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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 05, 2018

Muiña II: diálogo de poderes y semicírculo hermenéutico interpretativo

Elegance

El fallo es "Batalla", y pasará a la historia así o con nombre completo, como "Rufino Batalla", pero entre paréntesis siempre podrá ser pensado como un "Muiña II", o un "Anti-Muiña".

Hay un resumen breve del CIJ acá y allí se puede descargar la sentencia (tiene 100 páginas), de las cuales unas 40 corresponden a la "nueva mayoría" (Rosatti y Highton), unas 20 a la "antigua disidencia" (Lorenzetti y Maqueda), y unas 40 a la "nueva disidencia" singular de Rosenkrantz.

La Corte, por 4 a 1, decidió aquí que aquel derogado beneficio del 2 x 1 para cómputo de prisión preventiva no se aplica a delitos de lesa humanidad. Ya hemos escrito acá, y acá, sobre aquella sentencia bomba de mayo 2017, y acá sobre el día después de la ley 27.362 medio pegándole al pronóstico (esos posts son citados por la Corte en el fallo de ayer, sobre esto diremos algo más en un post aparte mañana).

Rápidamente, el fallo se organiza a favor, al margen, y en contra de esa ley, del siguiente modo que describo coloquialmente:

  • La ley nos hizo cambiar de resultado (Rosatti y Highton, en una sentencia que sospecho es team Rosatti con ulterior adhesión de Highton). 
  • La ley en verdad no nos importa mucho: ya habíamos resuelto no aplicar 2x1 cuando esa no estaba ley (Maqueda y Lorenzetti) porque implicaba reducir las penas, y la desnaturalización de la sanción que le fue oportunamente fijada como "adecuada" luego de una valoración particularizada de la gravedad de los delitos por los que se los condenara. 
  • La ley es una ley penal retroactiva camuflada y con todo el dolor del alma debo invalidarla (Rosenkrantz) así como desde el principio entendí muy a mi pesar que le cabía el 2x1 y si no estamos en problemas porque con esas palanquitas llamadas garantías penales no se juega ni se decide según estómago o cara de cliente.

Notarán que el segundo voto no trae "elementos nuevos" a lo dicho en "Muiña" por los disidentes (y ahora concurrentes en mayoría). Lo que nos interesa aquí son los argumentos de Rosatti-Highton (que se apoyan en la ley para explicar el cambio de resultado), y los de Rosenkrantz (que si bien reitera en parte lo dicho en Muiña, dedica buena parte de su fallo a hablar sobre esa ley interpretativa), de "interpretación auténtica" de hecho, según su artículo 3º (ver texto de la ley acá).

Yo he ido y vuelto en este caso: no se me caen los anillos por reconocerlo. La inusual alineación de planetas entre el 2x1 y los delitos de lesa genera problemas de paralaje. Comprendo que hay miga, razones, en las tres posturas. Y como no, problemitas.

Y cosas que me interesan mucho, más allá del caso. Empiezo subrayando una y vamos a ver un poco qué hay debajo del agua.


Atendido por sus propios dueños: el Congreso SI puede interpretar leyes que él mismo ha dictado.

Ayer tuiteaba que ese podía ser un posible título para el post, porque hay mucho del asunto que trasciende la mera cuestión del 2x1 a delitos de lesa.

Entonces: la interpretación no es monopolio del juez, puede hacerlo el Congreso. Claro que no ad libitum, dice esta fracción de la mayoría de la Corte. 

Puede hacerlo si supera: 

- Un test de consistencia: que no encubre una modificación bajo el ropaje interpretativo (considerandos 12 a 14). Ahi debe demostrar que la interpretación en cuestión podía conciliarse con el abanico de soluciones de la ley.

- Un test de razonabilidad: para dilucidar si la nueva norma -al determinar la ex
clusión de una conducta delictual para la  aplicación del llamado beneficio del "2x1"- no resulta arbitraria, hostil o persecutoria. (considerandos 15 y 16)

Como se ve, uno es un test "lingüistico" (que el legislador al interpretar juegue una carta efectivamente existente en el hipotético mazo interpretativo) y el otro es "de fondo" (que no juegue una carta que no está en el mazo de opciones que la Constitución admitiría). Los tests de dos pasos son elegantes, aunque uno puede preguntarse si el segundo paso no es otra cosa que el puro y simple control de constitucionalidad. 

Ahora bien, superando estos dos pasos: ¿esto implica que el Congreso puede interpretar incluso leyes previamente interpretadas? 

Respuesta: si. "La interpretación realizada por los organismos jurisdiccionales con carácter previo al dictado de la ley ... puede diferir de la que señale el Poder Legislativo mediante tal ley interpretativa." 

