saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, febrero 14, 2016

Divagaciones sobre la muerte de Scalia (1936-2016)

Parece mentira que tuviera 79 años (a mi me parecía que estaba como congelado en la meseta de aparentar 65). Ayer murió Antonin "Nino" Scalia, personajón de la Corte Suprema. Escribimos alguna vez sobre el acá en "La miseria del textualismo", y compilamos anoche esta serie de tuits propios y mayormente ajenos para darle contexto (incluye estadísticas con hermosos gráficos, recuerden click "READ NEXT PAGE" hasta llegar al final en donde caprichosamente imaginamos una Corte argentina compuesta por no abogados).


jueves, diciembre 31, 2015

Regalo de fin de año: curso online sobre el Código Civil

Para despedir el año con los lectores de este blog quisimos socializar algo que nos llevó muchísimo tiempo preparar en 2015, y que fue escalando hasta ser tomado y completado por centenares de personas en todo el país.

El curso -un "MOOC" criollo- es a la vez compacto y de alta densidad. No esperen documentales con animaciones de Pixar, son exposiciones filmadas, pero la curaduría y la edición ha sido extremadamente cuidada para que todos los temas esenciales -no solo los "reformados"- queden bien cubiertos y explicados.

En total hay cerca de 40 horas de videos y 24 cuadernillos editados especialmente para los cursantes. Hay becas para todos (el curso es gratis de punta a punta). Y hay una oportunidad más -última en formato abierto- para hacerlo en este semestre -¡empezando ya!-.

Yendo al punto, el curso versa sobre el Nuevo Código Civil y Comercial, y es apto para:

  • Abogados que han tomado cursos específicos sobre la reforma y quieren repasar y revisar sus conocimientos sobre los temas civiles. 
  • Abogados generalistas o ajenos a la rama "civil" que quieran actualizar su formación al tiempo que repasan los conceptos e institutos legislados en el Código (como decía Couture, el abogado que no estudia y se actualiza cada día es menos abogado). 
  • Estudiantes de derecho (y también de otros campos académicos) que, en cualquier fase de su carrera, quieran tener una visión orgánica de los fundamentos y elementos del Derecho Privado Argentino.
  • Profesionales de otras disciplinas (contabilidad, ciencias sociales, periodismo, ciencias y técnicas auxiliares de la justicia, etc.) que quieran tener nociones informadas y razonadas sobre las formas en que el Código regula a las personas y las cosas, a las relaciones patrimoniales y de familia, a las obligaciones y derechos fundamentales. 

El material de estudio se desdobla en 90 videos y 24 fascículos preparados para el curso, y el programa analítico puede verse en este enlace (PDF). Esto puede parecer intimidatorio, pero como tiene una estructura "modular", no es imprescindible hacer "todo" el curso (podrán acreditarse módulos "sueltos" si se termina al menos dos de los seis pautados). Lo cierto es que una vez que se lo empieza, el 90 % de los que continúa terminan completando todos los módulos.

Sabemos -y este fue el criterio inicial- que a muchas personas tienen problemas para tomar clases presenciales extensas, y nuestro compromiso fue atender una demanda de capacitación que no podía ser cubierta por canales tradicionales. Por eso pensamos en este formato que permite tomar el curso en cualquier momento (incluso desde un teléfono o tablet) e ir rindiendo los exámenes a medida que se avanza.

El curso es certificado por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa, (espacio que coordinamos desde 2011) y pueden pasar a saber un poquito más del programa e inscribirse por este enlace.

En fin: un año mas, un año menos, quizá el más largo de nuestras vidas (y una reforma integral del Código que ha sido también un hito, una carga de profundidad que explota una vez cada siglo y medio). Felicidades y salud!

martes, diciembre 22, 2015

El ABC de los DNUs

Temporada de DNUS dijimos en nuestras meditaciones institucionales sobre el fin de c3po. También concuerda con ello Ruiz Nicolini en El Estadista y concede Garavano. No sucederá a corto plazo -especialmente si son DNUs ratificados- pero veamos el vaso lleno: nos vamos a sacar un montón de dudas.

Obviando toda consideración coyuntural, hacemos aquí un corte transversal de los beneméritos DNUs, donde trabajosamente (léase con tiempo y paciencia) trataremos de cubrir todos los ángulos.




Aclaración previa: no todo "decreto" es un DNU.

Hay cuatro tipos de decretos presidenciales: autónomos, reglamentarios, DNUs y delegados (aquí me abstengo de explicar en detalle mi subdivisión entre "delegados de administración" y "delegados de emergencia").

Los autónomos son de competencias propias del Presidente, los reglamentarios son de leyes, los DNUs son los famosos "de necesidad y urgencia", y los delegados (llamemoslos así) son atribuciones que bajo ciertas y determinadas condiciones el Congreso le asigna al presidente (está contemplado en el art. 76 CN). Creo que era Barra el que decía que los últimos dos tienen "cuerpo de decreto y alma de ley". Sea quien fuere, la metáfora está bien (y explica su mala prensa, por la tensión inherente que implican con el principio de división de poderes) y son características propias del sesgo presidencialista de nuestro sistema constititucional. Not a bug.

