición constitucional, es decir, considerándola inválida como ultima ratio y solo si su inconstitucionalidad es ostensible y manifiesta (Fallos: 338:1504; 339:323, 1277; entre muchos).
Ahora, en cuanto al tema de la cuestión, Rosenkrantz concede que puede haber leyes interpretativas, sujeto a que "la ley interpretada debe ser tal que no pueda asignársele un sentido unívoco por los métodos canónicos de interpretación legal y la ley interpretativa no debe asignar a la ley interpretada un sentido novedoso".

Lo que ocurre, según CR, es que acá no había nada que interpretar. You had one job: la ley estuvo vigente en algún momento entre la comisión del delito y la condena, y entonces había que computar dos días de prisión por cada día de prisión preventiva. El resto es literatura o wishful judging. No podía haber dudas sobre su sentido ni sobre su alcance. Puede incluso haber decisiones contradictorias aguas abajo (en los tribunales inferiores) razona Rosenkrantz, pero estamos acá arriba en la Corte para cortar el círculo interpretativo, no para darle manija.

Aquí es pertinente recordar que esto puede ser cierto en un sentido puramente literal, pero la claridad del texto puede no agotar la cuestión. Ya le sacaremos el cuero, pero a eso iba Gargarella en este breve post, que se asocia con esta nota que había publicado antes. Univocidad de sentido puede no implicar univocidad de aplicación: puede ser foul esa patada, pero tal vez no deba cobrarse porque hay que aplicar la ley de ventaja. Otro tema fascinante que aparece aquí, metido de soslayo: el fenómeno de la "derrotabilidad" de las normas.

Hay más, pero la otra parte que subraya Rosenkrantz es que no se puede jugar livianamente con la idea de que el 2x1 hace perder la proporcionalidad de la pena sin mas. Recuerda que incluso "Barrios Altos" (el precedente de la Corte IDH, relativo al Perú, en que se basa buena parte de los argumentos que fulminan amnistías y reducciones) se postula que la regla de proporcionalidad no excluía todo beneficio que pudiera concederse al imputado sino solo "el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena" que pueda "eventualmente conducir a una forma de impunidad".

Para explicarlo, yo lo interpretaré así: la forma en la que Rosenkrantz lee esto es que una reducción de pena genérica (y no ad hoc) sigue siendo una forma de pena, no una forma de impunidad.


Sacándole el cuero a la sentencia

El problema de la "nueva mayoría". La mayoría se encarrila en la idea de que la ley 27.362 está destinada a contemplar lo que durante la vigencia de la ley 24.390 no pudo preverse". Ahí responde Rosenkrantz: no es cierto, había delitos de lesa humanidad, incluso desapariciones de niños quedaron fuera del punto final y obediencia debída, y aún con ese delito perseguible en el mapa el legislador no los excluyó del 2x1 y explícitamente dijo que era para cualquier delito.

Esto es un punto que irremediablemente queda hundido en arenas movedizas del contrafáctico y no hay evidencia conclusiva mas allá de que se rescate un discurso legislativo acá y allá. Si es complicado interpretar lo que una legislatora efectivamente "quiso", más aún es elucidar lo contrario, que es el resto del universo conocido: qué fue lo que "no pudo preveerse" (y que ahora se enmienda, jugando con las cartas marcadas del diario del lunes).

El problema de Rosenkrantz. La disidencia arguye que "no toda reducción de la cantidad de los días que, en definitiva, un condenado debe pasar en prisión constituye una conmutación de pena". De ese modo, su enfoque es que se trataba el 2x1 de un cómputo aplicable con carácter general, no de una reducción. De la elegante argumentación de Rosenkrantz esta me parece el punto más flojo. Esto es así por un hecho inobviable: sí es una reducción. Una ley que en abstracto podría funcionar, pero no para delitos de lesa humanidad.


Finale: Batalla sobre el agua.

Dejamos el snorkel jurídicista, ya medio agotados.

Podemos sacar la cabeza un poco a la superficie. Hay mucho que explicar en la relación entre sentencia-calle-academia-congreso-despachos. Hay un diálogo de poderes que se hizo un poco como un monólogo serial, y que a alguien le puede gustar como funcionó, a otros no.

