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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, abril 17, 2014

Adivinanza: ítems claves para analizar un fallo.


Pizarrón de nuestra clase de ayer. Punteamos 7 items claves para analizar fallos. Anotamos 6.

Pregunta: ¿Qué falta en la lista? 

(Hay una respuesta "oficial", y otras "alternativas")

martes, abril 15, 2014

Retenciones y "Camaronera": límites a la delegación legislativa en materia tributaria

Se impone una minuta breve, por su ipmortancia, de dos fallos de hoy de la Corte Suprema. Empezamos por el más importante, que es "Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de Economía y otros s/amparo” (link CIJ acá) con noticias notables sobre retenciones y delegación legislativa.

Algunas cosas importantes que surgen de ahí:

  • La Corte reconoce que los derechos de exportación no tienen únicamente un fin "fiscal" (que el Estado tenga recursos) sino que puede asumir objetivos de política económica.
  • Mas allá de esos fines, el derecho de exportación (retenciones) es un tributo.
  • El principio de legalidad (reserva de ley) en materia tributaria constituye una garantía sustancial, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes (los impuestos los vota quien los paga).
  • Reserva de ley ma non troppo: la Corte admite que el Congreso haga una ley base que le permita al Ejecutivo elevar y disminuir alícuotas, bajo una clara política legislativa.
  • Por otra parte, asume que el Congreso al ratificar legislación delegada (en este caso, de retenciones) ha subsanado el vicio de origen.
  • Por esto último, en el caso en cuestión. la invalidez afecta sólo a un período de marzo y agosto de 2002, desde que el Ejecutivo puso la retención hasta que el Congreso ratificó todo lo ejercido en materia delegativa por el Poder Ejecutivo con la ley 25.645. Y de esa manera subsana el vicio de origen (es el criterio de la mayoría, no compartido por Petracchi y Argibay, que no le asignan tal efecto).
  • Saliendo del caso puntual: estas leyes ratificatorias "ómnibus" se repitieron, con vencimientos estacionales en diversos agostos. La anteúltima es la ley 26.135 que bajo el criterio de la Corte cubre y legitima toda "retención" dispuesta por normativa delegada hasta agosto de 2006.
  • Ahora bien: en 2009 se rompe el patrón y la ley 26.135 no contiene una cláusula que expresamente ratifique lo actuado por el Ejecutivo, como venía sucediendo hasta entonces.
  • Esto provoca que el último aumento de retenciones de 2007 (Resoluciones 368 y 369 de 2007, previas a la "famosa" Resolución 125 de 2008) no tenga la ratificación del Congreso que la Corte exige como condición de validez. Para poner esto en números y en ejemplos las retenciones previas (esas sí cubiertas por su correspondiente "ratificación") eran del 27,5% y subieron al  35% para la soja, mientras que girasol pasó de 23,50 al 32 % y trigo pasó del 20% al 28%. 
  • Si esto es verdad, las "retenciones" actuales -modelo 2007- tienen el mismo problema de constitucionalidad que la Corte encuentra en "Camaronera": falta de ratificación por parte del Congreso, ante un derecho de importación dictado sin una política legislativa discernible. Nótese la congruencia de la Corte con esto que decíamos aquí en 2010 (ver "3.5").

¿Cuales serían, entonces, las consecuencias de esto? 

  • Hacia atrás, veo difíciles los reclamos retroactivos: hay altas chances de concluir que no se puede pretender la devolución de un pago hecho sin reservas, sin protesto (doctrina de los actos propios o "acatamiento voluntario"). 
  • Hacia adelante, la mesa está servida.

martes, abril 08, 2014

Homicidios en PBA: aumento y motivos


Hace poco se presentó un interesante informe del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires (acá en PDF) que compila datos sobre homicidios y robos en el primer semestre de 2013. A falta de datos nacionales, esta es la mejor información de que podemos disponer en términos de calidad (fuentes judiciales basadas en Investigaciones Penales Preparatorias) y actualidad (no: no hay datos más cercanos).

Confirmamos ahí lo que ya sabíamos de los informes de homicidios en Buenos Aires Ciudad que hace la Corte Suprema: los "motivos" más frecuentes de homicidios no están relacionados con robos. El 36 % viene de conflictos interpersonales, y el 9 % de violencia en el ámbito del grupo familiar, lo que suma un 45 % de causas no directamente relacionadas a delitos de seguridad urbana. Aparece un agujero negro en la muestra, que es la "motivación indeterminada" (16 %), y un 22 % de casos relacionados con delitos (19 % con robos, el resto con otros delitos, legítima defensa, etc.)





