saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, diciembre 10, 2016

Pollo Rivera, apuntes penales de la Corte IDH


Ayer la Corte Interamericana hizo pública una sentencia en la que declara la responsabilidad del Perú por la detención y condena del médico Luis Williams Pollo Rivera, que asistía a miembros del grupo terroristas Sendero Luminoso.

El caso tiene similitudes con De la Cruz Flores, también contra Perú (acá sentencia), también de médicos que asisten a Sendero Luminoso, resuelto en 2004, donde también se trató la cuestión de la aticipicidad del acto médico y el alcance del secreto profesional (es un derecho y un deber el guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición, se dijo entonces).

La sentencia de Pollo Rivera (acá pdf) está firmada por Zaffaroni, y se nota pluma de él en el texto. Aunque tiene muchas ramificaciones y aspectos, nos interesará centrarnos en dos: su interés es excede los hechos del caso y deja ideas de muy plausible aplicación a tipos penales donde la frontera de lo punible parece bastante elástica. Que los hay muchos.

Un ejercicio de tnterpretación restrictiva para sanear un tipo penal vago.

El tipo penal de Pollo Rivera estaba basado en una norma en la que el verbo clave era "colaborar" con actos o actividades de grupos terroristas. Lo que hace la sentencia que comentamos es i) decir que esta norma es técnicamente defectuosa; ii) decir que, aún así, es posible que "se salve" su constitucionalidad/convencionalidad a través de una interpretación estricta, cuestión que es preferible porque tal declaración es "ultima ratio del sistema". Dirá, en p. 224: ""de esta regla de elemental prudencia no puede apartarse esta Corte cuando se trata del control de convencionalidad, atendiendo a la gravedad de la declaración que implica descartar una norma legal, lo que puede dar lugar a vacíos legislativos de gravísimas consecuencias, en particular cuando se trata de la tipificación de delitos de extremo contenido antijurídico".

Veamos, entonces, cómo la Corte IDH hace ese ejercicio.

225. El artículo 321 del Código Penal peruano de 1991 ha sido redactado con mala técnica legislativa, pues no agota los recursos de que el legislador dispone para crear un tipo penal más preciso. Pese a todo, permite una sana interpretación, a condición de llevarla a cabo conforme a los principios generales que deben regir toda interpretación racional de los tipos penales. En principio, es sabido que la ley penal selecciona del campo inmenso de la antijuridicidad unos pocos ilícitos, o sea, algunas pocas conductas antijurídicas, mediante los tipos penales. En consecuencia, frente al enorme campo de lo antijurídico, lo penalmente típico es siempre excepcional. De allí se deriva la necesidad de respetar la regla general de interpretación más restrictiva dentro de la resistencia semántica del tipo penal.  
226. Conforme a lo anterior, la expresión “colaboración”, empleada en el artículo 321, puede entenderse de dos maneras: (a) una amplia, según el uso corriente del lenguaje, y (b) una estricta o técnica, más restrictiva, conforme a la cual “colaboración” debería entenderse como “participación” y, en el presente caso, como “complicidad”. Según esta interpretación estricta, el tipo no haría otra cosa que tipificar como delito independiente la complicidad en el delito de terrorismo o, si se prefiere, penar la complicidad en el terrorismo de manera diferente a las reglas generales de la participación criminal. En consecuencia, entendido de esta manera el texto del tipo del artículo 321, no obstante su mala técnica, en la medida en que es compatible con una interpretación estricta, no corresponde considerarlo lesivo del principio de legalidad establecido en la Convención, debiendo notarse que lo que lesiona la legalidad es la interpretación de la Corte Suprema, que opta por el sentido no técnico del uso del lenguaje, con una amplitud incompatible con la necesidad de clara delimitación de las conductas prohibidas.
Conclusión, el artículo es compatible con la Convención Americana, a condición de atenerse a la mentada interpretación técnica restrictiva, de la que resulta que la “colaboración” que tipifica no puede ser algo diferente de una complicidad criminal,



Las colectoras del derecho penal "de autor": el derecho penal "de ánimo" y "de voluntad".

Sobre esa base se planteará enseguida el criterio que llevó a la condena de Pollo. El Estado sostenía que la actividad médica sí era punible por en la circunstancia concreta, en el contexto y en medio de una lucha contra un terrorismo particularmente violento: si el médico accedía atender a miembros del grupo terrorista, quienes luego volverían a practicar actos criminales, eso sería demostrativo de su voluntad del médico de cooperar con la organización criminal.

El argumento no prosperó. La Corte entiende al respecto que la reiteración de actos atípicos (los actos médicos de asistencia) nunca puede devenir típica. Y en este contexto, la sentencia desgrana esta explicación:

249. El derecho penal “de autor” ha seguido diferentes caminos, siendo uno de ellos el de la llamada “peligrosidad”, que no tiene vinculación con el presente caso y que ha sido rechazado por esta Corte. La Corte Suprema, bajo la impresión de los hechos del contexto, parece haber intentado salir de la contradicción cayendo involuntariamente en alguna de las otras versiones por las que se perdió el derecho penal, cuyas terribles consecuencias dieron lugar a la proclamación del derecho penal de acto en los instrumentos internacionales de derechos humanos y que básicamente son dos: (a) el derecho penal de ánimo y (b) el derecho penal de voluntad.  
250. Conforme al derecho penal de ánimo, la tipicidad de una conducta no resulta del tipo objetivo ni del dolo o voluntad realizadora del resultado, sino del “ánimo” o disposición interna del sujeto, amiga o enemiga. No siempre los elementos de “ánimo” son contrarios a los derechos humanos, puesto que pueden utilizarse para limitar prohibiciones muy amplias o para atenuar; lo cierto es que siempre son sospechosos cuando agravan la pena y, por cierto, son poco menos que inadmisibles cuando determinan directamente la tipicidad de la conducta en delitos de particular gravedad. El “ánimo” ha dado lugar a largas discusiones, pero la criminalización sobre su pura base es claramente rechazada por la jurisprudencia y la doctrina de los Estados democráticos. En el caso, el tribunal interno no reparó suficientemente en que lo que detectaba como típico en la conducta del señor Pollo Rivera era directamente el “ánimo” que deducía de la reiteración de puros actos no sólo atípicos, sino incluso fomentados por el derecho, como es la actividad médica curativa.  
251. La otra vía de derecho penal de autor de la preguerra fue el llamado “derecho penal de voluntad”, conforme al cual no importa que una acción sea o no un acto de tentativa o quede en mera preparación, e incluso tampoco importa que sea o no típica, bastando para la función “depuradora” asignada en esta concepción al derecho penal, con que ponga de manifiesto la voluntad contraria al derecho por parte del agente, o sea, que revele que se trata de un enemigo del derecho. 
Hay mucho material en estos párrafos. La idea de que el derecho penal es siempre "de acto", la de que un mero "ánimo" no puede ser tipificante per se, aunada al reconocimiento de su pertinencia como atenuante o -bien que "sospechosamente"- como agravante.

sábado, diciembre 03, 2016

Apuntes para una teoría de los fallos F-117


El F-117, desarrolado por EE.UU. en la década del ochenta, fue el primer avión "indetectable", invisible a los radares. Para conseguir eso, el diseño incluía un montón de compromisos de prestaciones y le daba un aspecto sórdido y fuertemente antiestético, como vemos.




Muchas veces hemos especulado con fallos subvalorados, underdogs de la historia constitucional, y otros sobrevalorados, que todo el mundo cita pero que acaso no fueron tan influyentes, sino que fueron una solución para salir del paso y la aplicación ulterior de la doctrina no es tan consistente como supone su reverencia (Cine Callao).

