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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, abril 09, 2021

Reforma Judicial y un VAR al Consejo Consultivo - notas sueltas sobre notas sostenidas


Los ingredientes: cinco temas y once expert@s. Como recordarán, en julio de 2020 el Presidente constituyó un Consejo Consultivo  -en adelante, CC- formado por once expert@s al que le encomendó elaborar un dictamen con propuestas y recomendaciones, en relaciòn a cinco temas para considerar eventuales reformas. Los cinco temas eran 1) Corte Suprema; 2) Consejo de la Magistratura de la Nación; 3) Ministerio Público de la Nación; 4) Juicio por jurados; y 5) finalización del proceso de transferencia de competencias en materia penal no federal a la CABA.

El producto final completo del Consejo Consultivo (un extenso trabajo de 969 pags, aquí en PDF) lo conocimos en enero a través de este post de Palabras del Derecho donde se sintetiza su parte conclusiva, las "Recomendaciones Finales y Particulares" (aquì pdf, 64 pàgs.) -que ya eran públicas desde diciembre de 2020-. Luego advertimos que estaba también publicado en la revista "La Defensa" de la FACA. Es extraño que no se haya publicado en una fuente oficial, siendo un documento público relevante --al que en adelante llamaremos el Informe

"Experticia, argumentación y reforma". Así se titula Documento de Trabajo -al que llamaremos en adelante el DT-  elaborado por Sebastián Guidi y Juan Nieto -del Instituto Gioja de la UBA, que hace una revisión puntualizada y crìtica de la labor del Consejo Consultivo (pdf, 29 pags), y que conocimos esta semana. 

El DT tiene una fácil lectura y lo recomiendo mucho como una forma de entrar por una puerta lateral para hacer el VAR de la Comisión. Pone la lupa sobre el Informe del CC y señala puntos faltantes y mal conectados en la imagen general. No es un documento propositivo (en el sentido de criticar las recomendaciones para luego proponer otras deseables en su lugar), pero tampoco se limita a ser simplemente antagónico, y la mayoría de sus observaciones están basadas en objeciones metodológicas muy puntuales y rigurosas. Nos divierte y apasiona leer textos asi porque conviene que seamos un río que avanza aún tormentoso (ahre), y egresemos del estanque poco oxigenado de las chicanas, los ninguneos y las aquiescencias y respetuosas disidencias pasteurizadas que se quedan en la masa madre de la teoría de las dos bibliotecas, #tocuen. 

En lo que sigue, hago -separado en parte general y en parte especial- un salpicado sobre estas cosas conclusivas en las que coincido con uno u otro, y otras en que tal vez discrepe con ambos, y de paso hacer un post más general sobre lo dicho en el documento "madre".


*** PARTE GENERAL ***

El Consejo Consultivo. Yo valoro y cuanto como punto a favor que tuvo un trabajo circunspecto, relativamente organizado, y no volátil ni mediático -algo que yo pensé como un riesgo cierto.  También valoro que no haya habido un desvío de poder sobre el objeto de su consulta, ni una diáspora de opiniones singulares. Quedaron expuestas las opiniones divergentes (el informe no las llama "disidencias", entendiendo con razón que no era un cuerpo que estuviera en la lógica de la mayoría) aunque en muchos casos pasó lo que tenía que pasar: popurrí de informes particulares.

Confieso que no se me ocurrió en su momento, pero es una critica atendible que solo hayan sido expertos en derecho (la justicia es demasiado importante para dejarla en nuestras manos). Estamos en un problema que es la constitucion del consejo en sí, pero que la excede y nos deja adentro. Todos tendemos a creer que se solucionan las cosas justo con cosas que están en la zona de nuestros "saberes". Tiene razón la parte final que denuncia cierta fantasía juristocrática -esto nos cabe a todos y todas- contra la que humildemente nos tenemos que poner en guardia: el Gran Problema de la Nación no es el 280 ni el Recurso Extraordinario. Algo que se potencia en días donde lo que pasa allá afuera es una pandemia de 20 mil contagios diarios -- acoto al margen: si les interesa mi opinión sobre el DNU 235/2021, escribí esto ayer.