Hay una Corte que mantiene, incluso en la disidencia, una idea de la jurisdicción sandía: verde en el exterior, rojo en el interior. Deferente al legislador en el discurso, pero metiendo letra propia y corazón propio en tres enjundiosos votos. Y un resultado que la historia juzgará, creo, sin los dramatismos que podemos ver en la batalla naval subterránea de la dogmática jurídica.

A veces las cosas se entienden mejor desde abajo del agua, capaz esto se pueda entender mejor desde un drone.

lunes, noviembre 19, 2018

¿Hasta donde estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar otra?

Esa era, entre otras, la pregunta subyacente en el juego del post anterior.

Vamos a revisar los supuestos y comentarlos. La única aclaración -provisoria, ya se verá- es que por ahora no nos interesa PARA NADA qué es "lo correcto", sino pensarlo conductistamente, mirando a lo que la gente dice que va a hacer.


Un desacuerdo subjetivo sobre lo que es justo

La primera pregunta se basaba en una hipótesis en donde había discordancia entre el criterio del anterior juez (que quería poner un 6) y el criterio mío (que considere que el examen merecía dos puntos más, un 8).

La opción era binaria.
  • O poner la nota que creo el examen merece (8), y asumir que el estudiante quedará con una nota inferior a la que yo supongo correcta (será un 7, al promediarlo con el 6 del otro profesor).
  • O poner una nota mayor: injustamente alta para compensar lo que yo percibí como una injusticia a la baja en el otro profesor. De esta forma, yo falto a la verdad (otorgo dos puntos más), en aras de que al final quede la nota que me pareció correcta (el 8).
El 80 % de los votantes se inclinó por no optar por la sobrecompensación. Puso la nota que "realmente" merecía el estudiante, aún a sabiendas de que el promedio final quedaría abajo de eso al promediarse con el 6 del otro profesor.

Y un 20 %, claro, estuvo dispuesto a cometer la injusticia parcial de poner un 10 que el examen no merecía, en aras de lo que era justicia final: que quedara el 8 que (según él) merecía. Esto ocasionalmente sucede con los votos del Juez Polino (último en votar), pero también podría suceder en la vida real.


Compensar un sesgo personal
El segundo ejemplo tenía dos variantes. Acá no se trataba de un mero desacuerdo entre evaluadores, sino que se nos informaba que el evaluador anterior venía mal predispuesto con el alumno (tenía "animadversión" contra él). Es importante aclarar que no se nos dijo específicamente que eso influyera en la nota. Tal vez era después de todo la nota que el profesor anterior, acaso muy severo, habría puesto de todos modos.

De todas maneras, el factor "animadversión" sí influyó en el resultado. Los que hicieron su calificación sin "compensar" ya no fueron 80%, sino menos de la mitad: 48%. Había cierto olor a injusticia.

También había dos opciones para los compensadores. La compensación "full" (ponerle 10 para que quedara el 8 que yo ponderaba correcto), y la compensación "light" (ponerle un 9). Ahí se dividieron aproximadamente mitad y mitad: un 27 % estaba dispuesto a cometer sólo una "pequeña" injusticia en la calificación personal, pero no la "extrema" del 25% que escalaba a ponerle directamente 10 (dos puntos más de nota).

Esto revela que la "pretensión de corrección" (los del gremio saben que estoy usando una palabra que tiene royalties) es en la práctica granular, no absoluta. El que decide puede hacer soluciones de compromiso: que la injusticia de tu nota sea relativa, para que también se reduzca en algo (no absolutamente) la injusticia de la nota final.


Evitar severas consecuencias


Aquí buscábamos otra forma de hacer el test del ácido para ver cuán sólido, estable, era ese 80% de gente que no compensaba. Y vemos que esa decisión no era absoluta, sino contingente. Cuando hicimos un pequeño cambio ... la mitad empezó a compensar. Ese cambio consistió en asignarle consecuencias más severas a su decisión. El dilema ético es: si no compensás, el alumno ya no obtiene una peor nota, sino que además reprueba.

Una mina de oro, en fin, para el razonamiento consecuencialista, y una dura derrota para el absolutismo.



Doble baremo: la percepción de la injusticia es más fuerte en el agravio que en el beneficio.

Al día siguiente de la tríada de preguntas originales hicimos otra más. Era parecida a la primera, pero en este caso se nos planteaba la oportunidad de corregir una nota injustamente alta, o beneficiosa, del profesor preopinante.

