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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, agosto 27, 2016

Tips brasileros para la fundamentación de sentencias


Hace poco, Rodolfo González Zavala ha publicado en "La Ley" (Cómo no debe ser una sentencia, 29.7.16) un comentario acerca de ciertas reglas constructivas que aparecen en el Código del Proceso de Brasil, sancionado el año pasado pero que rige en nuestro hermano país desde marzo de 2016. Pueden ver el Código aquí.

A propósito dice Rodolfo sobre el Código: "Imposible recorrer su articulado sin sentir algún tipo de envidia: el salto de calidad resulta ostensible. Sobre todo, si lo comparamos con nuestros vetustos ordenamientos. No sólo por los institutos novedosos sino –y esto tal vez sea lo más importante– por cómo han sido reconfiguradas las figuras clásicas"

Lo que nos ocupa aquí es el art. 489 del “novo Código”, parágrafo § 1, sobre fundamentación de la sentencia, tema que como observa GZ trasciende el derecho procesal civil, porque la manera en que los jueces explican sus decisiones incumbe a la teoría general del derecho. Hemos escrito aquí hace años sobre eso, sobre cómo escribir una sentencia y cómo no escribir una sentencia, y por supuesto el derecho argentino tiene un enorme manantial de pautas que emanan de la doctrina de la arbitrariedad construida por la Corte Suprema y diseccionada por Genaro Carrió en los 60s. Algo de eso hay, legislado, en el texto brasilero que comenta González Zavala (que recomendamos leer, trata de otras cosas y es mas amplio, pero aquí nos explayaremos sobre este tema).


Cuándo una decisión “no se considera fundamentada”


Dice RGZ:

El art. 489 del “novo Código” es un catálogo de patologías. Enumera seis tipos de sentencias viciosas. Si se verifica alguna de esas situaciones, la decisión “no se considera fundamentada”. 
El precepto, claro está, no debe ser entendido como una lista cerrada (numerus clausus). El codificador simplemente se ha preocupado, con sentido docente, de tipificar algunos defectos (los más comunes, los que más se verifican en la práctica). Se ha querido dejar aclarado que ciertas maneras de resolver constituyen motivaciones aparentes

Pasmos entonces revista a la nómina de seis causales del Código (las etiquetas subrayadas son nuestras, no del original, ni del artículo de GZ que glosamos).


1. Mera remisión a la cita legal. Decisiones que se limitan “a la indicación, a la reproducción o a la paráfrasis de un acto normativo, sin explicar su relación con la causa o la cuestión decidida”.  Por ejemplo, decir: los hechos del caso encuadran en el artículo tal inciso cual.

2. Vaguedad de la fundamentación. Es “emplear  conceptos jurídicos indeterminados, sin explicar el motivo concreto de su incidencia en el caso”.   Por ejemplo, decir, por aplicación del interés superior del Niño corresponde tal o cual cosa.

3. No a los "fundamentos comodines". El punto descalifica las decisiones que “invocan motivos que se  prestarían a justificar cualquier otra decisión”. Algo de eso hay en el clásico "si bien es cierto que ... no es menos cierto que ... ", fundamento reversible en el que el orden de los factores altera el resultado final. Dice al respecto GZ:


"La advertencia adquiere especial operatividad en estructuras legales abiertas como las que tenemos: existe la tentación de usar en las sentencias el mismo lenguaje impreciso que aparece en las normas. Que los códigos sean indeterminados no significa que los fallos puedan ser indeterminados (la relación, justamente, es a la inversa)".  

4. No tratar cuestiones planteadasLa conocida "omisión de tratamiento" de nuestra doctrina de la Arbitrariedad de Sentencia, aquí enunciada como lo que ocurre cuando aquella “no enfrenta todos los argumentos deducidos en el proceso capaces, en teoría, de invalidar la conclusión adoptada por el juzgador”.  Acotamos que tratar es "tratar": refutar, no meramente mencionar, glosar de pasada y descalificarla a priori, por ejemplo diciendo: "a pesar del celo defensista en favorecer la situación del imputado y descalificar a los testigos de cargo, una ponderación completa de la prueba" (debería explicarnos el sentenciante allí por qué no son buenas las razones de la defensa).

