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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

Por qué "saber leyes no es saber derecho"

El nombre del blog no es otra cosa que la versión condensada de un fragmento del Fragmento.

De éste:

"Se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, como las leyes mismas nos mandan comprenderlo (...) Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social…” (Juan Bautista Alberdi, "Fragmento preliminar al Estudio del Derecho", 1837)

Hay muchas cosas que se siguen de eso: la insuficiencia del puro positivismo, la idea de que el derecho es más que una colección de leyes.

La implicitud de ello: que las normas deben ser valoradas, interpretadas, argumentadas.

Y, tal vez, que esa argumentación es demasiado importante para dejarla sólo en manos de juristas.

El derecho es, en cualquier caso, una cosa viva, y no muerta.

5 comentarios:

  1. Esa expresión está emparentada con "el que sólo sabe derecho, no derecho sabe".-

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  2. Sigo pensando que el positivismo jurídico es la unica cosa que nos iguala, emparenta, nos da garantías y seguridad en la interpretación. Lo demás es la tecnica por la cual quien interpreta primero decide y despues elige la norma ¿hace falta que diga lo peligroso que eso es?

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    1. Cuando Juan Kelsen (chapeau) resumió su pensamiento en la frase "Sólo el Derecho Positivo es Derecho" ('Nur das Positiv Recht ist Recht'), se refirió a la integridad del derecho vigente excluyendo el agregado de consideraciones 'naturalistas', y no a la mera aplicación de sólo alguna norma aislada. Con esa salvedad, concuerdo plenamente. La difundidísima técnica de decidir primero y buscar asistemáticamente asidero en la ley después, es la negación del Derecho.

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  3. Lo estremecedor es que cada vez menos jueces (y abogados) "saben derecho": La tendencia a aferrarse "ad verecundiam" a un par de normas del Ordenamiento Jurídico e ignorar el resto, es cada vez más acentuada.

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    1. Coincido plenamente con vos, de hecho, este modus operandi, cada vez se hace mas comun en las resoluciones emanadas del administrador.. esto es, me pasa muy seguido que cuando presento recursos administrativos la administracion me responde aferrandose a la sola existencia de "normas vigentes" sin darle importancia al resto del ordenamiento.

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