Además, esa interpretación no puede a su vez ser "reinterpretada": por eso hablamos de un "semicírculo hermenéutico". Al modo de la notwithtstanding clause donde un parlamento puede levantar un dictamen de constitucionalidad judicial adverso vía mayoría calificada, el legislador puede poner sobre la mesa el ancho de espadas de la interpretación auténtica:

la interpretación auténtica, que solo puede formular el legislador por medio de una segunda ley, se diferencia de otras modalidades hermenéuticas, propias del juez, por el hecho de proporcionar una interpretación específica que -a partir de su entrada en vigencia y con efecto vinculante priva de significación a toda otra comprensión incompatible con ella

(el subrayado es nuestro)

Ey, esto es interesante. Es así fue cómo -doctrina "Muiña" aparte- inesperadamente tenemos un fallo de Corte en el que se acepta un esquema de diálogo de poderes, y se deja saber que la interpretación judicial no es blindaje interpretativo. 

Dicho eso con la siguiente aclaración: que la Corte reconozca que el Congreso puede interpretar leyes no significa que haya renunciado a su rol de interprete final de la CONSTITUCIÖN, que explicitamente proclama (se dice ello en el cons. 14).

El guión de este modelo propuesto de "diálogo de poderes" queda patente en el considerando 22:

22) Que, en definitiva, sobre el tema en debate: i) primero habló el juez y dijo que él no podía reemplazar al legislador para la decisión del caso (Fallos: 340:549, voto del juez Rosatti, considerando 11); ii) luego habló el legislador mediante la ley 27.362 aclarando cómo debía interpretarse el art. 7 ° de la ley 24.390 para que el juez la aplicara a las causas en trámite; iii) el Poder Ejecutivo concordó con el legislador promulgando la norma; y iv) ahora habla nuevamente el juez -que no es el único sino el último que interpreta la Constitución Nacional- para convalidar el criterio del Congreso. Cada uno dijo lo suyo en el momento en que le tocó actuar, y dentro del marco de sus respectivas competencias, como corresponde a un sistema republicano de gobierno.

Ahora bien, ¿no estamos violando ley más benigna?. 

El argumento de la nueva mayoría es que debe entenderse que la norma interpretada ha regido siempre -es decir desde su entrada en vigencia- en los términos y con igual significado al establecido en la disposición interpretativa, con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva de la segunda disposición. Porque la ley siempre la misma ab initio, solo que "sujeto a la actividad hermenéutica de los órganos legislativo y judicial" que puede arrojar resultados diversos. De ahí que recuerde el criterio, por ejemplo, de que "la aplicación de la ley penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia". Entonces, lo mismo cabría decir cuando una ley "genuinamente" interpretativa (la que cumple con aquellas condiciones citadas) hace su deslizamiento hermenéutico a caballo de una interpretación legislativa.

Paramos acá. ¿No es esto un peligro? ¿Algo nos asegura que con esto se evita que mañana el legislador quiera redefinir los casos de hurto equiparándolos a robo y les agrave la pena a los encausados? Esta pregunta se puede responder con una respuesta pesimista cínica: nada asegura nada nunca. O con una respuesta técnica optimista: en tal caso el diagrama de flujo captará el desvarío en el primer paso del test, no hay interpretación genuina, hay exorbitancia semántica y el sistema proveerá garantías. 


La nueva minoría

El voto de Rosenkrantz dice cosas importantes. Empezamos por una que suscribimos contundentemente: ojo con "medir" la constitucionalidad de las leyes a través del astrolabio de las mayorías. 

El hecho de que la ley 27.362 haya sido la consecuencia de un gran consenso, y de que dicho consenso haya sido expresivo de una reacción ciudadana motivada por el ideal descripto, no implica, sin embargo, que sea constitucionalmente válida. La validez constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales —por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional. 
Si bien las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra la Constitución. Por ello, debe tratarse a la ley 27.362 con la misma deferencia —ni mayor ni menor— que cualquier otra ley y juzgársela de acuerdo' con nuestra tradición constitucional, es decir, considerándola inválida como ultima ratio y solo si su inconstitucionalidad es ostensible y manifiesta (Fallos: 338:1504; 339:323, 1277; entre muchos).
Ahora, en cuanto al tema de la cuestión, Rosenkrantz concede que puede haber leyes interpretativas, sujeto a que "la ley interpretada debe ser tal que no pueda asignársele un sentido unívoco por los métodos canónicos de interpretación legal y la ley interpretativa no debe asignar a la ley interpretada un sentido novedoso".

Lo que ocurre, según CR, es que acá no había nada que interpretar. You had one job: la ley estuvo vigente en algún momento entre la comisión del delito y la condena, y entonces había que computar dos días de prisión por cada día de prisión preventiva. El resto es literatura o wishful judging. No podía haber dudas sobre su sentido ni sobre su alcance. Puede incluso haber decisiones contradictorias aguas abajo (en los tribunales inferiores) razona Rosenkrantz, pero estamos acá arriba en la Corte para cortar el círculo interpretativo, no para darle manija.

Aquí es pertinente recordar que esto puede ser cierto en un sentido puramente literal, pero la claridad del texto puede no agotar la cuestión. Ya le sacaremos el cuero, pero a eso iba Gargarella en este breve post, que se asocia con esta nota que había publicado antes. Univocidad de sentido puede no implicar univocidad de aplicación: puede ser foul esa patada, pero tal vez no deba cobrarse porque hay que aplicar la ley de ventaja. Otro tema fascinante que aparece aquí, metido de soslayo: el fenómeno de la "derrotabilidad" de las normas.