Recordemos que el primer test nos devolvía un 20% de gente que quería compensar para salirse con la suya ante la percepción de una nota injustamente baja. Aquí también dimos opciones intermedias: la compensación extrema sólo fue ejercida por el 9%, mientras que la compensación "light" (ponerle solo un punto menos) fue ejercida por el 7%.

Mientras que un 56% mantuvo la nota original, es llamativo que un impresionante 28 % haya decidido poner un 9 (un punto más de la nota "merecida"). Un moderado efecto arrastre de la primera nota injusta. No quisimos hacer mil tests, pero sospechamos que algo parecido puede haber si la primera nota fuera a la baja (aunque debería ser e menor medida, por lo que veremos luego)

¿Por qué sucede ese llamativo "9" de quien había pensado que la nota era un "8"?. Aquí opera una suerte de sesgo por "efecto anclaje", por la cual la nota injusta del profesor de primer voto arrastra a los que votan en turnos subsiquientes, como pasa en muchas cámaras, y también con el Juez De Brito. Esta es la razón por la cual, verificado este fenómeno, el orden de votación puede influir en el resultado penal.

Conclusión de este cuarto test. Uno es más empático a las pérdidas injustas que a las ganancias inmerecidas. Esto parece ser un reflejo del bien estudiado fenómeno de la aversión a la pérdida. Consecuentemente, estos profesores son ligeramente más predispuestos a "compensar" notas injustamente bajas, que a hacerlo en notas injustamente bajas.

Lo que es fácil advertir al cabo de pensarlo sólo un poco es que el "efecto injusticia" puede ser similar. Si fuera una indemnización, la cuantía "muy alta" es tan injusta como la "muy baja". Y aun cuando no haya un perjudicado directo (demandado que lo tiene que pagar) puede haber otros perjudicados indirectos (esa nota muy alta influyendo en un promedio puede darle condición de abanderado, becario, etc., al beneficiado ... negándosela a otros). Se prenden luces amarillas y rojas: hay que tener mucho cuidado con eso.


Conclusiones

Lo que demuestra este informal sondeo es que hay una alta incidencia de la "ponderación" en el juzgar. Que uno no resuelve igual si la consecuencia es multa de 200 pesos que cuando hay en juego 20 años de cárcel. ¿Eso está bien o mal? (ya escribiremos un post sobre eso). Que no juzga igual pérdidas que ganancias. Y que tampoco es indiferente a los resultados previos.

Y que, con mucha frecuencia, bajo ciertas condiciones, estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar (en todo o en parte) otra.

Ahora sí, hablemos del elefante en la habitación, la pregunta que veníamos evitando. ¿Eso está bien, o mal?

miércoles, noviembre 14, 2018

Hagamos un juego

(voten para ver los resultados, si quieren pueden comentar variantes o explicar criterios de decisión en los comentarios)




Para suscriptores: si no ven las opciones para votar, click en este enlace

martes, noviembre 13, 2018

El jurista argentino y la tradición


En una de las entrevistas del domingo, Rosenkrantz dice esto

-Hay dos tipos de jueces. Los que quieren determinados estados de cosas para los que el derecho y sus tradiciones de interpretación son obstáculos que hay que salvar. Y los que solo creen que deben juzgar a la luz del derecho y las tradiciones de interpretación. Estos últimos, entre los que me incluyo, creen que la responsabilidad de cambiar el estado de cosas es de los órganos representativos de la voluntad popular.

Por un lado hay que tener cuidado: a veces se enmascara como respetuosa sumisión al demos lo que no es otra cosa que sumisión a secas, porque quieras o no eso acarrea una visión hiper reducida del control de constitucionalidad. Si pasamos de the king can do no wrong a the parliament can do no wrong, en fin. No quiero construir un hombre de paja -eso hacen otros-, y por eso aclaro que NO es lo que CR dice. También lo explicito por la razón de que muchos efectivamente juegan esa carta de humildad democrática para hacer en la práctica un bypass sistemático del control de constitucionalidad. Hay teorías sobre esto (constitucionalismo popular, estás ahí?) y como conciliar eso con la crisis de legitimidad -algo veremos en un artículo complementario de esto, posiblemente titulado el jurista argentino y la botonera- pero no es nuestro tema hoy.

Esta afirmación hace juego también con lo que dijo Rosenkrantz en su discurso J20, pero creo que hay varios problemas allí.

