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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, abril 26, 2005

Corsi e ricorsi en la interpretación constitucional

Apuntes sobre “The cycles of constitutional theory” de Barry Friedman

Este artículo explora algo que algún observador atento (incluso nosotros) podía intuir claramente al ver la teoría constitucional norteamericana.

Friedman toma nota de que a lo largo de la historia los desarrollos teóricos de la doctrina se vinculan con la jurisprudencia dominante en ese momento. De hecho, la mayoría de las veces se parte de una evaluación que “problematiza” esa jurisprudencia y la teoría en cuestión reacciona ante ello y plantea una conceptografía “correctora”.

El trabajo que comentamos se explaya sobre el vaivén contrastante entre la postura crítica y restrictiva del control de constitucionalidad y la postura activista y amplia sobre el rol de la función judicial a esos efectos. El autor constata que a la hora de hacer el análisis doctrinario, los “conservadores” y los “progresistas” se van intercambiando aquellas “camisetas” (como diría Vigo) de un modo que aún no siendo consciente parece estar propugnando unas pautas de jurisdicción que resulten más favorables en vista de un determinado escenario. En concreto, que los que se ven consternados por escenarios adversos buscan quitar de la ecuación política los elementos de poder jurisdiccionales para evitar daños mayores, y formulan desde extremos opuestos una acusación convergente: que los jueces están contrabandeando sus propios valores personales en los fallos donde interpretan la constitución.

Es por eso que, ante una judicatura que –como la actual en USA– revela simpatías “conservadoras”, los “progresistas” están formulando teorías “reduccionistas” que apuntan a marcar las inconsistencias y los peligros del “gobierno de los jueces”. Así surgen las ideas de buscar un control de constitucionalidad “popular”, más allá de los tribunales (Tushnet) y del minimalismo de juzgar sin formular reglas generalizantes (one case at a time, de Sunstein). Por el contrario, ese peligro era el mismo que marcaban los propios conservadores ante la “Corte Warren” y sus fallos más progresistas, y sus planteos teóricos (como el caso de Robert Bork) tenían el mismo espíritu.

Todo esto me hace acordar algo que escribí alguna vez para un trabajo inédito: “(…) es posible constatar (en la Corte Argentina) una tendencia algo sorprendente: los métodos menos conservadores de interpretar la Constitución (…) han sido utilizados con fines especialmente reaccionarios y amputadores de los derechos. La respuesta a esta actitud no es menos insólita: recíprocamente, en tiempos donde los vientos del autoritarismo oscurecen el cielo de la libertad, los espíritus progresistas se aferran al principio de legalidad y al formalismo jurídico como diques de contención de la arbitrariedad.”

El artículo fue publicado en 67 Law and Contemporary Problems 149 (2004) y el abstract puede verse en http://ssrn.com/abstract=678361

1 comentario:

  1. Al respecto, Jonathan Miller apunta que los adalides del originalismo "recibieron una prueba de su propia medicina a través del justice Black, el ministro más de izquierda que hemos tenido en la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien durante los treinta y cuatro años en que se desempeño como ministro de la Corte (1937-1971) siempre sostuvo que nunca dictó un fallo fuera de las palabras de la Constitución y su historia" (cft. Constitución y poder político, ps. 51-52).

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