 

Lo que hizo bien. En líneas generales trazó un mapa de escenarios posibles. En su línea mayoritaria no aparecen avaladas cosas que están en circulación y vemos inconvenientes y/o inconstitucionales, como ampliar la Corte a once jueces con designados "en comisión" o dividirla en salas (esto decíamos en 2014). Muchas ideas están rescatadas de temporadas anteriores de nuestra comunidad jurídica, con algún matiz nuevo. En otras (por ejemplo, juicio por jurados) hace una lista de supermercado de cosas que deberían tenerse en cuenta al regularlo, lo que resulta práctico (independientemente de que -como dice el DT- no aparezcan taxativamente resueltas todas las incógnitas que despeja algebraicamente).

Qué ves cuando me ves. Es injusto compararlo con el Consejo para la Consolidación de la Democracia, que en realidad estaba armando borradores de reforma constitucional, duró años, tenía estructura y presupuesto, etc. Incluso si comparamos podemos meternos en ese juego y señalar que el mismo CCD tenía productos de resultado dispar (cosa que es fácil advertir con el diario del lunes de 20 años después). Es claro que el CC no se pensó a si mismo como un think tank sino como un grupo de discusión limitado. En cierto sentido, era esperable que muchas ideas se quedaran en un alto nivel de generalidad (un reproche que hace el DT apuntando que el punto crucial es la milla extra de la implementación, ya que en los objetivos todos queremos justicia transparente, eficaz, con perspectivo de género, etc).

Lo que no. El Dictamen del CC es más que extenso pero si lo miramos con cuidado es posible advertir inconsistencias y aspectos en donde le asiste razón a esta crítica: que el puente entre premisas y conclusiones está sustentado en evidencia incompleta o inatingente o formulaica. El DT crítico que mencionamos se explaya sobre esto mostrando ejemplos surtidos que no detallaremos acá. La parte de agenda digital -aparte de que no formaba parte del requerimiento del CC, ni de la experticia de sus integrantes- tiene un tono preceptivo y escolar, y se parece peligrosamente a un trabajo práctico de nivel secundario -con mención especial para el cuadro sinóptico  de derecho comparado de agendas de innovación y sus porcentajes-. En fin: pongamos un manto de piedad sobre ello y pasemos a los puntos mas "orgánicos"-.

viernes, marzo 05, 2021

Sobre el Tribunal intermedio y otras reformas judiciales

Empezamos de atrás para adelante, o de lo general a lo particular.


Se impone la "ley del instrumento". Todos pensamos que el que va a funcionar es justo el instrumento que  mejor sabemos manejar. El constitucionalista especialista en Extraordinarios piensa que la justicia se arregla con una reforma de la jurisdicción apelada. El juradista piensa que todo va a estar bien cuando se implemente el juicio por jurados. El digital piensa que todo es cuestión de despapelización y usar algoritmos que harán las sentencias como el autocompletar del google. El gestionista va a decir que lo que necesitamos no es ley nueva ni un tuning ideológico, sino las tres T: teambuilding, toyotismo y transpiración. El politizado va a decir que todo es político, no jurídico.


La falacia de descomposición. Que cada uno de ellos no tenga la poción mágica para mejorar no implica que debamos abrazarnos al statu quo. Ni que una herramienta excluya otras. Muchos de ellos por supuesto pueden tener razón. Tenemos una casa en llamas. Voy con una manguera y apago el fuego de la cocina. "Si resolvemos el problema de la cocina el resto de la casa va a estar en llamas", me objetarán, "eso no sirve". Es la falacia de descomposición: la reforma no es "integral". Y mas vale que no. No es lo mismo los problemas del sistema penal que los de las quiebras y concursos que los laborales. Los problemas complejos a veces requieren de soluciones precisamente heterogéneas. La caja de herramientas completa. Como dijo Canitrot: yo para resolver el problema de la inflación soy ortodoxo, heterodoxo, y si es necesario hago macumba también. El variopinto enfoque de las recomendaciones de la Comisión tiene eso: ortodoxia, heterodoxia, y macumba. 


Las recomendaciones de la comisión pueden verse en este enlace. Una versión completa del informe (casi mil páginas en pdf) fue publicado por Palabras del Derecho y encuentran el link al final de este post que lo sintetiza.