Subrayo, en particular, los dos términos que se repiten. El derecho, por un lado, y la tradición por el otro.


Elizondo y Zidane

Saltamos para verlo en concreto a un por todos conocido ejemplo del planeta fútbol (*) que da más adelante Rosenkrantz.
-Cuando uno decide un caso difícil lo tiene que hacer mirando solo los hechos del caso y las normas aplicables. Elizondo echó a Zidane en el Mundial de 2006 porque le había pegado un cabezazo a un rival. No le importó que fuera el capitán de Francia, ni su último partido, ni la final del Mundial. Lo mismo debe hacer un juez.

Este ejemplo es precisamente revelador de la complejidad del juzgar, y el propio Rosenkrantz lo reconoce como difícil.

Lo que yo disputo es que aquí no funciona su hoja de ruta, o no lo hace del modo imaginado: Elizondo no miró a ojo desnudo "sólo las normas y los hechos". De hecho, no vio el cabezazo, ni tampoco se lo marcó el línea. En épocas pre-VAR, la forma de incorporar esa evidencia fue -siendo benévolos- altamente creativa y él mismo reconoció que fue a consultar a un línea que no había visto la acción (aquí el propio relato de Elizondo). No siendo benévolos, o mejor dicho actuando secundum stricta legem, se dio una situación anómala en la que el juez produjo la prueba.

Noto de pasada que esa opción (Elizondo "optó" por hacerlo, el reglamento no se lo exigía) era además abiertamente contraria a la tradición interpretativa del fútbol.

Esto nos demuestra que los jueces no son la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Que hay márgenes de acción. Y que hay, ay, tradiciones que dejan de serlo porque Elizondo calculó y operó al final del día muy bien el objeto derecho: toda su reputación, y buena parte de la integridad del juego, se deterioraría si quedaba sin pena una flagrante infracción, captada en cámara para todo el mundo. Elizondo tuvo que innovar procedimentalmente para fallar conforme a derecho ... o a los magnos y superiores principios del derecho ... lo que nos demuestra que el derecho es funcional, y un poco plástico.


Los días de la tradición

Consciente de que el derecho-norma no es todo, Rosenkrantz adecuadamente inserta un factor que pretende domar la plasticidad de las normas, su carácter de obra abierta, su proceso de semiosis ilimitada.

Habla de interpretación, ma non troppo. Son las "tradiciones interpretativas". Esto me parece muy bien y yo comulgo con esta idea. La pregunta aquí se hace borgiana: ¿cuál tradición?

Porque una posible formulación empalma con una visión -creo- bastante esterilizante, que pretende encontrar "principios de derecho público" en el art. 27  C.N. como un cajón de sastre al cual se le atribuyen todo constructo so-called originalista que ande dando vueltas, y que es a mi juicio la feble viga en la que se sustenta el fallo "Fontevecchia".

Para los mas avisados, por supuesto que una precuela de esto venía escrita ya en la década pasada en la polémica iniciada por Rosenkrantz en contra de los "préstamos" y otros usos no autoritativos del Derecho, y en la -a mi juicio- atinada refutación de Filippini que se describe en su propio título: El derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo.

Yo creo que, en efecto, existen convenciones interpretativas. Algunas altamente caóticas, rapsódicas: los cánones de la Corte nuestra (y de todas las cortes) son contradictorios entre sí, no lo intenten y no digan pavadas porque es imposible, no way, hacer un diagrama de flujo claro que nos permita saber cuándo hay que ser literales-literales, cuándo consecuencialistas, cuando contextualistas, cuando originalistas, cuando teleológicos, etc. Ahí tenemos a Posner en Divergent Paths aporreando lindo a late Scalia por la inutilidad de su tratado de interpretación. Y no es que Posner proponga otro que sí funciona, lo que implicita es que no es sistematizable.

Ahora bien, cuando uno intenta ver algo de señal en el ruido de la historia, uno ve que hay una cierta tradición. Una tradición que va uniendo fallos disímiles, de cortes gorilas, radicales, menemistas, kirchneristas, esa tradición que nos muestra Siris y Kotes, que nos muestra Bazterricas y Sejeanes, que nos muestra Ekmedjianes contra Sofoviches, Simones, Mendozas, y Rizzos.y que nos muestra piezas menores como Campillay, Arenzón, Sisneros, QCs,, etc., con soluciones creativas, con un control amplio de constitucionalidad, con "nuevos tipos" de sentencias. Vista en su mejor luz: no una expulsiva y cerrada, sino una tradición de innovar, si vale usar el oxímoron.

