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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, octubre 10, 2021

Ensayo de morfología constitucional

Vamos a lo del título, y sumemos una más a la interminable clasificación posible de constituciones, que dan desde las antiguas/modernas a las que de lejos parecen moscas.




Ya jugamos este juego de tipologías en este post: derecho constitucional mínimo, medio y máximo.


extensión, holgura, peso

La primera clasificación es por extensión. Que no es tamaño: observen que no ha hablamos de contar palabras, ni artículos, ni párrafos, sino de algo cualitativo; cuantas cosas de la vida pública el constituyente quiso regular, tanto en parte orgánica como en parte dogmática. Históricamente, las constituciones eran cortas y regulaban muy pocas cosas, generalmente de un modo negativo (diciendole al Estado lo que no podía hacer) mientras que las constituciones modernas tienden a no dejar palo de la vida política sin planificar. Por supuesto, en general esto deriva en que son más largas, aunque no necesariamente más determinativas, lo que nos remite a la siguiente clasificación.

La segunda clasificación es por holgura. Las constituciones "anchas" dejan muchas cosas indefinidas,  con estándares y principios, dejando muchas posibilidades al intérprete, mientras que las constituciones "estrechas" lo tabican y lo maniatan (el pobre Ulises queda muy atado al poste). Desde luego, en una misma constitucion conviven cláusulas anchas (la reglamentación debe ser razonable, la expropiación es por "interés público") con otras estrechas (el período presidencial dura: cuatro años).

Una tercera clasificación es por peso. A las constituciones pesadas cuesta mucho moverlas: tienen mecanismos agravados de reforma: en el extremo, están atádas con cláusulas pétreas. Las constituciones livianas no requieren convenciones ni ratificaciones, y no hay estricta separación entre poder constituyente y poder constituido, y a veces basta con una mayoría agravada en una legislatura para reformarlas.

derivaciones al voleo

El constituyente más receloso y perseguido hará constituciones largas, estrechas, y pesadas.

El constituyente más confiado hará constituciones de cortas, holgadas, y livianas, con amplio margen de maniobra y de reforma.

Para nosotros, intérpretes, hay una derivacion importante de esta clasificación: la holgura es un permitido que el constituyente nos dio para jugar dentro del espacio constitucionalizado, pera movernos "a lo ancho", pero no nos habilita a alargar la sábana (muchas veces corta) de lo que el constituyente quiso o no quiso constitucionalizar. Esto implica que cualquier ley razonable es constitucional (porque es un requisito puesto), pero de ello no se sigue obviamente que la razonabilidad de una ley la convierta en norma de rango constitucional que nadie pueda tocar.

Como sería nuestra constitución: estatura media (era petisa y creció en 1994), muy holgada y pesada. La Constitución original de los EE.UU. era  corta, estrecha, y pesada, y luego fue quedando un poco más holgada cuando le fueron bajando los paquetes de actualización via enmiendas.

miércoles, septiembre 29, 2021

Gargarella: el Derecho como una conversación entre iguales.

Salió este mes EL libro de Roberto Gargarella. Usamos "EL" porque es -declaradamente- un libro de síntesis, de cierre y de "fin de viaje". El autor nos dice, palabras +/-, todo lo que he recorrido en años me ha llevado hasta aquí. Lo excepcional del evento requiere una recensión extendida, con las licencias literarias que nos tomamos en este blog.

Es importante aclarar que NO es un "greatest hits", en el sentido de que refrite textos previos con un hilo conductor, sino que es una obra orgánicamente nueva, donde incluso ideas que parecían funcionar aisladamente encuentran aquí su espacio de conjunción, un libro donde cae la ficha. Y en ese sentido, es un libro que no cierra, sino que sirve para empezar a jugar: ready player one.

Veamos

Previously on Gargarella. En nuestro nicho Gargarella es uno de las "marcas" patentes de gente que escribe "cosas de constitucional", pero si salimos de nuestro raviol seguro que conviene una recapitulación para no dar por sentado de quien hablamos -- quien allá lejos y hace tiempo contestaba nuestro entrañable Cuestionario 16 junto con Bovino. No lo quiero wikipedizar así que sintetizo: formó parte del grupo de Carlos Nino en los 80, hizo su tesis doctoral que defendió en el 91, pero entra más en circulación a partir de 1996 cuando sale en la ubicua edicion tapa azul de Ariel. "La Justicia frente al gobierno" es un pararrayos que entra al nudo de una cuestión que solemos ver con ojos tiernos o reprobatorios: el carácter contramayoritario del poder judicial. Esa obra fundacional era ambiciosa: hace un arco que  comienza con las ideas madisonianas y cierra con una evaluación de la Corte de Menem. Acá en 2012 hacía Roberto en su blog una revisión de lo que él diría distinto a propósito de su libro-ancla de entonces, y lo que nos importa es su búsqueda de una "tercera vía": contra el nihilismo o escepticismo de la jurisdicción constitucional, contra el elitismo de los jueces "interpretes finales", Gargarella postula "una forma justificada del ejercicio de la función judicial en democracia, y que tiene que ver con un ejercicio dialógico de la tarea judicial".

Y después. Desde entonces, Gargarella fue haciendo una obra agregativa que siempre estuvo en sintonía con el giro dialógico: un explorador que buscaba ver la llave del derecho más desde la filosofía política (hay un gran racconto que es su "Las teorías de la Justicia después de Rawls", publicado allá por el 2000, síntesis razonada de todo el panorama al respecto). En su obra lo vemos tocando varias cuerdas en el entorno: muchas intervenciones y obras sobre derecho a la protesta ("el primer derecho"), alguna excursión por el derecho penal, sus trabajos que pusieron en valor la historia del constitucionalismo latinoamericano (en donde surge la recurrida metáfora sala de juegos en la enumeracion de derechos, sala de máquinas parte orgánica); coordinó algunas obras mas "dogmáticas" que buscan ir tambien mas alla de la exegesis (constituciones comentadas para "La Ley", en las que -full diclosure- yo he escrito pequeñas partes), varias compilaciones, cosas publicadas "allá" en el ámbito anglo, debates varios (con Waldron 2019, con Anthony Duff, con Ferrajoli 2021 en texto y en video). y un monton de articulos y cosas varias publicadas en su blog-seminario. Un muestrario de sus influencia y de sus multiples lecturas en LATAM puede verse en el numero homenaje que le dedica el año pasado la Revista colombiana Derecho del Estado.

