Tremendo año legislativo el 2009 -¿el más importante de todos los tiempos?- o debemos decir: tremendo cuatrimestre, porque todo se concentra en el período agosto-noviembre. Para que se den una idea, se está discutiendo reformar el Código Civil para habilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo (ver este imperdible mataburros de Bruno Bimbi), al tiempo que Diputados votó la cuasiderogación del delito de calumnias e injurias (proyecto comentado aquí en este post cuidadosamente subcomentado), que en otros contextos hubieran provocado horas y mamotretos de polémica, han quedado reducido a lugares marginales de la agenda.

Aprovechando el efecto de este alud de productividad legislativa, se vino filtrando la desgraciada iniciativa que repudiáramos en este blog, acá, en mayo, para reformar el Código Precesal Civil de Nación con el fin declarado de limitar las cautelares contra el Estado. La Nación acierta en llevar el tema a su tapa en esta buena nota de Adrián Ventura, anoticiándonos de la "media sanción" en Diputados.

No podemos remitirnos simplemente a lo dicho entonces porque la iniciativa salió con cambios. El 206 bis entonces proyectado (bajo el título preliminar "Estado Nacional, entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades del sector público") decía esto:

Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Y ahora diría esto.

Artículo 206 bis.- Salvo casos de urgencia debidamente justificados, el juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de tres (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Nuestra crítica del post anterior se centraba especialmente en la primera oración
del anterior proyecto, ahora eliminada.

La vista al Estado, como dijimos entonces, nos parecía importante como paso previo a una decisión, muy aceptable sobre todo teniendo en cuenta que el plazo es breve.

La primera parte (italicas) incorporada aparentemente por sugerencia de Pinedo, reconoce casos problemáticos en los que sería frustratorio esperar a que el Estado contente, y funcionaría en casos donde el "periculum in mora" sea especialmente alto, implicando la perpetuación o (especialmente) la consumación definitiva del agravio constitucional que la medida busca evitar. Un buen agregado.

Queda sin cambios el proyecto de reforma al 206 ter del CPCN, que condicionaba la admisibilidad de las cautelares de suspensión del acto a estas dos circunstancias, que deben leerse con un "que" adelante:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Aquí si debemos insistir en el problema que señalamos antes, cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión.

Asumiendo que esta versión atenuada puede votarse y salir sancionada, es necesario pensarla en función de su aplicación judicial, y definir pautas de interpretación que puedan evitarnos que la restrictiva (y "política") intención legislativa se traduzca en el problema (ya "jurídico) de eventuales resultados frustratorios de la tutela constitucional.

Tres pautas para resolver cautelares en juicios contra la Administración

Entendemos que el hipotetico 206 ter debería interpretarse conforme a estos cuatro principios.

1. La comparativa de la gravedad de los perjuicios a la que alude el inciso 2º debe interpretarse en el contexto de una teoría de cargas probatorias dinámicas. En este marco al actor, en particular, le incumbe probar su propio perjuicio, que es el perjuicio derivado de la ejecución del acto. Pero el actor no puede alegar sobre algo que no le incumbe, i.e., cuál es la medida del perjuicio que podría acarrearle al Estado la suspensión o no ejecución de un acto, muchos menos puede acreditarlo sumariamente. Este tipo de exigencias, habituales en Códigos contenciosos locales, deben tenerse por no escritas en la medida en que se supongan como una exigencia que debe cumplir desde el principio el particular, lo que lo obligaría a una prueba de cumplimiento imposible.

2. El interés afectado, además de grave, debe ser concreto. Por lo dicho anteriormente, quien debe identificar ese interés y puntualizar sus (superiores) implicancias perjudiciales es la Administración, no el particular. La carga de la prueba, en ese punto, pasa al Estado demandado.

3. No basta con invocar abstracciones como la presunción de legitimidad del acto administrativo, precisamente porque el 206 ter "reglamenta" la forma de interpretar esa presunción de cara a las cautelares, por lo que el análisis debe discurrir por las coordenadas de los incisos en cuestión.

4. El análisis no puede basar una denegatoria en los eventuales efectos de demandas similares. Si se aceptara esa vertiente consecuencialista, se llegaría al absurdo de que tendríamos plena tutela en los actos ilegales puntuales y aislados, sólo para venir a restringirla fuertemente frente al actuar estatal ilegal extendido, causante de un número proporcionalmente mayor de agravios y consecuentemente de afectados.

- Opinábamos aquí acerca de la prohibición de la venta de energizantes. ¡Absurdo! Miren la lógica del tema: la bebida en sí es inocua, pero como mezclada con otra bebida "intoxicante" puede potenciarla, la prohíbo (mientras tanto, la bebida intoxicante queda permitida).

- Censuramos a Rial. Jorge Rial iba a a venir a disertar a la Universidad Nacional de La Pampa. No, en serio: iban a hacer el "espectáculo" de Rial en el Aula Magna. La historia es un poco más larga: en Santa Rosa hay una tradición de alquilar el Aula Magna (que es en verdad un auditorio de gran capacidad) para que se hicieran espectáculos. El anteaño pasado hubo algún escandalete cuando vino "El champán las pone mimosas" [espectáculo que en su temporada de calle Corrientes fue visto accidentalmente, pero con aprobación, por un actual integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación]. Al Rector, Rial le pareció demasiado, lejos del concepto y del objeto fin de lo que debía ser una institución medianamente académica. La Universidad no firmó el convenio y la presentación la van a hacer en una sala privada. Ahora Rial denuncia que lo discriminan y lo censuran.