Una tradición, en fin, que abreva de distintas fuentes (diálogo de), no solo la americana, no solo una improbable "la nuestra" o idiosincrática. No un originalismo implantado, retrospectivo, como el que a propósito de la gauchesca Borges denunciaba en El escritor argentino y la tradición.

Al final, entonces ¿cuál es esa tradición, "la nuestra"?. Como decía Borges, no allí, sino en otro lado: felizmente, no nos debemos a una tradición, podemos aspirar a todas.

Dicho así, yo estoy de acuerdo.


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(*) Insertamos caveat, circunstancial. La divulgación tienta pero: del mismo modo que "la economía de un país NO ES como la economía de una casa", aplicar justicia (sobre todo en sistemas con control de constitucionalidad) NO ES lo mismo que lo que hace un referí en partidos de fútbol. Queda dicho esto también como autoincriminación, sirve como atajo, nos encanta usarlo y probablemente lo sigamos usando, pero la metáfora cruje -por razones que también luego exploraremos en El jurista argentino y la botonera-.

lunes, octubre 15, 2018

La interpretación de la jurisprudencia en un chiste

¿Conocen la historia de cuando un periodista, un civilista, un procesalista y un penalista iban viajando en tren de Londres a Glasgow? 

Cuando cruzan la frontera con Escocia, lo primero que ven es una oveja negra, y el periodista dice: "¡Qué notable! En Escocia todas las ovejas son negras".

El civilista lo refuta: "No es verdad' -dice- 'en realidad se trata de un caso particular, quizá excepcional a la regla, que sólo nos permite decir que en Escocia algunas ovejas son negras. Luego depende, habrá que ver caso por caso".

"Lo único indudable -terció el procesalista- es que en Escocia hay al menos un campo que tiene al menos una oveja que tiene al menos uno de sus lados de color negro".

"Ustedes están saltando hacia conclusiones apresuradas" -concluyó el penalista. "Con lo que vemos hasta ahora todavía debemos asumir que esa oveja negra es blanca, porque nadie ha podido probar que no tiene el otro lado de color blanco".

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No recuerdo cuando leí la versión original de este chiste. Los protagonistas eran, en orden de aparición en el diálogo, un astrofísico, un matemático y un lógico (creo). El penalista como cuarta fase es una de las variaciones jurídicas, que yo mismo he hecho incluyendo administrativistas, constitucionalistas y secretarios relatores de tribunales de alzada (que aparecían diciendo "yo no veo ninguna oveja, se trata de una cuestión de hecho y prueba, no de derecho").

El chiste, explained: 

- El periodista es quien más ingenuamente suele pensar (con un mix de desconocimiento y vocación de darle noticiabilidad al asunto) que cada caso nuevo marca una "nueva doctrina", "sienta precedente", o "fija jurisprudencia".

- A veces el periodista es reemplazado por el constitucionalista, que al ver las cosas a un nivel alto de abstracción, también suele tender a sobre-estimar el alcance y la aplicabilidad de determinados fallos (porque los ve con lógica constitucional, no legal).

- Otras ramas -como la del derecho tributario y del derecho civil- son por su naturaleza eminentemente casuística más propicias para el análisis más escrupuloso del caso, y son más exigentes al momento de asumir como lege lata una doctrina cualquiera en tanto exista la posibilidad de replantear nuevos casos similares con particularidades distintivas.

- La "deformación" profesional extrema se da en los procesalistas, que tienen más interés en escrutar las aristas -formales- que son más reluctantes a la sistematización.


Leisurely Fires

Los dos tipos de errores

El error periodista es el de generalizar: dar por sentada la "nueva jurisprudencia" cuando no la hay. Es un error tipo 1, un falso positivo.

El error procesalista es el de no reconocer una nueva jurisprudencia cuando esta ya existe. Es un error tipo 2, un falso negativo. Esta interpretación errónea -no como error, sino como estrategia- es canónica entre los funcionarios gubernamentales que tienen que comentar un fallo que es adverso a sus intenciones o posturas. Es invariable que en tal caso dirán: no es que en Escocia todas las ovejas sean negras, es que hemos visto una que aparentemente tiene un lado negro.
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