Finalmente treinta años después, aquí llegamos a "El derecho como una conversación entre iguales". La historia de ese libro está contada en parte en este zoom de presentación de hace un par de meses, y que les recomiendo ver.

Qué hay en la caja. Un libro de extensión media, 352 páginas (Siglo XXI) y de alta densidad: consta de prefacio, diecinueve capítulos y un cierre de conclusiones. Hay ideas recurrentes en el autor: la del título mismo, la idea przeworskiana de los votos como "piedras de papel", el retorno a la objeción democrática que es como el dinosaurio de Monterroso: cada vez que despertamos, sigue estando allí --- un azote y un incordio para nuestras tentaciones de dejar las cosas resueltas con argumentos de autoridad y alquimias interpretativas (una expresión de RG en un articulito ya clásico), y las imágenes "tipo crónica" de los avistajes modernos del dinosaurio: los problemas de la internacionalización del derecho, las disfunciones y las experiencias de reforma, y las viñetas actuales como la discusión del aborto en la argentina y lo que podemos aprender de ella.

Como Alí. La prosa del libro flota como una mariposa, y pica como una avispa. Tal vez estamos malacostumbrados a leer en registros deficitarios (en parte producto de la idea de escribirnos "para nosotros"). Es un libro extremadamente amable para todo tipo de lector, que no da nada por (pre)supuesto, y donde las ideas van fluyendo de modo orgánico. Espero transmitir el entusiasmo: en épocas en las que estamos a veces acostumbrados a leer cosas escritas en modo "prospecto", o de leerlos en modo "fichaje", este es un libro que se puede leer de corrido.

Un libro con voz. Porque no es un libro "meta" donde el autor discute o explica a autores que hablan de otros autores. Hay una voz singular, un arco ensayístico, y el lector se siente "hablado", no arengado o sujetado a recibir explicaciones. Áreas relativamente oscuras como los debates de Bristol entre Burke y Cruger (que es un representante del pueblo, como hace lo que hace) cobran vida y urgencia, y son la base que nos explica o esclarece problemas que muchas veces imaginábamos coyunturales, idiosincráticos. 

Multidimensional. Y eso nos permite "ver la matrix" del derecho: lo consigue haciendo una alternancia entre ideas conceptuales, historia política, y cosas que pasan hoy. Cuando "dilematiza" es honesto y respetuoso, sin tomarle el pelo ni construir un argumento de paja del rival o la alternativa. Es un libro erudito, pero no pomposo, y por esa razón es una pieza que se puede ver sin ver las anteriores de la saga (las piedritas que Gargarella puso en su obra previa y que integra acá, un poco más pulidas y recombinadas), ni una bibliografía previa. 

A propósito:  el libro que más me resonaba al leer este de Gargarella es el de David Estlund, editado aquí -traducido por S. Linares- como "La autoridad democrática". Es un libro que "hace juego" con este, y que es acaso más analítico, más árido, con toda probabilidad menos interesante, pero que en todo caso recomendamos como algoritmo de Netflix si te gustó "El Derecho como una conversación ...".

Tenemos que hablar. Está bien que la palabra usada sea conversación, mejor que diálogo. No es un coro amorfo e indeterminado, no es una estudiantina caótica, no significa hacer encuestas. Significa que nuestras voces deben ser tomadas en serio: cuando establecemos las reglas, que esas voces deben retornar vívidamente (y no en ecos muertos) al pensar como las aplicamos, y como vamos a resolver dudas. Claro que a veces, cuando dije "nunca" yo no estaba pensando en esto que pasa ahora (y vos tal vez sí), así que sí, tenemos que hablar. 

Y mientras tanto quién decide. Si tuviera que pensar un poco en "objeciones" (hay muchas, incluso contemporáneas, que el libro trata y busca refutar) pienso un poco en que hay déficit de materiales, y de carriles, para la tarea: si las constituyentes son eventos infrecuentes y pesados y finalmente lacónicos, si los congresos están burocratizados y distantes, si los ejecutivos están seteados en modo burocrático-autoritario, y si los poderes judiciales tienen deficit democrático, estamos en situación institucional de vaca empantanada, en una polifonía que puede ser dominada por el mas gritón. En este punto, yo no pienso que la salida del laberinto sea por arriba (un viejo truco retórico con mucho de pensamiento mágico), en megareformas o en rebooteos institucionales, sino que es trabajosa, prueba y error y paciencia, y ello exige mucho revalorizar lo micro y lo mínimo. El libro, que es bastante radical en su propuesta, en algún punto hace un guiño a lo portátil y lo chico ("el ideal del diálogo no necesita de grandes movilizaciones ni de actos estruendosos"), y pienso en que muchas de esas cosas calzan mejor en modelos de controles "difusos", el micromanagement del conflicto constitucional, en como se puede trozar un tema para pensarlo mejor desde la "última milla" (y pienso que tal vez la dimensión federal esté subexplorada en el fantástico libro).

¿Para qué sirve todo esto? Porque otra posible crítica -desde una perspectiva pobremente pragmática- es "para qué sirve" toda esa teoría y esa historia. En la práctica: qué hago con lo que me dice el libro o Gargarella cuando tengo "un expediente" en la mano, un "caso difícil". Pero esa crítica posible es injusta, pues la valoración de "difícil" requiere que pensamos bien en modo diagnóstico: yendo a buscar la razón por la que nos parece que algo es difícil tal vez encontremos la pista del problema (y no siempre será un "caso judicial, puede ser una tendencia general, como la concentración en el Ejecutivo, o un hecho institucional, como el surgimiento de un "momento constituyente"). Lo que parece decirnos el libro, y Gargarella, es que la respuesta al para qué sirve todo esto está en el por qué esta sucediendo esto., y en parte implica un como fue que llegamos hasta acá.