5. Mera remisión a la cita jurisprudencial.  Es el espejo pretoriano de la 1: apunta a la sentencia que “se limita a invocar un precedente o un enunciado de súmula, sin identificar sus fundamentos determinantes ni demostrar que el caso bajo juzgamiento se ajusta a aquellos fundamentos”. Este problema es recurrente e inflacionario a partir de la posibilidad de hacer corte y pegue con buscadores de jurisprudencia.

6. Apartarse infundadamente de jurisprudencia invocada y relevante. Es en cierto sentido el inverso de la 5: apunta al juez que en su sentencia "deja de seguir el enunciado de súmula, jurisprudencia o precedente invocado por la parte, sin demostrar la existencia de distinción en el caso bajo juzgamiento o superación de entendimiento”. " "El juez rebelde -dice GZ- asume una mayor carga argumentativa (sobre todo, si estamos hablando de fallos de la Corte Suprema o de una línea jurisprudencial consolidada). Innovar es más trabajoso que repetir".


Más del 489.

El art. 489 del Novo Código es rico en contenido, e incluye dos parágrafos más que merecen nuestra atención:

§ 2, En caso de colisión de normas, el juez debe justificar el objeto y los criterios generales de ponderación efectuada, enunciando las razones que autorizan la interferencia de la norma apartada y las premisas fácticas que fundamentan la conclusión.  

Como venimos diciendo, esta es una pauta más general, alexyana, que mas que a la artesanía de la redacción de sentencias hace a la Teoría General del Derecho.

§ 3. La decisión judicial debe ser interpretada a partir de la conjugación de todos sus elementos y de conformidad con el princípio de la buena fe.


Y esto último es realmente innovador: haciéndose cargo de que la jurisprudencia es fuente de derecho, se incorpora un criterio de aplicación que busca evitar el uso manipulativo y/o atolondrado de esa fuente jurisprudencial. Como decíamos, evitar el copipegue promiscuo para exportar el costo técnico y político de la decisión al precedente.

viernes, agosto 26, 2016

Reporte de la decisión del Consejo de Estado francés en el caso de la prohibición de burkini.

Para poner en contexto, si alguien no sabe de que estamos hablando, leemos;


Varias ciudades de la Costa Azul tienen prohibido el burkini, el atuendo para mujeres musulmanas que cubre todo el cuerpo excepto la cara, las manos y los pies pero estos días, unas fotografías han levantado la indignación en redes sociales. En ellas se ve un control de la Policía en la playa de Niza junto al paseo de los Ingleses, lugar del atentado de julio, en el que obligan a una mujer a quitarse el atuendo musulmán para el baño, como señala el diario The Guardian.   
Según los testigos,  alguno de los presentes llegó a aplaudir la acción de la Policía al grito de "vete a casa". Los agentes también multaron a la portadora del burkini, quien vestía un pañuelo en la cabeza y una túnica de manga larga que tuvo que quitarse. Las imágenes han relanzado la polémica de la prohibición y el debate sobre la utilización de estas ropas para ocultar el cuerpo femenino. 


El Caso de Villeneuve-Loube y el litigio contra la prohibición a la burkini

Una de esas legislaciones era la de Villeneuve-Loube, un pueblito de 15.000 habitantes, que había sancionado una ordenanza que prohibía la burkini el 5 de agosto de 2016. Esa norma fue "en abstracto" litigada -no existía "apelación a una multa"- y un tribunal administrativo de Niza rechazó el planteo. Luego los actores -entre ellos la Ligue des droits de l’homme- apelaron el caso al Consejo de Estado, el tribunal máximo de Francia (existe también un Consejo Constitucional que se pronuncia ex ante sobre la constitucionalidad de las leyes), que da su decisión hoy.