 

Se puede, no sin esfuerzo, tratar de salir de pullas personales y clivajes políticos. El informe de la Comisión es un texto que tiene mucho contenido sustantivo. Relativamente también poco contenido "original", no hay nada nuevo (lo cual está bien), sino que casi todo lo que circuló en opiniones mayoritarias o singulares se puede rastrear a sus parientes cercanos de proyectos de años, o a precedentes del derecho comparado. Es importante esquivar el conservadurismo (que puede ser por una visión cándida o negadora de los problemas, o bien por aversión al cambio, incluso por prudencia cuando se supone que lo que tenemos es malo pero mal reformado puede empeorar todavía más) como el reformismo temerario (lo que tenemos es tan malo que todo cambio lo va a mejorar).


No tengo opinión (contundente) sobre todo. No quiero agotar las cosas que me gustan, las que no me gustan, y las que me parecen prescindibles. En algunas de las cosas si tuviera que decir algo me van a revocar la matrícula para opinar pues diré: no estoy seguro. Hemos visto el tablero y conocemos la teoría, la importancia del control del centro del tablero, etc. Ya se que las reglas me habilitan a que me ponga a comer ese peón con tal alfil. Pero yo no estoy seguro de si hay ventaja en comer ese peón con mi alfil. Tal vez el juego es más complejo de lo que supone el alfil voraz. 


El caso particular del Tribunal Federal de Garantías. Hay varias versiones, Gil Domínguez y Herrera lo explican en un artículo académico acá. Yo escribí esta nota en El Diario Ar, pensada para un público general, pero que les pido que lean para no repetirla acá: contiene mi balance dinámico de posibilidades, ventajas y riesgos de poner una corte más. El tema se remonta a la construcción y expansión de la doctrina de la arbitrariedad y su dominante influencia en la carga de trabajo de la Corte (y en el horizonte de expectativas de litigantes y operadores). Este hilo de Pedro Caminos es un excelente complemento a aquel artículo.

En este espacio que es más leguleyo podemos decir alguna otra cosita. 

Primera, no veo problemas de constitucionalidad en ese Tribunal. El litigante tiene derecho a un recurso, digamos a un "doble conforme". Pero no tiene derecho a llegar a la Corte Suprema, si no es que ha planteado una cuestión constitucional. Recíprocamente, la Corte Suprema no puede reclamar jurisdicción sobre cualquier caso no constitucional. Esa es la razón por la cual -a mi juicio- no es inconstitucional hacer un sistema que cumpla con la mínima precondición de viabilidad de tal Tribunal: que no sea una instancia más, que en principio lo que resuelva el mismo o sus salas sean "cosa juzgada" y no que de ahí se vaya a la Corte (cosa que sucederá a título de lance). El dilema de la Corte es si quiere ser para siempre el almacén de ramos generales del que hablaba Fayt, o volver a las fuentes del art. 14 de la ley 48: un tribunal de casos constitucionales e institucionales.

Una de esas variantes del Tribunal Federal o Intermedio lo imagina con funciones de "casación" en "derecho común". No me parece mal, ni me parece inconstitucional. El derecho común está pensado en la Constitución para ser común, no interpretado a la carta por cada jurisdicción local (la doctrina del "superprecedente" del fallo "Farina" de la Corte, 2019, va en ese mismo sentido). La real "comunidad" de tal derecho sí es por ende una cuestión federal, que está en peligro ante interpretaciones divergentes, y permite explicar por qué es viable una revisión extra-local (no puede ser otro de modo que con un tribunal federal, y no necesariamente debe ser la Corte Suprema).

Por esa misma razón tampoco veo obstáculo en que ese Tribunal revise la eventual arbitrariedad de superiores tribunales de provincia. 


La idea de tal tribunal no está libre de problemas importantes. Los que más quiero destacar no son constitucionales. Uno de esos es que es imposible hacer una separación químicamente pura entre arbitrariedad y "cuestión federal", y los buenos abogados van a haber planteado prolijamente la doble vía desde el principio del caso. No es fácil trazar una medianera (ni legislativamente, ni en la práctica) ante tal hibridación, que implica que la parada en el tribunal intermedio no nos traerá sentencia firme, sino solo una escala más en el viaje ante la Corte. 