Así, toda la parte de diagnósticos institucionales es el puente a la acción, y por eso el libro es de lo más práctico: pensar el derecho como diálogo entre iguales funciona para poner higiene epistémica y legitimidad democrática en donde está faltando ---> en áreas como "standing" procesal, función del control judicial, interpretación del derecho, construcción de remedios, y hasta el modo mayorista: como se debe (y como no) pensar en soluciones y renovaciones constitucionales. Para salir del cepo formalista, para volver a darse cuenta una vez más que el derecho constitucional no se puede construir a extramuros de la filosofía política, y que ello no implica contrabando de valores ajurídicos sino reconocimiento de la esencia, de la "naturaleza jurídica", del quid de una Constitución, este libro está bárbaro. 

Jurassic Park. El dinosaurio sigue estando ahí, y no se va a ir. El libro nos lleva a dar un paseo por la Isla Nublar y Gargarella (un Goldblum que en parte habla con voz propia, pero también condensa 30 o 40 años de reflexión colectiva sobre democracia deliberativa, y que cada tanto se mete en escenas de acción en debates de coyuntura) mira dinosaurios, se sorprende por su tamaño, nos muestra su genética y sus hábitos y los fracasos de sus domesticaciones y de los intentos de parquizar sus biomas de origen, y nos hace empatizar con el dinosaurio y su mundo, lo primero que tenemos que hacer para entenderlo y no intentar refugiarnos en un baño químico como única y primal reacción.

miércoles, julio 21, 2021

A qué edad se jubila un no binarie (o: cómo hacer la "desbinarizaciòn" de un Derecho binarizado)


Hoy escribimos un hilo de twitter que queremos pasar en limpio aquí con alguna corrección (*). 

Parte de un tema trivial, pero es una cuestión que no está -ni podría- estar resuelta por un simple decreto reglamentario, pero toca un síntoma de cómo debe se operar en sistemas "no binarizados" cuando aceptamos la identidad "no binaria". Como todo esto es en parte "borrador", ¡aceptamos controversias al respecto! Es un tema no trivial de interpretación y "construcción" del derecho.

La pregunta motivadora que desvelaba a muchos era la siguiemte: ¿si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65, a qué edad puede jubilarse alguien "no binario"? 

Recordemos que hoy salió el decreto que pueden ver acá.  Su efecto es permitir que haya en el DNI tres opciones, M, F o X, que abarcaría todas estas situaciones: Veamos los dos artículos más importantes.


ARTÍCULO 3º.- Establécese que todas aquellas personas nacionales cuyas Partidas de Nacimiento se expidan en el marco de la Ley N° 26.743 en las que se consigne una opción para la categoría “sexo” que no sea “F” –Femenino- o “M” –Masculino-, o bien si el mismo no se hubiere consignado, podrán solicitar que en la zona reservada al “sexo” en los Documentos Nacionales de Identidad, y en los Pasaportes Ordinarios para Argentinos, se consigne la letra “X”; utilizándose en este caso el carácter de relleno “<” en la casilla correspondiente al campo “sexo” en la ZLM. 

ARTÍCULO 4º.- A los fines del presente decreto, la nomenclatura “X” en el campo “sexo” comprenderá las siguientes acepciones: no binaria, indeterminada, no especificada, indefinida, no informada, autopercibida, no consignada; u otra acepción con la que pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida en el binomio masculino/femenino


Es algo que el decreto puede hacer. Lo que el decreto (que es un decreto común, reglamentario, no DNU) no puede es reformar leyes que estén por encima de su jerarquía. Y en el resto de las áreas del derecho (todo el mundo piensa en jubilaciones, pero hay muchas) el sistema fue pensado como binario (hombre O mujer). 

Esto implica que en efecto quede boyando la pregunta de apertura: si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65 ¿a qué edad puede jubilarse un(e) no binario? · 


¿Como se llega a ser "no binario"?

Esto implica que debamos desandar el camino de como se llega a ser "no binario", lo que nos lleva a la Ley de Identidad de Género de 2012. A los efectos jurìdicos -y para todo el sistema argentino- género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo" (art. 2).

Recordemos que la rectificación de partida es "registral" no "judicial". Una persona puede pedir que le rectifiquen el sexo en la partida de nacimiento al registro, y no necesita ir a un juez. 

Entonces, para tener un DNI "X" se necesita haber seguido este procedimiento y tener una partida donde alguien se haya anotado como "no binario". Si alguien piensa que esto puede dar lugar a un carnaval de idas y vueltas, aclaramos que la ley lo deja hacer a pedido solo una vez, y para cambios ulteriores requiere intervención judicial.


Dos principios para llenar un vacìo legal

Frente a ese sujeto "no binario” la situación no-legalmente contemplada se debería resolver en base a este argumento de principio (1) que postulo y que hay que seguir con atención: si alguien tiene el derecho de adoptar una calificación no prevista anteriormente (en el caso concreto, se asumió "no binario"), el vacío legal resultante no se puede cubrir equiparando su caso al grupo calificado que tiene más restringido -o menos facilitado- el ejercicio de otro derecho.

Este argumento podría ser enunciado de otro modo más general, que llamaremos principio (2): el efecto de un derecho personalísimo como el de la identidad de género debe resolverse de forma que su ejercicio no perjudique a su titular en cuanto a las clasificaciones preexistentes que se articulan por sexo. 


Otro caso: el no binario electoral

Pensemos en la ley de paridad, que nos ha dejado un art. 60 bis del Codigo Electoral así redactado: las listas "deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente".

Es obvio, ante todo, que el no binario no queda privado de derechos electorales, por no ser hombre ni mujer. El sistema tiene que resolver eso en base a principios, no escritos.