Vale esto para zanjar confusiones que hablaban de que el gobierno entrante que había hecho quichicientos DNUs. Hasta ahora, solo fue uno (anticipamos mas) que es el que reorganizó Ministerios (y pega de costado en otras leyes, al reordenar autoridades de aplicación).


  • Tip para reconocer DNUs: se debe leer que se dictan "en Acuerdo General de Ministros" (tienen que firmar todos) y se los puede identificar por algo que solo está en el DNU como contraseña: invocación del "99 inc. 3". 

Prehistoria: DNUs sin papeles.

Los DNUs tienen una larga historia. Criatura bastarda nacida al margen de la Constitución, habían sido utilizado en dosis muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, siempre en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria) hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la convalidación que dio la Corte en el caso "Peralta" de diciembre de 1990 (en un contexto de emergencia económica, validó un cambio de plazos fijos por bonos).

Luego del big bang vino un reflujo: en los jardines de Olivos se trató de enjaular a la criatura en el corralito de la reforma de 1994 -bajo una fórmula que, como dice Gil Domínguez, sigue la lógica de las "cláusulas prohibitivas que terminan permitiendo"- y se le dieron algunos sedantes jurisprudenciales luego.

Al cabo, las cosas son así (empezaremos de lo más facil a los detalles, que es donde se esconde el diablo).


Los DNUs hoy: letra y música.

Es una vía rápida que le permite al Presidente tomar medidas legislativas, prevista en el art. 99 inc. 3º de la Constitución. Con DNUs se puede derogar, modificar o sancionar nuevas normas con rango de ley. No está fuera de la Constitución, está dentro. It´s not a bug, it´s a feature. Sujeta a estos términos y condiciones:

  • Hay zonas "vedadas" para DNUs. No puede tratarse de "normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos". Las materias excluidas parecen "transparentes" aunque pueden causar alguna discusión (¿una ley de organización del fuero penal es una ley de "materia penal"?) pero por el momento no nos meteremos en esto. 
  • Digresión: no hay coartadas por bondad de la medida. Emerge muy cada tanto teorías del tipo: si algo es bueno, entonces se puede hacer por DNU aunque no sea urgente. Esto se predica a medidas que tengan efectos "positivos" -he oído esbozar esta teoría a Amado Boudou en una entrevista con Rial (!) hace años: en su lectura la limitación que impide en principio al presidente dictar normas de naturaleza legislativa se aplica a medidas que sean regresivas, pero no a las medidas que sean "a favor", que expandan derechos-  e incluso podemos meter aquí a los DNUs "reparatorios de leyes insanas" que anuncia Garavano. Está claro que toda medida debe tener un sentido y que persigue un objetivo que se entiende valioso. Esto es la razón para hacerlo (que tiene un tramo que es judiciable, el de verificar razonabilidad, y otro que no lo es, el de la conveniencia) pero no se puede confundir ello con la razón específica para hacerlo por DNU.
  • Lo puede hacer cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Y es el Presidente quien decide, en el momento cero, cuándo se configuran esas circunstancias excepcionales.
  • Pero la del presidente no es "la última palabra". No funciona con la interpretación nixoniana ("if the president does it it's not illegal"), elemental y rústica, que algunos sofisticados redescubren gozosamente hoy. Como dice algún fallo, la emergencia excepcional requerida por la Constitución Nacional no puede darse por satisfecha con la sola mención de que esa emergencia exista.
  • Ahora bien, el mecanismo de control está estructurado en un formato más "político" que "judicial". El citado 99 inc 3º termina así:
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

O sea: un DNU no es hacerle pito catalán al Congreso, que puede dejarlos sin efecto. Se menciona ahí una parada técnica, un despacho de la Comisión Bicameral que no es vinculante. Pero luego se juega por los puntos: la Constitución pretende que las Cámaras lo consideren "de inmediato". De ahí en mas -última oración- se deriva a una ley reglamentaria, y en este punto el constituyente se arriesgó a dar un salto al vacío.


De "Ródríguez" a "Verrochi": la era de los DNUs sin ley.

Durante mucho tiempo los DNUs funcionaron "sin ley" reglamentaria (y siguieron convalidados por visiones complacientes como la que dio la Corte en el caso "Jorge Rodríguez" de 1997, en un DNU de Menem sobre privatización de los aeropuertos).

Luego vino la reversión a la interpretación estricta mas en línea con el "espíritu" del Constituyente de 1994 (un espíritu que tiene muchos interlocutores en la ouija). A là Helmke, la defección estratégica llegó en 1999 hacia el final de mandato Menem II en "Verrocchi", en el que la Corte quiso cerrar la canilla diciendo que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que le son esencialmente ajenas, se exige la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

  • que sea imposible (NdelaR: entiendase, no "menos probable", no "relativamente difícil") dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal;  o
  • que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

La primera es rigurosa y los ejemplos son casi de laboratorio; la segunda lo es mucho menos.


La ley reglamentaria 26.122

En su momento Cristina Kirchner presentó un proyecto cuando era senadora opositora, muy distinto del que luego presentaría cuando fue senadora oficialista. Terragno ajusta cuentas con ese vaivén en esta nota (incluso llegó a "reciclar" aquel proyecto de CFK volviéndolo a presentar con su firma). Vaivenes hubo, hay y habrá muchos estos días en esta temporada de patinazos.