Hay más, pero la otra parte que subraya Rosenkrantz es que no se puede jugar livianamente con la idea de que el 2x1 hace perder la proporcionalidad de la pena sin mas. Recuerda que incluso "Barrios Altos" (el precedente de la Corte IDH, relativo al Perú, en que se basa buena parte de los argumentos que fulminan amnistías y reducciones) se postula que la regla de proporcionalidad no excluía todo beneficio que pudiera concederse al imputado sino solo "el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena" que pueda "eventualmente conducir a una forma de impunidad".

Para explicarlo, yo lo interpretaré así: la forma en la que Rosenkrantz lee esto es que una reducción de pena genérica (y no ad hoc) sigue siendo una forma de pena, no una forma de impunidad.


Sacándole el cuero a la sentencia

El problema de la "nueva mayoría". La mayoría se encarrila en la idea de que la ley 27.362 está destinada a contemplar lo que durante la vigencia de la ley 24.390 no pudo preverse". Ahí responde Rosenkrantz: no es cierto, había delitos de lesa humanidad, incluso desapariciones de niños quedaron fuera del punto final y obediencia debída, y aún con ese delito perseguible en el mapa el legislador no los excluyó del 2x1 y explícitamente dijo que era para cualquier delito.

Esto es un punto que irremediablemente queda hundido en arenas movedizas del contrafáctico y no hay evidencia conclusiva mas allá de que se rescate un discurso legislativo acá y allá. Si es complicado interpretar lo que una legislatora efectivamente "quiso", más aún es elucidar lo contrario, que es el resto del universo conocido: qué fue lo que "no pudo preveerse" (y que ahora se enmienda, jugando con las cartas marcadas del diario del lunes).

El problema de Rosenkrantz. La disidencia arguye que "no toda reducción de la cantidad de los días que, en definitiva, un condenado debe pasar en prisión constituye una conmutación de pena". De ese modo, su enfoque es que se trataba el 2x1 de un cómputo aplicable con carácter general, no de una reducción. De la elegante argumentación de Rosenkrantz esta me parece el punto más flojo. Esto es así por un hecho inobviable: sí es una reducción. Una ley que en abstracto podría funcionar, pero no para delitos de lesa humanidad.


Finale: Batalla sobre el agua.

Dejamos el snorkel jurídicista, ya medio agotados.

Podemos sacar la cabeza un poco a la superficie. Hay mucho que explicar en la relación entre sentencia-calle-academia-congreso-despachos. Hay un diálogo de poderes que se hizo un poco como un monólogo serial, y que a alguien le puede gustar como funcionó, a otros no.

Hay una Corte que mantiene, incluso en la disidencia, una idea de la jurisdicción sandía: verde en el exterior, rojo en el interior. Deferente al legislador en el discurso, pero metiendo letra propia y corazón propio en tres enjundiosos votos. Y un resultado que la historia juzgará, creo, sin los dramatismos que podemos ver en la batalla naval subterránea de la dogmática jurídica.

A veces las cosas se entienden mejor desde abajo del agua, capaz esto se pueda entender mejor desde un drone.

lunes, noviembre 19, 2018

¿Hasta donde estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar otra?

Esa era, entre otras, la pregunta subyacente en el juego del post anterior.

Vamos a revisar los supuestos y comentarlos. La única aclaración -provisoria, ya se verá- es que por ahora no nos interesa PARA NADA qué es "lo correcto", sino pensarlo conductistamente, mirando a lo que la gente dice que va a hacer.


Un desacuerdo subjetivo sobre lo que es justo

La primera pregunta se basaba en una hipótesis en donde había discordancia entre el criterio del anterior juez (que quería poner un 6) y el criterio mío (que considere que el examen merecía dos puntos más, un 8).

La opción era binaria.
  • O poner la nota que creo el examen merece (8), y asumir que el estudiante quedará con una nota inferior a la que yo supongo correcta (será un 7, al promediarlo con el 6 del otro profesor).
  • O poner una nota mayor: injustamente alta para compensar lo que yo percibí como una injusticia a la baja en el otro profesor. De esta forma, yo falto a la verdad (otorgo dos puntos más), en aras de que al final quede la nota que me pareció correcta (el 8).
El 80 % de los votantes se inclinó por no optar por la sobrecompensación. Puso la nota que "realmente" merecía el estudiante, aún a sabiendas de que el promedio final quedaría abajo de eso al promediarse con el 6 del otro profesor.

Y un 20 %, claro, estuvo dispuesto a cometer la injusticia parcial de poner un 10 que el examen no merecía, en aras de lo que era justicia final: que quedara el 8 que (según él) merecía. Esto ocasionalmente sucede con los votos del Juez Polino (último en votar), pero también podría suceder en la vida real.