La solución jurídica: el no binarie puede entonces alternar tanto con hombre como con mujer, para atender el principio (2), y ambos principios se deben conjugar para resolver lo que implica ese "gris" que genera el "no binario" en un derecho absolutamente "binarizado" (mucho más allá de jubilaciones). 

Ahora bien, esto es así no por (y desde) el decreto de hoy, sino que la misma situación –y el mismo razonamiento- podía haberse hecho “ayer”, o, al menos, desde la ley de identidad de género en la medida en que incorporamos el “no binario” como concepto válido identitario. De hecho, antes del decreto de hoy fallos judiciales que ordenaban expedir DNIs no binarios (aunque segun me informan, no fueron efectivamente expedidos pues el Estado los había apelado).


***

(*) En el hilo original hacíamos un análisis sobre la posibilidad de "disociación" entre DNI y Partida. Eso era errado pues la ley no lo contempla hoy, pero no veo difícil sustentar el caso de quien quiera ser No Binario "solo en DNI" y mantener su partida de nacimiento sin cambios.

viernes, julio 02, 2021

Federalismo Lamolina: el caso Farmacity

Si le queremos bajar el precio, tenemos elementos: Farmacity es un fallo bastante "factual" (con referencia a hechos concretos) y en el que solo votan dos de los cinco jueces de la Corte. Y que llega un poco a destiempo, dos años y medio después de una audiencia pública dia 1 y dia 2) que, dicho sea de paso, aparece otra vez bastante poco presente en el fallo (solo hay un breve cameo cortesìa de Irurzùn) pero que fue muy interesante y prefiguro (en sus preguntas y en planteos de partes y amicus) un abanico de ideas que aparecen recorriendo el fallo.

Uniendo los puntos.

Pero la cosa cambia si vemos la trayectoria reciente de la Corte, expresada en este cuadro posible:


Miren como crece la marea verde, que son los votos pro-locales. Como decía el refrán inglés: una vez es casualidad, dos es coincidencia, tres es acción enemiga.

Por eso no es solo Farmacity: es la tendencia. Farmacity consolida el cambio de paradigma: de un federalismo dual a un federalismo de "torta marmolada" en el que la juridicidad ya no tiene "deslinde" entre lo que hace provincia y Naciòn (no hay competencias excluyentes) sino es "conjuntivo" (las competencias se presumen concurrentes).





Los argumentos en tal sentido estuvieron desde siempre en el mazo de cartas de jurisprudencia de la Corte, pero las que están saliendo ahora son empiezan a ser algo diferentes de las que salían antes. 

La razón es que la Corte se estuvo carteando antes (ante la duda habìa varapalo al derecho local) y tal vez se esté carteando ahora (o bien no hace más que aplicarle al derecho local el mismo laxo estándar de presunción de constitucionalidad que siempre le aplicó al derecho federal).

El tema es largo y lo vamos a tratar en este humilde panel en español en el ICON Mundo, el martes 6 a media mañana, con ilustres colegas. De momento, vamos a lo que venimos.


El voto de mayoría. 

Es Highton y Lorenzetti: recordemos que estaban excusados por vínculos con la actora los dos jueces nuevos (Rosenkrantz y Rosatti) y fueron suplidos por conjueces (más sobre eso abajo). Maqueda no votó (desconocemos la razón).

El fallo es consistente con la línea más prevaleciente, la del Federalismo Lamolina. El Federalismo Lamolina implica que ante la duda, la jugada sigue. Se opone al Federalismo Castrilli, que no tenía problema en echarle seis jugadores a Talleres de Córdoba en su estadio. 

En la idea del federalismo federente que quiero describir -que a veces se subraya con la rosattiana del "margen de apreciación local", concepto ausente en este fallo- los Estados locales tienen presunción de constitucionalidad en la última milla salvo que se les ocurra contrariar explícitamente una norma federal. El lenguaje juridico recurre a una metáfora orgánica y sensorial al respecto: lo que hagan tiene que ser "repugnante" a la norma nacional. Si no es repugnante, estara bien.

Este voto hace que la norma bonaerense esquive el golpe federal: entiende que "la norma en cuestión regula el ejercicio de la actividad profesional en el ámbito local, sin alterarse las condiciones bajo las que se comercializan los bienes (art. 75, inc. 13) ni la regulación nacional en materia de expedición de títulos (art. 75, inc. 18)"

Es clave en el imaginario de la mayoría la consideración de dos temas: el primero es que se trata de un derecho de máxima relevancia como el derecho a la salud, y el segundo es que estemos ante una norma que a juicio del tribunal "protege mas". La explicación al respecto es que "el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros de los sistemas de seguridad social, que resulta perjudicial porque el sector farmacéutico debe responder a necesidades crecientes y genera gastos considerables. Así, incumbe a la provincia demandada someter el ejercicio de la profesión a condiciones estrictas a fin de asegurar el nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población".

De ahí surgen textuales como estos del cons. 11:

  • "El bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional, y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor constituyen una estructura de principios suficiente para sustentar la competencia concurrente".
  • Por ello, el hecho de que el legislador local —a diferencia del nacional— haya optado por un sistema que a su parecer permite asegurar un nivel más elevado de protección de la salud pública y en particular el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población, no alcanza para demostrar una repugnancia efectiva en los términos de la jurisprudencia de este Tribunal. 
  • Una interpretación diferente sería incompatible con la amplitud de las atribuciones que las legislaturas provinciales se reservaron para promover el bienestar de sus poblaciones y con la consiguiente proscripción de cualquier interpretación extensiva de aquellas normas que introduzcan límites a dicho poder provincial..

En resumen, de este fallo que surge que todo lo que acarree plausible bienestar es idóneo para legitimar prima facie la intervención regulatoria local. "El simple hecho de que ambas jurisdicciones regulen el asunto de maneras diferentes no es suficiente para invalidar la norma local, sino que es necesario que haya una repugnancia efectiva, un conflicto irreparable". La actora debía entonces" "probar que la aplicación de la ley provincial entorpecía severamente la política nacional fijada en la ley 17.565 y los decretos 2284/91 y 240/99". 