Al cabo finalmente se votó una ley que reglamenta los DNUs (también los "delegados" y los vetos parciales, todos mecanismos introducidos en la Constitución de 1994), la ley 26.122 de 2006.

Uno de los temas más discutidos de ella es que para caer el DNU debe haber rechazo de ambas cámaras. Además, deja a salvo todos los efectos que se hubieran producido en el ínterin (Algo muy importante porque habilita escenarios de "hecho consumado". Nótese que llevada al extremo, esto hace inoficioso todo rechazo. El Presidente dicta DNU y lo usa mientras "dure", se lo rechazan y dicta uno nuevo, la secuencia se podría repetir indefinidamente. No demos ideas).

Por esa y otras razones, la ley fue cuestionada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), una ONG que llevó y ganó varios casos importantes (ADC vs. PAMI, sobre acceso a información oficial, por ejemplo). Buena parte de los argumentos están captados en un escrito de Hernán Gullco (descarga .doc), quien trabajó el caso. La Corte le dio largas al asunto y en agosto de 2010 (Fallos 333:1217) rechazó el cuestionamiento por falta de legitimación, esa gran válvula de admisión que se maneja a dirección hidráulica con (im)precisión drónica.


Como se ve en el gráfico de arriba (tomado de este post, DNUs marcados en amarillo), luego de la ley los gobiernos kirchneristas hicieron uso relativamente mas discreto de la canaleta DNU -su ejemplar más controvertido fue el tema reservas BCRA en 2010, que no llegó a la Corte-. Muchas de sus medidas se tomaron por legislación delegada usada en términos literales o ampliados. Muchas otras fueron mandadas al Congreso, donde en general contaba con mayoría. Otras, finalmente, pudieron haber sido "verbalizadas" (o sea: no se terminaron de poner por escrito).

El punto es que no hubo mucha ocasión de litigar contra DNUs. Y el último gran fallo es "Consumidores Argentinos" de 2010. Fallo esquivo -un unánime 7-0 pero fragmentado en varios votos-, su sentido ratifica la línea "restrictiva" de Verrocchi:

“cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Hasta donde y quién controla la urgencia (lo que no sabemos de los DNUs)

Hay ratificaciones ulteriores de "Consumidores" como "Aceval Pollachi" ("La Corte no pega cuando duele", titulaba su post Thury Cornejo) sin mayor innovación, y muchas dudas que subsisten.

Volvemos entonces a "Consumidores ...", donde leemos en el cons. 10º.

El constituyente de 1994 explicitó ... estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima. 
Ahora bien, leamos esto en el cons. 12:
La previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación.

Ya por entonces -como el fallo, el post es de 2010, y justificamos la autocita a cuento de no participar en la temporada de patinazos- nos plantéabamos dos preguntas: (1) si el Poder Judicial puede invalidar un DNU antes de la consideración del Congreso, y (2) si lo puede hacer después. Dijimos:
En ambos casos, puede decirse esto: si así lo hiciera, en cierto modo estaría reeemplazando la valoración del órgano competente (en un caso, anticipándose, en el otro, revocándola). Entonces, no está tan claro que (siguiendo ese considerando) efectivamente, "puede" hacer 1 y hacer 2. El espectro de posibilidades se expande cuando pensamos en otros casos, como la consideración "incompleta" (una Cámara se expide, la otra no) o "dividida" (una Cámara lo aprueba, la otra lo rechaza). En este último supuesto, la ley 26.122 resuelve el tema manteniendo la vigencia del DNU en cuestión, lo cual lleva a la siguiente y paradójica conclusión: yendo "por derecha" necesitás mayoría de las dos cámaras, pero recurriendo a la vía que la constitución imaginó "excepcional", necesitás ganar sólo en una. Mi idea es que la ley es inconstitucional en ese punto, y que un solo rechazo implica que el DNU debe caer. 

O, dicho de mejor modo: está expuesto a que cualquier interesado plantee que yo no debe entenderse vigente (porque nunca podrá ser ratificado, que es lo que la CN quiere). Luego, mi propuesta interpretativa -la misma que expusimos en aquel post- discurría por la siguiente distinción:
  • antes de la valoración del Congreso (vale decir, hasta tanto no haya el doble conforme de sus cámaras) corresponde aplicar un examen judicial muy riguroso y con efectos únicamente suspensivos -no anulatorios-.
  • luego de la valoración del Congreso, si éste avala los DNUs, el Poder Judicial puede hacer sobre ellos sólo ( y todo) el mismo control de constitucionalidad "común" propio de toda ley.
  • Bidart Campos no estaba de acuerdo con esto: para el podía haber también control judicial de la "necesidad y urgencia" aún cuando ambas Cámaras hubiesen ratificado un decreto (yo entiendo que esto sería ser mas papista que el papa Congreso).
  • Finalmente: como una ley, un DNU puede ser parcialmente inconstitucional (puede ser razonable la invocación de la urgencia para algunas de sus cláusulas, pero no para otras).

Lo que se le pasó al Constituyente: ¿qué pasa si no pasa nada?