Sí veo otro riesgo concreto en ese eventual tribunal: si un tribunal se especializa en arbitrariedades, puede incubar la deformación profesional de encontrar arbitrariedades en muchos lados ... ordinarizando la arbitrariedad. Mismo riesgo puede aparecer con su función "casatoria", mutatis mutandis: decir que quiero casar para ponerme a cazar sentencias que no me gusten. 


Finale: la reforma era (tambièn) por abajo.  Alberto Binder escribió hoy esta nota donde hay cinco puntos concretos. Es un enfoque radicalmente diferente. No salgamos corriendo detrás de grandes reformas sin haber explotado el potencial de las que ya hicimos (en 2015 se sancionò el Còdigo Procesal Penal acusatorio, y no está a la vista su implementación en Comodoro Py) y sin hacer algunas muy pequeñas que pueden dar resultados concretos muy espectaculares (como los "concursos generales" en lugar de los "por cargo" de cara a la fluidez y transparencia de la provision de cargos en el Consejo de la Magistratura Federal, que de hecho también aparecía entre las "recomendaciones"). Dicho esto, un enfoque "por abajo" no es excluyente de otras reformas de mayor calado.

martes, enero 26, 2021

Memoria y balance del neoconstitucionalismo (1997-2020)

Según hemos podido rastrear, la palabra "neoconstitucionalismo" aparece por promera vez comunicación de Susanna Pozzolo presentada al Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social (el de la IVR) en Buenos Aires en 1997. Al año siguiente saldría publicada en español en Doxa como "Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional" -ver aquí-, y de allí el boom un poco latinoamericano, porque la doctrina siempre se sintió muy a gusto del paladar hermenéutico de nuestra región.

Nosotros le dedicamos varias entradas, sobre todo este post, que es en parte descriptiva y en parte valorativa, y que a pesar de la distancia se deja leer. Eso fue en 2006, quizá el año del cenit del concepto, que tuvo vida, pasión y muerte digna.

El año pasado escribí entonces un ajuste de cuentas. Se llama "Memoria y Balance del Neoconstitucionalismo", y trata de contar lo que anduvo, lo que no, y el lado B: lo que anda mal en la visión de sus críticos. El plano final nos muestra un neoconstitucionalismo domesticado

Está publicado en la última edición de la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo y lo pueden ver en este enlace.


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Posdata 1: ¡CANAL DE TELEGRAM!

Desde hace algunos meses tenemos en versión beta un Canal de Derecho llamado "Derecho 54". El 54 es el prefijo del país, para acotar a que nos centramos en derecho de acá

Tiene curación de contenidos muy administrada. Posteamos "materiales" lato sensu: normativa, artículos, cosas de interés, y hasta memes. Todo muy corto y sin abrumar. Cosas urgentes y que no ameritan o no necesitan posts. Sólo publica el administrador así que no hay riesgo de spam (y tiene un canal de comentarios distinto asociado, "Amici Curiae", para quienes quieran eso, comentar).

Los que no tienen Telegram pueden verlo aquí sin suscribirse. 

Los que tienen (ahora son más) pueden suscribirse en t.me/derecho54.

La lista de suscriptores sólo es conocida por el administrador del grupo. No se requiere autorización y la inclusión en el canal es automática.

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Posdata 2: En el mismo número de la Revista Jurídica de la UP hay artículos muy interesantes. Rescato la Perspectiva constitucional de la Insolvencia de Guadalupe Vázquez, la nota de Diego Doblajian sobre El margen de apreciación nacional y la de Diego Hammerschlag sobre La constitucionalidad del juicio en ausencia.  Pueden ver la edición completa  en este enlace.

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Posdata 3: si están a tiempo y tienen tuiter, pueden votar en esta encuesta colateral, y si no, podrán ver los resultados.

miércoles, noviembre 04, 2020

Unboxing del fallo Bertuzzi

What´s in the box

El fallo puede verse en este enlace.

El voto común tiene 57 paginas. En el considerando 37, a partir de la pagina 49, el fallo recapitula y sintetiza los argumentos: util para quienes quieren tomar ese atajo.

La concurrencia de Highton va de la 58 a la 96, y la disidencia de Rosenkrantz de la 97 a la 134

Mi resumen aún más ejecutivo: el fallo está bien pues vuelve a lo que dijimos en un post anterior, que no era predicción sino declaración de sententia ferenda: el único reglamento de traslados permanentes constitucionalmente admisible es el que no existe. Allí me ocupo también de los argumentos de la disidencia de la Acordada 4 suscripta por Rosenkrantz y Highton.

No pretendo agotar todo lo que se pueda decir sobre el fallo, y por eso abajo van algunas vistas complementarias que hemos vistos por ahí

martes, noviembre 03, 2020

APM Las Colonias: la tercera dimensión del federalismo *con asteriscos*

Antes que sea tapado por la ola de Bertuzzi y Cia. que supuestamente estará resuelto hoy en sentido similar al que pensabamos aquí, hablemos un poco de este importante fallo "Asoc. Pers. Munic. las Colonias c/ Fed. Sind. Trab. Munic. Festram y otros s/ acción de amparo", en lo sucesivo "APM Las Colonias c FESTRAM".

Es un fallo importante: Diario Judicial titula "La autonomía judicial no puede esperar más". 

Y que tiene algunos *asteriscos* que debemos mirar.

El principal asterisco es uno que en parte le baja el precio: no es doctrina de mano propia de la Corte, sino una "remisión parcial" (con addendas) al dictamen de la Procuración (Abramovich). Fallo y dictamen pueden verse (en ese orden) en este enlace. Como veremos adelante, ese asterisco también tiene una interpretación que en verdad le subre el precio.

Otro detalle es que es un fallo partido (3-2), donde los cinco jueces están de acuerdo en la conclusión pero no en todas las razones para decidir de ese modo.

Es un fallo corto pero no fácil de entender, así que vamos a intentar explicar como se arma un rompecabezas que se disgrega en remision al dictamen "mas algo" y remision al dictamen "menos algo".

martes, octubre 27, 2020

La Constitución no es un pacto suicida y el stare decisis tampoco

79 personas votaron y aquí vamos con los resultados: hace un par de semanas proponíamos el juego de los cambios en este post. Un resumen completo de las respuestas puede verse en este enlace.

Propusimos entonces doce cambios de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, en casos relevantes de este reciente pero ya bastante viejo siglo. 

La pregunta es la siguiente: si alguien se toma el stare decisis en serio, deberá haber contestado que estuvo en contra de TODOS los cambios de criterio de la Corte. 

La consecuencia es obvia: nadie votó así. La Constitución no es un pacto suicida y el stare decisis tampoco.

Todos estamos a favor del stare decisis de fallos bien resueltos, salvo los que se lo toman un poco más en serio, y son los que están a favor del stare decisis pero (solo) de fallos no ostensiblemente mal resueltos.

Tampoco nadie votó que le gustaron todos los (12) cambios. El gráfico quedó bastante gaussiano, un poco tirado a la derecha, a favor de los cambios, vean.

sábado, octubre 24, 2020

Mario Juliano In Memoriam


- ¿Cuál fue el trabajo o labor que le deparó -o le depara- mayor felicidad profesional?

- Como abogado de la matrícula me deparaba enorme felicidad salir del juzgado con el imputado en libertad y ver el encuentro con su familia. Como juez me han deparado profunda felicidad varias sentencias que pronuncié, entre ellas las de la inconstitucionalidad de la reincidencia, de la pena de prisión perpetua, de ciertos mínimos de las escalas penales y de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ya que supongo que contribuyen a dotar de mayores grados de racionalidad al sistema penal. Como escritor, sentí inmensa felicidad en las presentaciones de los dos libros que llevo publicados. Como dirigente social, la construcción colectiva que llevamos adelante con la Asociación “Pensamiento Penal” y cada una de sus realizaciones.


*

En una época existió en el blog (hace más de diez años!) una sección que se llamaba "Cuestionario 16", 16 preguntas a la cuestionario Proust. Lo que leen está en el cuarto episodio. Quien contestaba era Mario Juliano y pueden verlo en este enlace. En la premiere había estado Alberto Bovino, a quien le mandamos un muy fuerte abrazo.
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