Para el fallo no hay entorpecimiento sino consistencia: "una lectura integral y armónica de las dos regulaciones permite concluir que son normas complementarias que pretenden avanzar en la concreción de políticas públicas comunes en orden a la protección de derechos fundamentales".

Una nota técnica viene a cuento: la Corte está prácticamente presumiendo que a mayor regulaciòn, mayor tutela (y esta presunción puede ser algo apresurada tan pronto como se advierta que corre al lado de otra que advierta que a mayor regulación, mayores restricciones). 


Del editor: qué significa.

Mirandolo fuera de las góndolas medicamentosas de Farmacity, esto es un tremendo empoderamiento del Nivel subnacional, que algunos verán asustados como una entrada a la inseguridad jurídica y a una jungla yuxtapuesta de regulaciones. Algo de eso puede haber: happy hour para el legislador local.

También es la ocasión para recuperar un federalismo no monotónico que nos sirva para pensar que la realidad de las farmacias de un lugar puede ser distinta de los de otro, y lo mismo se puede aplicar a todo el espectro de lo regulable. 

Además, como decía Brandeis, ilustre juez de la Corte de los Estados Unidos, los Estados son laboratorios de experimentación. “uno de los incidentes felices del sistema federal es que un estado individual con coraje puede, si así lo quieren sus ciudadanos, servir como laboratorio e intentar experimentos económicos y sociales novedosos sin riesgo para el resto del país” (New State Ice vs. Liebman, 1932). 

No dejaremos de decir que todo poder debe ser ejercido con responsabilidad y las provincias (y municipios) tienen que tener cuidado con su ejercicio. El hilo jurisprudencial no ha estado exento de condicionamientos, como cuando la Corte tumbó una ley que exigía que la mitad del personal de los buques embarcados fuera residente de la provincia (Argenova c. Santa Cruz de 2010) o cuando declaró a invalidez de un decreto que requería registro local para comercializar productos de higiene personal y perfumes (Colgate Palmolive c.  Pcia. Buenos Aires de 2013) o cuando declaró inconstitucional una ordenanza que limitaba la instalación de antenas de celulares (Telefónica c. General Güemes de 2019). 

Esto es importante porque el criterio que surte el empoderamiento local -tal como la Corte lo va concibiendo en estos fallos- es asimétrico: se les permitirá regular más, pero no desregular.


Artistas invitados.

1º. Irurzún y una viñeta sobre el precedente.  

Sólo 7 (largos) considerandos bastan para hacer una buena disección del asunto en sintonía con el voto de mayoría. Elegimos destacar una cuestión: hace una precisión técnica que estaba muy poco desarrollada en el voto de mayoría (y neutraliza un argumento central de la disidencia que veremos luego). Es el precedente "Diócesis de San Martín" de 2013, en donde la Corte concluyó que era irrazonable que se le prohibiera ser titular de farmacias a Cáritas. En el fallo, Irurzún nos dice que eso no implica que no pudiera hacerse ninguna distinción entre sujetos habilitados para titularizar: su interpretaciòn de ese fallo es que "el énfasis no estuvo puesto en la irrazonabilidad de todo tipo de exclusión societaria sino en la falta de motivos que justificaran la prevalencia de unas asociaciones sin fines de lucro por sobre otras, dada la identidad de objetivos".

Nos interesa esta viñeta por lo siguiente. La forma en que los precedentes se abandonan no es por repudio expreso, sino por angostamiento y distinción. Aquí Irurzún nos está diciendo que el efectivamente está aplicando la misma lógica de "Diócesis", pero que ello no lo conduce al mismo resultado.

2º Algunas cosas que reprocharle a la disidencia. 

La opinión de Mirta Sotelo de Andreu ocupa las ultimas 30 paginas de las 80 que tiene el fallo. Es interesante que no discute la competencia de la provincia, sino que descalifica la norma por falta de razonabilidad. 

Objeciones: la principal es que da vuelta el criterio de presunción de constitucionalidad y lo trata como si fuera uno de categorías sospechosas (mas o menos, dice que el Estado no pudo demostrar la razonabilidad de la distinción, y el problema es que en verdad ... eso es carga argumentativa del actor). 

Una secundaria: en determinado momento se retrotrae al debate de la ley (año 1987) y hace suyos los argumentos de quienes votaron en contra, transcribiendo la taquigráfica. Recurrir a la historia legislativa es bueno para entender el espíritu del legislador. Hacer eso otro es en cambio ponerse a juzgar como si la Justicia fuera una tercera cámara o una superlegislatura. No ha lugar.

sábado, mayo 22, 2021

Federalismo potenciado: el caso de Arroyito

Atención: el fallo es mucho más importante que el de las escuelas porque la pandemia en algún momento se va a terminar (y con ella sus derivaciones), pero este es un caso que resuelve sobre un asunto que tiene vocación de permanencia (un caso de la vieja normalidad).

Remitimos al post de Palabras del Derecho para la recension básica y ahi tienen link del fallo.

En la sentencia, el clivaje casi que se escribe solo: los tres jueces "de provincia" (Maqueda y Rosatti juntos, Lorenzetti por separado) fallan a favor de la potestad local, mientras que los dos porteños (Highton y Rosenkrantz) fallan en contra. Pero no todo es tan lineal: quien escribe estas líneas es provinciano, federalista, y cree que el criterio correcto en este caso puntual es el de la minoría.

Para los que estén apurados, pueden bajar a los últimos dos puntos.

Tengo el corazón con agujeritos. El Estado presupone la exclusividad del Congreso para fijar un sistema único de trabajo a nivel Nación. Esta exclusividad tiene ahora la estructura de un queso gruyere, con agujeros que pueden regular los municipios. Como dijo un juez en el ilustre caso de los exploradores de cavernas, lo que más me gusta son los agujeros (era un zapato y no un queso, lean el caso si no lo han hecho).