Mencionamos antes la posibilidad de que mas allá del envío del Ejecutivo, el DNU no sea ratificado ni rechazado. Aquí se suele traer a colación otro artículo, el 82 CN, que dice que “se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, y transportándolo al escenario de ratificación de decretos se lo utiliza para decir que no puede haber ni aprobación ficta, ni caducidad del derecho del Congreso de rechazarlo. Ahora bien, vimos el problema: la ley 26.122 permite la vigencia sine die de un decreto no rechazado, lo que en la práctica se parece bastante a una aprobación ficta (aunque no es lo mismo).

Carlos Balbín -especialista en derecho administrativo, recientemente designado Procurador del Tesoro de la Nación por MM- escribe sobre DNUs en la Constitución comentada de Sabsay-Manili y dice allí dos cosas interesantes para la coyuntura:

  • que un DNU no ratificado no puede tener vigencia más allá del período de sesiones en que se dictó, o del siguiente si fue en receso (esto fijaría un plazo máximo de vigencia si no hubo ni aprobación ni rechazo) 
  • que si el Ejecutivo dictó un DNU durante el receso, debe convocar a sesiones extraordinarias. Esto último coincide con la doctrina de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que resolvió el caso "Pinedo" de 2010 en relación al DNU que instrumentaba pago de la deuda con reservas (allí la Cámara dijo que "la urgencia aducida no se condice con la omisión de convocar al órgano parlamentario para que en la órbita de su competencia específica se pronuncie acerca de los motivos que indujeron al Poder Ejecutivo a recurrir al mecanismo excepcional de los Decretos de Necesidad y Urgencia"). 

Nótese que este último tema tampoco está previsto ni en la Constitución ni en la Ley. Es claro al menos que si el presidente "no convoca" se está aprovechando del receso para tomar una medida que no tendría "revisión inmediata". En esta situación, entonces: ¿pueden las Cámaras "autoconvocarse" para tratar DNUs si el presidente no llama a extraordinarias para darle "inmediato tratamiento" como exige el 99 inc. 3?

El tema está discutido. Lo cierto es que no hay tradición de "autoconvocatoria" y que ello no está previsto en los reglamentos del Congreso -en eso se basaba mi opinión escéptica escrita en este post de 2010- aunque también hay poderosas razones como las que en ocasión del affaire reservas rescataba Roberto Gargarella aquí para entender que sí se puede.

Será dable aquí verificar otro episodio de esta temporada de patinazos al constatar que los que en 2010 decían que era justo y necesario hoy lo ven destituyente --y viceversa.

Apostilla ex post: En este enlace pueden ver el proyecto de reforma a la ley 26.122 que en 2010 tuvo "media sanción" de Diputados, con votos de la entonces oposición, y que fue rechazada por el Senado, con votos del entonces oficialismo. Entre otras cosas, preveía  convocatoria automática por el solo hecho de dictar un DNU, y caducidad del mismo en 90 días o ante rechazo de cualquier cámara.


---

Posdata: lo que hubiera votado Rosenkrantz en "Peralta"

Mencionamos a "Peralta" como el big bang de los DNUs. Incidentalmente, Carlos Rosenkrantz -designado juez "en comisión" a la Corte, por una vía que no fue DNU, aunque tenga sus otros propios problemas- votó (ucrónicamente) en ese caso.

Hay un hermoso librito de 2013 compilado por Seba Elías, Rivera (h) y Damian Azrak, ¿Como podría haber sido decidido el caso "Peralta"?, en el que varios juristas hacen "su voto". Los catedráticos (son nueve) llegan a una solución distinta a la de la Corte: seis declaran inconstitucional el DNU y tres -Rosenkrantz entre ellos- hacen una disidencia "parcial". En concreto Rosenkrantz dice que la medida es inconstitucional por haber sido por DNU, aunque no era violatoria del derecho de propiedad ni del de igualdad (entendiendo que ellos pueden haberse restringido en situaciones de emergencia, y que su sustancia patrimonial no se perdía: era bono, no expropiacion).

Jugando con las reglas de la Constitución de 1853/60, Rosenkrantz admite la posibilidad de dictar DNUs (cierto es que no están en aquel texto, razona, pero la Constitución no es un "pacto suicida") aunque los sujeta a un test tripartito, conforme al cual deben darse simultáneamente tres condiciones:

1) que el decreto o la medida en cuestión busca realizar objetivos o derechos constitucionales importantes que de otro modo no podrían lograrse (no podría ser válido un decreto que se arrogue competencias legislativas por el mero hecho de que el Congreso está en receso pues, en ese caso, bastaría convocarlo a sesiones extraordinarias (conf. art. 55); 
2) las circunstancias requieren una celeridad inalcanzable en el Congreso; y 
3) su validez está limitada al tiempo necesario para que el Congreso de la Nación pueda sesionar y votar a favor, o en contra, de su ratificación.