En todo caso, el error de menosprecio o exageración es conceptualmente distinto de lo que aquí, y a falta de otro mejor nombre, llamaremos fallos F-117, dispositivos sentenciales que fueron deliberadamente diseñados para que se camuflen entre los cientos de fallos que salen firmados mes a mes de los despachos del cuarto piso.

Un F-117 fue reportado la semana pasada por Irina Hauser (que escribió hace poco un libro de la Corte; y hay otros más que salen al mismo tiempo, ya hablaremos sobre ellos) en esta nota de P12.


El F-117 de los despidos de Lotería

Sumarizo el caso "Barrera Echavarría y otros", del 22/11/2016. Se trata de trabajadores que llegaron a su cargo por concurso y que fueron despedidas por Lotería Nacional en diciembre del año pasado. Hay ahí una cuestión de si una Sociedad del Estado puede o no despedir (el tratamiento es diverso del empleo público propiamente dicho) y también un Convenio de Trabajo que aparentemente no impide el distracto unilateral; intuyo que el planteo del juicio planteaba la inconstitucionalidad de eso. El punto es que el juicio incluía un pedido de reincorporación, que no prosperó en primera instancia pero sí en Cámara, con lo cual los despedidos volvieron. 

Hecho esto, el gobierno apeló y la Corte resolvió en menos de un mes. Admite el recurso de queja -en un párrafo muy formulaico, sin entrar al fondo de la cuestión- y suspende la reincorporación. Consecuencia: los despedidos reincorporados vuelven a la calle. 

El punto puede, válidamente interpretarse como un anticipo del talante (uso esta palabra porque ni siquiera adelanta doctrina) pro-gobierno del tribunal ante otros casos de desvinculación de empleados que eventualmente le llegarán. O, si se quiere: pongamos, talante antijudicialización de despidos del sector público. Cierto es que la suspensión de la decisión apelada (en este caso, de la reincorporación) es un efecto natural de la admisión del recurso, pero llama un poco la atención la compresión de los tiempos. 

Aunque no lo podamos confirmar del todo, podríamos, en efecto, estar ante un F-117.

Otros F-117

Les presento una lista, seguramente no exhaustiva, de F-117s. Me limito a juntar ejemplos de la última década. 

Fallos 331:1364. Zatloukal, Jorge c. Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) • 28/05/2008. La Corte desestima in limine la acción de amparo promovida para que se declare la inconstitucionalidad de la resolución ministerial 125/2008 –régimen de retenciones móviles para las exportaciones agrícolas- diciendo que "el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, ni puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes"..

Fallos 331:2287. Iannuzzi, Mario c/ Entre Ríos, provincia de y otro (Estado Nacional) s/ medida cautelar autónoma  •  21/10/2008. Mismo argumento, aplicado a un ciudadano de la Provincia de Buenos Aires que demandaba a la Provincia de Entre Ríos y al Estado Nacional para que dispongan arbitrar "el inmediato desbloqueo" del puente Gualeguaychú, por entonces cortado por los ambientalistas. Comentamos este caso acá.

Fallos 333:1212. Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. Estado Nacional - Ley 26.124 (DECI 495/06 s/ amparo Ley 16.986) • 03/08/2010. La ADC litigaba contra los llamados "superpoderes" que le permitían al Jefe de Gabinete reestructurar partidas presupuestarias. Siguiendo la línea de los casos anteriores, la Corte dijo que no tenía legitimación, porque no podía acreditar ningún interés jurídico propio en tumbar la ley sancionada. Comentamos el caso acá.

Fallos 335:1650. El Brujo SRL c/ EN - MO Economía - AFIP - DGA resol. 485/2005 c. Dirección General de Aduanas. • 04/09/2012. El revés del importador en este juicio dio aire a un gobierno que estaba introduciendo sistemas de controles y restricciones a las importaciones. 

Fallos 337:1152. Moyano Nores, José Manuel c/ EN - AFIP s/amparo ley 16986 • 28/10/2014. En tiempos del cepo, este fue el caso que llegó a la Corte donde se planteaba la inconstitucionalidad de las restricciones. El tribunal pudo haber revisado la cuestión a la luz de la normativa entonces existente, pero alegó que en el interín la regulación había cambiado desde que se promovió la demanda (recuerden que hubo varias mutaciones en la regulación) y declaró que la pretensión de invalidación era abstracta.


Características comunes

Por qué se caracterizan, entonces, los fallos F-117. 

La condición cero es que deben resolver sobre algo importante, sea por el objeto del juicio en sí, como en el caso de la ley de superpoderes, sea por su valor como precedente (los juguetes que queria importar El Brujo no iban a alterar ninguna balanza comercial, su repetición por goteo acaso sí; lo mismo sucede con los dólares de Moyano Nores y los despidos de Lotería).

1. La Corte no les dedica gran fundamentación. Parecen fallos "culposos". No se ponen a defender la medida, sino que se basan en circunstancias procesales.

2. La Corte les da escasa o nula visibilidad. El escenario de máxima visibilidad sería publicarlo en portada en el CIJ, el de intermedia meterlo en la sección de novedades de jurisprudencia que ven muy pocas personas, el de nula ni eso.

2 bis. En linea con eso, la prensa y la academia "general" también les da poca cobertura (hay en la profesión "nichos", como el tributario, etc., en el que estos fallos sí fueron discutidos, pero su impacto fuera de ahí es muy asordinado).

3. Favorecen al gobierno de turno, implicando en la práctica el mantenimiento del statu-quo. 

4. Dado lo expuesto en 3, la Corte termina pagando un bajo costo político por la (no) decisión. Casi nadie recuerda hoy que la Corte pudo intervenir en retenciones, cepo, Gualeguaychú, y no lo hizo. Y eso es la razón que motiva que la Corte los diseñe según lo expuesto en 1 y los presente según lo expuesto en 2.

5. Siendo decisiones muy "narrow", la Corte conserva margen para mantener su chance de intervenir en la misma cuestión, alegando mínimas variaciones procesales que la distingan del precedente.


Vindicación del F-117

Estos puntos no pretenden ser críticos sino descriptivos. Algunos incluso, los valorarán positivamente: ponderarán, con Sunstein, las "virtudes pasivas" de los jueces. 

Y es posible que en algun caso puedan tener razón: es dable defender la conveniencia de que cuestiones controversiales como la Resolución 125 y la cuestión de las pasteras de Gualeguaychú se resolvieran no en los estrados de una Corte que se arrogara ser la (prematura) "última palabra" sobre la cuestión, bloqueando el debate social, político, institucional, y sus resultados ulteriores. 

Posdata: obsolescencia del F-117

Cierto es que esto no será advertido si, efectivamente, un F-117 no sea detectable por el radar. Pero eso es hoy imposible. Leemos en wikipedia:

El 27 de marzo de 1999, el primer F-117 fue derribado a 30 km de Belgrado por el Ejército yugoslavo mediante la combinación de una buena táctica y los medios apropiados (un sofisticado radar ruso de onda larga y un no menos antiguo misil antiaéreo SA-3 de la misma nacionalidad). Fue el principio del fin. El arma que se había presentado como invencible mostró de repente todas sus vulnerabilidades. 
En la actualidad, las aeronaves «estrictamente furtivas» se consideran obsoletas, en opinión de la propia Fuerza Aérea de los Estados Unidos (principal usuario de las mismas). Los rápidos avances en teledetección y análisis digital de señales, han hecho que tanto las grandes potencias como los países intermedios, sean capaces de detectar y atacar a este tipo de aparatos a distancias cada vez mayores, con nuevos misiles. Por ello, las mencionadas concesiones de diseño ya no parecen ser adecuadas, y el concepto se haya convertido rápidamente en una idea obsoleta.