Por otro lado, nobleza obliga: este era un tema que en sus múltiples judicializaciones ha tenido respuestas disímiles y tan "repartidas" como ocurrió también en la Corte. Capaz no estuvo muy bien legislado, con una Ley de Contrato de Trabajo que prohibió y un Decreto (luego ratificado) de desregulación que prohibió la prohibición, y que a la vez invitó a adherir a provincias. Highton y Rosenkrantz despejan la jugada con una decisión que hace un pase cortito y al pie y se puede resumir en una línea. Su criterio es simple: "el Congreso, a través del decreto ratificado por la ley 24.307, suprimió toda restricción  de  días de trabajo". La restricción fue puesta por el nivel Federal (exclusivo dador de la legislación laboral, de cuando se puede y no trabajar), luego suprimida por el mismo nivel, y no puede ser reinstalada por los niveles locales. No hay que confundir poder de policía vecinal, ni del trabajo, con reglamentación o complementación que nos deje un derecho común ... tocado a cuatro manos.

Cómo fue que llegamos hasta acá. El señor Shi había litigado por la inconstitucionalidad de la ordenanza que le impedía abrir su local los domingos: el supermercado Arroyito, de Arroyito Córdoba. El STJ de Córdoba había hecho lugar a la demanda, y los argumentos al respecto eran similares a los que en la Corte Nacional fueron minoría. 

Como detalle muy al margen: otra vez un fallo de la Corte que decide la cuestión como si la audiencia pública no hubiera sucedido. ¿Es, acaso, una idea cuyo tiempo ya ha pasado? Precisamente la de este caso fue la última que hizo la Corte, en 2019, y no hay otras programadas. Allí se discutieron muchos temas prolijamente ausentes en esta sentencia: ¿tendrá algo que ver la cuestión religiosa?  ¿hacemos un análisis económico del derecho de esta medida? Las audiencias fueron una gran idea que ya está casi fuera de stock. Acá en 2017 reportabamos el hermoso libro de Benedetti y Sáenz al respecto.

Segundo detalle: es la tercera vez que la Corte falla en tiempos modernos sobre temas similares. No municipales, pero si provinciales. Repasemos: Fábrica Argentina de Calderas, de 1986, y Supermercados Disco c. Provincia de Mendoza de 1989. En ambos la Corte negó la validez de las potestades provinciales para limitar jornadas laborales (Santa Fe) y apertura de supermercados (Mendoza).

En el lado luminoso del detallismo, (re)marcamos un cambio que vemos aparecer y que nos gusta: la Corte "relata" bien los argumentos de las partes en el fallo, y los del tribunal anterior, algo que hizo históricamente y en algún momento de la decada del 80 dejó de hacer (esa no es la carguen a la Corte de Menem).

Vivir en la cornisa. El caso igualmente no es solo del señor Shi. No haremos el racconto pero decenas de ordenanzas y leyes similares estaban sostenidas en esa cornisa regulatoria: utilizo poderes urbanísticos para toquetear la unidad de régimen federal. Si lo vemos sintéticamente, ahí hay un toque de desviación de poder. Arroyito se salió con la suya. La cornisa resiste. Hay que ver cuánto derecho podemos apilar en esa cornisa sin que empiece a ser peligroso. En este hilo sagaz y gatuno Pedro Caminos detalla los problemas de hacer justicia distributiva por vía de la regulación local

¿Lo que converge no conflictúa? De la ordenanza se dice que "la  protección  de  pequeños  y  medianos  comerciantes  sin  afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores" (un fundamento económico) y que "tiene como objeto proteger un estilo de vida comunitario asumido por los vecinos" (un fundamento sociológico). A la vez, la norma dice lo que quiso decir: se titula "descanso dominical de los trabajadores" (compasivamente, Lorenzetti le saca hierro al tema y dice que no va a juzgar el libro por su tapa: hace bien).

En un sistema federal, hay una espina dorsal de derechos federales, y normas locales que se filtran. Todos los federalismos, y el nuestro también, no son torta de capas, sino tortas marmoladas. 

A veces pasa que como defensores muy aguerridos, van los dos a la misma pelota. En este caso el guion de la decision nos dice que hay convergencia entre la norma del "descanso" del art. 14 bis y las normas locales, que -dice el fallo de M&R- "confluyen  teleológicamente  en  la  misma finalidad  relativa  a  permitir  que  los  vecinos  canalicen  y desarrollen durante el fin de semana aspectos propios de la vida en familia y en comunidad, por lo que -en definitiva-no existe colisión  normativa  alguna  ni  se  verifica  agravio  ni  lesión  al art.75, inciso 12, de la Constitución Nacional".

¿Derecho común versus bien común? Tomada aisladamente, esa afirmación es un lío fenomenal. Las provincias y los municipios pueden elegir cualquier derecho de la parte dogmática o de los pactos, encontrar su versión local (ni siquiera "mejor", sino sociológicamente consensuada) y decir que lo que converge no conflictúa. Pero en el camino habremos perdido la unidad de régimen en el derecho común. Siempre vamos a encontrar normas habilitantes de bien común, pero esa superposición puede generar una legislación multipolar. Lorenzetti se pronuncia por un mágico abracadabra para recobrar certeza jurídica: la justicia les fijará certeza a posteriori. Este mismo tema, el del feriado dominical, revela que ni siquiera la certeza es absoluta, y que tarda mucho tiempo.

El federalismo desatado no es una buena noticia si es un federalismo sin rigor.  Antes que nada queremos renunciar a toda neutralidad si no lo hemos hecho ya: sí, somos team federalismo y sí, creemos que históricamente ha habido un centralismo autómata y perdonen mi francés, teóricamente muy chantún. Ayer se me cayó de un anaquel ese libro que salió en 2010 "La Constitución en 2020", y que tenía un artículo mío que se intitulaba "puesta en valor del constitucionalismo local". Con el redescubrimiento que vemos en la agenda de la Corte me siento no diré reivindicado (no flasheo controversias ni antagonismos con nadie) pero si bastante feliz.

Dicho todo esto: si se hace sin rigor se empieza a parecer a un federalismo amorfo, ya no torta marmolada sino masa madre. Volvamos al caso, y comparemos el criterio con jurisprudencia reciente. El fin protegido por la norma de feriado dominical, que la Corte da por bueno en la ordenanza: "la  protección  de  pequeños  y  medianos  comerciantes  sin  afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores". 

Estupendo, pero: todo eso es pura prosa. No hay un solo dato para despejar la ecuación: ¿protege pequeños y medianos comerciantes? ¿no afecta márgenes de ganancia? ¿conviene a los intereses de los consumidores?. Dime cuanto. Hazme un test de proporcionalidad. Todo el rigor fundamentatorio que la Corte le exigió hace dos semanas al PEN para el decreto de no presencialidad de clases ahora se pasa como alambre caído y se da por sentado por la sola invocación del Estado (municipal).

Si sos fanático del holding, quedate con esto. Mirando con rayos X para llegar al hueso, y obviando la piel y tejidos blandos de antecedentes y definiciones, el punto clave llega al final del considerando 11 del voto de Maqueda y Rosatti: la validez de la normativa local se  encuentra  supeditada  a  dos factores, a saber, la inexistencia  de  un  interés  superior (entendemos que uno federal), y la  prevalencia  de  una disposición  normativa  constitucional  (provincial  o  nacional), que  obligue  a  invalidar el  producto  jurídico  del  consenso vecinal obtenido en la materia.

No "agrandemos" el fallo. Empezamos diciendo que era grande, pero no lo exageremos. El resultado es pro-federal, y el principio lo es más todavía... pero es solo un principio, sujeto a dos claras excepciones. Esto implica que no debemos salir a dar la vuelta manzana de todas las conclusiones. Solo vayamos a la esquina del caso: un tema históricamente vidrioso en el que ante la duda esta vez la Corte le levantó la mano al municipio. No siempre será así: lo supimos desde Municipalidad de Güemes (inconstitucionalidad de ordenanza que prohibe antenas celulares). Y tendremos dos nuevas citas para perfilar el corpus federalista: Tasas Municipales (Esso c. Quilmes) y Regulaciones societarias implícitas (Farmacity c. Provincia Buenos Aires).

Conclusión

El derecho local ahora es Popeye después de la espinaca. Siempre estuvo acorralado en una cadena de presunción de impotencia, y ahora la Corte lo presume capaz. Esto, como dije recién, no significa que le vayan a dar siempre la razón.

miércoles, mayo 05, 2021

Post Antológico sobre Federalismo y Pandemia: leyendo Ge Ce Be A

El título de este post debe leerse con música de Village People. Hay que inventar la coreo de la B larga, las otras salen fácil.

Un fallo de federalismo, el pariente pobre del constitucionalismo argentino que compró bitcoins en 2016. Vayan a verlo a PDD, precuela de los otros tres fallos federalistas que vendrán: feriado dominical, Farmacity, Tasas Municipales en Esso c. Quilmes. ¿Vendrán? Los están trabajando en la vocalía del General Alais.

Pero en fin, gran día de tuiter argentina y notas de análisis corto. Que tienen sus limitaciones, lo sabemos, pero tenemos en horas lista una sopa de ideas que antes llevaba semanas cocinar. Así que vamos a meter la cuchara ahí y revolver. 

Por eso el contenido de este post antológico será básicamente recordar y pasar en limpio muchas opiniones. La metodología es captar de cada une una frase y el link los llevará al hilo o nota en que eso fue dicho. 

Empezamos por casa: mi nota en El Diario Ar se llama Bienvenidos a la fase 2 del control judicial de la pandemia. Es corta y pueden (tal vez deban) leerla como entremés de todo lo que sigue. Yo empezaría por ahí o bien por esta nota de Pedro Caminos que sintetiza bien lo que dijo el fallo.

Las notas que siguen son de las cepas jurídicas de análisis. Otras dos buenas notas que mixturan eso con el contexto político son la de Mario Wainfeld en P12 y la de Diego Genoud en EDAr. Agrego esta pieza de Gbriel Morini en Ámbito: la oportunidad que el gobierno no ve. Tesis similar a la que hace jurídicamente Pedro Caminos en esta nota más extensa en Tiempo Judicial.

Seguro se me está pasando inadvertidamente algo. Y seguro estarán saliendo notas de segunda siembra, así que por ambas razones iré actualizando esto ex post.

Disfruten el almuerzo.

Florencia Saulino. Prolijamente pasa lista a los siete puntos convergentes entre los tres votos. Acá una nota organica en La Nación: la Corte reivindicó el federalismo

Roberto Gargarella. Nota en el Diario Ar. Lo más relevante del fallo se encuentra en la afirmación de que las invocaciones de la salud, los enfermos, la crisis, las camas ocupadas, la urgencia, la buena fe, el dolor de los argentinos, no constituyen razón ni justificativo suficiente para tomar decisiones violatorias de derechos, y en contradicción con los principios establecidos por la Constitución.

Graciana Peñafort. Nota en El Diario Ar. Los innovadores – por no decirles caprichosos- fundamentos que incorpora no resuelven problema alguno, ya que la cuestión que resuelve ha devenido abstracta, sino que además crea una profunda incertidumbre respecto a la validez de las normas de emergencia en el marco de esta pandemia que de acá en más se dicten. Bonus track en esta tertulia en IP Noticias. junto con Pedro Caminos. Graciana: "El fallo me parece un desquicio y un peligro porque absolutamente toda la legislación de emergencia va a estar teñida de la posibilidad de ser impugnada". 

Ricardo Ramírez Calvo. El fallo omite analizar el uso de DNU a mansalva, perdió una oportunidad histórica de fijar con claridad que ese instrumento solo puede usarse en casos muy limitados y que, como toda excepción, es de interpretación restrictiva. Solo hay alguna mención breve en el voto de Rosenkrantz.