Los argumentos del Consejo de Estado: competencia y proporcionalidad

Con buenas y justificadas razones, el fallo las invalida (la decisión completa en francés se puede ver en este enlace).

Sin grandes pretensiones analíticas, diremos que todo el aparato de la decisión está en dos breves "considerandos".

El "considerando" 5 reconoce que la municipalidad tiene potestades para mantener el orden público dentro de la comuna, pero hacerlo manteniendo el respecto a las libertades garantizadas por las leyes. Sus potestades de reglamentar el acceso a la playa deben ser necearias y proporcionales con el exclusivo fin de guardar el orden publico, tales como los que implican garantizar el acceso adecuado a la costa, la seguridad de los bañistas y la higiene y decencia en la playa.

Bajo esta premisa, el esencial "considerando" 6 dice 
"De la instrucción no surge que haya riesgos de peligro resultantes para las playas de la comuna de Villeneuve-Loubet a partir de la vestimenta que usen ciertas personas.  Considerando lo informado durante la audiencia pública sobre los trajes del tipo que conforme al artículo 4.3 de la orden impugnada resultan prohibidos, nada de lo producido en el juicio genera razón para sostener que podrían darse esos peligros. En ausencia de tales riesgos, la emoción y las inquietudes que se suscitan a partir de atentados terroristas, y notablemente de los que ocurrieron en Niza el 14 de julio, no son suficientes para justificar legalmente la medida de prohibición objetada. En estas condiciones, la municipalidad no puede, sin excederse de sus poderes de policía, sancionar disposiciones que interfieran con el acceso a la playa y al mar que no respondan a riesgos de problemas al orden público ni, para el caso, otros motivos de higiene o decencia. El asunto litigado comporta también un atentado grave y manifiestamente ilegal contra libertades fundamentales como la libertad de transitar, la libertad de conciencia, y la libertad personal". 

Estas consideraciones son suficientes a juicio del Consejo de Estado para justificar la urgencia que habilita la decisión de suspender la ordenanza además de revocar el fallo anterior que había desestimado el reclamo.

Nunca se sabe en Francia -y probablemente en ningún sitio- si algo "sienta jurisprudencia" o no, pero el fallo es bastante asertivo y usa dos criterios. Como se ve, hay algo "competencial" -porque se señala un exceso en las potestades de la comuna-, pero también, la adopción de un estándar mas "sustantivo" que parece predicable aún cuando la prohibición tuviera un rango superior -por ejemplo, una "ley"-.




domingo, agosto 21, 2016

¿Qué es una audiencia pública?

Ya hemos hecho nuestro análisis del fallo CEPIS y prometimos como bonus track un apartado dedicado a explicar cómo debe hacerse lo que allí no se hizo. Es decir, la audiencia pública previa, que ya sabemos que es una condición de validez (no la única, ya que hay otras relacionadas con la razonabilidad de cuantías) de los procesos de redeterminación de tarifas.

Hablaremos entonces de eso en abstracto, y luego ya en concreto de la audiencia que se viene por el aumento en gas.

viernes, agosto 19, 2016

La Corte y las tarifas, diez cosas que tenemos que saber


Una encuesta que hicimos (simplemente de ambiente, no asumo representatividad) nos había dado este descalce entre el debería y el pronóstico. Forzado a elegir entre extremos, el 62 % propiciaba una solución anulatoria, pero sólo el 32 % creía que eso sería lo que haría la Corte.

Aquí en su momento especulábamos que iba a haber "un surco de hipotenusa moncloa entre el cateto del tarifazo y el cateto del anulazo", cosa que finalmente en cierto sentido sucedió, pero no como lo imaginabamos.


Veamos un rapido punteo, entonces, del voto mayoritario de "CEPIS" (60 páginas -aca en pdf-, no hay disidencias, solo luego verán pequeñas variaciones en sendos votos concurrentes de Maqueda y de Rosatti por separado) que con otros matices y fundamentos sigue la línea del compacto dictamen de Procuración conocido ayer.

El CIJ hizo una nota de difusión extensa sobre el caso "CEPIS", del cual partimos para hacer foco en lo que nos parece más destacable, en un fallo que adelantamos, que estará sin duda en el top five de la década no solo por impacto político sino también por algunas muy específicas precisiones técnicas.

1. Para la fijación de tarifas de gas, la audiencia pública previa es de cumplimiento obligatorio.
2. La Audiencia pública previa es necesaria también para la fijación del precio del gas en "boca de pozo".
3. La ley de emergencia que otorga facultades temporarias no puede habilitar subas que serán permanentes. Y las audiencias del 2005 no sirven para justificar el aumento de 2016.
4. El aumento se anula respecto de los usuarios residenciales.
5. El aumento no se anula para los usuarios no residenciales... que podrán hacer igualmente su reclamo.
6. Se mantiene la tarifa social.
7. Acción de clase, su hora más gloriosa
8. Defensor del Pueblo: a cubrir la vacante.
9. Tarifas: de judicialización contingente y subsidiaria, su fijación es potestad del Ejecutivo (sujeta a controles).
10. Criterios aplicables a reajustes de tarifas: razonabilidad, gradualidad y universalidad del servicio básico.
El tono de nuestro post será más bien de reporte, recomendamos leer lo que dice Gargarella con algunos acuerdos y algunos problemas.

Vamos por partes.


jueves, agosto 18, 2016

Sobre la constitucionalidad de una reforma de la constitución por ley

Fusionando varios proyectos presentados por varios legisladores provinciales a lo largo de varios períodos legislativos, la Legislatura bonaerense puso límites a la reelección indefinida de senadores y diputados provinciales, intendentes, concejales y consejeros escolares (el abuso de la reelección en el cargo de consejero escolar, he ahí un tema subestimado por la literatura de la ciencia política global).

Mapuches tomando mate mientras se asa la carne, c. 1890
@AGNArgentina - Inventario 303579.

Aquí la pregunta pertinente no es si nos parece bien esto (diré que estoy "a favor" en forma más intuitiva que razonada) el problema es si la legislatura es competente para introducir prohibiciones o restricciones a la eligibilidad no enunciadas específicamente en la Constitución.

Nos referimos, claro a la Constitución Provincial, que no incluye una previsión expresa que establezca o habilite al legislador restringir la posibilidad de reelecciones en ninguno de los casos contemplados.

Esto significa que el legislador está incluyendo, por ley, un contenido materialmente constitucional (establecer una restricción a la eligibilidad) sin recurrir al proceso de reforma constitucional.

La tentación es fuerte porque la restricción a las reelecciones es una cuestión que tiene una plausible aquiescencia extendida, con cargos que aparentemente "se perpetúan" (inserte aquí ejemplos de prescripción veinteañal y treintañal que mas convengan a su color político de Quindimil a Posse). Y esto es también una lástima, porque a diferencia de la nacional, la Constitución Bonaerense admite un procedimiento de reforma por enmienda que no exige de una trabajosa convención reformadora, y que se podría plebiscitar con resultado favorable en las elecciones de medio término para hacer las cosas comme il faut.

El problema es que estirar el marco de lo reglamentable por ley es un camino de ida. Es sentar un precedente que perfora la rigidez constitucional, y hace que legislaturas con mayorías transitorias puedan cambiar reglas del juego que les parezcan pertinentes y progresistas.

Aparecen así razonamientos del tipo: si la Constitución ha limitado la reelección del gobernador, es obvio que debe limitarse la de los intendentes, lo cual es da de patadas con el hecho de que si en un caso se puso y en otro no, es porque para admitir la restricción era necesario ponerlo.

La lógica de este tipo de precedentes que hoy nos resultan aprobables mañana podrán ser usados para algo que no nos guste, y no tendremos ya un argumento constitucional. Y la agregación de precedentes provinciales en donde se reforman implícitamente constituciones por ley puede sentar la base para embates legislativos contra la Constitución Nacional. Y eso, visible, improbable, o no, es siempre un riesgo.

A propósito de ello: en ningún escenario imagino al Congreso Nacional limitando la reelección de diputados y senadores de la Nación. La razón por la cual eso no está en el marco de lo imaginable, y en cambio se propicia para el caso de una provincia, es que muchos (empezando por muchos constitucionalistas emotivamente unitarios) no se toman en serio la fuerza normativa de las constituciones provinciales, y por ende aceptan rebusques para que se reformen por vías impropias.

Posdata: en tema municipios hay un pequeño elefantito en la habitación, algún día deberá hablarse de ello. La Constitución asegura autonomía institucional a los Municipios. Esto significa la posibilidad de que los municipios se dicten, dentro de un marco provincial, y por un proceso especial, sus propias cartas orgánicas. Esta disposición introducida en 1994 está un poco en desfase con las provincias que -como PBA- se ciñen a un régimen de "Ley Orgánica" única para todas las municipalidades, y adoptan un régimen que les deja casi prácticamente nulo margen de auto-organización institucional. 

jueves, agosto 11, 2016

Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina (2016)

Se dirá desde el principio: aquí no podemos ser del todo neutrales ya que somos parte del colectivo extendido (46 autores/as, mas Roberto Gargarella y Sebastián Guidi en doble rol de autores y coordinadores) que escribe en esta obra, mas allá de que nuestra cuotaparte es pequeña.

Dice una parte del prólogo:

Nuestra intención fue la de presentar un panorama completo de los aspectos regulados por la Constitución Nacional. La instrucción que nos dimos fue compleja pero precisa: debíamos elaborar una obra que fuera de utilidad para toda la comunidad jurídica, que pudiera ayudar a resolver problemas efectivos, y que al mismo tiempo sostuviera nuestro compromiso con el ideal de una democracia igualitaria, basada en una discusión pública inclusiva. Cada artículo pretende ser una expresión de esos valores y compromisos compartidos.

El libro es vasto (dos tomos de mas de mil páginas cada uno, 85 secciones), y tiene pretensión de completitud. La idea de la obra es armar un producto que fuera a la vez descriptivo del "estado del arte" relevante para la práctica constitucional (y subconstitucional), y analítico-constructivo de sus fundamentos y fronteras teóricas. Está organizado en "artículos", que tienen esa visión descriptiva de doctrina y jurisprudencia; y "columnas", que avanzan en proposiciones normativas o críticas.

Aparecen así desarrollados:

  • Tópicos muy puntuales: por ejemplo, los aportes de Gargarella sobre Justicia dialógica, o su análisis sobre si puede "autoconvocarse" el Congreso a sesiones extraordinarias), 
  • Tópicos transversales (Federalismo de Damián Azrak; Razonabilidad de  Gabriel Bouzat. Igualdad, de Laura Clérico, Martín Aldao y Liliana Ronconi), 
  • Análisis sobre artículos o incisos (la lectura laicisista de Marcelo Alegre del art. 2º; el análisis de Gargarella sobre el art. 22 -"el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes"; el mío, sobre la "cláusula comercial" del art. 75 inc. 13 y lo que implica en el deslinde de competencias Nación / Provincias; el de Nicolás Tauber sobre Estado de Sitio, el de "derechos no enumerados" de Sebastián Elías)
  • Otros que trascienden cláusulas o tocan temas específicos (Derechos de las víctimas de delitos, por María Luisa Piqué; procesos colectivos por Gustavo Maurino; Rama Alvarez Ugarte sobre pluralismo; Grosman sobre Defensa de la Competencia, Victoria Ricciardi sobre Derecho a la vivienda)


Asumiendo que me caben las generales de la ley por lo ya dicho, diremos que "Comentarios de la Constitución" aparece como una obra de referencia ampliatoria que está, creo, en ese lugar en el que ponemos a los cuatro tomos de la Constitución Comentada de Sabsay-Manili (la obra que contamos tiene al final un índice por artículo para organizar la búsqueda de ese modo); o al Tratado de los Derechos Constitucionales de Legarre - Grosman - Rivera -  Elías (tres tomos; también participamos ahí). Es acaso por diseño y por peso específico un compendio con el que se puede "estudiar" (pienso en estudiantes de grado), con el que se puede "ejercer" (esto es, de valor práctico para el abogado, para magistrado, etc.), y "volver" a estudiar (pienso en la profundización de los niveles de posgrado, en alguien que quiera trabajar una tesis), con diferentes combinaciones de estas cepas según el artículo.

En el contenido hay un etcétera largo que excede por cierto nuestro recorte arbitrario; acá pueden ver el > índice completo < que es también un recordatorio del amplio espectro que cubre hoy el derecho constitucional realmente existente.

Oficialmente el libro salió creo hace un par de meses, editó La Ley aka Thompson Reuters, así que seguramente está en status de conseguible en librerías del ramo y online (hay una versión digital tb).


lunes, agosto 08, 2016

Queso o manteca -- y la problemática regulación del abastecimiento.

Leíamos la semana pasada en esta nota:

“Hay una decisión empresarial de hacer más queso porque les permite un mayor margen de rentabilidad”, aseguró el funcionario, con escaso rigor técnico, ya que la materia prima para elaborar manteca proviene casi en su totalidad de la grasa que se retira del procesamiento de leche descremada en polvo que se utiliza para la industria y en mucho menor medida de lo que se quite a quesos magros. Respecto de qué puede hacer el gobierno para corregir esta situación, Buryaile dijo: “Hay decisiones empresariales en las que no nos podemos meter”.
Ignoro si hay o no tradeoff entre quesos y mantecas como habría entre cañones y mantequilla en el ejemplo de manual de economia 101. Pero asumo que hay una batería de cosas que se podrían hacer bajo la ley vigente. Y al mismo tiempo, no ignoro que algunas de esas cosas pueden no estar bien hechas.


Afiche del gobierno contra la especulación, 1946.
Archivo Intermedio --- @AGNArgentina
Por eso el tema nos hizo acordar de un enorme libro que salió el año pasado, y que merece que le hagamos una reseña informativa. Se trata del "Tratado de la regulación para el abastecimiento", un grueso volumen de 950 páginas (Ábaco) que lleva el subtítulo de "Estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción", escrito por Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade. Es un fantástico recordatorio de la gran cantidad de capas geológicas de instrumentos regulatorios usados y sin usarse (recordamos el escándalo que suscitaba la determinación del precio del papel prensa, que finalmente no tuvo trascendencia o impacto alguno).

Necesariamente, no es un libro "jurídico" (de fallos, hermenéutica, reglamentos, etc.) sino también de law & economics, lo que está bien y es necesario. En ese marco, señalo que hay a mi juicio una candidez hayekiana-hazlittiana sobre la eficiencia de los mercados en determinar precios y niveles de oferta y demanda óptimos de forma automática. Hay ahí un riesgo: eso carga los dados y sesga el análisis jurídico ulterior, porque en la práctica se seguirá de ello la presunción de inconstitucionalidad de toda norma que entorpezca la espontaneidad del mercado. En todo caso, al molde constitucional le cabe "adentro" un vasto abanico de políticas legislativas (creo que Alfredo Palacios decía incluso que la República perfectamente adoptar un régimen socialista sin modificar "ningún artículo" de la Constitución de 1853/60), o como dijo alguien una vez en un fallo, Fourteenth Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer’s Social Statistics.

Luego, y para no exagerar el punto, reporto que los autores conceden, por ejemplo, que los subsidios pueden ser razonables para lograr el abastecimiento, de forma coyuntural, no permanente, en condiciones de igualdad, etc. Tal vez sea necesario, igualmente, tener en cuenta eso para no incurrir en el prejuicio inverso: presumir a libro cerrado que "toda" intervención legal autoproclamadamente correctiva es razonable, adecuada y proporcional.

Recapitulando, sabemos que hay varias vallas que deben pasar los instrumentos regulatorios: algunas son procedimentales -los derechos deben regularse por ley, no por reglamento; las sanciones deben tener también ese origen, principio al que llamamos "reserva de ley"- y otras sustantivas -razonabilidad, no beneficio ni perjuicio arbitrario; no confiscatoriedad-. El régimen anterior de "Ley de Abastecimiento" nº 20.680 -sobre cuya "vigencia" se discutió mucho a la luz del decreto desregulatorio del 91-, tuvo aplicación muy poco consistente y eso disimuló sus defectos constitucionales; la nueva "Ley de Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo" (nº 26.991, de 2014) corrigió algunas de esas demasías (se nota ya en el rebranding del nuevo nombre, y en detalles como la supresión de facultades expropiatorias, etc.) aunque no puede evitar pisar los flejes de la delegación legislativa permanente. Aquí hay de todos modos cierto punto ciego, porque no hay todavía una clara visión jurisprudencial de donde encontrar el límite entre la delegación de facultades legislativas y la delegación de facultades meramente de aplicación o de reglamentación de la ley (recomiendo el "Tratado de la Delegación" de Alfonso Santiago, un libro que tiene ya diez años, para ahondar en esta materia).

El libro pasa informada revista a todas estas consideraciones y sus instrumentos -medidas de control de precios, medidas de control de producción, régimen infraccional, etc.- con un ojo muy crítico y exigente, y recomiendo leerlo y tenerlo como GPS de todos los obstáculos y objeciones presentables.  En el camino hay ideas laterales muy lúcidamente captadas. Alguna vez hablamos de la necesidad de pensar en serio el "derecho premial", y recordamos eso cuando los autores confrontan la idea de que los subsidios integran la actividad de "fomento", y dado que no implican reglamentación, y que tienden a ampliar derechos, no están sujetos a (valga el juego de palabras) las restricciones que se aplican a la aplicación de restricciones. Su tesis, absolutamente correcta en lo conceptual, es que las medidas no coercitivas cuya función es redireccionar conductas deben "mirarse" como reglamentaciones implícitas. Es decir: acaso pensar que si hay reserva de ley para el palo, también podría haberla para la zanahoria.

Al final del día, volvemos a repensar si, en definitiva, hay espacio o no para una regulación que cumpla funciones virtuosas para el bien común, si es que aparece necesario corregir ex ante o ex durante fallas de los mercados. Mi opinión es que el derecho no está vedado de incidir en decisiones empresariales, mas allá de que siempre habrá un problema de modos y medios y medidas. El paradigma del "abastecimiento" ciertamente es obsoleto, cortoplacista, y de trabajosa compatibilidad con los estándares de solvencia del Estado de Derecho. Descartando el decisionismo impulsado por tracción a DNUs y las dinámicas de "orden verbal no documentada"; vemos modelos parciales y relegados que pueden incidir legítimamente en las "decisiones empresariales": el derecho de la competencia, el derecho del consumidor, el derecho del fomento enmarcado en un esquema de leyes formales, y un sistema que no se prive de aplicar mecanismos de intervención en una legislación delegada de "riendas cortas". Curiosamente, el sistema que con sus bemoles mejor funcionó y hasta sobrevivió al cambio de gobierno no fue el represivo/ordenatorio, sino uno de "acuerdos", el sistema de "Precios Cuidados", un dispositivo de anclaje normativo atípico. Luego habrá otra discusión: la vocación política que pueda tener alguien para promover tal complejo de regulación 2.0, y la vocación y pericia técnica necesaria para llevarlo adelante adecuadamente.

---- El libro tendrá una nueva presentación, a cargo de los autores, junto con Alberto Bianchi y Estela Sacristán, en las Jornadas de Derecho Público de la Universidad Nacional de Córdoba, el próximo 25 de agosto. ---

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