Tal como ocurre en la aeronáutica, parece imposible hoy generar un F-117 stealth. Siempre habrá un periodista dateado por una parte o un abogado, un alumno entusiasta que alerta a su profesor, un columnista de un diario jurídico impreso o digital, alguien que escribe en blogs, que detectará trazas de la nave ensamblada y operada para no ser vista. 

Y desde ese momento, viene a cuento alguna cosa, que es conocida por la teoría de la comunicación. Es imposible no comunicar. Resolver con un F-117 es resolver no resolver, y eso es resolver.

miércoles, noviembre 23, 2016

Carlos Fayt (1918-2016)


I'm looking for the face I had. 
Before the world was made. 

-Yeats: The Winding Stair.

Fayt joven, leve aire a Adam Levine


Murió Fayt, neé Moisés, ayer.


Cuando nació en Salta todavía se combatía en Europa la guerra mundial que luego se conocería como la primera guerra mundial, la que Hobsbawm ubica como el punto final del siglo XIX; noventa y seis años después, su firma figura en el fallo de Belén contra Google y Yahoo, escaramuza y precuela de la primera guerra mundial judicial del siglo XXI.

Estuvo en la Corte treinta y dos años, y en el all-around de cúpulas de los tres poderes del Estado fue la última uva cosecha 1983 que quedaba en la copa hasta el año pasado.


Paradoja: puede decirse que Fayt se fue yendo un poco en fade, y también debe decirse que nunca se habló tanto de él como en sus últimos años, en esa pirotecnia que nos permitió conocer incluso su verdadero nombre (pero, advierto también: al final su verdadero nombre era éste, el que conocimos siempre, porque nada es más verdadero que lo que elegimos, por eso es que Norma Jean Baker no existe).

El año pasado, cuando hizo su drop mic por nota anunciando que se iba a ir de la Corte, escribimos esta crónica de despedida tratando de verlo en su mejor luz, creemos que puede leerse ahora.

sábado, noviembre 05, 2016

Punto bonus para el que gane las elecciones en EE.UU.: decidir el futuro de la Corte Suprema.


La próxima elección presidencial en EE.UU. elige al titular del Ejecutivo que gobernará ese país, y puede tomar ciertas decisiones de política exterior de relevancia obvia para todo el mundo, incluyéndolos. Pero hay una decisión de política interior que también comporta externalidades que nos incumben: el poder de nominación de jueces de la Corte Suprema

La Corte de ocho


La Corte, hoy


  • Hoy la Corte tiene ocho jueces y una vacante. 
  • El único sobreviviente de Reagan (y más antiguo en el tribunal) es Anthony Kennedy, juez católico, votante pivot en muchos casos. 
  • Los que vinieron después (Bush padre e hijo, Clinton y Obama) pudieron elegir dos jueces cada uno.
  • Hay cuatro de nominación republicana y cuatro de nominación demócrata. 
  • Tres son mujeres (Sonia Sotomayor, Elena Kagan, Ruth Ginsburg). 


Los cambios

Hay dos tipos de reemplazo: de reposición (demócrata sustituido por demócrata, p.ej.) y de cambio (juez demócrata x republicano, o al reves). Teniendo en cuenta eso, hay veces que un juez(a) pospone su retiro hasta que haya un presidente de su partido, para mantener balance. Es lo que -se especula- ha hecho la jueza Ruth Ginsburg, y por eso es plausible encontrar su renuncia a la vuelta de un triunfo demócrata.

Entonces, la combinación de la alternancia bipartidista y del ritmo gradual de renovación ha hecho que no sean frecuentes los casos de presidentes que tuvieron chances de alterar sensiblemente el balance del tribunal. Excepción reciente: Bush padre tuvo un solo término pero consiguió nominar dos republicanos que reemplazaron a demócratas: Thomas x Marshall y Souter x Brennan.

Luego de Bush padre, los siguientes tres presidentes pudieron hacer una "reposición" y una "sustitución". Puede aclararse que Bush hijo tuvo suerte en que le toque un evento inusual: la chance de nominar al Chief Justice de la Corte (a veces se lo traduce como "Presidente de la Corte", lo que es algo infiel), un primus inter pares que tiene algunos poderes de agenda del Tribunal. Así fue que John Roberts reemplazó a William Renhquist. Debemos aclarar que el Chief Justice NO tiene doble voto ni desempate.


Complejizando: no es azules versus colorados.

Es muy tentadora la idea de mapear la Corte asumiendo la proximidad ideológica y política de los nominados con el partido que estaba en el poder al momento de su nominación, pero hay que aclarar que solo funciona hasta cierto punto. Por ejemplo, los jueces conservadores suelen tener un respeto cuasi reverencial por los precedentes. Y, desde luego, a veces entran en conflicto sus convicciones conservadoras con algún precedente "líberal". Ante la opción, no es infrecuente que se apeguen al precedente, adoptando así una decisión que íntimamente no comparten (en cierta medida, esto es lo que explica casos de Kennedy junto votando con el bloque progre). Esto mismo puede suceder con otros planos: puede haber jueces que den prioridad a leyes estaduales y otros que estén más predispuestos a sostener los poderes del Congreso federal en caso de conflicto, y ese clivaje puede operar sin necesaria vinculación con el contenido material o la ideología implícita de las leyes en cuestión. De modo que hay muchas razones "técnicas" para explicar los vótos "tránsfugas" del republicano que votó conforme al interés demócrata y viceversa.

Y una de ellas es ... la edad.


El tiempo pasa, nos vamos volviendo progres

El caso de Harry Blackmun es interesante: nominado por Nixon, falló con posiciones más "liberals" (incluso redactó Roe v. Wade, el caso que decidió las reglas sobre aborto que desde entonces se mantiene como jurisprudencia).

Y hay un fenómeno más general: usando los índices Martin-Quinn se ha llegado a un descubrimiento interesante: los jueces no permanecen ideológicamente consistentes a lo largo de su carrera, y la tendencia general es que van adoptando posiciones "progresistas" (o líberals, con í acentuada). Para detalles y algunas explicaciones posibles, ver este post del cual extraemos el gráfico siguiente.



En el eje Y, valor bajo es "progre", alto es "conservador". 

Como se ve además, en la tendencia general sí hay correlación entre los azules demócratas, todos con valores progresistas en el índice MQ (<0), y los rojos republicanos, todos con scores conservadores, con el pequeño detalle de Kennedy en los últimos años.


Escenarios: recambio o bloqueo.

Porque el próximo presidente de USA va a designar a los que escriben las decisiones judiciales que en parte nos influirán a medio y largo plazo.

Recapitulando el pasado cercano: Obama nominó a dos mujeres: Elena Kagan y Sonia Sotomayor (primera latina). Y dejó propuesto a un reemplazo (Merrick Garland) para Scalia, que falleció este año, nominación que está en el freezer (no fue tratada por el Senado).

Nótese que los jueces trascienden el término del presidente que los elige y a la vez sus fallos trascienden el de los jueces que los firman.

Hoy por hoy, la Corte funciona con ocho y, como dijimos, no hay voto desempate (si no hay mayoría para revertir, el fallo queda como llegó a la Corte). Así, lo que más nos podría influir de la próxima elección en los EE.UU. es ese efecto rebote de influencia jurisprudencial via SCOTUS, y un escenario posible es la nominación de demócratas reemplazando republicanos.

En escenarios plausibles habrá dos, tres, o cuatro plazas en juego en cuatro años: terminar de decidir la sustitución de Scalia (r) y muy probablemente a Ginsburg (d), a Thomas (r), y/o a Kennedy (r).