Mauro Benente. Si para desechar la competencia de la Nación tenemos que analizar el fondo de las medidas, entonces la dificultad contramayoritaria nos interroga: ¿Por qué, en un contexto de pandemia, donde hay pocas certezas, los vitalicios definen cuáles medidas están justificadas?

Sebastián Guidi. El fallo de hoy es profundamente innovador en materia de federalismo. Es la primera vez que recuerde que la Corte invalida una norma federal por invadir poder de policía provincial o de la CABA.

J. A. Diegues. A pesar de reconocer competencia concurrente a Nación y provincias en materia sanitaria, la Corte relega el poder del gobierno federal en una situación sanitaria como esta a la de un mero articulador o "coordinador" (así lo dice el juez Rosenkrantz) de medidas sanitarias.

M. J. García Mansilla. Coincido con los que plantean que se perdió una oportunidad interesante para poner algún límite a la proliferación de DNUs. Y, en ese aspecto, la referencia a la “presunción de legitimidad” a la que CFR se refiere en el Cons. 11 de su voto es un claro error.

Andrés Gil Domínguez. En Clarín. Con la resolución, la Corte Suprema no avala el sistema educativo presencial o digital sino que establece la distribución de competencias del Estado federal en la adopción de las regulaciones emergentes respecto del derecho a la educación. Bonus track. Debate con Luis Petri en el programa de Romina Manguel.

Natalia Volosín. Nota en El Diario Ar: Ni golpe de Estado ni salvación de la República. En tuiter:  Voto Maqueda-Rosatti: me parece MALÍSIMO el contrabando de proporcionalidad que meten, cual mamushka, dentro de la discusión de competencias concurrentes. Si el EN tiene que explicar proporcionalidad para invocar válidamente competencia sanitaria, esa es la ratio decidendi.  

Lorena González Tocci. En Tiempo Judicial. "Es un fallo ordenador en clave federal que fija pautas claras sobre el ejercicio de las facultades concurrentes entre el Estado Nacional y la Ciudad"

Ignacio Boulin. En Clarín. La motivación del DNU no era ingenua. Elegía ciertos datos para justificar la decisión, pero lo que omitió fue quizás más relevante que lo que reveló. Habían preguntas legítimas que, para la Corte, no fueron contestadas.

Antonio María Hernández. En Clarín. Este fallo consolida un cambio de la jurisprudencia tendiente al cumplimiento de un moderno federalismo de concertación, en el marco de una profunda descentralización del poder, que fue una de las ideas fuerza de la Reforma de 1994.

Comunicado de Presidencia. ¡Lo hizo en formato fallo! 14 puntos que empiezan con la palabra "Que" como si fueran considerandos. Leemos: "con inusitado rigor formal, como si no estuviese en riesgo la salud pública y los derechos subjetivos que de ella derivan, como la vida, la Corte Suprema ha sostenido que, al suspender por quince días las clases presenciales en el conglomerado urbano del AMBA, el Gobierno Nacional se habría basado en «consideraciones meramente conjeturales» con insuficiente fundamentación"

Gabriela Pepe. Reportando una (otra) versión que dan desde el Gobierno, en una lectura mucho más precisa y que hubiera sido mucho más pilla. La Ciudad se llevó el triunfo político de la Corte, pero el Gobierno nac entiende que ya removió tres señalamientos que hizo el máximo tribunal en su fallo respecto del DNU 241 (el anterior, que motivó la acción).

Raúl Zaffaroni. Nota en P/12. La Corte Suprema de Justicia deja de lado el criterio tradicional en materia de cuestiones políticas no judiciables y desconoce la preeminencia del Estado federal y su derecho consabido y producido en una emergencia sanitaria como la presente, lo que no sólo tiene efectos en cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, sino también en cualquier otro caso futuro respecto de cualquier provincia argentina.

Elena Highton. No hay opiniones. Elena Highton no votó por una razón: mantiene el criterio ortodoxo y literal de que no hay "competencia originaria" de la Corte, y que por ende solo le tocaría intervenir al final del trencito de apelaciones ordinarias y extraordinarias. Esto no significa que esté de acuerdo con el fallo, ni tampoco significa lo contrario. Simplemente no lo sabemos. Dejamos dicho que en su actuar no hay elusión sino consistencia estricta con un criterio previo, distinto claro está del de sus otro colegas, que entienden que al crearse la CABA en 1994 le fue tácitamente concedida también el atributo especial -que siempre tuvieron las provincias- de ir directamente a la Corte a litigar por su autonomía.

Reflexión al pie: en retrospectiva y mira por donde, fue brillante esa estrategia de 1994. Le dimos autonomía a la CABA sabiendo que a la larga ello derivaría en que la Corte se iba a tomar el federalismo en serio.

martes, abril 20, 2021

Notas sueltas sobre el DNU pandémico (links)

No vamos a llamar a nadie a engaño: este post es curación de contenidos sobre algunas notas que salieron en estos días sobre el DNU de Medidas Generales de Prevención con (nuevas) restricciones a comercio, clases, etc.

- Nos los representantes del pueblo de la peste de Domingo Rondina (Infobae 15/4) -- medidas correctas y formalmente legítimas que están en caja en los cánones de la emergencia

¿Qué puede pasar en la Corte con la demanda de HRL? -- Nota con opiniones variadas en P12 del 17/4 (Zaffaroni, Thea, Ferreyra, Gil Domínguez, gA)

- La aldea CABA, de Florencia Saulino y Osvaldo Pérez Sammartino (Seul, 19/4) -- sobrevuela las medidas pero hace foco en autonomía de CABA, muy completo.

- Cuando democracia y Constitución se dan la Mano, de Roberto Gargarella (El Diario Ar, 19/4)-- decidir mal es muy costoso, las decisiones restrictivas deben hacerse desde el Congreso

- La fase 2 del control judicial de la Pandemia --- nota mía de hoy en EDAr, mas bien explicativa, pero pensando que lo que vimos esta semana es un preview de una nueva fase de litigios,, se anima a suponer que a los tumbos y abollado el sistema funciona (esperemos que no envejezca mal).

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