Mas adelante, dirá algo pertinente en relación al punto 3º, sumandose a lo que dicen la mayoría de los constitucionalistas: la no-desaprobación no implica aprobación tácita. En efecto, saliendo al cruce del argumento de la Corte de que el silencio del Congreso debía entenderse como ratificatorio de la validez del decreto impugnado, Rosenkrantz dice que
"no se puede predicar la existencia de una regla constitucional de acuerdo con la cual el silencio del Congreso, frente a la sanción de un decreto que se arroga atribuciones que le son propias, deba ser entendido como aprobación". 
Todo esto es pre-1994, pero el esquema parece en abstracto repetible (y recordemos que esto se escribía ya post-1994).


domingo, diciembre 20, 2015

Meditaciones institucionales sobre el fin del c3po


lo que había adentro de c3po

Cuatro años, con distintas cepas, duró el control de cambios (con un virtual "tipo de cambio múltiple" por percepciones AFIP). De ello emergen consecuencias jurídicas (que tal vez tratemos en un post posterior, que posiblemente sólo les interese a los profesores de obligaciones que han escrito tsunamis de doctrina sobre el art. 765 CCyC que ahora se perderán como lágrimas en la lluvia) y consecuencias institucionales, cuya lectura es ATP.

Vamos entonces por estas, con breves párrafos numerados.

1. Se desvela qué enorme espacio de botonera de poder (en tiempo y alcance de la medida) se puede operar sin interferencia judicial visible. Quede esto sentado para los que denuncian la permanente e insoportable judicialización de la política.

2. Aunque una judicialización del control de cambios hubiera tenido notorios problemas de implementación, no es irrazonable suponer que los fallos en contra del c3po eran un pasaporte al estrellato para el firmante. Los hubo (¿los hubo?) poquisimos. Y la Corte llegó a tratar un caso (Moyano Nores, recién el año pasado, lo incluimos en nuestra lista de fallos del año)  que desestimó por razones procesales --se apoyó en que la legislación al inicio de llitigio había cambiado luego (de hecho, el control de cambios se fue "institucionalizando" en cierta medida). Pero bien podría haber analizado el caso a la luz de la legislación existente al momento de fallar, o hecho un obiter dictum reprobatorio.

3. Lo que prevaleció fue el self restraint. Vemos así desmentida la leyenda negra general ("el Poder Judicial no deja gobernar) como la leyenda negra específica (los jueces son referis bomberos que no dejan gobernar a este gobierno). Desmentida que fue la doble leyenda negra, luego podremos dar cuenta de infusiones concurrentes en forma de cincuenta sombras de grey.

4. Es posible -acaso seguro- que estemos entrando en "temporada de DNUs" (capaz hagamos un post "didáctico" al respecto). Al margen de su legalidad y/o constitucionalidad, muchos ven la canaleta de los DNUs como un problema de calidad institucional (cosa que comparto, en opinión sujeta a dosimetría). Pero no el único, aclaremos, así que no hay que entender su ausencia o rareza como un indicador de fortaleza.

5. Porque la parábola del c3po nos muestra que hay un AMPLISIMO espectro de medidas que se pueden tomar por vías paralelas (autoridad del BCRA, en cóctel con invocación de facultades tributarias) sin generar un solo DNU que pudiera ser volteado por legislatura alguna.

6. Lo que el río trae, el río se lo lleva. El desmantelamiento del c3po no fue por ley. La proclama que acabó con ello y fijó un tipo de cambio único (con flotación "sucia") fue articulada con instrumentos ministeriales y becerreales, no presidenciales. Concedo ante todo que las clavijas y los ecualizadores de la botonera son reacias a una operatoria que pretenda parlamentarizar el manejo de cada variable económica. Y estimo -esto importa poco aquí- que es una medida correcta y que ojalá salga lo mejor posible, pero ello no está exento de perjudicados.

7. Dicho esto, ¿existe la posibilidad de "judicializar" una devaluación? La respuesta técnica ortodoxa es indudablemente no (aunque hay modos indirectos de hacerlo, como la de plantear un reajuste de prestaciones en contratos entre privados, etc). En suma, acaso se pueden judicializar sus "efectos" (como también se pueden judicializar efectos de una inflación), lo que nos lleva a un escenario más indirecto.

8. Quedémonos, en todo caso, con el no (porque nadie puede ir a un Contencioso Administrativo a decir que no poder comprar dolar a 10 pesos es inconstitucional). Y vemos entonces que es paradójico que a veces el sistema te permita judicializar reducciones nominales de salarios (la Corte lo declaró el año pasado en un caso que comentamos aquí) y no reducciones reales de salarios. En fin, el sistema jurídico está pensado en un formato que no descarta cierta incoherencia, y que cada tanto hace un intento arriesgado por cubrir puntos ciegos (asumimos que no sucederá este caso, pero a la vuelta de la esquina descubriremos que hay un derecho litigable a obtener la mejor recomposición salarial posible).


martes, diciembre 15, 2015

Tuitificación del debate público constitucional: a propósito de las nominaciónes Ro-Ro

Escribimos ayer esto (link acá si no lo ven). Al final de los 22+1, verán aportes de jardines ajenos del día de la fecha, y un dilema sobre el estado del arte en el que me decanto por la interpretación institucionalista.