Ahora pasemos a algo también interesante, que no está en el informe, y para lo cual recurrimos a los datos previos de las mismas fuentes: cómo ha ido evolucionando la tasa de homicidios desde 2009, que pueden ver en este gráfico.



El dato más notable: anualizando los números del primer semestre de 2013, la variación interanual 2012/2013 de homicidios dolosos en PBA es de 20% más. Esa importante variación corta un descenso sostenido en homicidios que se había venido dando desde 2009 en la Provincia.

El dato 2: en esa interanual lo que más impacta es la variación de homicidios que se sindican a menores, que prácticamente se han duplicado en un año.

El dato 3: si proyectamos datos de primer semestre a todo 2013, la tasa de Provincia de Buenos Aires sería de 9 homicidios c/ 100.000 habitantes (esto suponiendo que la Provincia tiene una población de 16 millones de habitantes).


lunes, abril 07, 2014

Había una vez un proyecto: bitácora atrasada de las discusiones sobre el Código Penal


Estamos abocados a temas específicos y propios, pero seguimos a media distancia las discusiones acerca del Proyecto de Código Penal sobre el que hemos escrito antes un montón de que se hiciera famoso. Hubo muchos chequeos factuales sobre el Proyecto en Cuestión, de los cuales el más exhaustivo pudo ser este escrito por Matías di Santi.

En el interin, repasamos algunas cosas. Yo escribí esta nota en Tiempo. Gargarella esto en Clarín. Recomiendo esta nota de Álvaro Herrero. Aparecíamos hace un par de semanas los tres en esta nota de Raquel San Martín para Enfoques de La Nación que va más allá del Código y busca indagar cómo el sistema buscar armar las leyes como soluciones mágicas.

Mucho de lo que pensamos varios está reportado en esta nota del Acuerdo por una Seguridad Democrática.

Han salido también algunas notas específicas, de las cuales rescatamos esta de Eduardo Bertoni, en relación a calumnias e injurias, que explica que manteniéndose la posibilidad de discutir ante los jueces penales qué es y qué no es "interés público", hace que la reforma no había logrado que se deje de perseguir penalmente por determinadas expresiones.


Reincidencias y pulseras

Una nota al pie interesante derivada de esta discusión es la nota de Ernesto Schargrodsky en "La Nación" buscando establecer si los reincidentes son más peligrosos. Así dicho esto es trivialmente cierto, pero hay mucha miga ahí y -sobre todo- en el paper original de Schargrodsky - Di Tella que puede verse acá en PDF (Criminal recividism after prison and Electronic Monitoring).

Leido ese original y con los mismos datos yo resaltaria muy otra conclusion: la tasa de reincidencia en bruto es de 22.37 % (numero tal vez menor al que uno supondria (*), aunque solo cubre en promedio tres años post prision) pero aparece una baja sensible a 13.21 % para los liberados monitoreados con pulseras. Cuatro de cada diez delitos aparecen así "evitados" en el lapso temporal inmediato que medía la investigación.

De hecho esa es la linea argumental que yo veo más clara en el paper: los beneficios tangibles de las pulseras frente a las cárceles que son alto factor criminogeno para sus residentes, que incluso los economistas intentan cuantificar en términos de ganancia cuantificable.

Notese incidentalmente que esta ultima conclusion es mas que consistente con el espiritu del proyecto de la Comision en otro nivel, ya  que apunta mecanismos de punición de monitoreo más específico (y también coincidiría con la idea general que conocemos de las ventajas del principio de "progresividad" de la ejecución de la pena).

En cualquier caso, la baja en la reincidencia de quienes son liberados con "pulseras" vendría a demostrar que la reincidencia no es una "tasa fija", una fatalidad de la naturaleza, un destino del uomo delincuente, sino que a través de una politica publica medianamente simple puede arrojar mejoras en rubro "seguridad".

(*) En un estudio del PNUD sobre población carcelaria (resumen cortisimo acá) se reporta que el porcentaje de reincidencia en Argentina es del 38 %. Es un dato de encuestas de elaboración muestral. El informe es muy interesante aunque vemos datos que nos parecen dudosos: por ejemplo, en el caso de Chile se dice que el promedio de los reclusos ha cometido 58 hechos antes de ser capturado. El informe completo "Seguridad Ciudadana con Rostro Humano" puede verse aquí (PDF, 16 mb).