- Contexto, 1. Rial dice "me voy a ocupar del Rector", amenaza con decir todo lo que sabe de él a su regreso al país en un avión negro. Hay dos funciones programadas, y unas 20 entradas vendidas en cada una. Que un blog tenga 20 mil visitas por mes no significa que 20 mil personas vayan a comprar tu libro. Del mismo modo, que mucha gente escuche tu programa gratis no implica que vaya a pagar 80 pesos para verte hacer lo mismo en vivo.

- Vieja cuestión judicial en la que intervine. En 2007 yo era Secretario del Juzgado de Faltas de la Municipalidad de Santa Rosa (también, era, y sigo siendo, profesor en la UNLPam). La Municipalidad le exigía a la Universidad que se habilite el Aula Magna como una sala de teatro, ya que así se estaban haciendo espectáculos. La Universidad decía que no: que como era una institución educativa, la Municipalidad no se podía exigir que se habilitaran sus aulas. De donde surgiría lo siguiente: el concepto de la Universidad como un enclave territorial sustraído a toda legislación local. Idea absurda pero que incluso pervive y goza de buena salud como mito jurídico.

- Contexto, 2. Uno y otro caso se hermanan por el despropósito y la distorsión: invocación bastarda de rótulos jurídicos como "censura" y "autonomía universitaria".

- Espacio de publicidad. Entre muchas cosas que me llegan de gacetillas y afines, destaco esta: oferta de maestría en derecho administrativo en la Universidad de Río Negro. Imperdible para todo el que esté en zona Comahue. Más info acá.

- Agencia de noticias del poder judicial. Saludamos la iniciativa de la Corte. Ahora bien: antes de cumplir el sueño del Télam propio, deberíamos seguir el caminito de prioridades. Por ejemplo, tener una sección de estadísticas de CSJN actualizada, robusta y clara: lo que podemos ver hoy no es ninguna de las tres cosas. Palabra de honor, el día que cumplan documentamos la novedad.

- Le cobro la consulta. Ventura (no el de Rial, el otro Ventura) advierte en LN sobre los límites de la Consulta Popular, realizando una lectura básica del 40 CN y su ley reglamentaria. Más interesante y minuciosa, en Artepolítica una nota de Martín L. sobre el mismo tema.

- DER. Muy buena y nueva web coral, hace poco está en el aire derecho en red, proyecto español sobre derecho de las nuevas tecnologías, con gente que hemos citado varias veces acá como David Maeztu y Andy Ramos. Tienen una interesante Guía legal para bloggers y podcasters (pdf, 38 págs), y tal vez debiéramos tomarnos el trabajo de "traducirla" al derecho argentino. No sé si alguien se prende.

- Qué te pasa, Clarín. Ved, por ejemplo, este post de DER, comentando una decisión de la OMPI. Hechos: demanda de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (ente estatal, propietario de la marca "Salud Madrid") contra el titular del nombre de dominio "saludmadrid.biz", un sitio que criticaba las prácticas de la Consejería. El experto toma nota de que el demandado no pretende obtener algún tipo de beneficio o ganancia económica del blog que gestiona, que quien visite el sitio comprenderá claramente de que está en un sitio web ajeno al demandante, examina su contenido para ver si hay allí intereses legítimos y reporta que busca principalmente mostrar información sobre el gremio de Inspectores sanitarios, implicando un ejercicio de la libertad de expresión y de asociación del Demandado y su colectivo. En DER titulan: "criticar en un blog no da derecho a la cesión del nombre de dominio". Hace algún tiempo decíamos acá algo parecido.

- Duda. ¿Tendría que haber escrito 9 entradas separadas, o tiene sentido este post rizomático?

El caso del Procurador Sosa está muy bien contado en esta nota de Irina Hauser. El fallo no es novedoso sino aparentemente obvio. Acá, la nota del CIJ, con link al fallo completo. Sosa era procurador y la legislatura de Santa Cruz dividió el Ministerio Público en dos (defensores y fiscales). Es un diseño institucional bicéfalo muy preferible, porque si es unitario, la unidad de acción del Procurador genera un esquema esquizofrénico, donde reportan al mismo mando las dos partes que se enfrentan en el caso, el mismo DT dirige en los dos equipos.

Ahora bien: los fiscales y defensores son también magistrados judiciales amparados por la garantía de estabilidad en el cargo. Es una garantía necesaria, porque ellos son los primeros jueces de un caso, y sus decisiones son tan delicadas como las de los jueces, incluso más, porque su nivel de visibilidad política y de recurribilidad técnica es menor. En fin, que lo que tendría que haber hecho Santa Cruz es mantener a Sosa en alguno de los dos polos del ministerio público, y llenar la vacante del otro. En cambio, suprimió su cargo y llenó los otros dos "nuevos" cargos.

Esto pasó en 1995 y desde entonces Sosa está en juicio con la Provincia de Santa Cruz. El Superior Tribunal de Justicia local le dijo: tiene razón, pero marche preso. La norma es inconstitucional, pero no podemos hacer nada porque los cargos están ocupados. Sí le podemos dar una indemnización. Sosa dijo: no es por la plata, es por la acción. Exigió ser repuesto en el cargo, la Corte Suprema lo avaló, y el tribunal provincial insistió con la liquidación dineraria sin reposición en el cargo.

Ahora, en fin, la Corte vuelve a decir que sí, que debe ser repuesto, esto no es un simulacro. Ya no importa Sosa, lo que importa es dar la señal de que la garantía de inamovilidad tiene un reaseguro federal, evitando que cunda el ejemplo y que proliferen formas creativas de sacar del organigrama a jueces y funcionarios judiciales molestos.

Más allá de Sosa y de la inamovilidad: es un caso testigo de un problema serio, es una historia que nos va a llevar a otras historias.


Qué hace la Justicia cuando los otros poderes no la acatan.

Muchas decisiones judiciales son, en sentido aproximado, autoejecutables: notoriamente son así la mayoría de lo que se hace en derecho penal, v.g. la confirmación o revocación de un procesamiento o de una condena. Renglón aparte para las las cuestiones patrimoniales, que no son autoejecutables pero dan títulos que lo son: el Estado queda obligado a pagar, y el litigante ganador tiene que ver cómo traduce ese título en plata. De todas formas, tiene a su favor una sentencia con valor de cosa juzgada.

Pero otras veces, la sentencia no importa tanto como el punto final del caso sino como el comienzo, el título de un libro mucho más difícil de leer y de escribir. Ocurre ante decisiones judiciales "activistas", que suponen la enunciación de un principio de política pública que admite diversas formas y modalidades de concreción. Los casos de manual recientes que siempre mencionamos son los de la contaminación del "Riachuelo Matanza" y el caso "Verbitsky", sobre situación carcelaria en la PBA.

La Corte manda a los poderes públicos a que hagan algo específico o genérico, en plazos abiertos, y trata de mantener "vivo" el proceso en la agenda pública. Los poderes públicos hacen algo parecido al acatamiento formal, van a las audiencias, dicen que se ocupan del tema, llegan una o varias acciones concretas y simbolizantes, luego el tiempo pasa y los descreídos recuperan su fe escéptica que por un momento vieron en crisis.

Hoy, en fin, otra familia de casos que es diversa: problemas que no tienen altos niveles de complejidad operativa, pero que requieren de los poderes "políticos" acciones específicas e incómodas. Un ejemplo también de ayer: la demorada puesta en marcha de la descentralización de la CABA con las "comunas". El Superior Tribunal de Justicia había emplazado al legislador a definirse, a las cansadas el consenso político cristalizó y habrá comunas en 2011, quince años y cinco gobiernos después de la convención estatuyente de 1996 (ver nota en P12).

Digamos esto: si la Corte no tiene éxito en reponer al Procurador Sosa, muchachos, a los botes. No hay mínima chance de que otros casos de litigio estructural complejo (los ya iniciados, los pendientes, los futuros) tengan una respuesta medianamente exitosa.


Cómo y por qué la Corte exige lo que exige

Como la Corte quiere que su fallo se cumpla, tiene que pensar bien cómo iba a decirlo, más allá de lo imperativo.

- Advierte (15) que " la restitución del demandante en el cargo que desempeñaba antes de la sanción de la ley 2404 no sólo resultaría de muy difícil cumplimiento sino que, además, desbarataría el nuevo esquema diseñado por el legislador para el Ministerio Público provincial, cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada en autos".

- Por ello (16) "los pronunciamientos precedentes del Tribunal no deben ser entendidos como orientados a mantener o reponer un régimen superado por la legislación local sino a ratificar la garantía de inamovilidad del actor y, simultáneamente, a asegurar el mantenimiento del sistema republicano de gobierno en el ámbito local, de acuerdo con las disposiciones del artículo 5° de la Constitución Nacional".

De ahí la orden que da la Corte. Sosa debe ser "repuesto en el cargo de Agente Fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Cruz" y habrá que desvestir un santo para vestir otro: "los jueces de la causa deberán pronunciarse sobre la situación de la persona que estuviese desempeñándose en dicho cargo, teniendo en cuenta que a los fines del cumplimiento de esta sentencia no será oponible la estabilidad o inamovilidad que pudiera invocar quien se desempeñe actualmente como Agente Fiscal" (17).

¿Una excepción a la estabilidad en los cargos?

En ese punto, el caso deja de ser obvio. El principio implícito, no bien desarrollado, nunca dicho hasta ahora en la jurisprudencia, sería este: hay una excepción a la estabilidad en los cargos, que se aplica a los que ocupan un cargo cuyo titular anterior fue ilegítimamente removido.

Esto nos obliga a pensar más allá de "Sosa". Tomamos, por caso, una Directora de Escuela, Señorita A. Ocurre algo equis y ella recibe la sanción de cesantía, el Ministerio de Educación concursa y provee el cargo vacante a Señorita B. Luego la Justicia, que primero rechazó una cautelar, dice que la Señorita A fue mal destituida y que debe ser repuesta en el Cargo. Y a la Señorita B, lo sentimos mucho, buena suerte para la próxima vez que se presente en un concurso. De lo cual surge, vean por dónde, lo importante que es conceder cautelares que eviten estos problemas de "hecho consumado".

Intimando al gobernador

Hay otro punto en el que el caso no es obvio. La Corte no dirige su orden a un tribunal judicial, sino al Ejecutivo Provincial. La analogía posible es de derecho internacional: ante la Corte Interamericana el que litiga es el Presidente como representante de la Nación, es él el que asume responsabilidad por el cumplimiento de las sentencias, independientemente de cómo se organicen los procedimientos de cumplimiento en el derecho interno.

Incluso pueden surgir acuerdos o compromisos que obligan a la justicia a fallar en determinado sentido: así ocurre en "Espósito" (2004), reabriendo el proceso por la muerte de Walter Bulacio, en función del reconocimiento de responsabilidad que el Estado Argentino había efectuado en Costa Rica, soslayando -¡nada menos!- el obstáculo de la prescripción de la acción penal que había provocado la clausura de la instrucción.

La Corte entonces va a notificar el fallo al gobernador: "en primer lugar, por ser éste quien ejerce el poder de representar a la provincia (...), en segundo lugar, porque según el artículo 128 de la Constitución Nacional los gobernadores son "agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación". He aquí un caso para citar como ejemplo vivo de esa misteriosa partícula constitucional, lo de los "gobernadores como agentes naturales".

En este momento leo que el gobernador de Santa Cruz -que no es abogado- dice que quiere cumplir el fallo, pero que no sabe bien cómo hacerlo. "Si yo fuera interventor militar de esta provincia, lo echo a Espinoza y lo pongo a Sosa, pero en esta situación tengo que leer la sentencia y ponerme a trabajar con el fiscal de Estado y nuestros asesores para ver cómo hacemos", reporta LN.

Esta situación no tiene precedentes. Supongamos que Espinoza, el actual "Agente Fiscal", no renuncia. El gobernador podría hilcanar el cúmplase por decreto, o enviar a la Legislatura un proyecto de ley cuyo artículo 1º sería disponer la remoción automática de Espinoza, sin jury; su artículo 2º sería asignar a Sosa el cargo de Agente Fiscal ante el STJSC, sin necesidad de aprobarle pliegos; su artículo 3º, aclaratorio, diciendo que las medidas dispuestas por esta ley se toman al efecto de proveer el cumplimiento de lo resuelto por la Corte Suprema. Porque de otro modo, todo eso sería ilegal.

Al final, la Corte mete una presión simbólica: "que lleve a cabo la reposición de Sosa en el cargo de Agente Fiscal, dentro del plazo de 30 días de notificada esta sentencia, bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública".

¿De donde sale esta amenaza?

La Corte remite a "Sarquis de Navarro, María Cecilia c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa", Fallos (326:4203) de 2003.

En 2001, la actora había sido electa concejal por la ciudad de Frías hasta 2005. En 2002, una reforma a la constitución local había incluido una cláusula transitoria que disponía la unificación de mandatos, en virtud de lo cual el ejecutivo dispuso la caducidad y la convocatoria a elecciones para que en 2003 se renovaran todos los cargos. La concejal pidió cautelar y la Corte se la concedió, aunque las elecciones se hicieron de todas formas. Luego de las elecciones la CSJN recordó la vigencia de la cautelar, ordenándole a la Provincia que debía abstenerse de alterar la vigencia de su mandato, lo que se hizo notificar a la entonces gobernadora Nina Juárez.

En esa ocasión se especificó el delito "imputable": la figura penal genérica de "desobediencia" (art. 239, "será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal"), que frecuentemente es esgrimida en resoluciones judiciales que se dirigen a funcionarios renuentes, sin que conozcamos muchos casos donde efectivamente se haya llegado a juicio o condena.

Su efecto es, prima facie, simbólico. Veremos si también es, de algún modo, real.

Nota final 1. Tanto la referencia a "Sarquís de Navarro" como la solución de intimar al gobernador habían sido sugeridos en el amicus curiae que presentó para "Sosa" el CELS (firmado por Andrea Pochak, con patrocinio de Diego Morales y Demian Zayat, aquí en .doc). La Corte no menciona al amicus como fuente, ni lo cita en ningún punto de su sentencia.

Nota final 2. Cómo terminó "Sarquís": En una resolución posterior (2004) la CSJN tomó nota de que Sarquís había jurado la reforma y de ese modo, aceptado "tácitamente" el acortamiento de su mandato. En otra causa similar ("Serrano") se tuvo en cuenta que los concejales accionantes habían participado en el proceso eleccionario y consecuentemente consentido la legitimidad del mismo. Así, nunco hubo causa sobre el fondo, ni promoción de ninguna acción penal; ni hubo "obediencia" de la orden judicial respaldada con amenaza penal.

Posdata. En un comment me hacen acordar de que el tema fue tratado antes por MJF en este post de Derecho Leído. Por línea privada, recuerdan el caso del gobernador Escobar en San Juan. La legislatura lo destituyó (1992) en un juicio político que la Corte Suprema de la Nación declaró nulo, y la Corte local acató, ordenando su reposición en el cargo (en 1994) hasta completar el mandato. Finalmente: hay otra historia reciente de "resistencia" de una provincia a ejecutar órdenes de la CSJN. Es el caso de San Luis y la coexistencia de "dos intendentes" en su capital, que contamos en este post al hablar del último fallo de la saga, dictado por la CS en 2005.

1. Este post es un extracto de una planilla de excel que estoy preparando sobre gobiernos y elecciones provinciales. Las fuentes que usé fueron las webs guia electoral y rulers.org, confirmando datos luego en provinfo del Ministerio del interior.

2. Tengo algunas dudas, a) con respecto a la gobernación de Santiago del Estero entre 1995 y 1999, porque rulers.org dice que Juárez renunció en Septiembre de 1998 y completó su mandato Darío Augusto Moreno, hasta 1999; b) sobre la sucesión de gobernadores de La Rioja entre Menem y Arnaudo (período 89-95, donde aparecen listados Cavero, de la Vega y Beder Herrera).

Tal vez alguien tenga esos datos, con precisión de días, como lo necesito.

3. Tal vez, mejor aún, alguien ya haya hecho este trabajo y esté en algún lado, en cuyo caso agradeceremos la referencia o el archivo adjunto.

Hace poco, cuando hablábamos de la teoría de las ventanas rotas, advertíamos a la pasada sobre los problemas del derecho contravencional "local", un hijo no reconocido del derecho penal "común", de alta percusión y visibilidad en la vida cotidiana, donde la entidad aparentemente "baja" de las penas (multas, arrestos "cortos") se articula como excusa para no exigirle demasiado derecho al subsistema punitivo (ni al legislador que marca el elenco de prohibiciones ni a las estructuras -policiales, judiciales o análogas- que lo aplican). Glosamos ahora un ejemplo práctico, y un comentario a ese ejemplo, y un comentario nuestro al comentario ajeno.

*

ARTICULO 61.- SERÁ sancionado con arresto de hasta quince (15) días, el que consumiere bebidas alcohólicas en la vía pública, excepto en aquellos lugares habilitados por la autoridad municipal para su expendio.

En aquellos casos en que el consumo se realice en plazas o en un radio menor a los ciento cincuenta (150) metros de un establecimiento educativo de cualquier nivel, la sanción será de hasta veinte (20) días de arresto.

Si en la infracción prevista en el párrafo anterior intervinieren dos (2) o más personas se sancionará con arresto de hasta veinticinco (25) días.

"Este artículo fue incorporado al código contravencional [de Córdoba] por ley 9109 . En contradicción con el artículo 19 de la Constitución nacional, se sanciona una conducta que pertenece a la vida privada de las personas y al ejercicio de su libertad, sin que haya una lesión a terceros. Que la conducta ocurra en la vía pública no cambia el carácter privado de la acción. En efecto, privacidad e intimidad no son sinónimos. La segunda se refiere al ámbito de la vida que queda fuera de la vista de terceros. La privacidad, en cambio, abarca todas aquellas conductas que, aún a la vista de terceros, quedan a criterio y decisión del sujeto. A modo de ejemplo banal: elegir qué diario comprar se hace a la vista de todos, pero pertenece a la privacidad de cada persona."

"Pese a no existir un daño concreto a terceros, el código de faltas reprime con pena de hasta quince días de arresto a quienes consum[en] bebidas alcohólicas en la vía pública. El máximo de pena se eleva a veinte días si se comete en una plaza o a menos de 150 metros de un establecimiento educativo de cualquier nivel. Por último, si la falta se comete por más de dos personas, el máximo de la pena llega hasta veinticinco días. No hay contravención, sin embargo, si se trata de un lugar habilitado por el municipio para consumir estas bebidas."

"Resulta difícil comprender cuál es el bien jurídico tenido en consideración para esta figura concreta."

"No se protege, por supuesto, la salud pública, ya que no hay sanción si una, dos o más personas beben hasta intoxicarse gravemente en un lugar público habilitado por la municipalidad."

"Tampoco se resguarda la tranquilidad pública. Ya existe otra figura (artículo 62) que pena la borrachera escandalosa, y que incluso habilita a la policía a actuar antes del escándalo."

"No se tutela la salud de los niños en edad escolar. En primer lugar, porque la prohibición abarca establecimientos de todos los niveles, de modo que tampoco puede beberse alcohol a menos de una cuadra y media de, por ejemplo, una institución de posgrado que dé cursos a ejecutivos de finanzas."

"Más importante aún. El código no prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas en la vía pública, ni siquiera cerca de las escuelas primarias o preescolares. Es decir, no limita el esfuerzo de profesionales de la persuasión en su afán de hacer deseable el alcohol."

"En concreto, la figura adolece de irrazonabilidad. En otras palabras: se adopta una restricción contra los derechos demasiado gravosa para la finalidad buscada. La irrazonabilidad se agrava porque no queda claro cuál es el objetivo perseguido. Sólo conociendo esa meta puede evaluarse la proporcionalidad del medio elegido. Entre otros derechos afectados, cabe incluir el derecho de reunión (CN, art. 33; art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica), ya que la mera pluralidad de supuestos infractores constituye una agravante."

"A la vez, no queda claro cuál es la lesión que desea evitarse, y que por ello legitimaría el accionar represivo del Estado."

"El legislador parece haber recorrido un camino inverso. Primero decidió ampliar el margen de acción de la Policía, para luego intentar definir una infracción, con el pretexto de proteger un bien jurídico innominado e indeterminado. El legislador parece haber partido de un supuesto: quien consume alcohol en la vía pública —desde una botella de vino hasta una copa de anís— probablemente cometerá alguna falta o delito. El arresto se barniza así de un sentido preventivo."


Todo lo que figura encomillado entre los asteriscos no es mío. Es un fragmento del Código de Faltas de Córdoba, escrito por dos amigos de la casa..

Muchas veces, la legislación comentada que consumimos no es cosa muy distinta de la mera glosa de la norma, aderezada con alguna digresión y servida con fallos copipasteados que no se analizan en detalle, disfrazando como obras "prácticas" lo que no son sino textos superficiales y complacientes.

Pero en las pocas líneas de arriba (el comentario al artículo es más largo) se capta el modus operandi: la revisión crítica y razonada del objeto de estudio, la idea de no limitarse al punteo de defectos puntuales del articulado.

Por eso este libro es interesante aún para los que no vayan a litigar con o contra el Código cordobés: su sistemática, su praxis y sus problemas son comunes a los de toda la materia "de faltas". Con razón, los autores insisten en "romper el silencio y la subestimación de este tema, como así también destacar la inutilidad del código como herramienta adecuada para resguardar los derechos de las personas y los riesgos que entraña para quienes quedan detenidos".

Hablamos de Mario Juliano y de Horacio Etchichury, de su libro: Código de Faltas de la Provincia de Córdoba. Ley 8431 y modificatorias. Comentado, Lerner Editora, Córdoba, 2009 (361 pág., con prólogo de José Daniel Cesano).


Lnks

- Mario Juliano dirige la web de Pensamiento Penal. Etchichury postea en Radio Tosco.

- En este blog nos preguntamos alguna vez -comentando un fallo de Juliano- si era delito ser borracho y reseñamos la obra que Mario hizo sobre el Código Contravencional bonaerense en su libro "¿Justicia de Faltas o falta de justicia?".

Ya está, la ley que lleva el número 26.522 (aquí link al pdf del boletín oficial, la ley efectivamente se publicó con las "notas" a là Código de Vélez, y creo que es la primera vez que eso pasa en la historia).

Las últimas semanas, el lobby se enderezó a denunciar las inconstitucionalidades en las que supuestamente incurriría la ley. Hemos tratado casi todas en los posts que escribimos antes (1. primer punteo de lectura del proyecto, 2. sobre los argumentos técnicos "constitucionales", que tuvieron su cuarto de hora, 3. sobre litigios y autoritarismo en la ley). Debemos agregar el link a esta nota de Bernardo Licht, en P12, que se enfoca en la cuestión de "derechos adquiridos" .


"Derechos adquiridos", caballo al que se sube, hoy mismo, Andrés Gil Domínguez en "Clarín", basándose en Ivnster Bronstein v. Perú (CtIDH 2001), pero el argumento inconstitucionalizante no funciona sin voluntarismo o fervor previo. A Bronstein Fujimori le revocó la nacionalidad peruana para poder sacarle las licencias, notoriamente no es lo mismo que un cambio legislativo. Tal vez sea necesario aclarar estas cosas porque a veces se citan fallos como si en ellos se hubiera dicho lo que el autor quiere decir, v.g., lo de que un permiso estatal "no puede ser limitado mediante una intervención legislativa posterior", como si la concesión tuviera un rango normativo supralegal.


Ratificamos: aunque sea para algunos "la noticia esperada", no va a haber una gran demanda jurídica estructural que acabe con la ley, sí una cantidad finita de cuestiones dudosa que van a terminar dirimiéndose en la justicia, con resultado final salomónico (no justo: salomónico, i.e., con lógica de partir la diferencia entre pretensiones de la administración y pretensiones corporativas).

Si Argentina clasifica al mundial, de algo de eso vamos a estar hablando el jueves, en la UBA (18.30), con la gente de NBI (si no clasifica, Se Termina El Mundo, no hay mañana).


Conceptualmente, es una ley "proteccionista", desde las asignaciones de espectro por tercios hasta las cuotas de pantalla y de emisión, pasando por la manía registral del legislador. Su implementación va a correr varios riesgos: el fanatismo y el ritualismo, de un lado, la negligencia, la aplicación selectiva, la desidia en el control, del otro. En cualquier caso: litigiosidad. Pero, la litigiosidad es también un buen síntoma: supone la existencia de una administración controlada por la justicia (del mismo modo que su no-existencia no necesariamente es una buena cosa: si no existieran las leyes laborales, no existirían los juicios por ellas; el hecho de que haya litigiosidad en el fuero laboral no debe ser tomado como un problema no previsto sino que es presupuesto por el propio sistema).


No comparto demasiado las lanzas quebradas por las autoridades de aplicación "imparciales", "apolíticas", "técnicas", "autónomas". Miren cómo funcionan los concursos para provisión de cargos docentes en universidades nacionales, y piensen si con ese modelo vamos a decidir las licencias de canales abiertos en Buenos Aires. Prefiero una autoridad política clásica, con posibilidad de ser interpelada en términos políticos, sujeta al control judicial clásico. Nótese que técnicamente, no existe la posibilidad en nuestro sistema de crear una autoridad administrativa que no esté en el ámbito del ejecutivo que dependa del Congreso, como se reclamaban [Nota: lo tachado era la versión original del post, y es un concepto erróneo que bien me marcaron en un comment].

No comparto el optimismo frente al nuevo escenario de la ley que se respiraba en los spots oficiales: más trabajo, más voces, más competencia, más felicidad. Tampoco me voy a subir al tren del cinismo fácil, ni de las descalificaciones simplificadoras y economicistas, santificadoras de lo existente. Algo de lo que los 21 puntos querían va a suceder, pero no todo, no mañana, no sin accidentes, no sin -incluso- constataciones de que la legislación votada se quedó corta o se pasó de largo en sus ambiciones regulatorias.


El eje medios-libertad de prensa requiere algunas reformas más, que serán fáciles (despenalización de calumnias e injurias, proyecto que ya envió el ejecutivo) y otras fenomenalmente complicadas (regulación de la publicidad oficial siguiendo lo dicho por la Corte en "Río Negro S.A. c. Neuquén", acceso a la información pública). Lo dijimos la primera vez que hablamos del tema, lo repetimos ahora.

También se va a requerir, más vale, una regulación de la necesaria convergencia entre telefonía(s) y medios audiovisuales. Algunos decían que no hacerlo ahora era un defecto del nuevo marco regulatorio. Yo no estoy tan seguro, y en cualquier caso, no veía en ellos propuestas alternativas para hacer lo que reclamaban, y asumo que era más bien un rebusque para dilatar y negar el voto. Por otro lado, pienso que es mejor una transición legislativa escalonada, regulando primero servicios audiovisuales, y después el paquete específicamente digital que está menos maduro (y que va a suponer también, modificaciones necesarias en la ley actual).


Mi valoración básica de esta ley es parecida a la que tengo de la reforma constitucional del 94: el origen responde a una cosa muy de coyuntura, el proceso es un poco accidentado (recuerden lo que se discutía en el caso "Polino"), tal vez haya algunas cosas que le sobraron y otras que le faltaron y otras que hasta están mal, pero aún así, si me dabas a elegir la v. 53.60 contra la v. 19.94, yo votaba a favor del update, quedó mucho mejor que la constitución vieja.

Las cosas son así en la vida, grandes revoluciones a veces parten de enojos puntuales, una señora que no quería viajar parada, o unos tipos que estaban en contra de las retenciones al te.

Tal como entonces, ese pulsión de coyuntura surfea sobre la ola de movimientos reformistas genuinos y más amplios (Consejo de Consolidación por la Democracia entonces, 21 puntos ahora).

Tal como entonces, la reforma normativa deja principios que deben ser especificados en normativas inferiores, cuya concepción y aplicación deberán ser rigurosamente monitoreadas.



La vida sigue, y cada quien tendrá sus prioridades. Ingreso Universal Ciudadano, nueva ley de Entidades Financieras. Yo tengo esta, que seguro no impulsará el Ejecutivo, pero que sí pueden fraguar las provincias en el escenario post-10 de diciembre: nueva ley de coparticipación. Pero es la figurita más difícil del album que nos dejó la Constitución del 94.

El 29 de septiembre Mario Das Neves firmó una nota en La Nación: "La inseguridad y la teoría de las ventanas rotas".

La anécdota es que Das Neves firmó el artículo, pero no lo escribió. La notita era "una copia casi idéntica" de esta otra publicada en el blog tigreseguro.blogspot.com. LN reporta el hecho.

Mas allá del papelón, más allá de las excusas, no sé si el hecho de la "copia" es tan relevante. Todos sabemos que Cristina no escribe los decretos que firma, como tampoco lo hacen Macri ni Hermes Binner. Hubo una falla en la cadena de chequeos, cadena tristemente bastante frágil a todo nivel, incluso académico.

Todo eso es anécdota. Si un político firma una nota negando el holocausto, y después descubrimos que la copió de una web nazi, es absurdo que nos enojemos ... por el plagio.

Entonces, lo malo es que Das Neves "compre" y "crea" en esa teoría, sin hacer ningún reparo. Y lo más triste, además, es que está tan extendida.

Con ustedes, el argumento de la teoría (en versión original, de Wilson y Kelling, acá en PDF), que es el monumento a la escuela de pensamiento "pendiente resbaladiza". Supongamos un edificio con una ventana rota. Si al lado empieza a ver una, dos, tres más, seguro que los que pasen por al lado van a tirar piedras para romper más ventanas (la escena transcurre en Saavedra). Una vez que haya muchas ventanas rotas, alguien va a entrar al edificio, luego otro más se va a meter adentro, y en poco tiempo todo el edificio va a ser un aguantadero de delincuentes y fumadores de paco. Todo lo cual podría evitarse si cambiábamos la ventana la primera vez que se rompía, y castigábamos debidamente al vándalo tirapiedra.

Recapitulando, Das Neves firma una nota en la que se manejan estas premisas:

1. La ventana rota transmite una idea de deterioro, desinterés y ruptura de los códigos de convivencia. A partir de ahí, vale todo.

2. Para acabar con la inseguridad es menester perseguir también los pequeños delitos.

Por qué seduce la teoría.

No es tan dificil comprenderlo: aquí van algunas razones.

1. Tiene la ventaja inicial de la simplificación: todo el fenómeno del delito es uno solo y está todo relacionado. Del mismo modo se pontifica sobre moralidad: como dijo Barone una vez, el cadete que se queda con un diskette usado es equiparado al funcionario/empresario entongado en coimas y fraudes, con el argumento de que están haciendo ilicitudes análogas, sólo distinguibles por la diferente escala de oportunidades de la que dispone. La imbecilidad, en fin, de suponer que el gerente y el ministro van a dejar de robar el día en que el cadete deje de quedarse con los diskettes.

2. Otra gran ventaja: tranquiliza conciencias. "Pone el acento no en la pobreza, sino en el ´contagio´ de conductas inmorales y antisociales; en el poderoso motor de la imitación alentado por la impunidad", dice la nota de DN.

3. Es una teoría moralista y nosotros somos moralistas. La teoría supone que en el desorden y la suciedad hay algo intrínsecamente malo, que es el huevo de la serpiente: genera delito.

4. Parece contradictorio con lo anterior, pero no lo es: la teoría es apolítica, aséptica, no genera controversia alguna. Dicho de otro modo: ¿a usted le parece bien que se rompa un vidrio, que se estacione en la vereda, que se tire la basura en la calle?.

5. Se puede indizar y manipular con facilidad. Sirve fenomenalmente a los efectos de mostrar estadísticas de altos guarismos.

6. Cuando la aplicamos, es un fast food, podemos mostrar ejemplos concretos cada diez minutos: pibes que van a la comisaría por tomar cerveza en la calle, autos remolcados con la grúa. Podemos, tal vez debemos, exhibir todo eso públicamente, para que el escarnio multiplique el efecto disuasivo.


Los problemas de la "teoría"

No voy a ver en particular los ejemplos "empíricos", con Giuliani a la cabeza, que supuestamente avalan aplicaciones exitosas de esta teoría. No vale la pena porque se trata de casos donde efectivamente hubo disminución en tasas de criminalidad al mismo tiempo que se aplicaban políticas de "tolerancia cero" con pequeñas transgresiones. Pero eso no demuestra nada: simultaneidad no quiere decir causalidad (el razonar del cabulero: River mete un gol en la final de la Libertadores cuando estoy con las piernas cruzadas, eso demuestra que mi posición fue la causa del gol, y no la insólita posición del arquero Córdoba que sale a buscar una pelota al corner y ha rechazado torpemente a 30 metros de su arco). En todos los "casos exitosos" hay causas más estructurales -y más eficientes como explicación- que acompañan la reducción del delito: reformas penales, reestructuraciones administrativas policiales, aumentos de presupuesto, mejoras económicas, cambios demográficos.

No voy a chicanear diciendo que en Enron no había ventanas rotas, que tampoco las había en las mansiones de Madoff.

Mas allá de ello, los problemas conceptuales son claros:

- Es una premisa criminológica falsa la de que el delito pequeño se comunica con el grande. En la nota que firma Das Neves, se teoriza: "al no sancionarse las "pequeñas faltas", como estacionar mal, exceder el límite de velocidad o violar una luz roja, se van estimulando faltas mayores y luego delitos cada vez más graves". No es verdad: el que estaciona el auto tiene motivaciones distintas del que maneja a 120 en una calle urbana y por ahí pasa por arriba a otro. Son problemas distintos, de otra dimensión. Lo más probable es que el que maneja a 120 sea super cuidadoso para estacionar. Y es injusto que sancionemos al que estacionó mal con la idea de que debemos cuidarnos de él, porque en su acto hay un asesino al volante en potencia.

- Es una forma irracional de gestión: desperdiciar recursos escasos de la estructura policial y judicial en bagatelas. El eje Blumberg suele burlarse de la expresión "sensación de inseguridad". Pues bien: la mayor parte de lo que se haga con base en esta teoría será meramente cosmético, una "sensación de actividad", tranquilizadora a corto plazo, pero frustrante a la larga. Uno de los chistes que más gracia me causa es el del tipo que una noche ve a un borracho en una esquina, agachado abajo de un farol, mirando el piso. Le pregunta qué está haciendo. El borracho le dice: - "Busco las llaves que se me cayeron". El tipo pregunta: "¿Se le cayeron por acá?". - "No, se me cayeron en el baldío que está al lado de las vías, ese que está re oscuro". - "¿Y entonces, por qué las busca acá?". - "Y, porque acá hay luz...".

- Es una forma irracional de asignación del poder punitivo, cuyo resultado más probable será la pérdida de proporcionalidad en la atribución de imputaciones y penas a las contravenciones menos ofensivas (que tienen menores garantías y son, por ende, más propensas a arbitrariedades y sesgos ambientales inducidos por la autoridad).

- Es infalsable, en el sentido popperiano. Si fracasa, se puede decir que no se ha sido lo suficientemente estricto. Y entonces, llegar a la fase superior de la teoría de las ventanas rotas: la teoría de las ventanas sucias.