(debe pulsarse "Read Next Page" hasta llegar al final de la serie)

lunes, noviembre 30, 2015

Renatre vs. Renatea y su aplicación del principio de no regresividad


El caso nos enfrenta un trabalenguas, sería algo así como "Renatre vs. Renatea", y ganó el retador -que había sido despojado de su título por ley del Congeso-. El fallo salió la semana pasada, colgado en CIJ acá, en reporte que glosamos para exponer los "hechos":

  • A fines de 1999 la ley 25.191 creó el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE). Esta entidad estaba dirigida por representantes del sindicato y de los empresarios del sector y fiscalizada por un síndico estatal. 
  • Entre otras cosas, tenía la función de brindar a los trabajadores del campo las prestaciones del seguro obligatorio por desempleo. En diciembre de 2011 las funciones que cumplía el RENATRE fueron transferidas por la ley 26.727 a un ente estatal que pertenece al Ministerio de Trabajo y que es administrado por un director que designa el Poder Ejecutivo Nacional.

y luego "el derecho":

  • En su fallo del día de la fecha, la Corte Suprema señaló que son atendibles los argumentos del RENATRE que plantean que si el seguro de desempleo fue puesto a cargo de un ente creado por el legislador ateniéndose al modelo de administración por los interesados previsto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cualquier reforma posterior que pretenda imponer un régimen de administración del seguro que no respete dicho modelo comportaría vulnerar tanto la letra como el espíritu del texto constitucional. 
  • Al respecto, la Corte recordó que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no sólo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge del mismo art. 14 bis de la Constitución Nacional , pues durante los debates de la Convención Constituyente que incorporó dicho artículo se dijo que “un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante”.

Recordemos que en la parte pertinente del 14 bis se nos dice que "la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".



Rey Momo: Road trippin´

La Corte favorece objetiva y directamente al dirigente Momo Venegas" y le devuelve a su sindicato el manejo de una cuantiosa caja. Podemos quedarnos ahí -sin leer los argumentos, y que ese sea el fin de la discusión- pero la lectura -y también la crítica- da para mas.

Una doctrina consolidada

Es la primera vez que se aplica el principio de no-regresividad a una ley nacional. El gran precedente de aplicación del principio de "no regresividad" lo había hecho la Corte en el 2013 en el caso "ATE c. Municipalidad de Salta" (comentado aquí), parapetándose a prudente distancia temporal de la norma invalidada (era un decreto del intendente de esa ciudad de 2003). Allí la Corte ínvalidaba reducciones de salarios hechas por aquella comuna, pero el argumento era mutatis mutandi válido para cualquier otra medida "de ajuste" que tuviera efectos regresivos (algunas de ellas fueron en su momento oprobiosamente validadas por la Corte, como ocurrió en el caso "Guida" del año 2000 y "Tobar" de 2002, también en relación a salarios).

Una doctrina no tiene su carnet de socio pleno del club del holding hasta que no se la ve aplicada en un caso picante, contemporáneo, e importante. El principio de "no regresividad", que había empezado la carrera a distancia, queda entonces diplomado en el caso "RENATRE" y sus parientes le tiran huevos y harina.


Del editor: qué significa.

La consecuencia ahora también marca efectos directísimos para posibles políticas públicas de gobiernos futuros (hablo en plural, pensando en los tres niveles de gobierno) que tuvieran efectos suspensivos o restrictivos de derechos. También se ve que la Corte no manipula el principio de no regresividad sólo en una versión estática sino que manifiesta su deseo de hacerle tener hijitos como la aplicación que toma como premisa: aunque no haya un "minus" en la prestación, el derecho se ve afectado si su modo de ejercicio dejó de ser "autogestionado" y pasó a ser "heterogestionado" por Nación.

En la práctica, esto genera un condicionamiento potente al espectro de políticas públicas plausibles, ya que la progresividad pasó de ser un juguete declamativo de la "sala de juegos" (las optimistas declaraciones de derechos de las constituciones) a ser un fusible que ya ubicamos en la "sala de máquinas" del sistema: allí donde está lo que es litigable, operativo, y tiene potencial probado de daño (léase invalidación) en casos concretos.


Dudas, controversias y sospechas.

Moraleja: es un buen principio, que vemos expandido. No dejará de atender este lamento: se arguye que no está bien que favorezca a una gestión sindical en la que no cunde la transparencia. Lo que nos confronta con un problema clásico de los derechos y los principios: se los aplicamos sólo a los (sindicatos, sujetos, casos) que nos gustan, o los aplicamos con ojos vendados (y esto implica, por cierto, darle la razón incluso al que -supongamos- invoque ese principio para mantener su derecho a operar una "caja" mal administrada).

El problema de mirar es que si miramos dejan de ser principios y dejan de ser derechos. Yo pienso que no hay que mirar, y seguro que la Corte diría también lo mismo. Dicho esto, me gustaría poder decir que la Corte aplicó este caso con los ojos vendados, y no corriéndose la venda para mirar con el rabillo del ojo a quién favorecía y a quién jorobaba. ¿Lo hicieron "porque" era un caso que adversaba al gobierno saliente? ¿O eso no influyó en absoluto?

Pensando en ello, tal vez fuimos demasiado optimistas en darle el diploma de doctrina consolidada al principio de no regresividad. La verdad es que podrá haberse recibido, pero le falta matricularse. Lo mejor que podría pasar es que nunca tengamos la oportunidad de saberlo. Pero si ocurre, la Corte deberá demostrar que también aplica el principio a algo que adverse políticas públicas del gobierno "en funciones" (lo que requiere un poco más de espalda que hacerlo sobre cosas que incumben a un gobierno "saliente").


Mirando más adelante.