Bonus track de videos sobre el Código: entrevistas, análisis y debates

Romero Villanueva en un análisis general del Anteproyecto

Debate Carlés Gutiérrez en el programa de Maximiliano Montenegro

Debate D´Onofrio - Garrigós en el programa de María O´Donnell

Martin Böhmer en Infobae

También en Infobae, Carlés, Gil Lavedra, y Barbagelata.

viernes, febrero 21, 2014

Código Penal: 24 posts e ideas sobre el debate

Compilamos y cerramos esta serie, con links a los 24 posts que escribimos en la "Teletón". Una aclaración necesaria: los posts están escritos con fines informativos y de divulgación, razón por la cual no ahondamos en un análisis jurídico de cierta hondura. Su espíritu es descriptivo y no valorativo: hemos dado ocasionalmente nuestras opiniones, y siempre las dejamos en un segundo plano.

Para un análisis más completo recomendamos y difundimos una vez más la edición no oficial que compilamos para uso personal, que intercala los textos del Proyecto con la fundamentación a modo de un "Código Comentado", disponible para su descarga en formato Word a través de este enlace.

Los posts que publicamos fueron:

1. Introducción (sobre la comisión y el Proyecto)
2. Por qué se necesita un nuevo Código
3. Principios generales, culpabilidad y ofensividad.
4. Dolo, culpa y culpa temeraria
5. Eximentes
6. Autoría y participación
7. Concursos ideales, reales y aparentes
8. Las penas y su determinación
9. Insignificancia y mínimos "indicativos"
10. Prisión
11. Penas sustitutivas
12. Nueva regulación de la multa
13. Inhabilitación
14. Medidas de tnternación
15. La acción penal
16. Prescripción, suspensión e interrupción de las acciones
17. Suspensión del proceso a prueba
18. Registro Penal, decomisos y reparación de daños
19. Sanciones a las personas jurídicas
20. Homicidios
21. Otros delitos contra las personas
22. Delitos contra la libertad
23. Delitos contra la integridad y la libertad sexual
24. Hurtos y robos

Habrá mucho para discutir, y será bueno poner en contexto la magnitud, el volumen, y el sentido de esta discusión, cosa que no es tan sencilla.

La magnitud, porque habiendo dicho todo esto -una enumeración que cansa de solo leerla en títulos- nos ha quedado mucho afuera (y por tanto tal vez hagamos posts complementarios (no tratamos, por ejemplo: delitos contra el honor, delitos ambientales, propiedad intelectual, estupefacientes).

La moraleja de esta serie es que es un texto que requiere muchísimo estudio. Tenemos algunas diferencias puntuales, no más de cuatro o cinco, y en todo caso nos parece una muy buena base para empezar. Habrá francotiradores que buscarán reducir todo el asunto a un cuello de botella discursivo de un artículo o de una parte de un artículo, lo cual es inevitable. Pero siempre debe tenerse en cuenta el todo más allá de la parte.

El volumen de la discusión será necesariamente alto. Nótese que juristas de fuerzas políticas mayoritarias han confluido en un texto con un mínimo margen de disidencias, pero lo que han hecho es un lindo partido de fútbol cinco. En cancha grande es otra cosa y como se juega con público habrá que atender todas las voces, y habrá que hacerlo con racionalidad, paciencia, templanza, humildad y espíritu democrático.

Finalmente, habrá que pensar un poco sobre el sentido. Debatir el Código Penal requiere a veces pasar en limpio qué pensamos de la ley, qué pensamos de las penas, qué pensamos de los bienes jurídicos, y muchas veces nos sorprenderemos que el debate sobre un artículo equis es en realidad un debate sobre premisas mayores, y es, en ese sentido, una oportunidad de socializar y reconstruir el sentido que le adscribimos al derecho.

Teletón del Código Penal, 24: Hurtos y robos

Terminamos por ahora el proyecto de dedicarle veinticuatro posts a analizar (con espíritu de divulgación, más alguna evaluación crítica) el Código Penal propuesto por la Comisión formada por Zaffaroni, Barbagelata, Pinedo, Arslanián y Gil Lavedra.

Pueden leer la versión completa en la edición que preparamos aquí con la exposición de motivos interpolada al modo Código Comentado, en amigable formato word para resaltar y anotar.


Delitos contra la propiedad

Los delitos contra la propiedad a los que se dedica el título VII están desglosados en doce capítulos que agrupan cada uno diversos hechos punibles que lesionan derechos patrimoniales.

Puntuamos entonces dos normas aplicables a varios de estos delitos:
  • Una de ellas instituye que en todos los delitos de este título podrán ser sancionadas las personas jurídicas (art. 163 PCP), tema sobre el que hablamos en este post
  • En una disposición algo más acotada, y siguiendo el modelo del CP, el PCP declara que quedan exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, los hurtos, defraudaciones o daños que se causaren entre cónyuges, convivientes estables, ascendientes, descendientes y afines en línea recta, hermanos y cuñados, si vivieren juntos, y el viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge o conviviente. Esta excepción se estipula en el art. 162 PCP que aclara que la misma no es aplicable a los extraños que participen del delito. 


Hurto y robo 

En los tipos concretos el PCP aborda en primer lugar las figuras esenciales de hurto (art. 140 PCP) y robo (art. 141 PCP) cuyas modalidades básicas y agravadas mantienen supuestos y definiciones del actual CP.

El robo es entonces un apoderamiento ilegítimo de cosa mueble total o parcialmente ajena (como el hurto) cometido “con fuerza en las cosas o violencia en las personas” (el dato diferencial y específico de la figura). 

En el caso del hurto la pena mínima del CP es de un año y en el PCP se la baja a 6 meses (previendo además como alternativa la pena de multa), en tanto los máximos no varían (dos años de prisión en la figura básica y 6 años en las agravadas).

Permanecen las conocidas agravantes: hurto rural, calamitoso, con ganzúa, con escalamiento.

En la agravante de hurto de vehículos dejados en la vía pública se requiere que se trate de vehículos “motorizados” (para evitar q. Se incluyen un par de agravantes que captan el hurto de bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso, o proveniente de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o, cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación. En el caso del robo la figura básica tiene un tope de 6 años que se duplica en las agravantes específicas del art. 141.2 PCP.

Para calificar el uso de armas se toman las que fueran “reales o simuladas” (la cuestión fue resuelta con diversas interpretaciones y expresiones legales en el contexto del CP, de donde se excluían o se daba tratamiento diferencial al arma descargada, al arma sin aptitud de disparar, al arma de utilería, etc.).

En el robo con armas, si la víctima hubiere corrido peligro de muerte o la intimidación hubiere importado una real amenaza a su vida, el mínimo de la pena sería de 5 años.

Se mantienen los agravamientos clásicos de robo “en despoblado”, “con perforación o fractura” (de pared, puerta, etc., de un lugar habitado) y “en banda” (tres o más personas) y se introduce uno más: el robo que se cometiere “contra una mujer embarazada, un menor de trece años, o una persona mayor de setenta años o discapacitada”, supuestos en los que se aplica una escala de pena de prisión de 3 a 12 años.

En el PCP se suprime el delito de “homicidio en ocasión de robo”, lo que supone que tales circunstancias deberán ser resueltos como homicidio calificado criminis causa si es que concurren los supuestos de la figura dolosa.

Si las violencias ejercidas para cometer el robo causaren la muerte en los términos del homicidio culposo, la escala se agrava hasta 18 años; y si causaren lesiones graves o gravísimas el tope será de 15 años de prisión (art. 142 inc. 4 PCP).

Tanto en hurto como en robo se incluye en el elenco de agravantes al hecho cometido o facilitado por un funcionario público, con motivo o en ocasión del ejercicio de su cargo y se deja de lado el automático incremento de pena que para tal supuesto prevén los arts. 163 bis y 167 bis CP.

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Nos quedan muchas cosas por analizar, y haremos un post organizador de toda la Teletón para que sea más amigable la nevegación.

Teletón del Código Penal, 23: Delitos contra la Integridad y la Libertad Sexual

Suspendida anoche la Teleton por razones de fuerza mayor, seguimos con las dos horas que quedan analizando el Proyecto de Código Penal (PCP). Pasamos al Título V (equivalente al título 3 del actual CP) que comienza con la tipificación del delito de violación.


Violación y abuso sexual

Uno de los artículos más difíciles de leer del Código actual se reordena en dos calificantes de diversa gravedad.

En la primera de ellas (Art. 126.1 PCP) la escala va de 6 a 16 años y contempla el “coito vaginal, anal o bucal”, en los supuestos en que a) mediara violencia o intimidación; b) la víctima no haya podido consentir, comprender o resistir la acción; y c) fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento.

La modalidad más agravada (Art. 126.2 PCP) fija el máximo de la pena en 18 años de prisión cuando: a) el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima; c) el hecho fuere cometido por un funcionario público, en ocasión de sus funciones; d) fuere cometido por dos o más personas o con armas.

Las agravantes vigentes son las mismas, aunque el CP incluye dos que el PCP no mantiene: la del autor que padece una enfermedad sexual generando riesgo de contagio a la víctima, y la del autor que se aprovechare de una situación de convivencia preexistente con una víctima menor de 18 años.

En la "disidencia" de María Elena Barbagelata se propone una redacción alternativa, que suprime la referencia a la posibilidad de "resistir" de la víctima, y que define la violación en términos que incluyen la penetración de objetos (lo que en el PCP sería un abuso). Pueden leer esto, junto con el Código y la Exposición de Motivos del Proyecto, en el documento que preparamos en Word tipo Código Comentado que se descarga aquí. Recomendamos de paso este artículo de Sandra Chaer (¿Ganan o pierden las mujeres?) que sintetiza una evaluación al PCP desde una perspectiva de Género y trata con algún detalle otros asuntos que hemos visto a lo largo de este paseo.

La figura del abuso sexual capta el resto de actos sexuales que no impliquen “coito” vaginal, anal o bucal, cuya prisión queda en escala de 1 a 6 años.

Se comunican al abuso las causales de agravación de la violación, a la que se suma el caso en que la víctima sufriere hubiere introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexuales, supuestos en que el arco de prisión prevista se prevé en 2 a 10 años (art. 127 PCP).

No se prevé la figura del “avenimiento” -derogada en 2012- y se aclara que el matrimonio preexistente con la víctima no excluye la punición de los delitos de violación y abuso (una postura al respecto, hoy minoritaria, daba por entendido que no podía haber violación dentro del matrimonio).

Al tiempo, desaparece la fórmula del “sometimiento sexual gravemente ultrajante” que incluye el CP actual, de modo que el elenco de los delitos básicos contra la integridad sexual se simplifica en violación (si hubo coito) y abuso sexual (si no lo hubo) y en las correlativas agravantes mencionadas.

Estupro 

El art. 128 PCP prevé el estupro en términos similares al actual 120 CP, aunque elimina la referencia que tipifica al delito cuando el autor obre “aprovechándose de la inmadurez sexual” de la víctima.

Consiste simplemente en los supuestos de violación o de abuso cometidos con el consentimiento de una persona mayor de 13 años y menor de 16, aprovechándose de una situación o relación familiar, de convivencia, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima.

La pena de prisión prevista va de 2 a 6 años, con un máxima que se aumenta a 8 años si el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima, o si la relación de autoridad o de ascendiente proviniere del ejercicio de una función pública.


Prostitución

Los otros dos pilares del título son los delitos de promoción de la prostitución de menores (129 PCP) y promoción de la prostitución de mayores (130 PCP, que incluye el proxenetismo: quien explotare económicamente el delito mediando violencia, intimidación, engaño o abuso de una relación de dependencia, de autoridad o de poder) que siguen lineamientos y agravantes similares al CP actual con reajustes pequeños en las escales.


Corrupción de menores 

También hay un reajuste en el complejo tipo penal que en el CP se conoce como corrupción de menores.

Ahora aparecen definidas tres conductas concretas que aparecen tipificadas en forma separada: pornografía infantil (art. 131 PCP, requiriendo “imágenes de actividades sexuales explícitas de menores”, con pena de 1 a 6 años y máximo de 10 años si involucra a menores de 13 años), acceso a la pornografía (facilitar el acceso a espectáculos pornográficos o suministrar material pornográfico a menores de 13 años, art- 131.4 PCP) y exhibiciones obscenas a menores (art. 132 PCP).

Luego estos mismos delitos, cuando se cometieran con continuidad, configuran la “corrupción de menores” tal como la define el PCP con penas que tienen topes de 10 o 12 años según diversos supuestos (Art. 133.1 PCP).

No se incluye en el PCP un equivalente estricto al “grooming” introducido al Código en 2013, aunque siguiendo esa lógica sí aparecen la incriminación específica de actos preparatorios: se pauta prisión de 1 a 5 años para el mayor de edad que tomare contacto con un menor de trece años, mediante conversaciones o relatos de contenido sexual, con el fin de preparar un delito de este Título (Art. 133.2 PCP).

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