Hillary casi seguramente mantendrá la nominación de Garland. Y esperablemente nominará a candidatos de cierto progresismo. Trump ha dicho que tiene una lista de juristas ya preparada y que de ella eligiría a sus candidatos. Dentro de lo poco que ha podido escrutarse, su idea explícita es que sus candidatos no tendrán por qué atenerse a un precedente, y este criterio -Donald dixit- implicaría que con el solo recambio queda caduca toda la jurisprudencia existente.

Ahora bien, recordemos que hay dos elecciones: presidenciales y parlamentarias. Y que para elegir jueces: presidente propone y Senado aprueba por mayoría simple. Es proceso arduo y ha habido nominaciones frustradas. La última: la nominación frustrada de Harriett Miers, que no llegó a votación porque Bush hijo desistió antes ante la falta de consenso.

Hoy por hoy, las chances de control del Senado post elecciones 2016 parece estar 50/50, y eso da márgenes muy cerrados para imponer candidatos. De forma tal que, gane quien gane, no sería incluso impensable un escenario de bloqueo en el cual lo transitorio (una corte con vacantes) termine durando un par de años. Si eso es así, la Corte virtualmente irá posponiendo sus decisiones constitucionales en muchos casos controversiales, que quedarán sin saldar.

Y, en todo caso, parece ser cierto que los candidatos deben tener alguna base de consenso muy presentable porque mínimas deserciones en los escaños del bloque proponente pueden descarrillar la nominación.

Por qué esto nos importa.

Como sabemos, y se ha escrito mucho sobre ello (aquí La angustia de la influencia. un viejo paper nuestro) el alcance y la incidencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema EE.UU. va mucho mas lejos de lo que llega su jurisdicción formal. El fenómeno trasciende a muchas jurisdicciones, pero se magnifica en el caso de Argentina donde hay una similitud deliberada entre la Constitución local y la de EE.UU.

Aunque su extrapolación sea a veces problemática (algo de eso postulaba Rosenkrantz en su audiencia de nominación en el Senado, cuando proponía "vivir con lo nuestro"), la jurisprudencia de la Corte EE.UU. ha sido y es todavía referente clave en temas sensibles, y un cambio de orientación podría estar a la vuelta de la esquina, tanto como un escenario de bloqueo y esterilización que termine poniendo en pausa prolongada el faro referencial de los fallos norteamericanos.

-------

Posdata. Siendo Obama abogado (y profesor de constitucional!), se ha especulado sobre la posibilidad de que en un futuro sea nominado a la Corte. Eso no va a suceder, parece: Obama lo rechazó y dijo que la vida de juez de Corte era "muy monástica para mi gusto". En verdad, pensamos que para Obama ser juez de la Corte es como andar en bote a pedal después de haber manejado ocho años un portaaviones. Capaz más adelante cambia de idea. Taft (presidente de EEUU 1909-1913) tuvo un hiato largo hasta que llegó a la Corte (1921-1930).

Update: Luego de escribir el post, leímos y recomendamos How the first liberal Supreme Court in a generation could reshape America, extenso y muy completo artículo de Dylan Matthews en Vox sobre el tema.

jueves, noviembre 03, 2016

Googlear leyes no es saber derecho

Esquirlas de una charla que dio en la UNLPam Martin Böhmer en la UNLPam hablando sobre enseñanza del derecho, hace un par de días, esto que no es sino una modesta curación de tuits, que refritamos acá, porque puede disparar algunas cosas que al menos luego querramos recordar.

1. Sobre la cientificidad del derecho.  

Böhmer dice: en investigación las ciencias duras discriminan a las ciencias blandas, y las ciencias blandas al derecho (¡es así!).

El consenso general, luego, es que algo habremos hecho para que eso pase. Posiblemente no investigamos del todo bien, posiblemente no lo hacemos en términos rigurosos. Igual, siempre que alguien diga científico se estará imaginando a un tipo con una probeta y un mechero bunsen, así que la verdad es que siempre partimos de cancha inclinada.

Y eso incluye un curioso fenómeno de realimentación que hace que,  como consecuencia de ello, quienes quieren hacer investigación en derecho un poco "se disfrazan" de disciplinas "validadas". (De ese modo, por ej., filosofía del derecho se mimetiza de filosofía o ética general, algun civil se mimetiza con ciencias de la economía via AED, etc.)  Y nos terminamos "enganchando" al capital científico simbólico de otra disciplina, de modo que nuestras investigaciones ya dejan de ser (estrictamente) jurídicas.

2. Sobre lo que enseñamos y lo que evaluamos

Segunda cosa, que podríamos llamar el "test de Böhmer", tiene que ver aparentemente con exámenes, pero a la vez es mucho más profundo.

Es esta pregunta: ¿el examen que vos rendís/tomás, podría volverse trivial si te dejan usar un celular? (para buscar leyes, fallos, etc.).

La cruda verdad: muchos de los exámenes que tomamos sólo son difíciles porque los tomamos a libro cerrado. De modo que son -en lo sustancial- un test de memoria.

Habrá pensar qué hacemos ante ese problema.

Mirando muy de lejos, pienso que debemos: a - enfatizar en conocimientos y habilidades no comoditizables (los que no se googlean), y b - enseñar a googlear bien en cada materia.

Y acaso sea pertinente hacer varias distinciones. En efecto, hay un núcleo duro de fundamentos que sí es deseable tener en la lista de accesos directos: un cimiento de conocimiento "memorizado", y otras habilidades que son útiles, precondicionales y sinérgicas, para poder operar idóneamente "el celular" (buscador).

Porque con el celular se accede a una materia en bruto, pero eso puede no servirle para nada. Ser un buen googleador técnico requiere identificar muchas habilidades que se deben transmitir, practicar y evaluar. No es fácil, no es yahoo respuestas. Ocurre cada tanto que alguien me pide información sobre un tema y yo los remito a un fallo. El truco funciona si es abogado, pero si no lo es, es muy probable que le cuesta bastante (medido en tiempo una hora) entender y desbrozar lo que dice el fallo (tambén es probable que no lo pueda hacer en ningún tiempo), mientras que un operador jurídico solvente encuentra las reglas y las implicancias del fallo en literalmente cuatro o cinco minutos.

Entonces: una lista de objetivos pedagógicos para la currícula sería hacer esa ingeniería inversa de las habilidades que determinan las diferencias que empíricamente constatamos,

Si Alberdi estuviera vivo, nos diría entonces: googlear leyes -o fallos, o incluso doctrina- no es saber derecho.

viernes, octubre 21, 2016

Sobre el proyecto de reforma del Ministerio Público: críticas e impresiones EMHO.

En algún momento de la agenda legislativa de este año entrará al recinto de Diputados el proyecto de Ley de Reforma del Ministerio Público Fiscal, el que es técnicamente -según la Constitución de 1994- el "cuarto poder" de nuestro Estado: es la sección cuarta de la parte orgánica, aparece ahí luego del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, regulado en un solo artículo, el 120 (Así las cosas, y si nos afiliamos al cliché, nótese que un efecto no advertido de la Reforma del 94 es haber degradado al periodismo de su posición de "cuarto poder" a la de "quinto poder").

El dictamen al que se llegó en Comisiones esta semana incluye muchos cambios sobre el proyecto que había presentado el Ejecutivo en abril (por ejemplo, se eliminaba la colegiatura de la conducción del MPF que resultaba de la inclusión de la figura de los subprocuradores). Remitimos a esta cobertura de El Parlamentario para una descripción de esas variaciones y sus implicancias. El Ministerio de Justicia ha publicado en Voces por la Justicia (la versión del gobierno actual del Infojus Noticias del anterior ministerio) esta breve nota que también reporta razones y sentido de los cambios.