Posiblemente escape un poco del objeto de este post la posibilidad de poner en cuestión los límites y eventuales problemas del principio de no-regresividad, pero allá vamos. ¿Qué ocurre si un grupo determinado consiguió una ventaja injusta y se la garantizó por ley? ¿Nunca más un Congreso va a poder revisar esa política? ¿En qué punto no se convierte el progresista principio de no-regresividad en un talisman operativo para el blindaje del statu quo? ¿En un -inexistente y democráticamente disfuncional- derecho adquirido al mantenimiento de una legislación determinada?

Parece sensato dedicarle una mirada más amplia, porque si no todo cambio correlativo de arreglos podría estar pisando la baldosa de la imposibilidad constitucional (entre paréntesis, la no-regresividad no funciona de modo automático, y en ciertos contextos el Estado podría demostrar que una medida determinada fue la menos regresiva posible -pero es una prueba algo diabólica-).

Aclaramos, por cierto, que nada de esto es especialmente aplicable al caso del RENATRE, que tiene un pedigree más o menos escriturado por el 14 bis.

Por otra parte, el principio de no-regresividad puede parecer insuficiente, o al menos lo será si se lo controla en base a sus manifestaciones aparentes y superficiales. Como dijimos en el post de 2013, "el recorte de un salario es algo que es fácilmente demostrable en dinero fotocopiando los últimos recibos de sueldo, pero un recorte en fondos destinados a otras políticas públicas pueden determinar regresiones en materia de derechos que sean menos aparentes, y que no gocen de la especial protección salarial". No es imposible que haya aplicaciones estructuralmente regresivas del principio de no-regresividad, algunas que favorecen selectivamente a quienes tienen más poder de lobby, para obtener derechos taxativamente garantizados por escrito, y para litigarlos eventualmente.

Tardaremos mucho, espero, en saber más de todo esto.

sábado, noviembre 28, 2015

Sobre el fallo de la Corte en el reclamo por coparticipación de las provincias

Interrumpimos de nuevo la prescripción del blog con el primero de una serie de posts sobre los fallos de la semana pasada. Empezaremos con el del titulo, y con el link al CIJ, que como en los buenos viejos tiempos, hace una razonable síntesis de la sentencia acá (pueden leerlo los que no estén "en autos" del tema).

La composición. Votaron esto Lorenzetti, Maqueda, y un Fayt que está haciendo los petates. Highton no votó. Se ha criticado una sesión maratónica del Congreso esta semana. Mi interpretación al respecto: los funcionarios elegidos duran cuatro años en sus funciones. Ni uno más, tampoco uno menos. Por la misma regla de tres, también Fayt tiene derecho a firmar fallos hasta el último día que esté en la Corte (y la Corte a tener en cuenta esto en su agenda, así como un bloque trata de juntar quorum pensando en la suerte de sus proyectos en futuras composiciones). Dicho esto: no está bien la abstención de un juez que está en funciones (es decir: que no firme, y no documente la disidencia). También revela un enorme chirrido en confianza interna.

El fallo. Contémoslo así. Las provincias tienen derecho a una parte -determinada por alícuotas establecidas en una vieja ley de 1988- de todos los impuestos coparticipables. La Constitución dice que las reglas de coparticipación se sujetan a un sistema arduo: lo debe votar el Congreso de la Nación, y aceptarlo todas las provincias, de la primera a la última.

Sin embargo, algunas porciones de esa torta no llegan a la mesa de reparto: son "asignaciones específicas" que se detraen de la masa coparticipable. Estas asignaciones son el insumo básico de los "parches" a la ley de coparticipación que se instrumentaron con acuerdo de las provincias, y esa parcialidad del archipiélago de microsistemas adjuntos estaba atada a su provisoriedad: tenían fecha de vencimiento.

Una de esos "parches" era el que se convenía para que todas las jurisdicciones con derecho a coparticipación (las 24 jurisdicciones locales y la Nación) aceptaban que antes de repartirse entre ellas el 15 % se la destinara a la ANSES (ya veremos por qué se hizo esto).

Hubo varias prórrogas por pactos "sinalagmáticos" aceptados por todos los comensales, pero la última fue unilateral: el parche del 15 % se terminó prorrogando por decision unilateral del mozo-comenzal (se aprobó una ley nacional) que además se autoatribuyó un porcentaje en concepto de servicio de mesa (un decreto del orden del 2% que también detraía, y que también fue declarado inconstitucional por la Corte). Nada de esto fue explícitamente aceptado por las provincias.

Lo que la Corte dice -en verdad recuerda- es que mas allá de interpretaciones "creativas" (como la de asumir que la provincia X aceptó porque sus diputados votaron la ley en el Congreso, insólito argumento de Nación que revela la flojera general de papeles en este punto) no se pueden sacar sacar recursos de la masa coparticipable sin que -por paralelismo de competencias- se haya dado el mismo acuerdo que se hizo al imponer el sistema. Lo mismo da que se cambie una cuota, que se impongan asignaciones específicas -y en esto tiene razón, por el efecto de recibir menos $$$ es el mismo-.

Recomiendo, de paso, el reporte del fallo que hace Mihura Estrada acá en el blog "rival" Todo sobre la Corte.

La oportunidad. Hay un ruido atendible con la oportunidad de la sentencia. Gente indignadísima por el "justo ahora", que hubiera dicho exactamente lo mismo si hubiera salido al día después de la reelección de 2011, que hubiera dicho lo mismo si se hacía
Con catorce provincias era más facil
en consonancia con los cacerolazos de 2012, que hubiera dicho lo mismo si se hacía antes o después de las de medio término de 2013, que hubiera dicho lo mismo si se lo hacía en el primer o segundo semestre de 2014. En todo caso, llegamos a este punto con mucha gente con facturas a pagar: el Gobierno Nacional, para el que este siempre fue un pasivo contingente, y la propia Corte, que llegó a un punto de dilatación en el proceso en el que antes de mirar la decisión le iban a decir, como no, "justo ahora".

Bueno, la Corte puso el freno de mano (por ejemplo, la audiencia del juicio de Santa Fe, una de las provincias demandantes, se hizo en 2010 -puede verse acá-) y apostó a la cronoterapia, a que un eventual proceso político reacomodara algo del tablero (no pasó). Ahora tragó saliva, y pagó (y no está mal que se la cobren). Encontró su ventana de oportunidad menos costosa en el estrecho tramo de "tierra de nadie" en el que el gobierno que se va no lo toma como problema a afrontar, y con ello evita que el gobierno entrante se lo tome como una marcada de cancha personal en la que justo le comunican lo que le habían evitado comunicar a otro -y esa lectura era lo que inevitablemente iba a ocurrir si el fallo salía en el período cercano al post traspaso-

(Uno de los problemas de contar fallos de la Corte "a favor" y "en contra" del gobierno, algo que yo mismo hice- y por eso comprobé- está dado por el problema del timing. La Corte falla el reclamo por coparticipación. Es "en contra", sin dudas. Pero tardó seis años, y el que va a tener que lidiar con la sentencia es el próximo gobierno y no este. ¿En contra de quien? Ahora veremos una posible respuesta)


Qué hay detrás. En contra de todos, se arguye. Esta visión conspirativista aparece articulada en esta nota de Zaiat. El dilema es de manta corta: como no hay que desfinanciar a futuro al sistema jubilatorio hay que aceptar que se desfinancie la Coparticipación a las provincias ahora y siempre (esta es la alternativa que Zaiat prefiere y que ahí está, escrita en tinta limón como consecuencia inescapable de lo que el querría que pase, con desfinanciación de los sistemas previsionales locales incluida ).

La nota también le hace trampas a la historia de como nació todo: el 15 % de detracción (la ANSES como provincia 25) fue aceptado cuando el Estado transfirió en masa su sistema previsional a los privados, porque a partir de ese momento la Nación ya no iba a recibir más aportes y tenía que estar pagando jubilaciones. Esto cambió con el fin de las AFJPs (medida que avaló la Corte) porque a partir de ese momento el Estado recuperó tanto el flujo de fondos de aportes como el stock de lo acumulado durante la gestión privada (en parte diezmada por el efecto de las comisiones y de malas decisiones de inversión).


Qué hay delante. El laberinto de la coparticipación es solo uno de muchos intercambios de fluidos económicos entre Nación y provincias (uno poco visibilizado, cuantioso, y autoinfligido por Nación, ha sido la decisión de coparticipar a las provincias el 30 % de retenciones a la soja, como recuerda RME en el post  que recomendabamos primero). La posibilidad de sancionar una nueva Ley de Coparticipación -la Corte exhorta a ello, como no podía ser de otra manera- está más allá del horizonte. Pero no es imposible un sistema de "Pactos fiscales" mas acotados que vayan pasando en limpio la multitud de parches. Las provincias tienen cuentas que cobrarles a la Nación, pero la recíproca también es cierta.

Abro paréntesis: Zaiat tendrá razón si hay una noche larga de diez años de recesión, un sistema de flujos largos no se conmueve sustancialmente por lo que pase en períodos cortos. Si no la hay -y creo que no la habrá- no tendrá razón.  Pero si hacemos FF a largo plazo, tendrá razón, y eso no va a tener que ver con el fallo de Lorenzetti: los sistemas previsionales, todos toditos, tienen un problema estructural de sustentabilidad por el aumento de la expectativa de vida que desgaja las cuentas actuariales. Esto se soluciona de dos modos posibles: con el Estado inyectando plata (que obtendrá de impuestos, o tomando deuda, que es una forma de cobrar hoy impuestos de mañana) o aumentando el término de la edad jubilatoria. Elige tu propia aventura --y cierro paréntesis, recomendando ahora esta nota de Marcelo Capello en El Estadista.

¿Como debe leerse el fallo de la Corte, entonces? Como un fenomenal incentivo a que florezcan dos, tres, cien pactos fiscales. Federalismo de concertación que articula con necesidades de un gobierno emergente con magro kilaje en representación parlamentaria. No nos vamos a poder tragar el alfajor de un bocado, pero no es imposible pensar en una versión que permita adaptar las reglas delirantes del constituyente de 1994 (una ley de Coparticipación "enciclopédica") a un aceptable sistema de coparticipación "modular" (coparticipación de fondos de infraestructura, de aportes al sistema previsional, de reparación histórica, etc.) que sea más versátil y adaptable. Podría apostar plata a que esto es lo que va a pasar -pero por las dudas, no lo haré-.


Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |