saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, enero 07, 2019

Tres papers para leer


Sin pretensiones de podio o ranking, acá 3 lecturas que quedaron en el stock de 2018. Luego por cuerda separado vamos a referirnos a otro, también publicado este año, de una autora argentina, sobre derecho civil lato sensu.

Los papers están en inglés, hemos traducido el abstract, y ponemos enlace al texto completo en cada enlace subrayado, con una parte-cita (copyright lola copacabana) del original.


1 Rights as Trumps, de Jamal Greene

Los derechos son más que meros intereses, pero no son absolutos. Y así han surgido dos marcos en competencia para adjudicar conflictos sobre los derechos. Bajo el primer marco, los derechos son absolutos, pero bajo circunstancias excepcionales pueden estar limitados. La adjudicación constitucional dentro de este marco es principalmente un ejercicio interpretativo fijado en la identificación de la sustancia y el alcance de cualquier derecho constitucional en cuestión.

En el segundo marco, los derechos son limitados, pero hay circunstancias excepcionales en que son absolutos. La adjudicación dentro de este marco es principalmente un ejercicio empírico centrado en probar la justificación del gobierno para su acción. En un marco de análisis, los casos paradigmáticos de violación de derechos surgen como las consecuencias de gobernar mal. En el otro, los casos de paradigma surgen como los costos de gobernar bien.

El primer marco describe el enfoque de la Corte Suprema de los Estados Unidos durante aproximadamente el último medio siglo. El segundo marco describe el enfoque del resto del mundo desarrollado durante el mismo período. Ninguno de los marcos es perfecto; muchas de sus fallas rastrean los límites inherentes de la revisión judicial en una democracia.

Los dos marcos pueden producir resultados similares en casos particulares. Pero a lo largo del tiempo y el espacio, la elección del marco tiene profundas consecuencias para el derecho constitucional y para sus sujetos. En particular, el primer marco, que es prevalente en los tribunales estadounidenses, tiene patologías especiales que preparan a sus operadores para arbitrar los conflictos paradigmáticos de un orden político moderno y pluralista.

Este marco categórico de suma cero refleja un instinto noble. El profesor Ronald Dworkin dio la expresión más articulada a la idea de que los derechos se conciben mejor como "cartas de triunfo". Dworkin sostuvo que someterse a los derechos para balancearlos contra el bien público es negarlos por completo. Pero una consecuencia de no someter los derechos a ese balance es que los propios derechos tienen que articularse con cuidado y especificidad. La línea que delimita a aquellos que tienen derechos y aquellos que no lo hacen se convierte en algo trascendental que merece la atención de los legisladores, ciudadanos y jueces. Dworkin enfatizó que, en lo que concierne a los derechos, la observancia de la Constitución debería ser recompensada; se deduce que debemos ser parejamente cuidadosos en ella.

Este marco crea muchos problemas para el derecho constitucional. Por un lado, está mal equipado para abordar los conflictos centrales que pueblan los registros constitucionales de los tribunales estadounidenses. Dentro de una cultura de derechos madura, los casos típicos que llegan a lo más profundo de los tribunales de apelación y hasta el Tribunal Supremo no surgen de las negaciones generales de ciudadanía que preocupaban a Dworkin, sino más bien de los actos cotidianos de gobierno en los que los individuos reclaman por una exención para minoristas; por un exigente esquema de permisos, por una requisa de automóviles o un rastreo de perros cuestionable, por una nueva o una molesta regulación del modo, lugar y ocasión de ejercer la libertad de expresión o de portar armas. Los casos paradigmáticos que alguna vez se pensó que justificaban la revisión judicial (segregación racial, macartismo y similares) ya no son paradigmáticos, si es que alguna vez lo fueron.


Parte-cita



2 - The Canon Wars, de Anita S. Krishnakumar y Victoria Nourse

Los canones están ocupando un carril central en la pista académica de una manera que nadie habría predicho hace solo una década. El interés por los cánones de la construcción ha ocupado un lugar central en los casos recientes de la Corte Suprema y en la teoría constitucional. El Decano de Harvard John Manning y los originalistas Will Baude y Stephen Sachs han sugerido que los principios de la "interpretación de las leyes", incluidos los cánones, deberían informar la interpretación constitucional.

Dado este nuevo entusiasmo por los cánones, y su convergencia tanto en el derecho constitucional como en la interpretación de las leyes ordinarias, no es sorprendente que ahora tengamos dos tratamientos de los cánones compitiendo entre ellos: uno por el juez Scalia y Bryan Garner, Reading Law, y el otro por Profesor de Derecho de Yale William N. Eskridge, Interpreting Law. Ambos volúmenes pretenden proporcionar formas de usar cánones para leer las leyes y la Constitución. En este trabajo, argumentamos que esta convergencia contemporánea en los cánones plantea algunas preguntas interpretativas significativas sobre el poder judicial y la idea misma de un canon.

Parte-cita



3 - Constitutional liquidations, de William Baude


James Madison escribió que el significado de la Constitución podría ser "liquidado" y resuelto por la práctica. Pero el término "liquidación" no se conoce ampliamente, y su significado preciso no se comprende. Este documento intenta redescubrir el concepto de liquidación constitucional y, por lo tanto, proporciona una manera de fundamentar y comprender el papel de la práctica histórica en el derecho constitucional.

La liquidación constitucional tenía tres elementos clave. Primero, tenía que haber una indeterminación textual. Las disposiciones claras no podían liquidarse, porque la práctica podía "exponer" la Constitución, pero no podía "alterarla". Segundo, tenía que tener una trayectoria de aplicación práctica deliberada. Esto implica decisiones repetidas que reflejaran el razonamiento constitucional. Tercero, esa práctica tenía que resultar en una solución constitucional.  Este acuerdo estuvo marcado por dos ideas relacionadas: la aquiescencia del lado disidente y "la sanción pública", una ratificación popular real o presumida.

Si bien este documento no proporciona una descripción completa del estado legal de la liquidación en o después de la fundación, la liquidación está profundamente conectada con los valores constitucionales compartidos. Proporciona una forma estructurada para comprender la práctica del departamentalismo. Es análogo al criterio de estar a los precedentes de la era fundacional, y podría proporcionar un saludable avance sobre la doctrina moderna que pone en crisis del stare decisis. Es consistente con los argumentos centrales para adherirse a la tradición. Y es menos susceptible a algunas de las críticas centrales contra el uso más amplio de la práctica histórica.

Parte-cita

Nota mía: todo esto se origina en la palabra liquidation, utilizada en este fragmento de "El Federalista" nº 37 (Madison).  
All new laws, though penned with the greatest technical skill, and passed on the fullest and most mature deliberation, are considered as more or less obscure and equivocal, until their meaning be liquidated and ascertained by a series of particular discussions and adjudications. 
O sea: liquidar en el sentido de establecer una cuantía de una deuda de valor (por ejemplo). Podemos pensarla como "determinación". Traduciendo:
Todas las nuevas leyes, a pesar de que se formulan con la mayor habilidad técnica y de que son aprobadas después de una amplia y madura deliberación, se consideran más o menos confusas y equívocas, hasta que su significado se determina y se fija mediante una serie de discusiones y decisiones judiciales.

miércoles, enero 02, 2019

Sobre las presuntas paradojas del constitucionalismo transformativo

En I-CONnect hemos visto hace poco “The Paradox of the Transformative Role of the Colombian Constitutional Court" de Carlos Bernal Pulido, Juez de la Corte Constitucional Colombiana. (*)


***


La Corte Colombiana creo está a la par de la Corte Argentina en materia de derecho constitucional "transformativo", esto es, tener un acervo de decisiones que expanden las fronteras de lo constitucional y lo hacen judiciable. Es por ello que este artículo también nos interesa "acá".


Russian soldier playing an abandoned piano in Chechnya

Dice Carlos Bernal

La Corte Constitucional de Colombia es conocida mundialmente por llevar a cabo transformaciones que las autoridades políticas no pudieron realizar. 

La aplicación de los derechos constitucionales ha catalizado los cambios relacionados con la protección de las personas vulnerables (como los reclusos y las personas internamente desplazadas), la eliminación de prácticas discriminatorias (por ejemplo, contra los pueblos indígenas y otras minorías), el avance de la igualdad real en los sistemas de salud y pensiones,  y la garantía de un núcleo mínimo de derechos económicos y sociales contra la inercia política. 

Además, la Corte ha sostenido principios constitucionales esenciales frente a las enmiendas constitucionales, en particular las de origen presidencial. 

Todo muy bien hasta acá. Pero:

- Por un lado, estos cambios aún no han logrado por completo los objetivos establecidos por la Constitución. Por lo tanto, la Corte debe seguir desempeñando su papel transformador.

- Por otro lado, la Corte se está convirtiendo en el único campo de batalla para resolver conflictos sociales profundamente arraigados. Esta centralización está engendrando efectos secundarios innegables que tienen el potencial de obstaculizar las transformaciones.

Esto lleva a una paradoja: si la Corte declina la tarea de continuar las transformaciones, los objetivos constitucionales relacionados con la realización de los derechos constitucionales, el estado de derecho y la democracia deliberativa nunca se lograrán en su totalidad. Sin embargo, si la Corte continúa con los cambios, sus decisiones podrían no generar los efectos transformadores deseados.


Efectos secundarios

Ahondando en esto, CB señala los siguientes tres (3) efectos secundarios problemáticos.

  • Judicialización de la agenda pública. Se ha instalado la posibilidad de que temas controversiales se resuelvan mediante un litigio constitucional que evade una deliberación amplia por los medios institucionales e informales de la democracia representativa, participativa y deliberativa. Esto podría supone una judicialización de la política y una superconstitucionalización de la justicia. Las autoridades electas podrían perder los incentivos para emprender cambios sociales que emprenderá la Corte; los ciudadanos preferirían litigar antes que movilizarse; y la deliberación política podría limitarse a la argumentación constitucional. 
  • Ineficacia estructural por problemas del enforcement. Se ha constatado que algunas decisiones ambiciosas tomadas por el Tribunal Constitucional pueden volverse ineficaces, dado que la mayoría de ellas requieren la cooperación activa de todas las ramas del gobierno. Esto podría aumentar la desconfianza en las instituciones estatales e incluso en la justicia constitucional. 
  • Sesgo de clase. Las personas más vulnerables tienen menor capacidad para presentar quejas bien argumentadas y para desencadenar decisiones del Tribunal que las personas de clase media y alta. Por lo tanto, la capacidad de llevar a cabo litigios constitucionales se ha convertido en un criterio relevante de facto para la distribución pública de los beneficios. 



Moraleja: "el desafío más apremiante de la Corte Constitucional es encontrar una manera de minimizar esos efectos secundarios". 

CB dice que estos efectos secundarios "no son incompatibles con una apreciación de todos los logros de la Corte Constitucional de Colombia en los últimos 26 años". Pero los problemas están, y CB se pregunta si la Corte puede realizar esta tarea por sí misma, si se necesita un cambio constitucional más amplio o si debe extraerse una conclusión escéptica, a saber, que el constitucionalismo transformador es un oxímoron que disfraza una ilusión.


Quiero soluciones, no problemas. 

Hasta aquí CB. Yo digo que estos problemas tal vez no sean problemas, o que si lo son, no son callejones sin salida.

Veámoslos en el orden en que han sido expuestos.


El problema de la excesiva judicialización. 


  • Tema 1: no veo a la judicialización y a la legislación como caminos incongruentes o excluyentes. Es como si alguien dijera que hay incompatibilidad entre medicina preventiva y medicina curativa. Por citar un caso: primero vino el fallo de la Corte sobre Divorcio, y luego el legislador aplicando el divorcio. A veces el legislador "pinta con brocha" (Rosatti dixit) y está detrás la justicia para hacer correcciones "con pincel" a través de la jurisprudencia. 
  • Tema 2: ¿En qué punto es "excesiva"? ¿Cuál sería la judicialización estándar o deseable? Hablamos de sociedades donde hay brutos cambios de reglas tanto para el capital como para el trabajo como. Promesas incumplidas en todas partes. Y estados de relegamiento de sectores vulnerables que conviven con bolsones de arbitrariedad y discriminación. ¿En serio pensamos que en estas sociedades vamos a quejarnos de la judicialización? Tal vez haya primero que comprenderla y llegado el caso celebrarla como válvula de escape por donde se pueden insertar correcciones "pincel" o correcciones "rodillo" (parafraseando a Rosatti). 
  • Tema 3: No veo que los políticos pierdan incentivos para emprender cambios sociales, ni veo que los ciudadanos prefieran litigar antes que movilizarse. La deliberación política gana espesor y sentido cuando se la imbrica con el lenguaje de los derechos. Hay posiblemente no una interferencia, sino una sinergia entre acción política y argumentación constitucional. 



Los problemas del enforcement 


  • En verdad, no son problemas de imposibilidad, sino de descalce entre pretensión y vehículo procesal. Simplemente, la inercia procesal está regulada para un modelo de justicia declarativa, que suele ser (y hasta ahí nomás) idóneo cuando lo que se persigue es una "invalidación" de una norma. Pero cuando el problema es la inacción del legislador o de la administación, o la cobertura de un vacío legal, o las acciones que requieren la remediación de un estado de cosas inconstitucional en un proceso estructural. requieren de una adecuada reingeniería de los procesos constitucionales. 
  • Algo que no suele ser correctamente valorado es la forma en que puede haber un enforcement eficaz. No es la simple exhortación y luego me vuelvo a casa. Pero aún así, éxitos parciales y procesos todavía abiertos demuestran que el ninguneo al enforcement no es una descripción adecuada del estado del arte en la jurisdicción constitucional.
  • Y es importante darnos cuenta además de que los problemas del enforcement serán mayores, y no menores, en la medida en que cerremos las esclusas de la judicialización. Si hay un veto silencioso (el ejecutivo no reglamenta una ley), mala suerte. Si hay ley sancionada y reglamentada, pero se aplica en forma dispar o sesgada, mala suerte.
  • Cierro con esto: un viejo profesor de quiebras nos decía "esta materia es muy singular, porque en todas las demás el proceso termina con una sentencia, mientras que aquí comienza con una sentencia, la sentencia de quiebra". Mutatis mutandis creo que esto es cierto también del derecho constitucional transformativo: la sentencia que determina un problema de constitucionalidad no es el cierre del proceso, sino el verdadero comienzo del mismo. El juez de un concurso no sabe de antemano qué va a pasar: si hay actos de fraude del fallido, si la empresa va a continuar o no, si la plata va a alcanzar, si el pasivo declarado es el real, mayor o menor. Todo eso lo va descrubriendo, muy pacientemente, conforme avanza el proceso. En el modelo de enforcement, un juez ya no tiene que pensarse como "intérprete áulico" de la Constitución, sino como un "síndico" de un proceso que escucha a los verificantes, evalúa soluciones, y aplica criterios de distribución.


Los problemas del sesgo de clase.

Acá veo al menos dos enfoques, uno procesal y otro más de fondo.

  • Una es la introducción de ajustes procesales. En primer lugar, el mismo litigio estratégico. No se necesita que litiguen todos, basta que lo haga uno solo para conseguir un precedente. Una ONG o una defensoría judicial pueden armar las piezas para tener ese precedente cuya doctrina generará la replicabilidad potencial que se necesita. La segunda respuesta es la admisión de acciones colectivas, que pueden dar incentivos al catalizador que lleve el proceso. Esta es una visión que tiene sentido cuando hay derechos colectivos, o, en la versión de las acciones "Halabi" criollas, "intereses individuales homogéneos". 
  • Mas allá de estos rebusques, es dable postular una teoría del derrame: la obtención de resultados transformadores tiene externalidades positivas porque el efecto diferido del caso puede beneficiar a otros no litigantes (externalidad positiva). Si alguien litiga y obtiene el medicamento, idealmente "las autoridades políticas" (quienes legislan o reglamentan) tomarán nota y para evitar estar en permanente litigio tomará la iniciativa de proveerlo, y esa lógica puede decantarse hacia una tutela natural de no-litigantes. Por eso es importante la consistencia de los tribunales, y que sigan el ideal de fallar "ancho" (con principios generales) y no "estrecho" (voy a dar el medicamento en este caso, varón enfermo de 53 años, no me pidan que diga que se lo tienen que dar). 



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(*) El tema siguió un par de posts mas, con una crítica de Jorge González Jacome, y una dúplica del mismo CB.

(**) Aprovechamos para difundir la Conferencia Anual de ICON, la conferencia anual de ICON∙S, sobre "El Derecho Público en Tiempos de Cambio", es en Chile en Julio. Pueden enviar los resúmenes de sus trabajos hasta el 9 de marzo. Info acá.

lunes, diciembre 31, 2018

Arbitraria retrospectiva 2018


Hay un clásico resumen de twitter argentina de F. Poore, que debería declararse servicio público.

Como memoria, sin tentativa alguna de balance, depuradas de toda nota de coyuntura, acá rescatamos como regalo de fin de año piezas que sacamos con un mediomundo del panel vasto de cosas que a lo largo del año nos gustaron, que quisimos recordar o nos llamaron la atención, casi todas, ay, relacionadas con el derecho, su enseñanza, o sus bases.


Notas varias -- los títulos no corresponden siempre a los originales, pueden ser mios.



Cinco tuits sueltos 





La igualdad nos conviene

Por qué el camino a la meritocracia eficiente requiere administrar dosis constantes de igualitarismo para evitar sesgos de azar. Gran nota de Scientific American (en inglés).

La ineficiencia de la desigualdad, 270 páginas con sólido material de lectura de Cepal



Hilos de tuiter

Sobre el clásico fallo de los guardianes del muro

Mi proyecto de clerks concursados para la Corte Suprema

Meditación sobre el amparo para ser abanderado

Sobre el proceso jurídico a Jesús (de Mariano Bär)


Cuatro de Gargarella



Y esto fue todo.

Saludos, y miremos así al 2019.

viernes, diciembre 28, 2018

Trabajo práctico: cómo prohibir correctamente una reelección

Estoy leyendo la autobiografía (en modo crónica, en subgénero de la memoria política) de Felipe Solá, curada por Martín Rodríguez y por Martín Sivak, que me va encantando. El libro es un paseo muy bien llevado que discurre muy ordenadamente por anécdotas puntuales deliciosas -y muchas otras ásperas- en la superficie, y otras miradas de mayor calado y profundidad, muy bueno para hacer repaso emotivo para los que mas o menos fuimos hijos de la democracia. Por momentos es muy divertido también: recomiendo focalizar la audiencia que le concedía Cavallo no en oficina sino a la intemperie mientras hacía caminata furiosa desde Palermo hasta la cancha de River y Solá trataba de explicarle algo del anticipo del IVA.

Como tres Ps no son suficiente, recomiendo esta reseña en Panamá de Mariano Canal para tener una idea general del libro.

Dicho esto, lo que nos importa en un blog jurídico es el comienzo del capítulo 17

link a la imagen para quienes reciben el post por email

Y yo creo que le asiste razón a Solá. Hola, Weretilneck.


Quise decir una cosa y puse otra

Recordemos el artículo pertinente de la Constitución Nacional.

Artículo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Es lo mismo que dice el art. 98 de la Constitución de la CABA, la de Río Negro, la de Provincia de Buenos Aires, la de Cördoba, todas. Urge detectar cual fue el paciente cero de esta redacción, acaso lo podamos encontrar en Córdoba 1987, pero una vez que apareció en una, todo el mundo le puso CTRL + C (la combinación más típica del derecho comparado) asumiendo que estaba bien.

Imagínense el siguiente esquema, sólo uno entre muchos hipotéticos similares.


  • Elección 1: Pérez - Celis
  • Elección 2: Celis - Montoto
  • Elección 3: Celis - Montoto. La candidatura de Celis es posible porque en la elección 2 Celis no fue reelecto, sino electo (por primera vez) para un cargo distinto al que se postuló en la Elección 1.
  • Elección 4: Pérez - CelisLa candidatura de Celis es posible porque no se está reeligiendo (ahora se postula a un cargo distinto al de la elección 3), y porque tampoco se está "sucediendo recíprocamente" con un integrante de la fórmula anterior
  • Elección 5: Celis - Pérez


Acá el protagonista es el candidato Celis, que se las arregló para pasar ¡cinco veces! por fórmulas presidenciales consecutivas sin quedar incurso strictu sensu en la prohibición constitucional cuando miramos la letra del artículo 90.

Para negárselo tendríamos que apelar a cierto "espíritu de la norma", exiliándonos de la provincia de la interpretación judicial y migrando al espiritismo hermenéutico.

Un caso más simple, un vice reelecto que en una tercer elección busca escalar y candidatearse a la gobernación (o presidencia), demuestra que esto está lejos de ser una hipótesis de laboratorio.


Qué fue lo que quise decir

Ahora bien, una vez que miremos esto con distancia, lo que parece estar en la cabeza de la prohibición de reelección es que quien tuvo ticket cortado para entrar por dos períodos seguidos en alguna de las posiciones del Ejecutivo no pueda postularse a una tercera. Queremos la alternancia, no queremos angurrientos reiterativos, etc. Todo esto es claro, pero hay que redactarlo.

Esto es lo que creo que los constituyentes quisieron plasmar, que incluso lo pueden haber puesto en sus discursos, pero no es lo que al final dice la norma. Hay que arreglarlo.


El desafío es "dejame que te lo arreglo". 

Si tuviéramos que redactar bien una disposición constitucional anti-reelección para que sea congruente con lo que acabamos de postular, y que resuelva todas las dudas interpretativas: ¿cómo lo haríamos?

Puede haber algunas mejores y alternativas, yo he pensado en esta norma modelo.

Quienes hayan sido electos como gobernadores o como vicegobernadores por dos elecciones consecutivas no podrán participar como candidatos nuevamente, para ninguno de estos cargos, sino con intervalo de un período. 
Esta prohibición opera tanto para el caso de quienes han sido reelectos para el mismo cargo en elecciones consecutivas, como para quienes han sido electos como gobernador y luego electos en el siguiente comicio como vicegobernador, o viceversa. 
A los efectos de esta cláusula se considerarán únicamente “electos” en función del cargo al que lo han sido a través de comicios, de modo que sus previsiones no se aplican a quienes han ocupado alguno de estos cargos por virtud de las normas que regulan los supuestos de vacancia temporal o definitiva del gobernador o vicegobernador.

Dejamos esto como aporte modesto para resolver esto en la próxima generación de reformas constitucionales.

miércoles, diciembre 26, 2018

Bovino: Con estos jueces no hay derecho



Alberto Bovino, Con estos jueces no hay Derecho, Editores del Sur, 2019, 263 págs.

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Iconoclasta y prócer a la vez, Alberto Bovino, master en leyes, desertor de la marina, perito en derecho penal, militante de derechos civiles de gordos y fumadores, mecenas editorial con la exquisitas ediciones de "Editorial Del Puerto", pionero en el bloguismo jurídico argentino y por qué no hispanoparlante.

Bovino -quje aclaro, es amigo de la casa- tiene niveles de lucidez y grados de libertad inusuales, prácticamente inexistentes, en el solemne y pomposo mundillo académico y profesional.

No todo el mundo (especialmente los jóvenes) saben el origen del nombre del blog de Bovino, que hoy es libro: Bovino fue el mentor/director/editor de No hay Derecho, una revista extraordinaria del primer lustro de los 90. Extraordinaria es un adjetivo desgastado por el tiempo, pero No hay Derecho lo era en serio. combinaba en parejas dosis la pasión fanzine con una estética disruptiva, con un sentido del humor exquisito, y por supuesto sin dejar de mencionar el rigor académico (NHD fue el plató en donde se fue dando en entregas el sugestivo debate Nino - Zaffaroni entre 1991 y 1993, episodio que ameritaría su post propio). Si encuentran una No hay Derecho en librerías de viejo, cómprenla. Se las identifica fácilmente por su tamaño, símil al del diario sábana pero con tapas de cartón, imposibles de acomodar en cualquier revistero o biblioteca.



Hasta ahora hablamos del autor, ahora hablemos del libro que lleva la inscripción subtitular de "Volumen I" dándonos a entender que habrá más de uno.

El libro de Bovino, hijo del blog, pero editado de modo que agrupa temáticas con vasos comunicantes claros, es super entretenido para leer y funciona en tres dimensiones: la doctrina, la crónica, la jurisprudencia. Veamos.


  • Hay cosas que ya hemos leído en el blog, pero lo escrito en papel tiene una contundencia, un espesor, que supera en mucho a lo que sale en pantalla. En letras de molde lucen tremendamente sólidos sus ensayos mas "dogmáticos" i.e de derecho, con sus embates a la forma en que se aplica la prisión preventiva. 
  • Lucen más vívidos en el papel sus entrañables recuerdos personales (nunca miraremos el balcón de la Corte IDH sin pensar en Bovino detenido allí, proponemos en este acto que ese balcón reciba el nombre de "Alberto Bovino"), incluyendo semblanzas de profesores, colegas, y una historia mínima de No hay Derecho (la revista). Le he dicho a Bovino que debía escribir una autobiografía, y acá hay una hendija en lo que eso podría ser.
  • Hay pequeñas postales muy reveladoras que pintan aldeas pero también mundos jurídicos: el juicio por el robo de un pebete, el recurso de casación por un juez dormido, las tribulaciones para sacar fotocopias de un expediente, los casos que se tramitan con carpetas atadas con piolines. Una mirada candorosa y por tanto reveladora de muchas escenas recurrentes del teatro del absurdo judicial.


El libro es jurídico en su núcleo, pero también admite una mirada de un antropólogo, de un explorador de planetas. Bovino dice "con estos jueces", pero detrás de una pluma que siempre mantiene un fondo de sobriedad y circunspección, vemos que las máscaras tienen libretos astrales comunes, y hay todo un mundo abierto de prácticas que son estructurales, en el que estamos tan inmersos -y en parte protegidos, y condicionados, por nuestras propias máscaras- que conviene que los veamos por escrito para darnos cuenta.

Altamente recomendado como lectura vacacional, y ferial.

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Posdata no vinculante. Aparte del de Bovino, vemos que EdS tiene una linda colección de libros modelo 2018, pueden verlos y comprarlos acá.

miércoles, diciembre 19, 2018

Espacios en Blanco


Acá está la info del CIJ, con enlace para descargar el fallo "Blanco". Con un resultado anticipado (en contra del gobierno; ver esta nota de Ismael Bermúdez en Clarín que también provee buenos datos de contexto). Está bien entre los que leí el resumen de Irina Hauser en P12 (y que habla también de la Acordada que acota poderes al presidente y los somete "al cuerpo", sobre cuyas intrigas palaciegas se explaya Pagni acá). Acá va el nuestro.

Qué se discutía

Un jubilado reclamó actualización. Cuando se hizo el juicio, había un vacío legal al respecto que fue cubierto por la ley 26.417 en 2008... para lo sucesivo. Ergo, ese criterio rige para los períodos "posteriores". 

Como para los anteriores subsistía el vacío, la solución fue pretoriana: la Corte aplicó en un caso de 2009 llamado "Eliff" un índice ISBIC, que es un índice de salarios básicos para los períodos previos a 2008. La ANSeS dijo que ese "vacío legal" ya estaba cubierto, a partir de la ley 27.260 de Reparación Histórica, que fijaba un índice que mide remuneraciones promedio, el RIPTE, para los jubilados que aceptaron la propuesta. De hecho, un par de resoluciones de ANSES determinaban aplicarlo a los casos litigados (esto es, aplicarlo también a quienes no aceptaron propuesta). 

La administración había llenado los espacios en blanco. Como lo arguye en el recurso, dice que eso es mejor, pues el ISBIC reflejaría solo lo acontecido con los sueldos de un sector de la economía y no los cambios ocurridos en los ingresos de la generalidad de los trabajadores. 

Obviamente actualización con ISBIC > actualización con RIPTE. 

Mucho >. 

Entre abril de 1995 y febrero de 2009 el ISBIC se incrementó un 435% contra 178% del RIPTE, 


Qué dijo la mayoría

Hablamos de la mayoría de Rosatti, Lorenzetti, Maqueda. Dicen que hay una suerte de reserva legal sellada por el art. 14 bis, cuando dice que  “la ley establecerá (…) jubilaciones y pensiones móviles”, lo cual revela "la voluntad del constituyente de que el Poder Legislativo sea el que disponga la extensión y las características del sistema de seguridad social con el objeto de otorgar “sus beneficios a los habitantes de la Nación, fije el contenido concreto de las jubilaciones y contemple su actualización".

En su lectura, el nuevo artículo 24 de la ley 24.241 -texto según ley 26.417- solo otorga a la Secretaría de la Seguridad Social la potestad de establecer los procedimientos de cálculo del promedio de remuneraciones, pero subsiste el blanco: el Congreso no ha fijado por ley una base de cálculo de las actualizaciones. Y hasta que eso suceda, como venía pasando, la Corte aplica una solución provisoria de fuente jurisprudencial: "Eliff".

¿Y el argumento de "la Administración llenó el espacio en blanco". A la mayoría no le cierra la resolución 56/2018 de abril de este año, dictada invocando las facultades conferidas por el art. 36 de la ley 24.241. La razón: ese art. 36 de la ley 24.241 es contemporáneo a la redacción original del art. 24 de la ley 24.241 (de 1993), que encomendaba a la ANSeS la elección del índice de actualización y que quedó derogado con el dictado de la ley 26.417.

Consecuentemente: al no hallarse la determinación del índice de actualización dentro del poder reglamentario del art. 36 de la ley 24.241 y al haberse dictado la resolución N° 56/2018 después de que finalizara -con la sanción de la ley 26.417- la vigencia de la redacción original del art. 24 de la mencionada ley 24.241, cabe concluir que la ANSeS se ha arrogado una facultad que ya no poseía


Interludio de Rosenkrantz: el Congreso de la Nación ha habilitado a la Administración a dictar la reglamentación necesaria para actualizar las remuneraciones.

El argumento de Rosenkrantz para disentir es uno que mira el caso como una delegación legislativa implícita. El Congreso -razona- al exigir la actualización de las remuneraciones sin fijar por sí mismo el índice de actualización, ni reservarse la facultad de hacerlo, dejó en el ámbito del poder reglamentario de la Administración la determinación de dicho índice . Luego en el ámbito del ejecutivo las Resoluciones fueron dictadas en el marco de dicho poder reglamentario. 

Por eso hay diferencias con la línea Badaros-Eliff, en la que el Congreso sí se había abstenido de fijar un índice, y era inevitable fijar uno a pulso de fallo judicial.

En cuanto al tema de que RIPTE > ISBIC, dice la disidencia en el considerando 16 in fine: 
"La crítica a la utilización de cierto índice no puede basarse en el mero hecho de que otro índice arroja un resultado más beneficioso. Una regulación dictada por las autoridades competentes destinada a establecer cómo se debe calcular el haber de nuestros jubilados y pensionados no es inconstitucional por el mero hecho de no arrojar el haber más elevado posible. Si así fuera, ninguna regulación podría superar un examen de constitucionalidad pues siempre hay maneras de fijar las actualizaciones de las remuneraciones de modo que den montos superiores". 
Para impugnar un índice, dice el considerando siguiente de la disidencia, el actor debe demostrar que ese índice "no cumple adecuadamente su función de expresar las remuneraciones históricas a valores presentes al momento del cese a los efectos del cálculo del haber inicial".


Los DESC en la mala

En la buena (situación "Noruega") todos los gobiernos son muy pro Estado de bienestar. En la mala, tendencialmente, recortan y ajustan. Luego puede pasar que haya quienes también ajustan en la buena, contracíclicamente, no lo descartemos.


En fin el test del ácido para saber si los DESC (Derechos Económicos Sociales y Culturales) son en verdad derechos o conceptos meramente aspiracionales, programáticos y simbolicos, es ver qué nivel de juridicidad tienen en las malas: en contextos de recesión. Ahí hay un delicado equilibrio que hacer, pero eso ha sido tratado varias veces. La idea se traduce en un juego de cargas probatorias: que la obligación que tienen los Estados de propender al desarrollo progresivo hace presumir que las medidas regresivas son inconstitucionales, salvo que éstos justifiquen su real necesidad.


Ese "casi nunca menos" está en el stock de jurisprudencia de la Corte Suprema desde 2011, en fallo que comentamos acá.


En la colección de observaciones sobre DESC, es importante al respecto lo que dice el considerando 26 (que obviamente será libreto en otros rounds de Corte vs. Gobierno, llegados los casos).


Cabe destacar que es precisamente en tiempos de crisis económica cuando la actualidad de los derechos sociales cobra su máximo significado. En tales etapas criticas, deben profundizarse las respuestas institucionales en favor de los grupos más débiles y postergados, pues son las democracias avanzadas y maduras las que refuerzan la capacidad de los individuos y atienden las situaciones de vulnerabilidad en momentos coyunturales adversos. 
Así lo ha establecido el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones  Unidas en la Observación General N°  19, relativa a los derechos de la Seguridad Social. Allí se reconoce que el ejercicio del derecho a la seguridad social conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dignidad humana y el reconocimiento jurídico de este derecho, supone que  se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la política del Estado. Establece que los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad social, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional (conf. Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 41).


Es dable advertir que este considerando no es suscripto por el voto "concurrente" de Highton, que resuelve la cuestión simplemente como un tena de extralimitación de la Administración al reglamentar la ley.


Qué hacer


También los tres, pero no Highton, concluyen en mandato exhortativo: "corresponde llevar a conocimiento del Congreso Nacional la presente decisión a fin de que en un plazo razonable haga uso de las atribuciones constitucionales que le competen para hacer efectivo el mandato del art. 14 bis citado, fijando el contenido concreto de las jubilaciones en el período en debate, con especial ponderación de los principios de proporcionalidad y sustitutividad".


Qué cosas no resuelve el fallo (y el otro caso que está en el horizonte)

- El problema retrospectivo: "Eliff" no está blindado para "el período en debate". La mayoría no hace explícito que el ISBIC made in "Eliff" esté blindado para el período de actualizaciones que según la mayoría "quedó en blanco", y su exhortación al Congreso no tendría sentido si no fuera que la cuestión puede quedar sujeta a soluciones distintas. 


- El problema prospectivo: la mayoría de la Corte no dijo que la reforma previsional de 2017 sea inconstitucional. Dijimos que la ley 26.417 había fijado un criterio de actualización. Ese criterio fue cambiado en una reforma, impulsada por el gobierno a fines del año pasado. Hasta 2017 la fórmula de actualización se calculaba con un índice que ponderaba en un 50 % la variación en la recaudación previsional de ANSES, y en un 50 % la variación de lo que resulte mayor entre  RIPTE-o-inflación. Desde este año la fórmula es 70% inflación y 30 % RIPTE. Hay otro problema -con perjuicio adjunto- de empalme entre los dos sistemas, que no trataremos acá.

- Ese cambio está judicializado -se arguye su regresividad- y el caso sería de un impacto mayor, pues afectaría a "potencialmente todos" los jubilados, y no a los que como "Blanco", iniciaron juicio, es evidente que lo ganarán, y el precio de su demanda está sujeto a esa disputada actualización por "el período en debate" (un problema retrospectivo). 

- La mayoría de la Corte NO dijo que el RIPTE-puro no sea un criterio aceptable de movilidad. Su invalidación es por motivos formales: exceso en la reglamentación. Sus afirmaciones del tenor del citado considerando 26 son obiter dicta, no holding. 


Hilando fino

El orden de los factores puede ser decisivo una vez que uno mete en la ecuación la interdicción de regresividad. Tal vez un índice Z (pongamos "RIPTE puro") no sea inconstitucional "en abstracto", pero puede tener problemas de constitucionalidad cuando se lo aplica en reemplazo de un índice X comparado con el cual supone una involución. 

En ese sentido las preguntas de Rosenkrantz empiezan a tener un elenco más acotado de alternativas de comparación: ya no se trata de comparar lo vigente con "cualquier otro índice mejor", sino con otro índice concreto que efectivamente estuvo vigente -por vía legal o pretoriana.


lunes, diciembre 17, 2018

Análisis de jurisprudencia: desde lejos no se ve





¿Como vemos a los fallos?

¿A ras del piso o a 10.000 pies de altura?

Pensemos en Emkmedjian c. Sofovich.

A ras del piso. El pedido de que Sofovich leyera una carta de 30 páginas para reivindicar a la Virgen supuestamente ultrajada por Dalmiro Sáenz, no tiene ni pies ni cabeza. A ras del piso, el fallo es malísimo y prescinde de los hechos. La historia lo ha juzgado inapelablemente: nunca jamás ningún tribunal volvió a hacer algo parecido. Por si les interesa algo que se escribió en el momento mismo de la emisión del programa de Sofovich, nos ha quedado esta nota de "El País" de Madrid.

Tapa de Clarín, dos días después de "Ekmekdjian c. Sofovich".
Boca había pagado 900.000 dólares por Neffa.
A 1000 pies (300 metros). La Corte se aventura a conceder derecho de réplica sin ley que lo reglamente. Recordemos el espanto que causó esto: si seguimos esta doctrina los diarios deberán incorporar dos ediciones, la de lo que escriban, y un suplemento igual de grande para publicar todas las réplicas de la gente. 26 años después, los diarios NO publican dos ediciones. La "réplica" nunca escaló a la magnitud que se suponía.


A 10.000 pies de altura. Finalmente, por qué recordamos Ekmekdijan: por la idea de que los tratados son superiores a las leyes. Luego eso quedó plasmado en el art. 75 inc. 22, pero no era la doctrina hasta ahí. Cuando lo miramos desde esa distancia, Ekmekdjian es un buen fallo, y ha quedado en la historia como un hito.

Entonces, ¿cómo miramos "Ekmekdjian c. Sofovich"? ¿Cómo lo valoramos? ¿A ras del piso, o a 10.000 pies de altura?

Y luego, ¿Como miramos "Peralta" (*) y como "Smith"? Recién Enrique Catani me hace acordar de Kot, fallo rompehuelgas, y a la vez santo grial de derechos y garantías, por el efecto horizontal de las garantías constitucionales. ¿Que fue "Samuel Kot S.R.L.", el fallo en que la Corte usó por primera vez la expresión "derechos humanos", y la actora era una persona jurídica?

¿Como miramos "Vertibsky" (el de cárceles)? ¿"Rizzo", "Schiffrin", desde dónde los miramos?

Y así.

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(*) Una vez Bidart Campos escribió en ED un comentario al fallo "Peralta", justamente. Su título era este: "El fallo de la Corte sobre el ‘Plan Bonex’ (El amparo, airoso; la propiedad, desprotegida; la constitución, entre paréntesis)". Como se ve, el mismo título adelantaba un análisis a diferentes "alturas".


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