Ante ello, el Ministerio Público Fiscal ha elaborado un documento crítico que puede verse acá (PDF) y que reproduzco entero. Al tiempo, interpolando mis comentarios en itálicas, trataré de decir en cada caso si la crítica está bien o mal, si el problema que apunta es grave o no, y si está simplemente mal y punto, o si además es inconstitucional. Puede ser que no tenga claro alguna o ninguna de estas cosas (no soy una ONG ni pretendo tener elementos para ser muy asertivo en todo); en fin, esta Es Mi Humilde Opinión.


Principales problemas del proyecto de reforma de la Ley Orgánica del MPF – Octubre 2016

I. Sobre el tratamiento de la ley

- Tratamiento desigual de leyes orgánicas del Ministerio Público: sólo se impulsa el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal y no la del Ministerio Público de la Defensa. Ello muestra la animosidad que inspira esta reforma, dirigida claramente contra la gestión de la actual Procuradora General, lo cual vulnera la autonomía e independencia constitucional del Ministerio Público (art. 120) y, por lo tanto, la independencia judicial.

La crítica es una señal de alerta sobre una tentación frecuente de todos los sistemas políticos, darle todos los billetes grandes (en términos monetarios y simbólicos) a las fiscalías y el cambio chico (en todo espectro de prioridad) a las Defensorías, lo que viola la igualdad de armas en el proceso. Dicho esto, el avance asimétrico no es inconstitucional, y muchas veces hemos razonado que en términos de reformas a veces es mejor avanzar por partes que en formatos promiscuos.


II. Sobre el mandato del Procurador, sistema de remoción, limitación temporal y aplicación retroactiva.

- Remoción del Procurador General de la Nación sin juicio político: el proyecto prevé la acusación por una mayoría simple de los miembros presentes de la Cámara de Diputados (menos de la mitad de sus miembros). Ello implica apartarse de los mecanismos constitucionales correspondientes, debilitando la independencia y autonomía de la institución.

No lo veo problemático. No hay un mecanismo de Juicio Político prefijado en la Constitución para el MPF. Es correcto lo que dice el Ministerio: los casos que la Constitución derivó a a juicio político como forma de remoción son taxativos y el legislador no puede crear otros. Visto en contexto, el "nuevo" mecanismo de remoción me parece razonable (y si bien alguien puede tener derecho adquirido a la estabilidad en el cargo, no necesariamente está exento de sujetarse a una nueva y diferente reglamentación razonable de evaluación de las causales que interrumpen esa estabilidad).

- Limitación del mandato del Procurador General a cinco años: La modificación en sí misma afecta la autonomía del MPF y la independencia judicial. Reduce la posibilidad de llevar a cabo una planificación y ejecución seria de la política del organismo. Asimismo, ese plazo evidencia que la reforma se encuentra dirigida contra la actual gestión: el proyecto original del Ejecutivo preveía un mandato de 4 años, que se daba por cumplido en agosto de 2016 con relación a la Procuradora en funciones. Los expertos consultados que tuvieron la posibilidad de exponer en el Congreso expresaron su rechazo a un plazo como el propuesto, en tanto queda prácticamente ligado a cada mandato presidencial y señalaron que la aplicación retroactiva de este plazo a la actual Procuradora General resulta inconstitucional.

Varios temas aparecen aquí: uno es el plazo y otro es el de su aplicación retroactiva. El plazo de cinco años me parece algo corto (por ejemplo: en Ciudad Autónoma, que por ser una gestión infinitamente más simple que la Nacional, podría ameritar el menor de los plazos, el término fijado es de siete) pero concedo que es materia opinable. Curiosamente, la idea de restringir a cinco años el plazo del Procurador era el dictamen de minoría que firmaba el Frente Grande en la Constituyente del 94 (Chacho, De Oliveira, etc.). Lo que quedó en la Constitución fue otra cosa: no dice específicamente que el Procurador tenga la misma condición de inamovilidad sin otra frontera temporal que la duración de su buen desempeño, como ocurre con los jueces. Es defendible que la fijación de un término temporal, o no, para el cargo, es un punto en que el Constituyente no quiso avanzar y por ello dejó librado al Congreso su definición.

Ahora vamos al tema 2, que es la posibilidad de aplicar "retroactivamente" la limitación de cinco años a Gils Carbó, que llega a su cargo en 2012. Debe aclararse que la ley guarda silencio sobre el punto, y no incluye una cláusula transitoria que diga: esta disposición se aplicará a la Procuradora actualmente en funciones ... ni tampoco dice lo contrario. Por el momento no habrá nada que hacer, entonces, al menos hasta 2017.

Pensando entonces en ese "medio plazo", entiendo que la aplicación retroactiva es inaceptable por un doble orden de razones. En primer lugar, Gils Carbó juró bajo un régimen que no tenía esa limitación temporal y eso deja consolidada su situación frente a eventuales cambios a futuro (distinto sería el caso si la reforma de su régimen se hiciera por vía de reforma constitucional). En segundo lugar, y más importante: si se acepta esto el Congreso podría indirectamente afectar toda estabilidad de cualquier funcionario por el simple criterio de sancionar una ley que acorta su mandato, consiguiendo una forma de expulsarlo del cargo que es menos exigente que la que se postula para su destitución. Sería ello un incentivo para hacer por esa vía indirecta lo que no se puede hacer por la vía debida, algo que parece parecido a lo que se hizo en Santa Cruz con el Procurador Sosa y que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema.


III. Sobre la injerencia de otros Poderes en la Autonomía del Ministerio Público.

- Intervención del Poder Ejecutivo como jurado en los concursos para fiscales: el proyecto prevé que uno de los tres jurados de los concursos sea un representante del Ministerio de Justicia, lo cual implica una clara invasión del Poder Ejecutivo sobre competencias propias del organismo. A ese representante del Poder Ejecutivo no se le exige requisito alguno de idoneidad técnica para integrar el jurado.

No me parece criticable ni disruptivo con la lógica de división de poderes. El Poder Judicial tiene un mecanismo de conformación fuertemente influido por estamentos políticos más allá del Consejo de la Magistratura (el Ejecutivo tiene plazas allí, luego es quien elige a alguno de los nominados, luego el Senado debe ratificar esa elección).

- Intervención de la Comisión Bicameral en cuestiones fundamentales de gobierno del organismo: entre ellas, designaciones de fiscales y titulares de área, traslados, subrogaciones y creación de estructuras violando la autonomía. Esta modificación sujeta el funcionamiento del organismo a vaivenes políticos y burocratiza la toma de decisiones en asuntos que pueden requerir un tratamiento urgente.

Considero que es inconstitucional y es grave. En el límite, no hay una supervisión ex ante (como en el caso de la elección de jueces) o ex post (para evaluar desempeño y eventualmente promover procesos disciplinarios, auditorías) sino que el Congreso se mete en el tablero de mandos y eso no es compatible con la autonomía del Ministerio Público (imaginen, por ejemplo, si el Congreso pretendiera hacer eso con una Universidad, y luego piensen si la autonomía del Ministerio Público, órgano "extrapoder" según la Constitución, tiene que ser mayor o menor que la de Universidad).

- Intervención del Poder Ejecutivo en la fijación de la política criminal del organismo: el proyecto establece que el Consejo de Seguridad Interior (integrado por los ministerios del Poder Ejecutivo que gobiernan las fuerzas de seguridad) determine los lineamientos de la política de persecución penal del MPF, conjuntamente con el Procurador General (al tratar las competencias de las procuradurías, art. 24, inc. c).

Tengo mis dudas. En términos de diseño institucional preocupa el enorme poder que puede tener el Ministerio Público si asume por sí y únicamente ante sí la adopción discrecional de pautas de política criminal (visto en función del resultado final,  postular pautas de priorización de ciertos delitos en lugar de otros no es sino llegar a una alteración interna que termina funcionado como "reglamentación" de la normativa penal sancionada por el Congreso). Además, hay que tener en cuenta que el art. 120 CN encomienda al MPF defender "los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República". El subrayado es nuestro, y parece invalidar la idea de un monopolio emepefiano en la definición de la política criminal del Estado Argentino. 


IV. Sobre la afectación a los derechos de fiscales, funcionarios y trabajadores

- Intervención directa del Procurador General de la Nación en la dirección de las causas más relevantes: el proyecto faculta al Procurador General de la Nación a sustraer la investigación de casos en trámite ante las fiscalías para asignarlas a procuradurías, argumentando circunstancias excepcionales (gravedad, complejidad del caso, etcétera). Esta facultad estuvo expresamente prohibida en todas las regulaciones anteriores.

- Queda claro que esto se puede utilizar para hacer el bien como para hacer el mal. Tanto para sacarle casos a fiscales "vagos" y dárselos a otros serios, como para apartar de casos a fiscales "molestos" y dárselos a otros complacientes. En esta disyuntiva, la opción astuta que propiciamos para el Procurador Ulises, primo del Juez Hércules, es la de atarlo al poste, no la de autorizarlo a sacarse selfies con las sirenas, lo sabemos. Luego, para poner un paralelismo: la Corte no tiene facultades, ni podría tenerlas, para alterar la competencia o la jurisdicción de litigios que están en trámite. Es también burlar un poco la voluntad del Congreso, ya que el ejercicio de esta competencia diluye las incumbencias de los fiscales que se designan. En el balance: es más grave de lo que parece, y podría argumentar que no es constitucional. Finalmente, si un fiscal es moroso y/o negligente en el meanejo de su causa se lo podrá recusar por tal razón y que la causa pase a otro fiscal (incluso se podría adaptar un procedimiento monitorio a tal efecto con control judicial). 

- Traslado de magistrados: el proyecto prevé la anulación de los traslados de todos los fiscales asignados a jurisdicciones diferentes a las de su designación original y el retorno dentro de las 48 hs. La anulación no tiene limitaciones temporales, en consecuencia, comprende todos los traslados realizados desde los orígenes del MPF hasta la actualidad, afectando derechos adquiridos y paralizando o haciendo caer importantes juicios en trámite.

No me parece bien -y creo que es de dudosa constitucionalidad- que haya funcionarios que operen permanentemente fuera de la jurisdicción original (dijimos antes, y se ha dicho: es circunvalar la voluntad del Congreso). No creo que haya derechos adquiridos para esto. Dicho esto, postular un plazo de 48 horas (no les dio el coraje para poner 2880 minutos) es risible y el sistema de shock inevitablemente traerá problemas.

- Revisión de la continuidad en el cargo de todos los actuales titulares de procuradurías, unidades especializadas y direcciones generales, sin límite temporal. La Comisión Bicameral evaluará discrecionalmente cada caso, pudiendo aprobar o rechazar las designaciones efectuadas por los distintos Procuradores Generales hasta el momento, violando la autonomía del organismo. Es importante destacar que la revisión de los mandatos de los titulares de las procuradurías se aplicaría incluso a la titular de Procuraduría de Investigaciones Administrativas, cuyo titular asumió por concurso para el cargo específico de Fiscal de Investigaciones Administrativas, vulnerando claramente la inamovilidad de un cargo tan sensible a la investigación de la corrupción, prevista por la propia ley orgánica.

La crítica es correcta en los términos en que está expuesta.

- Exclusión de los actuales titulares de procuradurías y unidades especializadas que no tengan 5 años de antigüedad en el cargo de fiscal o fiscal general. Esto implica, en la práctica, el cese en sus funciones de casi la totalidad de los actuales magistrados a cargo de esas procuradurías y unidades especializadas (p. ej, Marcelo Colombo de Protex; Pablo Parenti de la Unidad de Apropiación de Niños y Niñas durante el Terrorismo de Estado; Santiago Marquevich de la Unidad de Secuestros Extorsivos; Miguel Palazzani en Procuvin, etcétera). No hay en el proyecto de ley ninguna mención a la idoneidad para ejercer la función, siendo el único requisito la antigüedad en el cargo. Lo cual además reduce significativamente el universo de fiscales que podrían llevar adelante tan relevantes funciones.

La crítica es correcta, con la salvedad que haré en el punto siguiente.

- Persecución y discriminación a un centenar de fiscales: solo los magistrados que tengan más de 5 años de antigüedad podrán ejercer ciertas funciones, lo cual genera una sospecha injustificada sobre casi un tercio de los magistrados que accedieron a su cargo por concurso, con intervención de los poderes políticos y con proceso participativo y transparente (decreto 588/03). Muchos, además, habían concursado muchos años antes y la mayoría de ellos se desempeñaba en el MPF desde larga data. La cláusula es discriminatoria y viola el derecho de igualdad ante la ley.

Me parece bien -y no lo veo discriminatorio ni desigualitario- que algunos cargos tengan un requisito de antigüedad previo a futuro. Obviamente esto tiene que ser complementado por un criterio de idoneidad. Y entiendo que no sería aplicable a quienes ya fueron designados bajo otro régimen.

- Traslado de empleados y funcionarios fuera de su lugar de trabajo: se faculta el traslado sin consentimiento de empleados y funcionarios dentro de la región llamada AMBA (área metropolitana de Buenos Aires), en clara afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores que deberían cambiar su lugar de trabajo incluso de varios kilómetros de sus hogares.

- Traslado sin consentimiento de empleado o funcionario: habría que ver cuál es el impacto en el caso, en abstracto la crítica es plausible (recordamos, de todos modos, que es dentro de área AMBA, no para pasar a un funcionario de Jujuy a San Martín).


V. Sobre los cambios en la política criminal y el diseño institucional

- Nula mención a la política criminal contra la violencia de género: el texto del proyecto omite cualquier referencia a la política criminal para perseguir este tipo de delitos, al punto de evitar expresamente la incorporación de la Unidad Fiscal Especializada (UFEM) a la norma que pretende ser reformada. Lo cual pone al equipo especializado en una situación de incertidumbre respeto a su participación en los casos que impulsa.

- Omisión de la Unidad Fiscal AMIA: el texto del proyecto omite cualquier referencia al equipo especializado que investiga el atentado a la AMIA y participa en causas conexas. Lo cual lleva a una situación de incertidumbre respeto a su participación en el juicio por encubrimiento que se viene realizando y a la investigación del atentado en sí misma.

- Omisión de la Dirección de Derechos Humanos: es la única de las Direcciones Generales que a la fecha funcionan en el ámbito de la Procuración que se omite incorporar al texto de la nueva ley orgánica. Ello sucede en un contexto de un crecimiento exponencial de casos relacionados con violaciones a los derechos humanos.

- Omisión de otras Unidades Fiscales Especializadas: el texto del proyecto omite cualquier referencia a los siguientes equipos especializados: UFI ARMAS (delitos relacionadas con armas de fuego, municiones, explosivos y demás materiales controlados por el RENAR), UFIPAMI (investiga delitos cometidos por funcionarios del PAMI y/o sus prestadores), UFISES (investiga delitos cometidos en el ámbito de ANSES) y UFIDAD (realiza la carga y la unificación de datos, elabora mapas del delito y entrecruza información de causas).

- Peligrosa incorporación de una procuraduría especializada en terrorismo: en el contexto actual, la creación de esta procuraduría en simultáneo con la supresión de la procuraduría de defensa de la Constitución Nacional, podría resultar en un campo fértil para el desvío de las investigaciones y la persecución penal de pueblos originarios, organizaciones sociales, sindicales, etc.

- Omisión del Programa de Derecho del Trabajo: el proyecto omite cualquier mención al equipo especializado recientemente creado para reforzar la actuación del Ministerio Público en este fundamental fuero protectorio en un contexto de precarización laboral.

- Omisión del programa de Consumidores: el texto del proyecto omite mencionar al equipo especializado creado en el año 2015 para reforzar la actuación del Ministerio Público en los casos donde puedan afectarse derechos de los usuarios y consumidores.

Comentario "general" abarcativo de todos los ítems anteriores del punto V (y final) del documento. En mi primera impresión no me parece mal que se omitan UFIs por la siguiente razón: no creo que la ley orgánica deba mencionar específicamente cada UFI. Estas han sido válidamente creadas por normativa infra-legal, por el propio Ministerio Público, y así podrán seguir interviniendo. Me parece bien -acaso habría que hacer que esto quede claro- que esto sea una potestad propia del Ministerio Público para darle flexibilidad y eventualmente crear otras nuevas, refundir existentes, sin tener que estar sujeto a una reforma de la ley orgánica. Hago salvedad en el caso de la UFEM por la especificidad (y urgencia!) del asunto, debiendo ser incorporada en la ley.

lunes, octubre 10, 2016

Imprescriptibilidad y corrupción

La semana pasada, la Sala II de la Cámara Federal de La Plata declaró la imprescriptibilidad penal de los delitos de corrupción.

El fallo lo colgó el CIJ en este enlace y hay algo de contexto del caso en esta nota del diario "El Día" de La Plata. Es notable que el caso no trata de un funcionario coimero del Ejecutivo, sino de un caso de corrupción judicial que involucra a un juez federal que irregularmente despachaba restituciones de depósitos en la época del corralito (a todo esto, el juez en cuestión ha fallecido, y lo que sigue es la investigación contra cómplices, copartícipes, etc.).

La imprescriptibilidad no es panacea y puede tener efectos colaterales malos. 

Antes de todo diremos que no compartimos un entusiasmo agudo con la bondad de la extensión de plazos de prescripción, y su versión premium, la imprescriptibilidad.

Nos explicamos: hay un equívoco en creer que las causas de corrupción no llegan masivamente a condena porque los plazos de prescripción no son lo suficientemente largos. Dejando de lado la venalidad abierta de los operadores y sus oportunistas reticencias y circunspecciones, las razones por las que estas causas "prescriben" son diversas y en algunos casos son estructurales y transversales (esto es, exceden a los delitos específicamente de corrupción, porque son predicables a todos los delitos).

Pero aqui, allá y en todo tiempo, en todo sistema judicial, la corrupción es un delito bien complejo, que exige desenmarañar tercerizaciones, actos simulados, coberturas y actos de dificil probanza. Es larga la distancia entre el periodista que puede usar dos o tres fuentes anónimas -y ampararse en su secreto- para dar por buena una versión, y el trabajo del instructor que tiene que probar eso circunstanciadamente con pelos y señales, documentos y testigos identificables, sorteando exitosamente todos los planteos plausibles de nulidad, generando una teoría del caso mas allá de toda duda razonable. Cuando esa distancia se alarga, el juez a cargo evita cerrar la causa porque la sospecha puede estar incluso ratificada con "semiplena" prueba y algún procesamiento, pero la verdad es que no la va a poder llevar a juicio con condena ni aunque le dieras veinte años de alargue. Si yo tengo como resultado de un estudio que el 60 % de las causas prescriben, de ello no se sigue que el total de ese porcentaje hubiera derivado en condena de tener un plazo algo mayor, mucho mayor, o infinito (que no lo es, porque en el límite la acción se extinguirá cuando hayan muerto todos los imputados).

Luego, hemos especulado desde siempre que la idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podía perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal.

Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza?  Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.

Se podrá argumentar que la situación de prescriptibilidad potencial que hoy tenemos no ha ayudado mucho, que mas que la espada de Damocles lo que parece pender sobe los jueces es el bigudí de la esposa de Damocles. Algo de eso decía Natalia Volosín en una nota que citará el fallo, publicada por Bastión acá, Podemos conceder esto en honor a la verdad, pero seguiremos siendo escépticos sobre el diferencial de efectividad en el esclarecimiento de delitos que se sigue de prolongar los plazos de prescripción, allí donde el tiempo de más tiene rendimientos marginales exponencialmente decrecientes.

Y hay que computar en el saldo que la imprescriptibilidad puede traer otros efectos negativos, o al menos discutibles. Si miramos con desconfianza o malicia al Poder Judicial, como tuiteó ayer Riky Mihura Estrada, imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Como funciona la prescripción, técnicamente.

Adentrémonos en el farragoso y fascinante mundo de los tecnicismos (en verdad, no es tan complejo, se puede entender lo básico leyendo el art. 67 del Código Penal). En condiciones normales, la prescripción se cuenta desde el momento del hecho y considerando el máximo de la pena prevista para el delito (hasta un máximo de doce años, salvo si el delito fuera uno que tiene prisión perpetua, en que el Código Penal fija la prescripción en quince años[*]).

Delitos de corrupción hay muchos, pero la escala penal del delito más paradigmático (funcionario público que pide o recibe plata, art. 256 C.P.) tiene un máximo de seis años, y ese es el tiempo de la prescripción (no importa que luego se le aplique finalmente una condena de tres o cuatro años).

Ahora bien, el tiempo jurídico no es igual al tiempo cronológico. La prescripción funciona con plazos que se interrumpen y vuelven a cero a partir de ciertos actos procesales (por ejemplo, la indagatoria, la elevación a juicio, la condena no firme). Cuando hay un acto interruptivo, el timer vuelve a cero.

Así como hay interrupción, también hay supuestos de suspensión de la prescripción. En la suspensión el timer no vuelve a cero, sino que se congela, para seguir corriendo luego de que cese la causal suspensiva. Aquí hay una particularidad con funcionarios públicos: desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Imaginemos alguien que ha sido subsecretario entre 2003 y 2005, luego pasó a ser ministro hasta 2007, luego fue dos veces diputado provincial y ahora es concejal opositor. Bien: el hecho de 2004 que se le impute a esa persona tiene hoy el contador de la prescripción en cero porque estuvo siempre suspendido, de modo que no estará en condiciones de prescribir sino hasta 2025. Y esto se comunica a todos los copartícipes del delito de 2004. La razón de fondo es la presunción de que estando el sospechoso en funciones, puede mover sus influencias para entorpecer la investigación, y eso justifica que ese tiempo no ese tenga en cuenta (la presunción puede ser razonable para ministros, presidents, gobernadores; difícilmente lo sea para el caso hipotético de nuestro funcionario que terminó como concejal opositor). Esto se aplica también a otros cargos públicos no electivos, como cargos judiciales.


Estos tecnicismos son los que permiten que una acción por un delito de corrupción pueda permanecer viva mucho tiempo después del tiempo cronológico del máximo de la pena: seis años no son seis años, pueden ser ocho, doce, tranquilamente dieciseis o veinte. De hecho, uno de los votos del fallo que nos ocupa hace un análisis de lo que pasó en la causa y terminará concluyendo que no era necesario declarar la imprescritibilidad como salida heróica porque si se la analizaba bien la causa no estaba prescripta.


El voto de Schiffrin.

La vera historia del fallo la cuenta uno de los tres camaristas, el legendario Leopoldo "Polo" Schiffrin,  en esta nota con Claudia Cherasco y Reinaldo Martínez (que me recomendó Roberto Carlés).