Compensar un sesgo personal
El segundo ejemplo tenía dos variantes. Acá no se trataba de un mero desacuerdo entre evaluadores, sino que se nos informaba que el evaluador anterior venía mal predispuesto con el alumno (tenía "animadversión" contra él). Es importante aclarar que no se nos dijo específicamente que eso influyera en la nota. Tal vez era después de todo la nota que el profesor anterior, acaso muy severo, habría puesto de todos modos.

De todas maneras, el factor "animadversión" sí influyó en el resultado. Los que hicieron su calificación sin "compensar" ya no fueron 80%, sino menos de la mitad: 48%. Había cierto olor a injusticia.

También había dos opciones para los compensadores. La compensación "full" (ponerle 10 para que quedara el 8 que yo ponderaba correcto), y la compensación "light" (ponerle un 9). Ahí se dividieron aproximadamente mitad y mitad: un 27 % estaba dispuesto a cometer sólo una "pequeña" injusticia en la calificación personal, pero no la "extrema" del 25% que escalaba a ponerle directamente 10 (dos puntos más de nota).

Esto revela que la "pretensión de corrección" (los del gremio saben que estoy usando una palabra que tiene royalties) es en la práctica granular, no absoluta. El que decide puede hacer soluciones de compromiso: que la injusticia de tu nota sea relativa, para que también se reduzca en algo (no absolutamente) la injusticia de la nota final.


Evitar severas consecuencias


Aquí buscábamos otra forma de hacer el test del ácido para ver cuán sólido, estable, era ese 80% de gente que no compensaba. Y vemos que esa decisión no era absoluta, sino contingente. Cuando hicimos un pequeño cambio ... la mitad empezó a compensar. Ese cambio consistió en asignarle consecuencias más severas a su decisión. El dilema ético es: si no compensás, el alumno ya no obtiene una peor nota, sino que además reprueba.

Una mina de oro, en fin, para el razonamiento consecuencialista, y una dura derrota para el absolutismo.



Doble baremo: la percepción de la injusticia es más fuerte en el agravio que en el beneficio.

Al día siguiente de la tríada de preguntas originales hicimos otra más. Era parecida a la primera, pero en este caso se nos planteaba la oportunidad de corregir una nota injustamente alta, o beneficiosa, del profesor preopinante.

Recordemos que el primer test nos devolvía un 20% de gente que quería compensar para salirse con la suya ante la percepción de una nota injustamente baja. Aquí también dimos opciones intermedias: la compensación extrema sólo fue ejercida por el 9%, mientras que la compensación "light" (ponerle solo un punto menos) fue ejercida por el 7%.

Mientras que un 56% mantuvo la nota original, es llamativo que un impresionante 28 % haya decidido poner un 9 (un punto más de la nota "merecida"). Un moderado efecto arrastre de la primera nota injusta. No quisimos hacer mil tests, pero sospechamos que algo parecido puede haber si la primera nota fuera a la baja (aunque debería ser e menor medida, por lo que veremos luego)

¿Por qué sucede ese llamativo "9" de quien había pensado que la nota era un "8"?. Aquí opera una suerte de sesgo por "efecto anclaje", por la cual la nota injusta del profesor de primer voto arrastra a los que votan en turnos subsiquientes, como pasa en muchas cámaras, y también con el Juez De Brito. Esta es la razón por la cual, verificado este fenómeno, el orden de votación puede influir en el resultado penal.

Conclusión de este cuarto test. Uno es más empático a las pérdidas injustas que a las ganancias inmerecidas. Esto parece ser un reflejo del bien estudiado fenómeno de la aversión a la pérdida. Consecuentemente, estos profesores son ligeramente más predispuestos a "compensar" notas injustamente bajas, que a hacerlo en notas injustamente bajas.

Lo que es fácil advertir al cabo de pensarlo sólo un poco es que el "efecto injusticia" puede ser similar. Si fuera una indemnización, la cuantía "muy alta" es tan injusta como la "muy baja". Y aun cuando no haya un perjudicado directo (demandado que lo tiene que pagar) puede haber otros perjudicados indirectos (esa nota muy alta influyendo en un promedio puede darle condición de abanderado, becario, etc., al beneficiado ... negándosela a otros). Se prenden luces amarillas y rojas: hay que tener mucho cuidado con eso.


Conclusiones

Lo que demuestra este informal sondeo es que hay una alta incidencia de la "ponderación" en el juzgar. Que uno no resuelve igual si la consecuencia es multa de 200 pesos que cuando hay en juego 20 años de cárcel. ¿Eso está bien o mal? (ya escribiremos un post sobre eso). Que no juzga igual pérdidas que ganancias. Y que tampoco es indiferente a los resultados previos.

Y que, con mucha frecuencia, bajo ciertas condiciones, estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar (en todo o en parte) otra.

Ahora sí, hablemos del elefante en la habitación, la pregunta que veníamos evitando. ¿Eso está bien, o mal?

miércoles, noviembre 14, 2018

Hagamos un juego

(voten para ver los resultados, si quieren pueden comentar variantes o explicar criterios de decisión en los comentarios)




Para suscriptores: si no ven las opciones para votar, click en este enlace

martes, noviembre 13, 2018

El jurista argentino y la tradición


En una de las entrevistas del domingo, Rosenkrantz dice esto

-Hay dos tipos de jueces. Los que quieren determinados estados de cosas para los que el derecho y sus tradiciones de interpretación son obstáculos que hay que salvar. Y los que solo creen que deben juzgar a la luz del derecho y las tradiciones de interpretación. Estos últimos, entre los que me incluyo, creen que la responsabilidad de cambiar el estado de cosas es de los órganos representativos de la voluntad popular.

Por un lado hay que tener cuidado: a veces se enmascara como respetuosa sumisión al demos lo que no es otra cosa que sumisión a secas, porque quieras o no eso acarrea una visión hiper reducida del control de constitucionalidad. Si pasamos de the king can do no wrong a the parliament can do no wrong, en fin. No quiero construir un hombre de paja -eso hacen otros-, y por eso aclaro que NO es lo que CR dice. También lo explicito por la razón de que muchos efectivamente juegan esa carta de humildad democrática para hacer en la práctica un bypass sistemático del control de constitucionalidad. Hay teorías sobre esto (constitucionalismo popular, estás ahí?) y como conciliar eso con la crisis de legitimidad -algo veremos en un artículo complementario de esto, posiblemente titulado el jurista argentino y la botonera- pero no es nuestro tema hoy.

Esta afirmación hace juego también con lo que dijo Rosenkrantz en su discurso J20, pero creo que hay varios problemas allí.

Subrayo, en particular, los dos términos que se repiten. El derecho, por un lado, y la tradición por el otro.


Elizondo y Zidane

Saltamos para verlo en concreto a un por todos conocido ejemplo del planeta fútbol (*) que da más adelante Rosenkrantz.
-Cuando uno decide un caso difícil lo tiene que hacer mirando solo los hechos del caso y las normas aplicables. Elizondo echó a Zidane en el Mundial de 2006 porque le había pegado un cabezazo a un rival. No le importó que fuera el capitán de Francia, ni su último partido, ni la final del Mundial. Lo mismo debe hacer un juez.

Este ejemplo es precisamente revelador de la complejidad del juzgar, y el propio Rosenkrantz lo reconoce como difícil.

Lo que yo disputo es que aquí no funciona su hoja de ruta, o no lo hace del modo imaginado: Elizondo no miró a ojo desnudo "sólo las normas y los hechos". De hecho, no vio el cabezazo, ni tampoco se lo marcó el línea. En épocas pre-VAR, la forma de incorporar esa evidencia fue -siendo benévolos- altamente creativa y él mismo reconoció que fue a consultar a un línea que no había visto la acción (aquí el propio relato de Elizondo). No siendo benévolos, o mejor dicho actuando secundum stricta legem, se dio una situación anómala en la que el juez produjo la prueba.

Noto de pasada que esa opción (Elizondo "optó" por hacerlo, el reglamento no se lo exigía) era además abiertamente contraria a la tradición interpretativa del fútbol.

Esto nos demuestra que los jueces no son la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Que hay márgenes de acción. Y que hay, ay, tradiciones que dejan de serlo porque Elizondo calculó y operó al final del día muy bien el objeto derecho: toda su reputación, y buena parte de la integridad del juego, se deterioraría si quedaba sin pena una flagrante infracción, captada en cámara para todo el mundo. Elizondo tuvo que innovar procedimentalmente para fallar conforme a derecho ... o a los magnos y superiores principios del derecho ... lo que nos demuestra que el derecho es funcional, y un poco plástico.


Los días de la tradición

Consciente de que el derecho-norma no es todo, Rosenkrantz adecuadamente inserta un factor que pretende domar la plasticidad de las normas, su carácter de obra abierta, su proceso de semiosis ilimitada.

Habla de interpretación, ma non troppo. Son las "tradiciones interpretativas". Esto me parece muy bien y yo comulgo con esta idea. La pregunta aquí se hace borgiana: ¿cuál tradición?

Porque una posible formulación empalma con una visión -creo- bastante esterilizante, que pretende encontrar "principios de derecho público" en el art. 27  C.N. como un cajón de sastre al cual se le atribuyen todo constructo so-called originalista que ande dando vueltas, y que es a mi juicio la feble viga en la que se sustenta el fallo "Fontevecchia".

Para los mas avisados, por supuesto que una precuela de esto venía escrita ya en la década pasada en la polémica iniciada por Rosenkrantz en contra de los "préstamos" y otros usos no autoritativos del Derecho, y en la -a mi juicio- atinada refutación de Filippini que se describe en su propio título: El derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo.

Yo creo que, en efecto, existen convenciones interpretativas. Algunas altamente caóticas, rapsódicas: los cánones de la Corte nuestra (y de todas las cortes) son contradictorios entre sí, no lo intenten y no digan pavadas porque es imposible, no way, hacer un diagrama de flujo claro que nos permita saber cuándo hay que ser literales-literales, cuándo consecuencialistas, cuando contextualistas, cuando originalistas, cuando teleológicos, etc. Ahí tenemos a Posner en Divergent Paths aporreando lindo a late Scalia por la inutilidad de su tratado de interpretación. Y no es que Posner proponga otro que sí funciona, lo que implicita es que no es sistematizable.

Ahora bien, cuando uno intenta ver algo de señal en el ruido de la historia, uno ve que hay una cierta tradición. Una tradición que va uniendo fallos disímiles, de cortes gorilas, radicales, menemistas, kirchneristas, esa tradición que nos muestra Siris y Kotes, que nos muestra Bazterricas y Sejeanes, que nos muestra Ekmedjianes contra Sofoviches, Simones, Mendozas, y Rizzos.y que nos muestra piezas menores como Campillay, Arenzón, Sisneros, QCs,, etc., con soluciones creativas, con un control amplio de constitucionalidad, con "nuevos tipos" de sentencias. Vista en su mejor luz: no una expulsiva y cerrada, sino una tradición de innovar, si vale usar el oxímoron.

Una tradición, en fin, que abreva de distintas fuentes (diálogo de), no solo la americana, no solo una improbable "la nuestra" o idiosincrática. No un originalismo implantado, retrospectivo, como el que a propósito de la gauchesca Borges denunciaba en El escritor argentino y la tradición.

Al final, entonces ¿cuál es esa tradición, "la nuestra"?. Como decía Borges, no allí, sino en otro lado: felizmente, no nos debemos a una tradición, podemos aspirar a todas.

Dicho así, yo estoy de acuerdo.


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(*) Insertamos caveat, circunstancial. La divulgación tienta pero: del mismo modo que "la economía de un país NO ES como la economía de una casa", aplicar justicia (sobre todo en sistemas con control de constitucionalidad) NO ES lo mismo que lo que hace un referí en partidos de fútbol. Queda dicho esto también como autoincriminación, sirve como atajo, nos encanta usarlo y probablemente lo sigamos usando, pero la metáfora cruje -por razones que también luego exploraremos en El jurista argentino y la botonera-.

lunes, octubre 15, 2018

La interpretación de la jurisprudencia en un chiste

¿Conocen la historia de cuando un periodista, un civilista, un procesalista y un penalista iban viajando en tren de Londres a Glasgow? 

Cuando cruzan la frontera con Escocia, lo primero que ven es una oveja negra, y el periodista dice: "¡Qué notable! En Escocia todas las ovejas son negras".

El civilista lo refuta: "No es verdad' -dice- 'en realidad se trata de un caso particular, quizá excepcional a la regla, que sólo nos permite decir que en Escocia algunas ovejas son negras. Luego depende, habrá que ver caso por caso".

"Lo único indudable -terció el procesalista- es que en Escocia hay al menos un campo que tiene al menos una oveja que tiene al menos uno de sus lados de color negro".

"Ustedes están saltando hacia conclusiones apresuradas" -concluyó el penalista. "Con lo que vemos hasta ahora todavía debemos asumir que esa oveja negra es blanca, porque nadie ha podido probar que no tiene el otro lado de color blanco".

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No recuerdo cuando leí la versión original de este chiste. Los protagonistas eran, en orden de aparición en el diálogo, un astrofísico, un matemático y un lógico (creo). El penalista como cuarta fase es una de las variaciones jurídicas, que yo mismo he hecho incluyendo administrativistas, constitucionalistas y secretarios relatores de tribunales de alzada (que aparecían diciendo "yo no veo ninguna oveja, se trata de una cuestión de hecho y prueba, no de derecho").

El chiste, explained: 

- El periodista es quien más ingenuamente suele pensar (con un mix de desconocimiento y vocación de darle noticiabilidad al asunto) que cada caso nuevo marca una "nueva doctrina", "sienta precedente", o "fija jurisprudencia".

- A veces el periodista es reemplazado por el constitucionalista, que al ver las cosas a un nivel alto de abstracción, también suele tender a sobre-estimar el alcance y la aplicabilidad de determinados fallos (porque los ve con lógica constitucional, no legal).

- Otras ramas -como la del derecho tributario y del derecho civil- son por su naturaleza eminentemente casuística más propicias para el análisis más escrupuloso del caso, y son más exigentes al momento de asumir como lege lata una doctrina cualquiera en tanto exista la posibilidad de replantear nuevos casos similares con particularidades distintivas.

- La "deformación" profesional extrema se da en los procesalistas, que tienen más interés en escrutar las aristas -formales- que son más reluctantes a la sistematización.


Leisurely Fires

Los dos tipos de errores

El error periodista es el de generalizar: dar por sentada la "nueva jurisprudencia" cuando no la hay. Es un error tipo 1, un falso positivo.

El error procesalista es el de no reconocer una nueva jurisprudencia cuando esta ya existe. Es un error tipo 2, un falso negativo. Esta interpretación errónea -no como error, sino como estrategia- es canónica entre los funcionarios gubernamentales que tienen que comentar un fallo que es adverso a sus intenciones o posturas. Es invariable que en tal caso dirán: no es que en Escocia todas las ovejas sean negras, es que hemos visto una que aparentemente tiene un lado negro.

martes, septiembre 18, 2018

Presidencia de la Corte: una guía heterodoxa de lectura


- Una pequeña acotación antes de ir al fondo del asunto: que quede dicho que el proceso de cambio de presidencia debe ser fluido, idealmente inaparente, y tiene que manejarse con menor grado de conflictividad, trascendidos, juegos teg y apostillas. No ha sido el caso de las últimas dos elecciones de nuestros Chief Justices.

- Segunda acotación, algo más extensa. No es este el momento de hacer un juicio de residencia a las presidencias Lorenzetti, pero digamos algo. Fueron varias en plural. No solo porque fueron tres períodos. Aún en el mismo período convivían varias presidencias. Lorenzetti es un poco Walt Whitman -todos lo somos- y contiene multitudes. Simplificando diremos: como todos, tuvo que ejercer en simultáneo (y hacerlo sin red, porque ahí tampoco se permite el non liquet) una presidencia de faz "plenaria" y una presidencia "agonal". Mi valoración fue que anduvo bastante bien en la primera faz hasta que empezó a hibridarse con la otra. En buena medida su legado principal quedará asociado positivamente por la coincidencia temporal con el período de los mejores fallos (un producto "coral" de la mejor Corte de la historia, digamos el período 2005-2014) más que a sus intervenciones presidenciales strictu sensu. Lo veo como un hábil jugador, que pidió la pelota, que generó buen fútbol y repartió el balon diestramente a veces, y otras se enamoró de sus propias jugadas.

- A veces el analista realista es quien más expuesto queda a la naiveté de la literalidad. Como dije alguna vez, la Justicia no es un club de fútbol y el presidente de la Corte no es su D´Onofrio ni su Angelici. Mas allá de asuntos palaciegos, gestión del economato y veleidades institucionales, el presidente es mas un "primus inter pares" que un jefe de sus colegas. Por supuesto, téngase en cuenta que "la Justicia" es en verdad una estructura que se desparrama en 24 jurisdicciones locales y una federal, cada una con sus respectivos fueros, instancias y circunscripciones, cada una con una dinámica muy particular y a veces ajenísima al runrun de Comodoro Py. El león puede ser el rey de la selva en los cuentos y en los dibujitos animados, pero la selva REAL es un ecosistema muy complejo. Es todo más complicado, mas aburrido, que lo que supone una lectura lineal.

-  Volviendo al presidente de la Corte. Hay tres modelos. El americano que es malo: el Presidente de la Nación designa al presidente de la Corte y este lo es por el resto de su función, hasta que deje de ser juez. El que impera en tribunales superiores de provincia: rotación anual entre sus miembros. Y el de la Corte: votación de sus pares con un período plurianual.

- Tiene atribuciones que ciertamente le dan fierritos, poderes administrativos concretos y otros simbólicos especiales, pero el peso específico del presidente de un tribunal como la Corte depende de su "legitimidad de ejercicio" como representante-delegado del cuerpo, esto es, de cuál es la medida de cohesión y relativos consensos que puede ir exhibiendo dentro del tribunal mismo, y en parte del nivel mismo de percepción que la sociedad tenga sobre la Corte y sus intervenciones.

- Una vez que ajustamos por inflación y humo mediático, queda esto: Lorenzetti fue mas poderoso cuando tuvo esos niveles altos, y lo fue menos cuando por diversas razones esos niveles bajaron.

- En este sentido Rosenkrantz arranca igual o por debajo de donde deja su presidencia Lorenzetti, lo cual le quita margen para pretender instalar de repente algo así como una "agenda" propia en la que no tenga consenso de sus colegas, o que no pueda presentarse como un limitado y transitivo cambio de matices relativos anclados en tendencias o prácticas anteriores. Esto mismo se aplica a cualquier otro u otra que hubiera tomado la presidencia.


Still Life

- Queda claro que no hay bloques de "mayoría automática" o hegemónica en la Corte, lo que torna todo muy dinámico y consecuentemente esa decision de "darle" una presidencia a alguien no debe leerse como una delegación tácita de conducción para ser ejercida a libro cerrado.

- Mi conjetura supone prevalente un escenario donde la Corte hace cierto recorrido de back to basics. Esto puede tener consecuencias concretas en su flujo de casos (algo más de self restraint, algo más de deferencia al legislador). Esto no será por obra y gracia de Rosenkrantz presidente, sino que lo veo como una tendencia en la que peso mas o menos están convergiendo los cinco. De vuelta, no imagino un escenario particularmente diferente si el presidente hubiera sido otro (de hecho es lo que vemos que ya sucede en 2017 y lo que va de 2018).

- Imagino una corte mas "de casos" y no de "políticas". No imagino una corte replegada en el recursivismo leguleyo, sino que va a querer efectivamente generar nueva doctrina, sólo que de rango más acotado y menos titularizable o zocaleable. Esperen muchos fallos de rango medio, de este tipo.

- Es una buena oportunidad para que la Corte se piense a sí misma sobre lo que tiene y no tiene que hacer. Cumbres de Jueces: ok. Oficina de la Mujer: muy bien, fija un marco de referencia. Manejar el hardware de las escuchas: salí de ahí. Tal vez no venga mal un poco de downsizing.

- Bajemos un cambio que estamos a un tris de decir Rosenkrantz tiene más poder que Thor.

jueves, agosto 30, 2018

Sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción


El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal declara la imprescriptibilidad de los delitos graves de corrupción: pueden ver reporte CIJ acá.

Esa decisión tomada por mayoría (Hornos y Gemignani suscriben; Borinsky en disidencia) sigue la línea de un fallo de 2016 (firmado por Polo Schiffrin, quien justificaba su voto diciendo que lo hacía para "lanzar un desafío moral") que comentamos y criticamos en este post.

Vamos pues en su análisis no sin antes recomendar este pequeño hilo de Roberto Carlés que dice cosas similares a las que diremos acá.


El argumento de la imprescriptibilidad constitucional en el fallo

Parte del art. 36 de la Constitución que, como dice siguiendo a Bidart Campos, establece tres "tipos" de delitos. Y, como veremos, es un argumento mal construido y con malas consecuencias (y que no debemos dejar que se instale como "jurisprudencia sentada").




El del primer parrafo es el de ejecutar "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". En el tercer parrafo está el segundo de esos "tipos", que es el que cometerian aquellos que como consecuencia de esos actos usurpan funciones. Y ese párrafo termina diciendo "las acciones respectivas" (penales y civiles) serán imprescriptibles.

El QUINTO párrafo del art. 36 es el que habla de los actos de corrupción, en rigor de verdad de quienes cometen "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento", y dice que estos "atentan asimismo contra el sistema democrático".

El razonamiento del fallo es que todo lo que está en el mismo artículo tiene las consecuencias de imprescriptibilidad que aparecen especificadas en el tercer párrafo ... sólo por la fuerza del "asimismo" y por el hecho de que está en el mismo artículo.

A riesgo de explicar lo obvio, veremos por qué eso no es así. Ni el primer ni el tercer párrafo hablan en genérico de cualquier acto que atenta contra el sistema democrático. Lo hacen con modalidades que presuponen un plus especial: o bien el acto de fuerza (primer párrafo) o bien la "usurpación de funciones".

Es por eso que la imprescriptibilidad constitucional está encapsulada en los actos específicamente (digamos así) golpistas, que son los del párrafo primero y tercero. Que son actos que funcionalmente interrumpen la vigencia de la Constitución, de modo que tienen una diferencia cualitativa clarísima con los actos de corrupción.

Por lo demás, es significativo que el fallo no pueda citar ningun convencional de 1994 que haya proclamado tal alcance de la imprescriptibilidad. La razón por la que no los citaron es que no hubo quien dijera tal cosa.


Malas consecuencias: la imprescriptibilidad no es necesaria y es también un problema.


En esto nos remitimos a lo dicho ya hace dos años, y que sintetizamos:


  • Desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Además, esa suspensión opera para TODOS sus potenciales consortes de causa. Esto implica que un ex ministro del gobierno anterior, luego electo diputado, o intendente, etc., todavía ni siquiera empezó a correr la prescripción.
  • La idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podría perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal. Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza? Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.
  • A lo cual agregábamos un tuit de R. Mihura Estrada que razonaba que imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Y debe tenerse en cuenta que esa imprescriptibilidad penal, aquí tan prestamente predispuesta sin texto y sólo por un mal construido contexto, se conecta forzosamente con la civil, e implica indefinición perpetua en todo acto jurídico que implique interacción Estado-privados.

El Derecho Penal es una herramienta técnica, precisa. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable es una garantía importante. El que quiera "lanzar un desafío moral" que haga solicitadas, o que milite la reforma de la ley para el futuro.

Quienes festejan el fallo, no están mirando ni su lógica interna, ni sus consecuencias ulteriores.


A violent coast

Posdata para penalistas: otros aspectos más tecnicos. 

Eso es lo que analiza el voto de Borinsky que es el primero del fallo, y a mi juicio lo resuelve correctamente: sí está prescripto.

Recordemos que la prescripción se interrumpe por "citación a juicio o acto procesal equivalente” .

Si tomamos la fecha de citación a juicio está prescripta. Pero os recurrentes alegaban que había habido un “acto procesal equivalente” que es la fijación de audiencia de juicio, y si tomas eso no estaría prescripto.

Ahora bien: cuando se puso en el Código "citación a juicio o equivalente" se pensó en UN solo acto, teniendo en cuenta que en algunas provincias hay códigos procesales que no la tienen, pero tienen su "equivalente". En el caso de Nación, como está, no es necesario buscar la "equivalencia" procesal, hay que tomar la fecha de citación a juicio y punto.

Borinsky apunta con razón que la idea del legislador fue ordenar el sistema que antes era impreciso y definir en una listita de supermercado cuales eran ESPECIFICAMENTE los actos interruptivos, ya que antes hablaba de un término rarísimo ("secuela de juicio") que dio pie a miles de interpretaciones. Entonces la idea fue que no hubiera más libertad para que los jueces inventaran o descubrieran actos interruptivos invocando analogías, etc.

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