En lo sustancial, Schiffrin dice que entró la causa y la perspectiva era la de declarar la prescripción, y que el impulso reptiliano inmediato fue "esto yo no lo firmo", que justo el vio un programa de Ricardo Canaletti donde decía que bien leído el art. 36 de la Constitución establecía la imprescriptibilidad de los delitos y empezaron a buscarle la vuelta al asunto.

Analicemos el voto de Schiffrin, que es relativamente extenso y disperso. En su derrotero invoca:
  •  fragmentos de contexto de historia del derecho totalmente irrelevantes, pongo como muestra una página que elegimos al azar.


  • un trabajo de Gil Domínguez que da cuenta de varios proyectos que postulan legislar la imprescriptibilidad.
  • un trabajo de Carlos Ghersi que dice que la propiedad es un derecho humano esencial colectivo y por tanto sería un delito de lesa humanidad. 
  • dos trabajos extranjeros que nada dicen sobre nuestro ordenamiento. El propio juez ponente califica de exagerada la conclusión de uno de ellos. Le asiste razón: un delito de lesa humanidad no es algo que nos indigne mucho o cause alarma social, pues con ese criterio empezaríamos con el secuestro, seguiríamos con la violación, y terminaríamos por encuadrar los homicidios culposos de conductores de autos como delito de lesa.
  • y, sobre todo, un trabajo de la amiga Natalia Volosín publicado por los amigos de Bastión acá. Diremos primero que es muestra de coraje, honestidad, apertura, todo lo que está bien, citar un trabajo que está en un medio digital, no, digamos "tradicional". En segundo lugar, lo decisivo: Volosín no habla "de lege lata" (es decir interpretando el derecho vigente) sino "de lege ferenda" (asumiendo que no lo es, le parece bien y correcto que sea imprescriptible). Desde luego hay offset y offside en usar un trabajo de lege ferenda para justificar una conclusión de lege lata.

Y dando toda esta vuelta, Schiffrin se da cuenta que no ha avanzado mucho. Dice: entonces que "explorar este dificultoso campo equivaldría, en mi sentir, a buscar remedios para la sed cuando se está frente a una fuente, que no es otra que la Constitución, en su artículo 36".


Hermenéutica del art. 36 C.N.: ¿hay ahí una imprescriptibilidad?

Hay que adelantar que la interpretación que hace Schiffrin no es algo que aparezca en los tratados o comentarios constitucionales conocidos, denominador común en un amplio espectro que va de los libros de Gelli a Ferreyra, de Badeni a Gargarella, de Quiroga Lavié et. al. a Sabsay-Manili.

Transcribimos la pieza casi completa (hay un párrafo mas sobre la Ley de Ética Pública que no viene al caso).

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.   
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.   
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.   
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.   
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.  

A partir de este texto, Schiffrin dice que "la  palabra asimismo  ... está  indicando  que  las  acciones previstas  en este párrafo son iguales al atentado que contemplan los tres primeros párrafos que están en el artículo 36". Y si esto es verdad, tienen las mismas consecuencias que tienen aquellos: entre ellas, la imprescriptibilidad.

Luego el voto que comentamos cita en cambio algunos ejemplos que no son del todo sólidos: opiniones de tres convencionales que participaron -ninguno de ellos dice realmente que las acciones de corrupción sean imprescriptibles-, y luego citas de Bidart Campos que no apoya su conclusión del párrafo quinto, sino que habla de la interpretación de los párrafos primero al tercero.

Hay que decir que enormes construcciones constitucionales se han hecho -y están consolidadas- con materiales semánticos mucho más pobres.

La teoría parece al menos plausible como globo de ensayo hermenéutico, acaso en parte lo que se proponia hacer Schiffrin como un llamado de atención. "Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción significa lanzar a la sociedad un desafío moral, algo que sirva para sacudir la inercia que la carcome", le dijo a P12. Dicho esto, y aceptada la bondad de las intenciones, tampoco puede ser aceptada sin una mirada rigurosa.


Holismo versus parrafismo

Aquí podemos hacer una rápida distinción entre una hermenéutica "holística" (que mejora las chances de éxito de la conclusión de Schiffrin) y una "parrafística" (que las refuta).

La parrafística alegará que por algo están en párrafos distintos; la holística dirá que por algo están en el mismo artículo.

Hilando más fino, la parrafística dirá que hay una diferencia entre diversos tipos de atentados al sistema democrático, ya que hay unos que suponen usurpación y/o actos de fuerza, y otros (los del quinto párrafo) que no la implican, siendo lógico en función de esa importante diferencia que la nota de imprescriptibilidad esté atribuida a los primeros y no a los otros.

La holística replicará que si esa fuera una diferencia relevante el constituyente lo hubiera normado en un artículo separado. O: que a falta de una clara distinción, cabe asignar sistemáticamente las mismas condiciones y consecuencias a lo que aparece ubicado en el mismo artículo. O dirá, como Schiffrin, que hay una analogación explícita que aparece establecida por el "asimismo", lo que implica que debe tener igual tratamiento.

Mi opinión aquí es que el análisis no debe partir de aquel "asimismo" sino desde el lugar donde está prevista la imprescriptibilidad. Cuando esta aparece en el artículo 36, lo hace hablando de "las acciones respectivas", aludiendo a las acciones civiles y penales que ese párrafo contempla para quienes usurpen funciones previstas para las autoridades de la Constitución. Nótese que puede haber habido un golpe de Estado fallido, sin que los conspiradores hayan llegado a usurpar funciones, y en tal caso no habrá imprescriptibilidad.

Finalmente, hay otra observación que hacía R. Mihura Estrada: el "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento" cubre tanto el supuesto de corrupción como el de otras defraudaciones al estado, como el simple delito de evasión fiscal.

Como la norma constitucional no requiere que se trate de un funcionario el autor, en base a esta lógica, el resultado indudable (y sorprendente) es que estos delitos tributarios también serían imprescriptibles e inconstitucionales serían también los blanqueos y moratorias que ha dado el Estado a lo largo del tiempo.

Cuando se llega a esto no nos está quedando duda de que el argumento de imprescriptibilidad, interpretado en su mejor luz, funciona únicamente dentro del marco del párrafo tercero, y no ejerce atracción gravitacional semántica sobre las otras normas incluidas en el mismo artículo.

Recomendamos, de paso, este breve post de Gargarella, también escéptico sobre la viabilidad de la conclusión sostenida por el voto en cuestión.


Posdata: corrupción no es lesa humanidad

Es el argumento de la jueza con concurre con Schiffrin para sostener la imprescriptibilidad. Si bien se apoya muy parcialmente en el artículo 36, su argumento es más ambicioso, espectacular, y débil: entiende que entre la corrupción podría ser caracterizada como “acto inhumano”. En particular, apunta a lo previsto en el art. 7.1.k del Estatuto de Roma, que expresamente alude a: “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad o la salud mental o física”.

Dar por bueno el paralelismo, en rigor, requiere sostener "similaridad" entre corrupción con genocidio, apartheid, esclavitud, tortura, etc. El estirón de la cuerda semántica es notorio y aventurado. Como dice Volosin en una interesante serie de tuits, el argumento es malo malo: corrupción no ES violación de DDHH, sino que puede implicar (no siempre) violación de DDHH.

---

[*] En el tema de prescripción había un error en el artículo original, que nos fue señalado en un comentario, en función del cual introducimos la referencia al límite de doce años fijado por el 62 inc 2 C.P. Agradecemos a Gonzalo Vidal por la corrección.

Posdata. Acoto algo que también aparece en un comment, de José Ignacio López, y que se me había pasado. Si bien es ajeno a la discusión jurídica que aborda el post, tiene una gran relevancia en otro sentido: del voto del Juez Álvarez surge que el expediente estaba en condiciones de resolver desde febrero de 2007 en la Vocalía de Schiffrin, esto es, casi una década.
Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |